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7/24/2019 Encarnacin Roca Trias El Incumplimiento de Los Contratos en La Propuesta de Modernizacin Del Derecho de Obli

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EL INCUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS EN LA PROPUESTA DE MODERNIZACIN DEL DERECHO DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS

Ao LXV. BMJ nm. 2132. Junio 2011 - ISSN: 1989-4767 - www.mjuscia.es/bmj

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MINISTERIO

DE JUSTICIA

BOLETN DEL

MINISTERIO DEJUSTICIA

Ao LXV Nm. 2132 Junio de 2011

ESTUDIO DOCTRINAL

EL INCUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS EN LA PROPUESTA DE

MODERNIZACIN DEL DERECHO DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS*

ENCARNACIN ROCA TRAS

ISSN: 1989-4767

www.mjustcia.es/bmj


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EL INCUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS EN LA PROPUESTA DEMODERNIZACIN DEL DERECHO DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS*

ENCARNACIN ROCA TRIAS

Catedrtica de Derecho civil (Universidad de Barcelona)Magistrada de la Sala 1 TS.

A Christian von Bar que ha abierto caminos en Europa ya Luis Diez Picazo que lo est haciendo en nuestro pas

Resumen

El derecho espaol de obligaciones es fruto de una tradicin europea. En el momentoactual es necesario revisar las soluciones de nuestro Cdigo civil que en algunos puntos

se estn demostrando obsoletas. Ello ocurre especialmente con el incumplimiento de lasobligaciones, una cuestin extremadamente prctica, que presenta importantes vacos.Los Tribunales deben interpretar con criterios actuales unas normas ya anticuadas. LaPropuesta de la Comisin general de Codifcacin se inspira en los modernos textoseuropeos, que proporcionan un material con soluciones comunes a los pases de laUE y presenta un concepto de incumplimiento moderno y adecuado a la actual sistema

jurdico.

Abstract

The Spanish Law of obligations pertains to the European tradition. But the solutions offeredby the Civil Code must be revised, due to their obsolescence. This happens whit the non-

performance of the obligations created by contracts, an extremely practical issue, whichpresents important vacuums. The Courts must interpret the old rules with modern criterions.The Proposition of the Comision General de Codicacin, nds in the European Drafts themodels to built modern solutions, common to the European countries. The Proposition offersa modern regulation concerning the non-performance of the obligations, more adapted to thejuridical system among Europe.

Palabras clave

Obligaciones. Incumplimiento. Remedios del acreedor. Resolucin del contrato.

Key words

Obligations. Non-performance. Creditor Remedies. Termination of contract.

*Fecha de recepcin: 19-5-2011 Fecha de aceptacin: 19-5-2011


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Sumario

I. Introduccin General: El medio en el que se hace la propuesta.

II. El incumplimiento de las obligaciones: Los problemas generales.

A) La relacin cumplimiento/incumplimiento en la jurisprudencia espaola

B) Los temas no resueltos

III. Las propuestas de la Comisin de Codicacin respecto al incumplimiento.

A) El concepto de incumplimiento

B) Las acciones del acreedor

C) La indemnizacin de los daos y perjuicios

IV: Conclusiones

Bibliografa

I. INTRODUCCIN GENERAL: EL MEDIO EN EL QUE NACE LA PROPUESTA.

La Propuesta de Modernizacin del Derecho de obligaciones y contratos, presentada por laComisin General de Codicacin en 2009 se plantea como nalidad esencial, la adaptacina las modernas Propuestas europeas, de unas reglas que han venido funcionando desde1889. Desde la Convencin de Viena sobre los contratos de compraventa internacional de

mercaderas, de 19801, lo que haba sido un desidertumse convierte en una reglamentacinreal. Las reglas contenidas en la Convencin, sin ser rompedoras, obligan a plantear lareexin sobre la necesidad, a nivel interno, de repensar, adaptar y modernizar las viejasreglas del derecho de obligaciones.

Nacen as diferentes grupos, acadmicos bsicamente, con la idea de encontrar un puntocomn de entendimiento que haga que las reglas que regulan este tipo de relaciones jurdicas,gocen de una regulacin comn y que inspirarn la que surge de la Comisin de Codicacin,que ahora se debe analizar2.

Las ventajas que ofrecen los textos europeos consisten en que, adems de recoger unacommunis oppinio generalizada en los pases europeos, permiten su utilizacin como reglas

de interpretacin de las disposiciones vigentes en el Cdigo civil, como ha ocurrido y sigueocurriendo en sentencias del Tribunal Supremo y tambin de las Audiencias provinciales3.

Las fuentes de la Propuesta se encuentran en los textos que se citan a continuacin.

1 Convencin de las Naciones Unidas sobre la Compraventa Internacional de mercaderas, hecha en Viena el 11 de abril de1980 y publicada en Espaa en el BOE de 20 enero 1991. Ver La Compraventa internacional de mercaderas: comentario de la

convencin de Viena. Director y coordinador: Luis Dez Picazo y Ponce de Len. Madrid, Civitas, 1998.2 Comisin General de Codicacin. Propuesta para la modernizacin del Derecho de obligaciones y contratos.Ministerio deJuscia, Madrid, 2009.3 Los problemas interesantes que plantea la ulizacin por los tribunales de textos privados como complementarios dela argumentacin y fundamentacin de las sentencias puede consultarse en Cortese, Los principios europeos de laresponsabilidad civil en la jurisprudencia: el problema de las citas no reconocidas, en Herrador Guardia, coor. Derecho dedaos. Madrid, 2011, p. 113, ss. La ulizacin de estos textos por la jurisprudencia espaola ha sido estudiado por FernndezGregoraci, B. El moderno derecho de obligaciones y contratos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol. R.J.C., n2, 2009, 480 ss.


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- La Convencin de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional demercaderas.Aprobada en Viena el 11 de abril de 1980. Espaa se adhiri por Convenio de18 mayo 1992, raticado por instrumento de 7 mayo 1993. = CISG.

- Los Principios de Derecho europeo de los contratos= PECL4. Texto privado.

- Los Principles, Denitions and Model Rules of European Private Law= DCFR. 2009. Textoprivado, que proviene de dos grupos de juristas europeos: el Study Group on a European CivilCode y el Research Group on EC Private Law (Acquis Group). Se conoce tambin como elMarco comn de referencia5.

Finalmente, El BGB alemn, reformado en 2001 por la ley de Modernizacin del Derecho deobligaciones6.

En lo que se reere al incumplimiento, objeto de este trabajo, la Convencin de las NacionesUnidas lo trata en los arts. 71-84 y una parte importante de estas disposiciones se reproduceen los arts 7:101, 8:101 y ss y 9:101 y ss de los PECL, as como en el libro III del DCFR. Estosmodelos siguen un mtodo muy bien establecido que facilita la comprensin y el manejode los textos: se parte de una denicin inicial y consiguiente regulacin del incumplimientoo non-performance, en el captulo 8 PECL, cosa que no existe aun en el derecho espaoly a continuacin se van estableciendo una serie de consecuencias en cascada que estnen consonancia con lo que se ha previsto en el texto base que contiene la denicin, en elcaptulo 9 PECL. En consecuencia, los PECL y el DCFR plantean las siguientes cuestionesque sern tratadas aqu:

- Qu es incumplimiento y en qu consiste.

- Cmo debe calicarse el incumplimiento.

- A quin y cmo se imputa el incumplimiento.

- Efectos y remedios (remedies): acciones que corresponden.

Estos textos son el producto de acuerdos entre representantes de diferentes sistemas jurdicosque han decidido adoptar soluciones de otros ordenamientos renunciando a las propias paralograr mayor coherente y armona a n de proporcionar soluciones ms o menos comunesy por tanto, ms seguras, a las transacciones econmicas que tienen lugar en el interior delespacio comunitario. Por tanto, slo si los estados miembros quisieran adoptar los modelosde los PECL o el DCFR estaran stos en vigor en la UE. De este modo, en el caso deuna hipottica adopcin de los textos a que ahora har referencia por parte del Parlamentoeuropeo, ello no signicara que cambiase automticamente el derecho en vigor en cadaestado miembro, ya que estos deberan adoptarlos como derecho propio para que sirvieran

para regular las transacciones internas. Sin embargo, la Comisin General de Codicacin deEspaa est proponiendo una reforma del libro IV del Cdigo civil basada en gran parte enestos Principios, de modo que de ser aprobada, el derecho espaol se acercara muchsimoa una Propuesta de regulacin comn y sera seguramente el primer pas europeo en llegar asoluciones ms cercanas a este marco comn de referencia, con lo que conseguira que lassoluciones internas fuesen equivalentes a las europeas.

4Principios de Derecho contractual europeo. Partes I y II. (Los trabajos de la Comisin de Derecho contractual europeo)

Edicin Ole Lando y Hugh Beale. Edicin espaola a cargo de Barres Benlloch, Embid Irujo, Marnez Sanz. Colegios Notarialesde Espaa, Madrid, 2003.5 Ello sin olvidar otras Propuestas igualmente interesantes: UNIDROIT, a

www.unidroit@orgy Les principes de la Asociacin

Henry Capitant des Amis de la culture franaise, bajo el tulo Droit Europen des contrats. Cadre commun de rfrence.Principes contractuals communs. Societ de Lgislaon Compare, 2008. Paris.6 Propuestapara la modicacin, cit.,p.18-19.
http://www.unidroit@org/http://www.unidroit@org/


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En el marco europeo existen ya algunos elementos comunes, constituidos por las Directivas7.Esto acerca a los ordenamientos jurdicos de los estados miembros, pero solo en aquellasmaterias reguladas por dichas Directivas y ello dejando de lado los que genera la transposicin.Las otras cuestiones deben aun discutirse.

II. EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES: LOS PROBLEMASGENERALES.

La patologa de las conductas contractuales de las partes se centra en el incumplimiento.Este aspecto acaba siempre en los tribunales: pocos son los que acuerdan incumplimientosamistosos e incluso en estos casos, no debe excluirse el recurso a los procedimientoscorrespondientes.

Al justicar las razones y el mtodo utilizados en la Propuesta, la Comisin de Codicacindice:

Especialmente insuciente ha demostrado ser a lo largo de muchos aos de prctica jurdica,en los cdigos decimonnicos el tratamiento de los incumplimientos contractuales. Carecen enellos de especial regulacin y de perles denidos y tampoco se encuentran armnicamenteorganizados los remedios y acciones que frente a los incumplimientos puede ejercitar quien lospadece, aunque deba decirse, en descargo de los codicadores espaoles, que problemas muysimilares se han suscitado y continan suscitndose en muchos ordenamientos europeos quetantas veces se han denominado como modernos y progresistas. Todo ello haba dado lugar aun debate nunca resuelto sobre los sistemas de lo que se puede llamar de un modo genricoresponsabilidad contractual, decidiendo sobre todo si sta es de ndole culpabilstica y sefunda en la culpa del deudor o presenta algunos rasgos de objetivacin, aadiendo queel texto que presentamos se inspira en la idea sostenida por Rudolph von Ihering de quecualquier poltica de favorecimiento del deudor y del llamado favor debitoris no es el mejorde los medios para hacer dinmica una economa. Ello signica que el deudor no se exonerapor no haber sido culpable, sino que solo se exonera cuando concurren las justas causas deexoneracin8.

Esta justicacin obliga a recordar cules son los problemas que se plantean en el estadoactual de cosas en el Cdigo civil.

1 Las reglas generalesse establecen a partir del art. 1094 CC, en el Libro II del captulo IV,cuyo ttulo es precisamente. De la naturaleza y efectos de las obligaciones. Son normas detodos conocidas, que se aplican a las obligaciones independientemente de la causa por laque hayan surgido al mundo jurdico y adems, se reeren al incumplimiento y sus efectos,incluyendo la mora. No voy a insistir en ellas, sino solo decir que precisamente son estasnormas las que son objeto de revisin en la Propuesta de la Comisin general de Codicacin.

2 Cada uno de los contratos regulados en el Cdigo civil y en las leyes especiales contieneuna regla relativa al incumplimiento propio del contrato, con la determinacin de los efectosconsiguientes, que debe completarse con las reglas generales del Cdigo. Por poner solo unejemplo conocido, el art. 1506 CC establece que la venta se resuelve por las mismas causasque todas las obligaciones, y adems por las expresadas en los captulos anteriores, es decir,los arts. 1504 y 1505 CC que regulan las modalidades del incumplimiento de este contrato.Esta cuestin ha planteado en la jurisprudencia una larga discusin acerca de la aplicacin

7 Sobre la relacin de las Direcvas con los textos preparados por el Study Group on a European Civil Code y el Research Groupon EC Private Law (Acquis Group), ver la introduccin al DCFR, nmeros 60-69, en Principles, Denions and Modern Rules ofEuropean Private Law. Sellier, Munich, 2009.8 Propuesta, p. 22, 23.


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el art. 1124 CC, que acaba con la aceptacin de las normas de este artculo 9. No hay unanormativa unitaria sobre el incumplimiento de los contratos, lo que algunas veces genera lanormal inseguridad derivada de la dicultad de determinar la norma aplicable.

3 La resolucin por incumplimiento aparece en una norma extravagante, el art. 1124 CC,

colocada en el captulo donde se regulan las obligaciones condicionales.

Adems, el Cdigo civil no contiene una denicin de incumplimiento. Ni tan solo se describenlas situaciones que lo producen. Hay que relacionar el tema con el art. 1157 CC, al que,adems hay que interpretar a contrario sensu. De modo que si establece que no se entiendepagada una obligacin sino cuando completamente se hubiese entregado una cosa o hechola prestacin en que la obligacin consista, debe concluirse que si ello no ha sucedido, esdecir, no se ha entregada completamente la cosa o no se ha efectuado la prestacin, hayincumplimiento. Pero ni tan solo esta conclusin resulta vlida, porque el art. 1157 CC estregulando lo que en el propio Cdigo se denomina extincin de la obligacin, es decir, segnel art. 1156, el pago o cumplimiento. En el Cdigo, de lo que se trata es de determinar cundono hay cumplimiento y por ello, debe interpretarse el art. 1157 CC a contrario para saber que la

obligacin no se ha extinguido porque ha mediado el incumplimiento que lo impide. Complejorazonamiento.

Adems y muy posiblemente como derivacin de lo que acabo de decir, no se sabe a cienciacierta en qu consiste el incumplimiento. Este es el punto que la jurisprudencia ha debidoelaborar, mal que bien, para obtener por lo menos una solucin razonable a los casos que sepresentan.

Por tanto, en la situacin actual se presentan una serie de problemas a los que debe hacerfrente el legislador espaol si quiere poner al nivel de las Propuestas europeas la legislacinsobre incumplimiento. Voy a tratar de resumirlos:

Como arma Dez Picazo continua constituyendo, a estas alturas de los tiempos, un insondableenigma la determinacin de en qu casos los incumplimientos contractuales pueden permitirla frmula de una pretensin de resolucin y en qu casos no ocurre as 10. Esta incertidumbregenerar inseguridad. Las preguntas no dejan de surgir y fundamentalmente, la principal secentra en la relacin incumplimiento-imputacin al deudor. O sea, cules van a ser los criteriosque se deben tener en cuenta para calicar la conducta del deudor como incumplimiento yen consecuencia, permitir el ejercicio por parte del acreedor de la batera de los remediosprevistos en el ordenamiento jurdico.

Para intentar dar una respuesta a esta importantsima cuestin, se van a plantear las solucionesque ha venido barajando la jurisprudencia del TS y, en segundo lugar, las Propuestas contenidasen los textos privados en los que se ha inspirado el Proyecto de modicacin del Libro IV.

A) La relacin cumplimiento/incumplimiento en la jurisprudencia espaola.

La interpretacin del art. 1124 CC por parte de la jurisprudencia ha dado lugar a diferentesopciones, puesto que el propio artculo no dice cundo se produce la infraccin del ordenamientocontractual. La lnea jurisprudencial puede calicarse como quebrada, porque hay diversasexplicaciones y aplicaciones de las doctrinas subjetivista y objetivista, que han dado lugar auna cierta descoordinacin de las soluciones11. A estos efectos y para simplicar lo que por

9 Diez Picazo. Fundamentos del Derecho civil patrimonial. T. IV. Las parculares relaciones obligatorias Thomson Civitas,Madrid, 2010, pp. 156-157.10 Dez Picazo. Los incumplimientos resolutorios.Cuadernos Civitas. Thomson. Madrid, 2005, p. 13.11 Clemente Meoro. La resolucin de los contratos por incumplimiento: presupuestos, efectos y resarcimiento del dao.Col.Notaria hoy. Bosch. Barcelona, 2009, p. 18 y ss


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otra parte, ha sido analizado con mejor acierto por la doctrina12, se van a examinar algunas delas posturas sostenidas en las sentencias.

1 La voluntad deliberadamente rebelde del deudor.

Dice Dez Picazo que la jurisprudencia ha armado en lneas generales, que es improcedentela resolucin del vnculo contractual en aquellos supuestos en que no se patentice de modoindubitado, bien una voluntad deliberadamente rebeldeal cumplimiento de lo convenido, bienun hecho obstativoque de un modo absoluto, denitivo e irreformable lo impida13. Fijmonossolamente en la primera parte, es decir, la voluntad rebelde. Este ser un criterio muy utilizadoen los aos 30 y 40 del siglo pasado y a tal efecto, el propio autor cita las sentencias de 5y 9 julio 1941. Sin embargo, la referencia al hecho obstatitvo desapareci en una fechaindeterminada para quedar solamente el quasi-brocardo de la voluntad deliberadamenterebelde14.

2 La matizacin de la anterior doctrina.

Dice Clemente Meoro que a partir de una sentencia de 18 noviembre 1983, la jurisprudenciamatiza la anterior doctrina, aunque siempre sobre la base de la utilizacin de un criterio deimputacin exclusiva o bsicamente subjetivo. O sea que se trata de un factor etiolgicosubjetivo, una valoracin judicial del comportamiento del demandado, de las causas delincumplimiento, de manera que solo quepa la resolucin si concurren en la conducta deldemandado las notas de deliberacin y rebelda15.

Estas matizaciones se comprueban en diferentes formulaciones: i) una parte de la jurisprudenciade la Sala 1 sigui exigiendo esta voluntad rebelde con la necesidad de indagar acerca delpropsito del incumplidor en el incumplimiento. Dice Clemente que esta es hoy una posturaminoritaria16; ii) la matizacin de esta exigencia, que veremos a continuacin, y iii) la queprescinde de los elementos subjetivos y se plantea el incumplimiento sobre una base objetiva,prescindiendo del papel jugado por la voluntad del deudor17.

3 Las pistas para demostrar la voluntad de incumplimiento.

La matizacin de la radical doctrina antes resumida se efecta mediante la utilizacin decriterios que permiten deducir la voluntad de incumplir. As se habla del propio incumplimientocomo hecho demostrativo de esta falta de voluntad, o bien se impone la solucin basadaen la frustracin del n del contrato, o bien, nalmente, se habla de la voluntad obstativaal cumplimiento. La sentencia de 18 noviembre 1983 dice que la expresin voluntaddeliberadamente rebelde al cumplimiento no puede interpretarse literalmente, porque seratanto como exigir el dolo en el incumplimiento.

4 La tendencia a una cierta objetivizacin y la utilizacin de otros criterios.

A pesar de esta doctrina consolidada, las ltimas sentencias tienden a aceptar la ltimasolucin descrita. As, la STS de 22 diciembre 2006, que sigue a las de 3 febrero y 5 abril2006, pone de relieve que si bien la tendencia general haba sido la de la constatacin de lavoluntad deliberadamente rebelde del deudor, la jurisprudencia ha evolucionado en el sentidode exigir que el incumplimiento sea grave, o bien que frustre el n del contrato, citando a favorde estos planteamientos los artculos 25 del Convenio sobre compraventa internacional de

12 Dez Picazo. Los incumplimientos resolutorios cit., p. Tambin en Fundamentos del Derecho civil patrimonial. T. II. Lasrelaciones obligatorias. Thomson Civitas, Madrid, 2008, 6 ed. P. 841 y ss.13 Diez Picazo. Los incumplimiento, cit., p. 17.14 Dez Picazo. Los incumplimientos, cit., p. 28.15 Clemente. La resolucin, cit, p. 3016 Clemente. La resolucin, cit, p. 3117 Clemente. La resolucin, cit.,p. 31-32


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mercaderas, Convenio de Viena, y 8:103 de los Principios del Derecho europeo de contratos,PECL.

B) Los temas no resueltos.

En el anlisis de las diferentes posturas jurisprudenciales acerca de los requisitos que debenconcurrir para que pueda considerarse que ha existido un incumplimiento resolutorio y queproduzca, por tanto, la resolucin del contrato, no debe hacernos olvidar que, adems, seaaden otros problemas no resueltos legalmente, que siguen ofreciendo dicultades desolucin.

Se trata de los siguientes:

1 El retraso en el pago: cundo un simple retraso va a generar el incumplimiento? Esnecesario constituir en mora al deudor para que el incumplimiento tenga lugar?

2 Qu ocurre cuando la obligacin ha devenido imposible de manera fortuita?

3 Qu ocurre cuando se ha cumplido la obligacin principal, pero no las accesorias?

4 Si se ha producido un incumplimiento parcial de la obligacin principal, podemosconsiderar que ha existido tambin incumplimiento resolutorio?

Hay que reconocer que la jurisprudencia no ha mantenido una lnea uniforme respecto a lasolucin de los casos presentados. Las crticas no estn, por tanto, exentas de fundamento.

III. LAS PROPUESTAS DE LA COMISIN DE CODIFICACIN RESPECTO AL

INCUMPLIMIENTO.

La Propuesta de la Comisin de Codicacin tiene una nalidad muy clara, nalidad que puedeconsiderarse con una doble faz, como Jano: i) aproximar el Cdigo civil espaol a su entornoeuropeo; aunque no todos los Cdigos civiles se han actualizado, no faltan las Propuestas parauna modernizacin, sobre todo, a partir de los textos producidos por estos grupos europeosde derecho comparado, y ii) crear unas bases de las obligaciones contractuales a los efectosdel art. 149, 1,8 CE.

La Propuesta contiene dos deniciones bsicas para todo lo que va a tratarse a continuacin:

La denicin de cumplimiento en el art. 1153, que dice: no se entender cumplida unaobligacin sino cuando se hubiese realizado enteramente la prestacin en que consista.Debe completarse con lo que dispone el art. 1154 que dice que el deudor no puede obligara su acreedor a que reciba una prestacin diferente aun cuando fuera de valor igual o mayorque la debida.

Estas dos deniciones signican un paso adelante con relacin al actual sistema codicado,en el que el art. 1157 CC contiene una regla de cumplimiento referida solamente al pago,porque lo enfoca desde el punto de vista de la extincin de la obligacin, a partir del art. 1156CC, sin que haya voluntad de denir cundo se ha producido el cumplimiento.

b) Una denicin de incumplimiento, que se contiene en el art. 1188. 1, que dice que hayincumplimiento cuando el deudor no realiza exactamente la prestacin principal o cualquierotro de los deberes que de la relacin obligatoria resulten.


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A partir de estos dos textos, especialmente el segundo, se va a reexionar en las pginas quesiguen.

A) El concepto de incumplimiento.

La Propuesta contiene dos deniciones o dos conceptos, si se quiere, de las cuestionesrelacionadas con el cumplimiento de las obligaciones, cosa que no ocurre en el texto delCdigo civil: i) por una parte, se dene lo que se va a entender por cumplimiento, que apareceen expresin del proyectado art. 1153 como la realizacin completa de la prestacin en que laobligacin consista, y, adems, ii) el art. 1188 va a denir lo que se considera incumplimientoen la Propuesta: la realizacin inexacta de la prestacin principal o de cualquiera de losdeberes en que sta consiste. Dado que el objeto de este trabajo es este segundo aspecto,me voy a centrar en la denicin del incumplimiento y los remedios que el texto le atribuye.

1 El concepto de incumplimiento.

El art. 1188 utiliza un concepto general. Dice textualmente: Hay incumplimiento cuando el

deudor no realizaexactamente la prestacin principal o cualquier otro de los deberes que dela relacin obligatoria resulten. En contraposicin a la situacin del Cdigo civil vigente, elart. 1188 opta por describir de una forma amplia, que no deja de producir sus problemas, elincumplimiento en general y debe ponerse de relieve una importante caracterstica de estaopcin: no se dene el incumplimientoper relationemcon la resolucin del contrato, sino queexistiendo una resolucin por incumplimiento en el art. 1199, la denicin que se ofrece solodetermina qu accin o remedio va a corresponderle al acreedor. Esta es una importantenovedad que proviene de los PECL18.

El origen de este artculo, tal como est redactado en la Propuesta, responde tanto a lo quese propona en el art. 1:301 (4) PECL, como a los arts. 71 y 72 CISG. El art. 1301 (4) PECLdice que incumplimiento signica cualquier incumplimiento de la obligacin contractual,

tanto si es excusable como si no lo es, e incluye el cumplimiento retrasado, el cumplimientodefectuoso y la infraccin de los deberes de cooperacin para alcanzar la plena efectividaddel contrato. Este artculo debe ponerse en contacto con el art. 8:101 (1) y el art. 9:301 PECL,que agrupan las distintas modalidades del incumplimiento, es decir, la no ejecucin de laobligacin, la ejecucin tarda, con lo que desaparece la mora como causa de incumplimiento,lo que va a reproducirse tambin en la Propuesta que ahora se comenta19, la ejecucin o elcumplimiento defectuoso y la falta de cooperacin para obtener el n del contrato.

Al mismo tiempo, los arts 71 y 72 CISG establecen una serie de consecuencias sobre la basede que el contrato regulado en ella es la compraventa, por tanto, bilateral. En el art. 71.1 sepermite a la parte cumplidora diferir el cumplimiento de sus obligaciones si, despus de lacelebracin del contrato, resulta maniesto que la otra parte no cumplir una parte sustancial

de sus obligaciones a causa de: a) un grave menoscabo de su capacidad para cumplirlas ode su solvencia, o b) su comportamiento al disponerse a cumplir o al cumplir el contrato. Aello el art. 72.1 CISG dice que si antes de la fecha de cumplimiento fuera patente que unade las partes incurrir en incumplimiento esencial del contrato, la otra parte podr declararloresuelto. En el art. 71.1 el incumplimiento se basa en la concurrencia de ciertos elementospersonales, mientras queen el art. 72.1 se contiene lo que se denomina incumplimientoesencial, que despus viene reproducido en el art. 9:301 PECL.

En el DCFR se precisan ms estos conceptos. El art. III.- 1:102 reproduce las denicionescontenidas en el art. 1:301 PECL y concretamente, en lo que se reere al incumplimiento, elprrafo (3) dice que consiste en cualquier fracaso en el cumplimiento de la propia obligacin,tanto si es excusable como si no lo es, e incluye el cumplimiento retrasado (delayed

performance)y cualquier otro cumplimiento que no est de acuerdo con los trminos de la18 Se trata del art. 8:101 PECL.19 Diez Picazo, Roca, Morales. Los principios del derecho europeo de los contratos. Civitas, Madrid, 2002, p. 321.


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obligacin20. Este texto coincide con los PECL, aunque elimina como causa especca lafalta de cooperacin y resulta, como su precedente, ms explcito que la CISG. Adems, elart. III.- 3:502 DCFR se encargar de admitir la resolucin como remedio al incumplimientofundamental/esencial, igual como haca el art. 9:301 PECL.

Como se ha dicho ya, el art. 1188 de la Propuesta es tributario de sus precedentes, pero es msgeneral en el sentido de que contiene una clusula ms amplia que sus propios precedentesy ms concretamente, que las deniciones de los arts. 1:301 PECL y III.- 1:102 DCFR. Miopinin es que quiz sera conveniente utilizar directamente las deniciones que han servidode precedente para la redaccin de la Propuesta, porque es cierto que el art. 1188 tal comoest redactado permite incluir todas las situaciones previstas en los artculos citados, peroexiste un elemento en los PECL y en el DCFR que es la que se denomina fundamental non-performance(arts. 9:301 PECL y III.-3:502 DCFR), que puede coincidir con el art. 1124 CCactualmente en vigor y que quiz fuera bueno introducir directamente en la propia denicinpara evitar nuevos subjetivismos en un sistema, cuya principal virtud consiste en establecerunos criterios seguros y objetivos para poder apreciar si hay o no incumplimiento. Es ciertoque el art 1199 de la Propuesta lo incluye para la resolucin, igual que sus precedentes por

otra parte, pero mi opinin es que no sera inconveniente tenerlo en la propia denicin deincumplimiento.

Es un acierto la aceptacin del sistema que distingue incumplimiento y lo dene, de los remediosal incumplimiento. Uno de los problemas que plantea la actual regulacin del Cdigo estribaprecisamenteen esta superposicin entre el hecho y sus consecuencias. La clara separacinentre incumplimiento y remedios permitir una mayor seguridad en el tratamiento de la nicao ms abundante cuestin planteada ante los tribunales.

2 Los causantes del incumplimiento.

Segn la Propuesta, el incumplimiento puede ser producido por el deudor, sus auxiliares o el

propio acreedor.

a) El deudores la persona a quien primariamente se imputa el incumplimiento de la obligacin,porque es quien asume la pretensin personalmente o por medio de auxiliares. Por ello el art.1188 se reere al deudor en la propia denicin. Ni el art. 1:303 PECL, ni el art. III.- 1:102 (3)DCFR contienen ninguna referencia al deudor, aunque se sobrentiende que quien incumpleva a ser la persona obligada a efectuar la prestacin comprometida.

b) Los auxiliares en el cumplimiento. El art. 1189 dice que si el deudor se sirviere del auxilio deun tercero para el cumplimiento, los actos y omisiones de ste se imputarn al deudor como silos hubiera realizado l mismo. Esta misma regla aparece en los arts. 8:107 PECL y III.-2:106DCFR, donde se dice que el deudor que encarga el cumplimiento de una obligacin a otra

persona resulta responsable por el cumplimiento21. Esta regla no existe en nuestro Cdigo,aunque los autores reconocen que existe un principio general que obliga contractualmenteal deudor por su auxiliar de cumplimiento [o sea, indirectamente, por otro], en las mismascondiciones, con los mismos lmites y con la misma extensin, en que y con que habrarespondido personalmente frente a su acreedor daado, de haber realizado l en persona lamisma conducta lesiva que ha desplegado el tercero, a quien encomend las actividades decumplimiento de su propia obligacin22.

20 Trad propia. El texto original dice: Non-performance of an obligaon is any failure to perform the obligaon, whetheror not excused, and includes delayed performance and any other performance which is not in accordance with the termsregulang the obligaon21 Comentario Picazo Fundamentos II, cit., p. 729. Principles, Denions and Modern Rules of European Private Law.(Comentarios DCFR) Full edion.Vol I. Selier, Munich, 2009, p. 739.22 Jordano Fraga. La responsabilidad del deudor por los auxiliares que uliza en el cumplimiento. Civitas, Madrid, 1994, p. 499.


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Segn se dice en los Comentarios23 al art. 8:107 PECL la relacin interna entre la parteresponsable y el tercero resulta indiferente al acreedor, por lo que da igual que el tercero queprovoca el incumplimiento del que el deudor va a responder est o no sujeto a las instruccionesde la parte, o que sea un subcontratista independiente24. Los autores se plantean al mismotiempo el problema de si van a aplicarse a los terceros las causas de exoneracin que se

aplicaran al deudor incumplidor. Por una parte, se dice que no se plantea directamente estacuestin en los PECL, aunque parece normal que se utilicen las que estn previstas en el art.8:108 PECL, que a su vez recogen una parte de la regla de exoneracin prevista en el art.79 CISG, cuyo prrafo segundo prev expresamente por una parte, la aplicacin al terceroencargado del cumplimiento y, adems, si el deudor estuviere exonerado a su vez25. Resulta,sin embargo, curioso, que a pesar de las objeciones que a la responsabilidad por el hecho detercero y su exoneracin se plantean en los comentaristas espaoles, la Propuesta tampocose pronuncie sobre ello, por lo que sigue sin solucionarse el problema de si el tercero debero no responder frente al acreedor por el incumplimiento26.

c) Tambin el acreedorpuede haber ocasionado el incumplimiento. Sin embargo, no aparecedirectamente mencionado en la Propuesta como supuesto de tal, sino que puede considerarse

incluido en el segundo prrafo del art. 1188, que dice: Nadie podr invocar el incumplimientoque haya sido causado por la accin u omisin del que lo invoque. La regla aparece en el art.80 CISG que dice que una parte no podr invocar el incumplimiento de la otra en la medida enque tal incumplimiento haya sido causado por accin u omisin de aqulla. Una norma de taltipo no existe en los PECL ni en el DCFR, aunque s existe el deber de cooperacin impuestoal deudor y al acreedor para obtener la nalidad perseguida con el contrato. El tratamiento delincumplimiento de este deber de cooperar es distinto en los PECL y en el DCFR; en los PECL,la infraccin del deber de cooperacin produce el incumplimiento (art. 1:301 (4)), mientrasque no queda incluida en el art. III.-1:102 (3), que contiene una redaccin ms general. Lasreferencias al comportamiento del acreedor en relacin al incumplimiento aparecen tanto enlos PECL, como en el DCFR no como una categora especca del incumplimiento, ni tampococomo una causa de exoneracin del deudor, como ocurre en la CISG y en la Propuesta

espaola, sino como una causa que impide ejercitar los remedios establecidos para elincumplimiento. As el art. 8:101 (3) PECL dice que una parte no puede recurrir a ningunode los remedios establecidos en el capitulo 9 en la medida en que su propio comportamientocaus el incumplimiento de la otra parte; tambin el art. III.-3:101 (3) DCFR establece queel acreedor no puede recurrir a ninguno de los remedios por el incumplimiento establecidosen el propio artculo cuando el propio acreedor haya causado el incumplimiento del deudor. 27Lo que debe remarcarse es que en estos textos parten de la existencia de una buena fe en elcumplimiento, en base al deber de cooperacin entre ambas partes, por lo que sera contrarioa la buena fe que el acreedor dispusiera de un remedio siendo, al mismo tiempo, responsabledel incumplimiento28.

En denitiva, todos los textos estudiados asumen de una forma u otra la denominada mora del

acreedor, no tanto como causa de exoneracin del deudor, sino como supuesto que impediral acreedor ejercitar alguno de los remedios previstos para el incumplimiento. No es, por tanto,el mismo supuesto que se plantea en la Propuesta, que se inclina a favor del art. 80 CISG.

23 Principioscit. p. 556.24Comentarios DCFR, p. 738-74025 Diez Picazo, Roca, Morales, Ob. Cit. P. 330.26 El art. 6:102 de los Principios del Derecho europeo de la Responsabilidad civil introducen tambin la responsabilidad porel dao causado por sus auxiliares en el ejercicio de sus funciones siempre que stos hayan violado el estndar de conductaexigible. Publicado en European Group on Tort Law.Principios de Derecho europeo de la Responsabilidad civil. Traduccin acargo de la Red espaola de Derecho Privado Europeo y Comparado (REDPEC), coordinada por M. Marn Casals. ThomsonAranzadi, Cizur Menor 2008.27 Trad. Propia. (3) The creditor may not resort to any of those remedies to the extent that the creditor caused the debtorsnon-performance. Comentarios DCFR, p. 77328 Principioscit. P. 527, donde se aade que la situacin ms evidente es la de la mora del acreedor, aunque tambin debenincluirse casos en los que inuye en el incumplimiento, como cuando ene deber de informar y se da una informacininadecuada o incompleta.


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3 Las causas de exoneracin de la responsabilidad del deudor.

El nuevo enfoque en relacin al incumplimiento provoca que la discusin se centre en lascausas de exoneracin de la obligacin del deudor de responder por los daos y perjuicioscausados y se desplace, por tanto, del incumplimiento o de las causas de extincin de las

obligaciones, como ocurre en la actualidad. Debemos, por tanto, ocuparnos ahora de estossupuestos.

La idea de la exoneracin aparece en el art. 79 CISG, en la que se establece que una parte noser responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba queesa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad []. Debe repetirsepara conseguir una total comprensin del nuevo sistema, que la concurrencia de una causade exoneracin no deja de producir el incumplimiento, pero no conllevar la indemnizacin delos perjuicios.

En la Propuesta, las causas de exoneracin estn contenidas en el art. 1209, muy semejante,aunque ms claro que el transcrito art 79 CISG, y que empieza diciendo que no serresponsable el deudor de los daos y perjuicios causados por el incumplimiento cuandoconcurran las circunstancias siguientes.

Las causas de exoneracin, por tanto, solo excluyen la indemnizacin de daos y perjuicios,porque como seala el art. 1209.4 de la Propuesta, en esta situacin, el acreedor puedeejercer todos los remedios derivados del incumplimiento que no sean la indemnizacin de losdaos y perjuicios, puesto que de acuerdo con el art. 1205.2, el derecho a la indemnizacines compatible con las dems acciones que la ley reconoce en caso de incumplimiento. Estanorma tambin aparece en los textos que sirven de precedente a las reglas contenidas enla Propuesta: el art. 8:102 PECL establece la compatibilidad de las medidas o remedios yasimismo el art. III.-3:102 DCFR.

Las causas de exoneracin son las siguientes:

1 Fuerza mayor o caso fortuito, cuando se dice en el art. 1209 1, que el incumplimientohaya obedecido a un impedimento ajeno a su voluntad [del deudor] y extrao a su esfera decontrol.

2 Que de acuerdo con el contrato y con las reglas de la buena fe y los usos no le correspondierael deber de prever el mencionado impedimento o de evitarlo o de superar sus consecuencias.

Los dos prrafos no contienen causas distintas de exoneracin, sino que se est previendonicamente la fuerza mayor y el caso fortuito29, que segn estos dos prrafos, tiene los

siguientes requisitos: a) impedimento ajeno a la voluntad del deudor y extrao a su esferade control, y b) que no le corresponda preverlo o evitarlo o superar sus consecuencias. Es,por tanto, un incumplimiento no imputable al deudor; no es que no se haya producido elincumplimiento, sino que el deudor no ser responsable del mismo, porque, como se arma,la causa de exoneracin no debe interpretarse bajo la idea de falta de culpabilidad 30.

Sin embargo, la redaccin de la Propuesta cae en algunos de los problemas con que seencuentra la regla paralela en los PECL y el DCFR, es decir, debera aclararse qu ocurre conlos efectos de la concurrencia de una causa de exoneracin. La concurrencia de una causa deeste tipo impide la reclamacin de los daos y perjuicios, pero el art. 1209.4 de la Propuestaestablece, como sus precedentes, que la concurrencia de este tipo de causa no impide alacreedor el ejercicio de las otras acciones o remedios que estn previstos en el art. 1190.

Concretamente, el problema se plantea en torno a la necesidad de resolver o no el contrato29 Principios, cit. P. 558.30 Dez-Picazo, Roca, Morales, Ob. Cit, p. 327.


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incumplido, porque como ya se ha dicho, la exoneracin no excluye el incumplimiento. Antesde llegar a una conclusin ante este problema debe sealarse otra novedad que introducela Propuesta en el art. 120931: se trata del mantenimiento de la exoneracin mientras durael impedimento. Para poner un ejemplo: si un contratista debe edicar una casa y le resultaimposible debido a la lluvia persistente durante diez das, lo que se exonera es el periodo

durante el cual la lluvia ha impedido la construccin, no el posterior. Sin embargo, si debeentregarse una determinada cantidad de piezas de ropa, pero el almacn donde se encuentrandepositadas a la espera de la entrega se quema totalmente, existe una causa de exoneracinpermanente32. La Propuesta es un poco ms sencilla que sus hermanas del PECL y el DCFRy dice simplemente que la exoneracin prevista en este artculo surtir efecto mientras dureel impedimento.

En el fondo existe una regla de proteccin del contrato: sabemos que en el segundo caso serimposible el cumplimiento; pero la Propuesta no nos dice que en este caso se produce unaextincin de las obligaciones derivadas del contrato, no dice ms que ello no va a comportar,adems, la imposicin de la indemnizacin por la concurrencia de una causa de exoneracin.Ello lleva a la aplicacin de la doctrina de la imposibilidad, porque no aceptarla sera tanto

como concluir que si bien el contrato versa sobre cosas imposibles o su cumplimiento tambinlo es, el acreedor afectado debe interponer una accin para la resolucin de un contrato intil:para la boda de mi hija contrato a un tenor que no puede acudir debido a una huela de pilotosde avin iniciada de forma salvaje la propia maana del da de la boda; estamos ante uncontrato imposible sin culpa del deudor, por lo que, ste estar exonerado ya que las causasde su incumplimiento son debidas a la fuerza mayor y adems resulta fuera de su control laprevisin del impedimento. El acreedor no puede ejercer la accin para exigir el cumplimiento,no puede pedir la reduccin del precio. Queda pendiente la de resolucin del contrato, peroresulta absurdo que se pida la resolucin de un contrato que ha devenido imposible. ElDCFR es posiblemente consciente del problema, porque en el art. III.-3:502 en los casos deextincin del contrato por incumplimiento fundamental, como ocurre en el ejemplo del tenorque debe cantar el da de una boda, al denir lo que debe entenderse por incumplimiento

esencial [fundamental non-performance] dice que ser esencial aquel incumplimiento quepriva al acreedor de lo que tena derecho a esperar de acuerdo con el contrato, a no ser queel deudor no hubiera previsto y no pudiera razonablemente esperarse que hubiera previstoel resultado33. Es decir, que en los supuestos en que concurre fuerza mayor, segn el ltimotexto, no hay incumplimiento esencial y, por tanto, no puede haber resolucin del contrato.Quiz esta parte debe recuperarse para la Propuesta que se est estudiando.

En conclusin, el incumplimiento no se basa en la Propuesta en razones subjetivas, ladiferencia entre culpa y negligencia, imposibilidad sobrevenida, etc. Pero es evidente queno todo incumplimiento debe ser imputable al deudor y por ello no se excluye la nocin deinobservancia, sino que se ja el sistema de remedios, que se basan de forma exclusiva enel incumplimiento.

B) Las acciones del acreedor.

Ante un incumplimiento del tipo que sea, el art. 1190 de la Propuesta dice que en casode incumplimiento podr el acreedor, conforme a lo dispuesto en este captulo, exigir elcumplimiento de la obligacin, reducir el precio o resolver el contrato y, en cualquiera de estossupuestos, podr adems exigir la indemnizacin de los daos y perjuicios. Este artculo secompleta con la accin de suspensin en las relaciones sinalagmticas, previsto en el art.1191 Propuesta y la compatibilidad de acciones en el art. 1209.434.

31 Que se recoge de los arts. 8:108 PECL y III.-3:104 DCFR.32 Principios, cit., p. 561.33 Art. III.-3:502 (2) A non-performance of a contractual obligaon is fundamental if: (a) it substanally depprives the creditorof what the creditor was entled to expect under the contract, as applied to the whole or relevant part of the performance,unless at the me of conclusion of the contract the debtor did not foresee and could not reasonably be expected to have

foreseen that result.34 Se encuentra en los arts. 8:103 y 9:103 PECL y art. III.-3:102 DCFR.


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1 La prestacin en forma especca.

Una de las dicultades que se plantearon en la discusin de los PECL fue la relativa a laexistencia o no de un derecho del acreedor a la prestacin in natura, es decir si se reconocao no el derecho al cumplimiento especico35. La respuesta a este interrogante va a depender

de concepto de contrato que cada ordenamiento tenga. Algunos ordenamientos jurdicos noaceptan que el acreedor tenga derecho a pedir al juez que condene al deudor al cumplimientoefectivo de la obligacin tal como ha sido pactado; el acreedor debe conformarse con unacompensacin econmica, aunque se producen algunas excepciones cuando se consideraque la indemnizacin no es una solucin adecuada. El derecho al cumplimiento especco fueuna de las soluciones aceptadas por los juristas anglosajones en la comisin que discuti losPECL, porque en denitiva es el medio primario que permite satisfacer el inters perseguidopor el acreedor.

En los PECL hay dos disposiciones que permiten concluir que el acreedor tiene derecho a exigirla prestacin en la forma acordada: el art. 9:101 relativo al cumplimiento de las obligacionespecuniarias, y el art. 9:102 relativo a las no pecuniarias. Estas disposiciones se reproducen

en los arts. III.- 3:301 y III.- 3:302 del DCFR y tienen como base en buena parte los arts. 61 y62 CISG.

- En las obligaciones pecuniarias, el acreedor tiene derecho a recibir el dinero debido. El art.1192.1 de la Propuesta dice que el acreedor de una obligacin dineraria tiene, en todo caso,el derecho a exigir el cumplimiento36. El precedente claro de esta norma se encuentra en elart. 9:101 (1) PECL, que establece que El acreedor tiene derecho a percibir el dinero que sele debe y que se repite en el art. III.-3:301 (1) DCFR, que contiene la misma regla.

- Las obligaciones no pecuniarias son las que permiten el cumplimiento especco, tal comose recoge en el segundo prrafo del art. 1192 de la Propuesta que dice En las obligacionesdistintas de las de pagar dinero, el acreedor podr exigir el cumplimiento de la prestacin

debida. Est claramente establecido en el art. 9:102 (1) PECL, que establece que la parteinteresada tiene derecho a reclamar el cumplimiento en forma especca de las obligacionesno pecuniarias, y a que se repare un cumplimiento defectuoso de las mismas. Como se veesta norma es ms amplia que el art. 1192, aunque este derecho a la reparacin o recticacinde defectos se especica en el art. 1193, que impone asimismo la reparacin o recticacinde los vicios de la prestacin acordada e incluso la sustitucin por otra conforme y siempreen los trminos pactados.

Como ya he dicho antes, el cumplimiento de forma especca de la obligacin se aceptcomo una solucin de compromiso por los pases anglosajones, que introdujeron la excepcincontenida en el art. 9:102 (1) PECL y en el cuarto prrafo del art. III.- 3:302 (4) del DCFR. Deacuerdo con estas Propuestas internacionales, el acreedor no puede reclamar el cumplimiento

especco si no lo requiere as dentro de un plazo razonable de tiempo despus que hayaconocido o hubiera podido conocer el incumplimiento producido37. En este caso queda abiertoel derecho a reclamar los daos y perjuicios. En la Propuesta espaola no se reproduce estanorma, rigindose el tema por las reglas de la prescripcin.

Adems, se establecen tambin reglas para el cumplimiento de las obligaciones recprocas,que se recogen en el art. 1191 de la Propuesta, de acuerdo con los arts. 9:101 (2) PECL y art.III.- 3:401 DCFR.

35 Dez Picazo, Roca, Morales. Ob. Cit., p. 333-335 sealan que el derecho al cumplimiento es un remedio cuesonable, noreconocido en todos los ordenamientos y que no siempre es oportuno. Ver asimismo Principios, p. 580.36 Principios, cit., p. 576.37 Ver el signicado de estas normas en Principios, p. 586 donde dice que esta disposicin complementa las disposicionesrelavas a la prescripcin y trata de proteger a la parte incumplidora ante una reclamacin extempornea.


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Sin embargo, no todo incumplimiento va a dar lugar a la ejecucin especca de la obligacin,puesto que el art 1192 contiene cuatro excepciones a la regla de que el acreedor puede exigirel cumplimiento. Se trata de los siguientes casos:

i) que la prestacin sea fsica o jurdicamente imposible. Esta regla est totalmente en armona

con la norma que introduce las causas de exoneracin de la indemnizacin de los daos ysoluciona el problema antes planteado respecto al ejercicio de la accin de cumplimiento. Laregla que impide el cumplimiento especco en el caso de imposibilidad sobrevenida de laprestacin debe completarse con el art.1196 de la Propuesta que permite la subrogacin delacreedor en todas las acciones que el deudor tuviere por razn de la destruccin de la cosacuando la obligacin consista en la entrega de una cosa especca.

ii) que el cumplimiento o en su caso la ejecucin forzosa resulten excesivamente onerosaspara el deudor38. Los comentarios al art. 9:102 (2) a) PECL dicen que no se puede denircundo un gasto puede resultar desproporcionado39,

iii) La pretensin de cumplimiento sea contraria a la buena fe. Esta excepcin no se encuentraen los precedentes, aunque s se excepciona el caso de que la prestacin no sea razonable,en que no se puede, en consecuencia, pedir el cumplimiento en forma especca. Podranincluirse aqu los casos de abuso del derecho, entre otros posibles.

iv) La prestacin sea personal del deudor. Nos hallamos ante obligaciones personalsimas,que estn tambin recogidas en los precedentes. Por ejemplo, el art. 9:102 (2) contiene laexcepcin que el cumplimiento consista en una prestacin de servicios u obra de carcterpersonal o se base en una relacin personal40.

La Propuesta contiene otras dos reglas relativas, la del art. 1195, a la obligacin de emitiruna declaracin, que se remite a lo establecido en el art.708 LEC, siempre que no exista unapena para el caso de incumplimiento, en que solo podr exigirse la efectividad de la clusulapenal. Finalmente, en cuanto a los efectos de la insatisfaccin de quien hubiese pretendido elcumplimiento de una pretensin no dineraria, que podr desistir de su pretensin y ejercitarlas restantes acciones que la ley le reconoce. Esta regla es una consecuencia del principiode acumulacin de acciones establecido en esta Propuesta, al igual que en el DCFR, cuyoart. III.-3:102 establece que los remedios (acciones) no incompatibles puede acumularse.A nadie se le escapa la problemtica procesal de esta cuestin; lo correcto sera que elacreedor insatisfecho acumulase en la misma demanda las acciones pertinentes, ms la deindemnizacin, para evitar el riesgo de la cosa juzgada.

2 La reduccin del precio.

El art. 1197 desarrolla el remedio consistente en la reduccin del precio. Dice que La parteque hubiera recibido una prestacin no conforme con el contrato podr aceptarla y reducir elprecio en proporcin a la diferencia entre el valor que la prestacin tena en el momento enque se realiz y el que hubiera tenido en ese mismo momento si hubiera sido conforme con elcontrato. Este artculo incluye uno de los remedios que se introducen en la Directiva 1999/44/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 mayo 1999, sobre determinados aspectosde la venta y las garantas de los bienes de consumo. Los PECL lo aceptaron en el art. 9:401y se reproduce tambin en el art. III.-3:601 DCFR.

38 Diez Picazo, Roca, Morales. Ob. Cit., p. 341. Ver asimismo STC de 17 noviembre 1991 y STS 2 julio 1998.39 Principios, cit., p. 58340 El art. 9:101 (2) PECL inclua una excepcin al cumplimiento en forma especca basado en que el acreedor pueda obtenerla sasfaccin de su inters por medio de otra conducta. Esta excepcin no se conene en el art. 1192 de la Propuesta ni enel art. III.-3:302 DCFR.


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En todas estasnormas se est generalizando el principio de conformidad introducido en laDirectiva antes citada, cuyo origen se encuentra en la CISG41. La idea es que el compradordebe entregar la cosa conformese ha pactado en el contrato de compraventa, de manera queesta obligacin produce una cierta uniformizacin de las consecuencias del incumplimientopor parte del deudor-vendedor. Es un caso de incumplimiento que podr discutirse si se aplica

solo a la cualidad de la cosa o bien tambin a la cantidad pactada 42. Dice Morales que laDirectiva tiene como justicacin la sntesis de los dos sistemas europeos en relacin a lacompraventa43y aunque la limita al tipo de ventas previsto en la propia Directiva, no cabe lamenor duda que la ampliacin del campo de actuacin del principio de conformidad es posible.

La Propuesta introduce en el art. 1197 el concepto de conformidad en relacin con el precioque debe pagar o que ha pagado ya. Por tanto hay una posibilidad ex antede reducir elprecio del bien no conforme, de modo que recibido ste o bien no recibido y examinadassus cualidades, se puede reducir lo que se debe pagar. Pero tambin puede ocurrir que sehaya pagado y una vez en poder del comprador, la cosa no sea conforme con las cualidadespactadas u ofrecidas, en cuyo caso, el art. 1197 de la Propuesta permitira pedir la devolucindel exceso pagado. En cualquier caso, no hay posibilidad de reclamar indemnizaciones por la

disminucin del valor de la cosa (art. 1198) y, adems, la facultad de reduccin del precio selimita a un plazo de caducidad de seis meses a partir del momento en que se hubiera recibidola prestacin. No se limita el plazo de ejercicio antes de haber recibido la cosa objeto delcontrato.

Como ya he dicho, con la Propuesta se generaliza un remedio previsto inicialmente paracierto tipo de compraventas. Esta armacin resulta del comentario a los PECL que diceen relacin al art. 9:401 que generaliza la solucin que aporta la actio quanti minoris44; laPropuesta espaola es clara en este sentido porque adems de generalizarla como remediogeneral en uno de los casos de incumplimiento contractual, consistente en la que ahoradebe denominarse como falta de conformidad, la especica en los 1474 y ss, que modicanel contrato de compraventa de acuerdo con la Directiva y donde se dene lo que signica

conformidad. Se dice en el art. 1474 que la cosa entregada debe ser conforme con el contratoen cantidad, calidad y tipo y debe estar embalada o envasada en la forma que resulte delcontrato. La entrega de cosa diferente de la pactada se equipara a la falta de conformidad.

En conclusin, pues, la reduccin del precio constituye un remedio para un incumplimientoespecco que excepcionalmente no es compatible con la indemnizacin de daos y perjuiciospor la disminucin del valor de la prestacin, porque la reduccin del precio evita este perjuicio,aunque no excluye la indemnizacin por otro perjuicio causado (art. 1198).

3 La resolucin por incumplimiento.

La Propuesta dedica seis artculos a regular lo que en ella se denomina la resolucin por

incumplimiento. Esta es sin duda, la parte ms importante de la Propuesta y con ello seintenta, por una parte, establecer una regulacin clara de la resolucin y, por otra, incorporarla sistematizacin de los PECL que introducen un grado de racionalidad en una situacin muycorriente y ciertamente, mal regulada en el Cdigo civil espaol, ya que la errtica posicindel art. 1124 CC es evidente.

La resolucin se encuentra recogida como remedy en los arts. 64 CISG, 9:301 ss PECL yIII.- 3:501 ss DCFR. En los textos europeos se utiliza la palabra termination, que aparecedenida en el DCFR del modo siguiente: Termination en relacin con un derecho, obligacino relacin jurdica existente, signica acabar dicho derecho para el futuro, excepto que se

41 Morales Moreno. La modernizacin del derecho de obligaciones. Thomson Civitas. Madrid, 2006, p. 16742 En Principios, cit., p. 634 se arma que el remedio del ajuste del precio se aplica con independencia de que la falta deconformidad con el contrato afecte a la candad, a la calidad, al momento de la prestacin o a otros elementos. Sin embargo,la Direcva no se ha traspuesto de la misma forma en los disntos ordenamientos europeos. Ver Morales. Ob. Ult. Cit., p. 169.43 Morales Moreno. Ob. Ult. Cit., p. 16844 Principios, cit. P. 634


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Es decir que en la Propuesta hay, por una parte, un incumplimiento esencial, expresin abiertaque deber integrarse con el art. 1188 y adems, con el examen del caso concreto. Por otraparte, hay una serie de conductas que se asimilan al incumplimiento esencial y que son lasrecogidas en el art. 1200. Todo ello conforma el cuadro de las causas del incumplimiento48.

i) Incumplimiento esencial. Cul es el incumplimiento que va a permitir la resolucin delas obligaciones contractuales. Los PECL, en el art. 8:103, inspirados claramente en elart. 25, CISG dicen que el incumplimiento de una obligacin es esencial si: a) la estrictaobservancia de la obligacin forma parte de la esencia del contrato; o b) el incumplimientopriva sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tena derecho a esperar deacuerdo con el contrato a menos que la otra parte no haya previsto y no haya podido preverrazonablemente tal resultado; o c) el incumplimiento es intencional y da a la parte lesionadarazones para creer que no puede conar en el cumplimiento futuro de la otra parte. En el art.III.- 3502 (2) DCFR se matizan algunas de las causas y as se dice que un incumplimiento esfundamental en los casos en que: (a) prive sustancialmente al acreedor de lo que este podalegtimamente esperar de acuerdo con el contrato, entendido como la parte del cumplimientocompleta o relevante, a no ser que en el momento de la conclusin del contrato el deudor

no hubiera previsto este resultado; (b) el incumplimiento es intencional o imprudente y darazones al acreedor para creer que el deudor no cumplir en el futuro49. De aqu derivandos posibilidades, cualquiera de las cuales va a permitir al acreedor resolver el contratocuya obligacin se ha incumplido, partiendo del principio general que consiste en que elcumplimiento estricto de la obligacin corresponde a la naturaleza del contrato50. Se puedeponer el ejemplo del traje de novia que debe ser entregado en una fecha determinada. A partirde aqu, va a ser el art. 8:103 PECL el que nos dir cundo va a producirse un incumplimientoesencial que va a permitir la resolucin del contrato segn el art. 9:301 PECL. En denitiva,es esencial el incumplimiento porque el cumplimiento estricto de la obligacin correspondea la esencia del contrato. Esta regla se encuentra tambin en los arts. III.-3:502 y 3:504DCFR51y esto permite incluir normas derivadas de la voluntad de las partes que congurandeterminadas obligaciones como esenciales, lo que puede derivar tanto de estipulacionesexpresas, como de los propios trminos del contrato. Por ejemplo, si se somete el contratoa condicin resolutoria. Segn se especica en los comentarios de esta norma, de acuerdocon ello, cualquier tipo de incumplimiento podr considerarse como esencial y dar lugar a laresolucin, aunque ciertamente, tambin la ley puede imponerlo.

No voy a insistir en el estudio de las causas que producen el incumplimiento esencial. Lo ques quiero poner de relieve es que en este punto la Propuesta se desva de sus precedentesy establece un elenco de causas con lmites ms abiertos y ms dados a la interpretacin encada caso concreto. Sera conveniente una concrecin de los casos.

ii) Retraso en el cumplimiento. Tanto los PECL como el texto del DCFR, eliminan la mora en elsentido que se ha venido entendiendo en el derecho espaol de acuerdo con el art. 1100 CC yque tantos problemas tericos y prcticos ha venido produciendo. En el comentario al art. 8:106

PECL se dice claramente que no es necesaria formalmente una intimacin del perjudicadopara que exista un incumplimiento de la otra parte52. Sin embargo, no excluyen que el retrasoen el cumplimiento de la obligacin deba ser considerado como una causa de incumplimiento.As se encuentra admitida en el art. 49.1, b) CISG, que establece que En caso de falta deentrega, si el vendedor no entrega las mercaderas dentro del plazo suplementario jado porel comprador conforme al prrafo 1 del art. 47 o si declara que no efectuar la entrega dentrodel plazo as jado el comprador podr declarar resuelto el contrato. Esta regla se incluye en

48 Esto aparece tambin en el art. 9:301 PECL, que incluye: i) el incumplimiento esencial, y ii) el retraso en el cumplimiento.49 Trad. Propia. El texto dice: (2) A non performance of a contractual obligaon is fundamental if (a) it substanally deprivesthe creditor of what the creditor was entled to expect under the contract, as applied to the whole or relevant part ofthe performance, unless at the me of conclusion of the contract the debtor did not foresee and could not reasonably beexpected to have foreseen that result; or (b) it is intenonal or reckless and gives the creditor reason to believe that thedebtors future performance cannot be relied on.50 Principios, cit., pp 534-535, as como Dez Picazo. Morales, Roca, ob. Cit., p. 352.51 Comentarios DCFR, p. 852 ss.52 Principioscit., p. 548


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el art. 9:301 (2) PECL, que se remite a lo dispuesto en el artculo 8:106 (3) PECL que permitejar un plazo adicional para permitir el cumplimiento, que no olvidemos, es la norma principalen los PECL en relacin al contrato. El citado prrafo tercero dice que en caso de retraso enel cumplimiento, que no sea sustancial, la parte perjudicada que hubiera noticado la jacinde un nuevo plazo de una duracin razonable, puede dar por terminado el contrato al nalizar

este periodo. Hay que tener en cuenta que el supuesto no exige que el retraso constituyaun incumplimiento esencial53y se seala que esta causa de resolucin se produce cuando eldeudor aunque no manieste una oposicin al cumplimiento e incluso ofrezca razones parajusticarlo, de hecho no cumple su obligacin en el momento en que est obligado a hacerlo.

De hecho el art. 1200.1 de la Propuesta no elimina la mora, aunque la moderniza. Dice esteprrafo que en caso de retraso [] en el cumplimiento, el acreedor tambin podr resolversi el deudor, en plazo razonable que aqul le hubiera jado para ello, no cumpliere [],aunque no ser necesario si el deudor ha declarado que no cumplir sus obligaciones. Hayque partir de la base que el art. 1199.2 requiere que se notique a la otra parte el ejercicio dela facultad de resolucin de la obligacin. Pero adems, el art. 1201 permitira al deudor unincumplimiento tardo, que enervara la facultad de resolver. Esta regla proviene del art. 64.2

CISG, que establece una serie de supuestos en los que el vendedor no podr declarar resueltoel contrato, partiendo de la base que el comprador ha pagado el precio de las mercaderas.El art. 1201 de la Propuesta pretende simplicar y generalizar los tipos previstos en el art.64.2 CISG, pero la regla propuesta es de difcil comprensin, ya que se reere a un plazorazonable desde que el acreedor tuvo noticia o debi tener conocimiento de la oferta tardade cumplimiento. De hecho, se reproduce aqu casi literalmente el texto del art. 64.2 CISG.

La cuestin problemtica se centra en la atribucin de un plazo adicional de cumplimiento:el art. 1201 parte de la idea de que es el deudor quien ofrece cumplir tardamente y porello, el acreedor le sealar un nuevo plazo. Los textos europeos parten de la situacincontraria, es decir, el acreedor concede a la otra parte una prrroga para ejecutar la prestacincomprometida; as en el art. 8:106 PECL y III.-3:503 DCFR. Ciertamente, ambas situaciones

son posibles.

iii) Riesgo patente de incumplimiento. El acreedor puede resolver tambin cuando seconstate que existe un riesgo patente de que el deudor va a incumplir sus obligaciones. Elart. 1200.2 tiene su paralelo en el art. III.-3:504 DCFR, que prev esta posibilidad. El riesgode incumplimiento debe ser esencial y puede evitarse la resolucin prestando el deudor lagaranta adecuada de cumplimiento en el plazo razonable jado por el acreedor.

b) El ejercicio de la accin de resolucin. Uno de los problemas esenciales que se presentaen el derecho comparado en relacin a la resolucin del contrato se reere a la forma deejercitarla. En determinados sistema jurdicos, la resolucin se puede ejercer nicamentepor la va judicial y por tanto requiere una sentencia en la que se declare previamente la

resolucin; as ocurre en el Cdigo civil francs (art. 1184) y en el Cdigo italiano (art. 1453),aunque admite tambin una resolucin automtica si el acreedor ha jado un plazo paracumplir. En otros ordenamientos como en Common Law, el Cdigo portugus (art. 436,1) y elCdigo holands (art. 6:267) nicamente se exige que se comunique a la parte incumplidorala resolucin del contrato, sin necesidad de que se ejercite una accin judicial.

Aunque puede considerarse que el Cdigo espaol forma parte del primer grupo deordenamientos jurdicos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha matizado esta exigencia apartir de una sentencia de 28 febrero 1989, donde se dice que la facultad resolutoria de loscontratos puede ejercitarse en nuestro ordenamiento no slo en va judicial, sino mediantedeclaracin no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los tribunalesquienes examinen y sancionen su procedencia cuando sea impugnada, bien negando elincumplimiento, bien rechazando la oportunidad de resolver el contrato54. En los textos

53 Diez Picazo, Roca, Morales. Ob.cit., p. 355 y 357.54 Dez Picazo. Fundamentos. II, cit, pp 840-841. Principios , p. 611.


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internacionalesque estamos examinando se admite que la resolucin se ejercite con la simplecomunicacin a la parte incumplidora. As se deduce de lo que disponen los artculos 49 y 64CISG. El art. 9:303 (1) PECL dice que el derecho de la parte a resolver el contrato se ejercitamediante la noticacin a la otra parte, de modo que resultan mucho ms explcitos que susprecedentes y la misma regla se reproduce en el art. III.-3:507 (1) DCFR.

De acuerdo con todo ello, el art. 1199 de la Propuesta no exige el ejercicio judicial de laresolucin del contrato, sino nicamente que se haya comunicado al deudor incumplidor,mediante noticacin. La amplitud de la redaccin permite entender que la Propuesta espartidaria de cualquier tipo de noticacin, a salvo los problemas de prueba que puedenplantearse en comunicaciones orales55.

c) Los efectos de la resolucin. La resolucin produce dos efectos: el liberatorio y el propiamenterestitutorio. Los arts. 1202 y 1203 de la Propuesta determinan claramente los dos efectos: elprimero se ocupa del efecto liberatorio y el segundo, del restitutorio.

i) Efecto liberatorio. El artculo 1202.1 establece que la resolucin libera a ambas partes de

las obligaciones contradas en virtud del contrato. Este efecto est tambin presente en el art.9:305 PECL, que dice que la resolucin del contrato libera a ambas partes de sus obligacionesde efectuar y recibir cumplimientos futuros, pero no afecta los derechos y obligaciones queya haban nacido en el momento de la resolucin. Es decir, de acuerdo con los PECL, lanorma es que la resolucin afecta a las obligaciones que aun deban cumplirse, pero al parecerno produce efectos retroactivos, por la expresin que se usa en esta disposicin; es ms, loscomentarios a este artculo dicen de forma clara que la resolucin no debera tener efectosretroactivos56. De esta cuestin me ocupar en el siguiente apartado. Se trata, en consecuencia,de un efecto liberatorio principalmente, que legitimar para no atender, a partir de aquelmomento, las reclamaciones de la otra parte. Dez Picazo apunta una solucin intermediacuando dice que los efectos resolutorios totales deben aplicarse a las obligaciones de cambiocon efectos instantneos, pero no a las duraderas, que se encontraban ya consumadas, como

ocurre en el contrato de suministro, el arrendamiento, etc. en cuyo caso los efectos sern exnunc57. Por tanto, la resolucin tiene efectos de futuro, pero no retroactivos.

El art. 1202.1 mantiene las estipulaciones contractuales relativas a la resolucin de losconictos que se pueden generar entre las partes por causa de la resolucin y, adems,aquellas clusulas que prevean las consecuencias para las partes que va a producir laresolucin.

ii) El efecto restitutorio. El siguiente efecto previsto en el art. 1203 de la Propuesta es elrestitutorio, en cuya virtud, resuelto el contrato, debern restituirse las prestaciones yarealizadas y los rendimientos obtenidos con ellas. Si ambas partes estn obligadas a larestitucin, deber realizarse simultneamente.

Los PECL optan claramente porque la resolucin del contrato no produzca efectos retroactivos,como ya se ha visto; sin embargo, ello no evita los efectos restitutorios de la resolucin, comose deduce del contenido de los artculos 9: 306, 9:307 y 9:308. Los comentarios justicanesta propuesta porque se considera que si se trata este caso como la nulidad, no podra laparte que ejerce la resolucin verse privada de la indemnizacin de los daos y perjuicios alos que tiene derecho como remedio complementario; esto no es exacto, porque la nulidadno excluye necesariamente la obligacin de indemnizar. El DCFR, sin embargo, ampla el

55 La denicin de noce, en el sendo de comunicacin, aparece en el largo arculo I.-1:108 DCFR56 Principios, p. 618 porque se considera que no debe equipararse a la nulidad del contrato, ya que si el contrato nunca exis,la parte perjudicada podra verse privada de la indemnizacin por los daos y perjuicios y adems se anularan todas lasclusulas establecidas para la resolucin de conictos. Este razonamiento inuye claramente la redaccin del primer prrafodel art. 1202. El art. III.-3:309 DCFR seala que la resolucin produce la exncin de las obligacionespendientesy no afecta aaquellas clusulas previstas para la resolucin de las discordancias entre las partes o de las clusulas que deban ser operavasa la exncin del contrato. El acreedor manene el derecho a la indemnizacin de los daos y perjuicios.57Diez Picazo. FundamentosII, cit. P. 873.


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efecto restitutorio de forma radical en el art. III.- 3:510, que establece que cuando se resuelvaun contrato, la parte que haya recibido algn benecio derivado del cumplimiento de laobligacin viene obligada a devolverlo y cuando ello ocurre con relacin a las dos partes,existe una obligacin recproca de devolucin, con lo que parece dar un giro en el tratamientode los efectos de la resolucin58. En los PECL existen tres excepciones a la falta de efectos

retroactivos de la resolucin: i) El artculo 9:306 PECL contiene una regla en la que se disponeque la parte que resuelve el contrato puede rechazar un bien previamente recibido de la otrasi el valor que dicho bien tena para ella se ha reducido esencialmente como consecuenciadel incumplimiento de la otra parte. Es decir, que la parte puede devolver el bien que leproporciona ninguna ventaja como consecuencia del incumplimiento59; ii) El artculo 9:307PECL permite [] recuperar el dinero pagado por un cumplimiento que no recibi o quelegtimamente rechaz. Esta norma se aplica a aquellos contratos que deban cumplirse porpartes, y a los pagos realizados frente a las prestaciones que han dejado de cumplirse60; iii)La tercera excepcin se encuentra en el art. 9:308 PECL, que dice que una vez resuelto elcontrato, la parte que hubiera entregado a la otra bienes que puedan ser restituidos y por loscuales no haya recibido pago u otra contraprestacin, puede recuperar dichos bienes. Setrata de bienes distintos del dinero; los terceros no deberan verse afectados, y nalmente,

iv) La regla de cierre se encuentra en el art. 9:309 PECL, que establece que la parte quehubiera efectuado una prestacin de imposible restitucin y por la cual no recibi pago ni otracontraprestacin, puede recuperar un importe razonable por el valor que la contraprestacintuvo para la otra parte61.

El marco comn de referencia trata estas disposiciones de una forma un tanto distinta acomo lo efectan los PECL. Los arts. III.- 3:510 al III.- 3:514 DCFR tratan como normas deespecicacin de la obligacin de devolver establecida en el primer prrafo del art. III.-3:510las relativas a la restitucin. La regla general consiste en que cuando una de las partes harecibido algn benecio debido al cumplimiento por la otra parte de las obligaciones asumidasde acuerdo con el contrato, asume la obligacin de devolucin, obligacin que se convierteen recproca cuando ambas partes han recibido este benecio. A continuacin, el propio art.III.-3:510 se reere a diferentes tipos de obligaciones y los efectos que produce en ellasla resolucin del contrato: i) cuando el pago consista en una prestacin de dinero, debedevolverse la suma recibida; ii) las prestaciones que deben ser devueltas son las mismasque se han recibido durante la ejecucin del contrato, aunque si ocasiona graves perjuiciosal obligado, puede ste devolver su valor; iii) los casos en que aquello que deba devolverseno pueda ser devuelto se pagar el valor, y iv) esta obligacin incluye los benecios y losfrutos. De esta forma se convierten en reglas que determinan los efectos restitutorios de laresolucin, no en excepciones a la regla de la no retroactividad.

Las razones de estas reglas son muy claras: evitar el enriquecimiento de ninguna de las partes,ya que la resolucin debe tender a dejar las cosas como antes de la celebracin del contrato.En un sistema que deja de lado la culpa como criterio de imputacin del incumplimiento, resultamuy coherente establecer un claro efecto restitutorio, que no signica un efecto retroactivo, nitan solo en el Marco comn de referencia.

C) La indemnizacin de los daos y perjuicios.

Una corta referencia a la indemnizacin por los daos causados por el cumplimiento. Lacuestin es mucho ms compleja y ella misma necesita de un trabajo independiente.

58 Comentarios DCFR, p. 893.59Principios , p. 620. donde se pone el ejemplo de una empresa de informca que proporciona a su cliente elhardware, pero no el soware; el incumplimiento le permite devolver el hardware inl si no le proporcionanla otra parte de aquello a que se oblig en el contrato. Los propios Comentarios sealan que la reduccin delvalor puede provenir de la falta de conformidad de la cosa, del retraso esencial de la entrega o de que no se hayaejecutado el resto de la prestacin, caso al que se reeren el ejemplo que se ha reproducido. Es cierto que podraquedrselo y pedir una indemnizacin por los daos y perjuicios, pero parece ms l la devolucin.60 Principios, p. 622.61 Principios, p. 626


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La indemnizacin de los daos y perjuicios no es necesariamente un remedio autnomoen la Propuesta, como no lo es ni en los PECL ni en DCFR. Se puede compatibilizar concualquier otro remedio y as se establece en el artculo 1190, donde se establece que encaso de incumplimiento, el acreedor podr ejercer alguno de los remedios que antes sehan examinado y en cualquiera de estos supuestos, podr adems exigir la indemnizacin

de los daos y perjuicios producidos, siendo compatible segn el art- 1205.2 con lasdems acciones que la ley le reconoce en caso de incumplimiento. Esta misma regla estcontenida en el art.8:102 PECL, cuando dice que las medidas que no sea incompatiblespueden acumularse. En concreto, no se pierde el derecho a la indemnizacin de daos yperjuicios por ejercitar cualquier otra accin y tambin aparece en el art. III.-3:102 DCFR62.Especcamente se encuentra la misma referencia en el art. 9:103 PECL, en el caso de queel acreedor exija el cumplimiento especco y solamente se excluye en el art. 1198 cuandola parte perjudicada haya optado por la reduccin del precio, como tambin ocurre en el art.9:401 (3) PECL si bien en ambos casos, la parte perjudicada contina estando facultadapara reclamar indemnizacin por cualquier otra prdida que haya sufrido en la medida enque tales daos sean exigibles63.

La regla, por tanto, es que cuando se den los requisitos a que voy a referirme, se tienederecho a la indemnizacin de los daos. Estos requisitos son: i) que se haya producido unperjuicio, porque debe remarcarse que no siempre el incumplimiento genera un perjuicio23;de esta manera hay que concluir que el incumplimiento por s solo no es un dao resarcibley solo si ha llegado a producir una prdida o un dao, nace la obligacin de resarcir; ii) nodepende de la culpa del deudor incumplidor, porque como ya se ha dicho, el sistema de laPropuesta que se est examinando, no se liga el incumplimiento a la concurrencia de culpa. Laintencionalidad en el incumplimiento podr constituir un supuesto de resolucin del contrato(art.1199), pero ello aparece completamente desligado de la obligacin de indemnizar; iii)sin embargo, no existe dicha obligacin en aquellos casos en que la Propuesta exoneraal deudor incumplidor y que se encuentran contenidos en el art. 1209, que se ha estudiado

anteriormente.

El acreedor debe probar la existencia de daos y perjuicios, que segn el art. 1207,comprende no solo el valor de la prdida que haya sufrido el acreedor, sino tambin laganancia que haya dejado de obtener, es decir, el dao emergente y el lucro cesante. Eneste punto, la Propuesta se diferencia sustancialmente de sus precedentes. En efecto, elart. 9:501 (2) PECL permite la reclamacin de prdidas no pecuniarias y prdidas futuras.Por tanto, en los PECL se incluyen como conceptos que pueden ser objeto de reclamacinaquellas prdidas que han sido generadas por el incumplimiento, de modo que como searma en los Principios6425, la parte perjudicada no puede percibir una indemnizacinpor daos y perjuicios respecto de prdidas que no se deban a un incumplimiento de laprestacin, ya sean directos, ya sean imprevisibles, pero que afecten al dao, de modo

que no se hubieran producido si no hubiese habido incumplimiento. Por tanto, la primeraconclusin que deriva de aqu es que se pueden reclamar aquellas prdidas a las que losCdigos civiles identican como dao emergente. Adems, los textos europeos incluyendentro de este dao emergente las denominadas prdidas no pecuniarias, o daos nopatrimoniales65. Un ejemplo clsico es el que se utiliza en los Principios en relacin al paquetede vacaciones, que se incumple66.

62 Remedies which are not incompable may be cumulated. In parcular, a creditor is not deprived of the right to damagesby resorng to any other remedy63 Comentarios, p. 639 seala que el arculo que se ha trascrito permite que la parte perjudicada reciba una indemnizacinpor daos y perjuicios siempre que haya sufrido prdidas como consecuencia del incumplimiento juscado de la otra parte64 Principios, p. 640.65 As, por ejemplo, en el art. III .-3:701 (3) que al denir loss seala que incluye economic and non-economic loss y aadeque Economic loss incluyes loss of income or prot, burdens incurred and a reducon in the value of property. Non-economic loss includes pain and suering and impairment of the quality of life.66 Principios, p. 641 y Dez Picazo, Roca, Morales, p. 373.


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IV. CONCLUSIONES.

1 La Propuesta de la Comisin de Codicacin para la modicacin del Libro IV del Cdigocivil en lo relativo a las obligaciones y los contratos presenta unos interesantes ofrecimientos

para la reexin. Especialmente en lo que se reere al incumplimiento, supera los vicios quese han ido generando en la aplicacin del art 1124 CC, debido, en gran parte, a su pocaclaridad.

2 El concepto de incumplimiento se desliga de los efectos que va a producir. Para la propuesta,el incumplimiento es una situacin de hecho, determinada con criterios objetivos y desligadade la culpa, negligencia o dolo del deudor.

3 El acreedor podr tener opcin a utilizar una serie de remedios que le permitirn obtenerde una forma u otra, directa o indirectamente, la satisfaccin buscada al concluir el contrato yque no le ha proporcionado el deudor al incumplir.

4 Solo en lo relativo a la indemnizacin por daos y perjuicios ocasionados por el incumplimientoesta Propuesta resulta ms tradicional y se aparta de sus fuentes de inspiracin y de algunamanera, de la ltima jurisprudencia del Tribunal Supremo.

5 La Propuesta resulta tributaria en gran parte de los textos europeos redactados con lanalidad de armonizar el derecho de obligaciones. Esta es una buena opcin, porque acercarael derecho interno a una hipottica puesta en vigor de estos textos en las instituciones europeascompetentes y con el n de regular las operaciones econmicas transnacionales.

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European Group on Tort Law. Principios de Derecho europeo

encarnación roca trias el incumplimiento de los contratos en la propuesta de modernización del...

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