ARANDA PEDRO Y OT. C/ DIVERSEYLEVER DE ARG. S/ DAÑOS Y PERJUICIOSCAUSA No. 57.889 JUZG. No. 4

REG.SENT.DEF. n° 570

En la Ciudad de Lomas de Zamora, a los 23 días del mes de diciembre de dos mil cuatro, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala I, de este Departamento Judicial, Doctores Carlos Ricardo Igoldi, Rodolfo Miguel Tabernero y Norberto Horacio Basile con la presencia del Secretario Actuante, se trajo a Despacho para dictar sentencia la causa N°. 57.889, caratulada: ”ARANDA PEDRO Y OT. C/ DIVERSEYLEVER DE ARG. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”.

De conformidad con lo dispuesto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código de Procedimientos Civil y Comercial del mismo Estado, la Excma. Cámara resolvió plantear y votar las siguientes:

-C U E S T I O N E S-1°) Es justa la sentencia apelada?2°) Qué corresponde decidir?Practicado el sorteo de ley (art. 263, última parte del CPCC),

dio el siguiente orden de votación: Doctores Tabernero, Basile e Igoldi.-

-V O T A C I O N-A la Primera Cuestión, el Dr. Tabernero dijo:I.- Según resulta de la sentencia definitiva obrante a fs.

1024/1029 vta. de estos autos, la Sra. Magistrada titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial número cinco de este Departamento Judicial, haciendo lugar a la excepción de falta de legitimación opuesta por Buenos Aires Catering S.A.; y en consecuencia rechazando la demanda que por daños y perjuicios iniciara la parte actora.

También rechaza la demanda promovida contra Diverseylever de Argentina S.A., con la imposición de costas a la vencida.

Interpuso la parte actora recurso de apelación a fs. 1036, que le fuera concedido libremente a fojas. 1040 y es sostenido con la memoria de fojas 1053/59, recibiendo réplicas de la demandada Diverseylever de Argentina S.A. a fs 1061/63, de Buenos Aires Catering S.A., a fs. 1064/67 vta. y de la aseguradora. Zurích Argentina Compañía de Seguros S.A., a fs. 1068/70. Procediéndose al llamado de autos para sentencia por providencia de fojas 1071, que fuera consentida por los justiciables.-

II.- DE LOS AGRAVIOS.-Se agravia la recurrente porque articula que el

pronunciamiento atacado recepta la falta de legitimación incoada por la citada Buenos Aires Catering S.A., excepción que no debió prosperar. Sostiene que el Juez de Primera Instancia se limita tan sólo a declarar constitucional la ley de riesgos del trabajo N° 24.557 (art. 39) sin realizar análisis alguno de las circunstancias de hecho y de derecho que rodearon el caso de autos.

Que el Juez de grado acepta la limitación cuantitativa de responsabilidad del empleador, sin analizar que para el trabajador constituye un derecho irrenunciable la elección de la vía, eximiéndolo de esta forma de la total responsabilidad.

Expresa que, si bien el artículo 39 dispensa la culpa del causante del daño, ello resulta inconstitucional a todas luces, ya que el artículo

507 del Código Civil prohíbe la dispensa del dolo al contraer la obligación, así también impide la dispensa de culpa cuando está en juego el orden público, o cuando se pretende dispensar la culpa grave y aún la leve de una obligación esencial o la incluida en un contrato de adhesión.

Expresa que en el plano extracontractual se rechaza la posible eximición de culpa cuando se pretende limitar la responsabilidad por daños corporales, cuando tales convenciones conducirían a los individuos a apartarse de sus deberes generales de prudencia y diligencia en la forma de conducirse en relación a los demás, comprometiéndose con ello un principio de orden jurídico.

Que más grave aún que admitir la constitucionalidad del artículo 39 y la exoneración de responsabilidad, es la falta de análisis, no sólo de los hechos sino la graduación de la culpa, que no fuera debidamente valorada, a los fines de determinar si la misma encuadra en la figura de dolo, ello según de las propias constancias de autos.

Que la admisión de la excepción de falta de legitimación de la codemandada Buenos Aires Catering S.A. y en consecuencia del artículo 39 de la ley 24.557 deviene totalmente inconstitucional al violar los principios alterum non laedere y de los derechos de propiedad y a la integralidad de las prestaciones de seguridad social, a saber.

La impugnación del artículo 39 se efectúa por existir violación del derecho de propiedad, según el tratado ”Ley Sobre Riesgos del Trabajo” de María Ackerman, Miguel Ángel Maza, ya que la L.R.T. les impide acceder a la víctima y a sus derechohabientes a la reparación de los bienes dañados -debiendo entenderse por tales también la vida y la salud de los trabajadores, no cubriendo el pago de prestaciones- de existir- todas las hipótesis de daños, resultando además insuficientes, no manteniendo relación con el fin reparatorio.

Que la norma violada resulta el artículo 17 de la Constitución Nacional.

Que por otra parte existe una violación del principio “alterum non laedere” en la medida en que la L.R.T. impide, restringe o desvirtúa el derecho de la víctima o de sus derechohabientes a obtener una reparación integral del daño, violando, reitera, el principio mencionado, que tiene raíz constitucional y debe entenderse proyectado, así, sobre todas las disciplinas jurídicas.

Las normas vulneradas son los artículos 17 y 19 de la C.N. y los artículos 1, 4, 5, y 11 del Pacto de San José de Costa Rica.

Que existe, según los autores citados, una privación de la integralidad de un beneficio de la seguridad social al cancelarse el derecho del trabajador a una reparación integral al amparo de las normas del Código Civil, violándose el tercer párrafo del art. 14 bis de la C.N., al establecer este articulado que los beneficios de la seguridad social deben ser integrales, aludiendo no sólo al universo de contingencias que puede sufrir el trabajador, sino también a la cuantía de la cobertura.

Que la norma vulnerada es el tercer párrafo del artículo 14 bis de la Constitución Nacional.

Atendiendo la inconstitucionalidad del artículo 39 de la ley 24.557 que interpone por medio de la expresión de agravios, cabe preguntarse

amén de los principios constitucionales que viola la ley mencionada, porqué razón se considera que existe agravio suficiente en lo que respecta a la graduación incorrecta de la culpa efectuada por el juez de grado.

Que sin perjuicio de lo expuesto en los párrafos precedentes en lo que hace a que en el plano extracontractual existe responsabilidad con culpa, debiendo demostrarse tan sólo la relación de causalidad.

Agrega que, existiendo un daño (en el caso de autos la enfermedad profesional), cabe preguntarse si existió culpa o dolo por parte del empleador, a fin de acreditar las razones por las cuales el Sr. Aranda padeció y padece y desgraciadamente dejará de padecer una cruel y terminal enfermedad.

En la sentencia se acoge la excepción de falta de legitimación por no haber actuado Buenos Aires Catering con dolo, tal cual lo exige el artículo 39 de la Ley 24.557.

Se agravia asimismo, de la eximición de responsabilidad de Diverseylever S.A. por haber demostrado la culpa del tercero en el uso del producto “Salute”.

Que esta eximición de responsabilidad es totalmente improcedente, ya que la misma es la fabricante del producto de alta toxicidad, correspondiendo la atribución de la misma, lo que quedó acreditado con la conducta que asumió posteriormente al sustituir el producto y enviar técnicos a la Empresa Buenos Aires Cathering S.A. para controlar los resultados.

Que esta atribución de responsabilidad le compete también a Diverseylever S.A. por no poder desconocer la existencia de enfermedades pulmonares, ampliamente difundidas desde el siglo XVIII al incorporarse en su fabricación polvo de piedra, arena, etc., y al no neutralizar el mismo, colocando en el mercado productos de alta toxicidad, lo que demás está decir son totalmente cancerígenos.

Que este producto fue sustituido en nuestro país, luego de haber comprobado la empresa Diverseylever S.A., la gravedad e irreversibilidad de la enfermedad padecida por Aranda, la cual no sólo es totalmente incapacitante, sino es irreversible y de pronóstico terminal (cancerígena).

La demandada, la tercera citada y la aseguradora, al contestar los traslados ordenados por el Tribunal , cuestionan la validez de la pieza recursiva, en tanto estiman que no cumple con los requisitos mínimos requeridos por la ley adjetiva para ser considerada “expresión de agravios”; nada más lejos de la realidad.

El escrito que sostiene el recurso de apelación contiene, de manera destacada, una critica concreta y razonada de las partes del fallo consideradas equivocadas, suficiente como para que el Tribunal se aboque a su tratamiento.

III.- ANTECEDENTES DE LA CAUSA:Se inician estas actuaciones tendiendo a obtener Pedro

Carlos Aranda un resarcimiento de los daños y perjuicios que se le ocasionaron como consecuencia del uso del producto “DIVERMAX M13 SALUTE” contra la empresa Diverseylever S.A., aclarando que esta empresa operó anteriormente bajo las denominaciones de Diversey Argentina S.A. y de

Unilever Argentina S.A., todas ellas, en definitiva, fabricantes, importadoras, distribuidoras y vendedoras del producto “Divermax M13 Salute”.

Relata el actor que trabaja desde el 6 de octubre de 1983, bajo relación de dependencia, en la empresa “BUENOS AIRES CATERING S.A.”. Que la empresa se dedica al suministro de comidas a bordo y vajilla en los vuelos nacionales e internacionales de las distintas líneas aéreas comerciales que operan en el Aeropuerto de Ezeiza y Aeroparque de Buenos Aires.

Que hasta septiembre de 1996, el actor estuvo afectado al sector “lavadero de vajillas”, y encargado de las “ollas lavadoras de hornos”. Que estas máquinas son grandes lavadoras de alta presión, funcionan a temperatura (desde 60° hasta 100° c. en la etapa de secado a fin de eliminar bacterias, conforme a normas sanitarias), a las que les suministra, a través del dosificador o por su tapa superior, el producto limpiador-detergentes.

Que el empleador suministró al acto del inicio de la relación laboral y hasta septiembre de 1996, el producto industrial denominado “SALUTE”, que se colocaba en los hornos en cantidades de ½ kg. cada 2 o 3 horas, conforme prescripciones dispuestas por el proveedor del empleador.

Que el producto debía revolverse en el dosificador para su correcta dosificación e ingreso al tanque de lavado. Cuando el material a lavar (hornos) venía muy sucio, había que echar, además, 1 o 2 tazas de té extras del producto, directamente al tanque, levantando la puerta de las maquinas lavadoras.

Que el producto suministrado por la demandada, DIVERMAX M13 SALUTE es liviano y arenoso o granulado, por lo que resulta de alta volatización.

Que durante los primeros años de consumo, el producto venía presentado en bolsas de 20 a 25 kg., produciéndose en consecuencia mayor volatilización del contenido, dada la dificultad del manejo del recipiente para extraerlo de la bolsa, especialmente cuando se llegaba al fondo. Luego, para su mejor comercialización el producto empezó a proveerse en recipientes plásticos de 3 a 5 kg.

Que el producto “DIVERMAX M13 Salute” siempre ha sido proveído por “Diversey Argentina S.A.:” y sus empresas asociadas o continuadoras “Unilever S.A.:” o “Diverseylever de Argentina S.A.”.

Que en el envase plástico del producto viene adherida una etiqueta que en autos se acompaña, en la que se especifica que se trata de un detergente en polvo para maquinas lavavajillas, elaborado a base de cloro orgánico, secuestrantes fosfatados y silicatos limpiadores.

Que el fabricante “Diversey Argentina S.A.”, en esa etiqueta, prescribe su forma de uso, del 0,3 al 0,5% de acuerdo al grado de suciedad. Si no se cuenta con equipos dosificadores, cargar el tanque para el lavado inicial con el 0,5% (500 gramos de Salute cada 100 lt. de agua). Se debe reforzar la solución cada cierto tiempo; si el trabajo es constante cada ½ hora y si es espaciado cada 10 lavados aproximadamente. Agregar la mitad de SALUTE que se agregó al principio. Temperatura de uso: 60°-65°.

Que la única precaución que señala el producto en su etiqueta es que “en caso de contacto accidental con la piel u ojos, lavar con

abundante agua. SI la irritación persiste consultar con un médico. En caso de ingestión, beber agua, no provocar vómito. Consultar”.

Que con ello, queda demostrado que el fabricante no ha reparado en los daños que el uso de su producto acarrearía a su mandante. No se ha respetado el deber de seguridad, previsto en la ley de lealtad comercial.

Que este principio, tampoco se respetó en otros productos suministrados por el demandado a la empresa. Acompaña una etiqueta de otro producto expendido por la demandada en el mercado nacional, denominado “UNIPAK G3”, el cual siquiera las mínimas normas de seguridad vienen traducidas al idioma nacional. Observa que la etiqueta prescribe “DANGER; CORROSIVE. CAUSES SEVERE BURNS TO SKIN AND EYES. HARMFUL ES SWALLOWED”.

Que esta etiqueta, que no viene traducida al idioma nacional, no brinda la mínima protección frente a un producto que resulta ser altamente dañino, pues su contacto con la piel o los ojos causa severas quemaduras.

Que mayor tranquilidad otorga la leyenda escrita en su etiqueta: “KEP OUT REACH OF CHILDREN”, lo cual previene a la clase trabajadora que aleje a sus niños del alcance de las manos a este producto.

Señala que las elevadas temperaturas de las maquinas manejadas por el actor provocaban mayor vaporización del producto SALUTE, con su consiguiente ingestión y absorción en los pulmones.

Que el actor utilizó el producto desde octubre de 1983 hasta septiembre de 1996, es decir, durante trece años. Diariamente, manipuló este producto en cantidades que oscilaban de 1 ½ a 2 kg. por día, en baja temporada, y de 2 a 3 kg. en temporada alta – diciembre a marzo-.

Que absorbió el producido de la volatilización y vaporización de este producto durante trece años, en cantidades que equivalen de 60 a 70 kg. por mes. Matemáticamente se concluye que el actor estuvo expuesto, durante todo este periodo, a más de 10.000 kg. de este producto, el que jamás se le informó de las secuelas que ello podría producir, ni contó con una advertencia o contraindicación médica con relación a su toxicidad.

Que luego de trece años de consumo de este producto, se descubre que ha generado en el actor, una enfermedad incurable, una incapacidad permanente, con secuelas que trasciende su vida personal y de relación, su vida familiar y laboral, e incluso con secuelas que han afectado la vida y la salud de la cónyuge y de los demás integrantes de la familia.

Que esta toxicidad que comenzó a incubarse lentamente en los pulmones del actor, producto de la volatilización del producto en el ambiente de trabajo y en manejo manual de recipientes, lo llevó a padecer serios trastornos físicos hoy irrecuperables y con diagnostico reservado para su futuro.

Que la enfermedad comenzó a manifestarse en el año 1996, exteriorizándose los primeros síntomas y trastornos por dificultades respiratorias. Los primeros diagnósticos médicos fueron erráticos, hasta que prescribieron la presencia de un cuadro de tuberculosis.

Que en septiembre de 1996, el actor y su familia comienzan a vivir una pesadilla por la presencia de este cuadro, debiendo aislarse del

mundo, abandonar su tareas cotidianas, sus compromisos familiares, sociales, escolares y laborales.

Que la enfermedad que padece el actor y las secuelas directas e indirectas de esta lesión fue producto exclusivo del uso del producto DIVERMAX M13 SALUTE importado, fabricado y provisto por la empresa demandada. Que este producto fue utilizado en el lugar y en ocasión del trabajo, bajo la orden y supervisión del empleador, Buenos Aires Catering S.A..

Que de ello se desprende que existe una conjunción de responsabilidades que confluyen en estas circunstancias.

Denuncia una responsabilidad comercial de la demandada y otra responsabilidad de la empleadora.

A fs. 62/64 solicita la citación como tercero de su empleadora Buenos Aires Catering S.A. por considerar que puede ser solidariamente responsable con la codemandada por los daños y perjuicios ocasionados al actor.

A fs. 76/89 contesta la acción, a través de apoderado, Diverseylever de Argentina S.A. efectuando una negativa general de lo afirmado por el actor.

Niega que su representada se encuentre en situación jurídica alguna que la obligue a responder por los supuestos daños experimentados por la parte actora, ya sea en forma singular o solidaria con la Empresa Buenos Aires Catering S.A.

Expresa que la omisión de las medidas de prevención, para un supuesto de eventual relación de causalidad entre la enfermedad sufrida por Aranda (Silicosis) y el producto fabricado por su mandante (Divermax M13, Salute), operaran como componentes de una de la eximentes previstas en el art. 1113 del Código Civil, segundo párrafo, in fine- la culpa de un tercero por quien la demandada no tiene deber jurídico alguno.

Niega que Aranda haya cumplido fielmente con las prescripciones indicadas para el uso de los productos limpiadores que le proveía su empleadora, como que desconociera si las mismas se ajustaban a las recomendaciones y/o condiciones señaladas por el fabricante vendedor.

Que en la misma actitud de previsibilidad defensiva se deberá ponderar la omisa conducta de Aranda como eximente de responsabilidad que se pretende endilgar, a su respecto bajo el epígrafe de culpa o hecho de la víctima y con relación a Eva Lujan Pavón, bajo la misma calificación que en el apartado anterior.

Expresa que si el actor sufrió la enfermedad denominada silicosis, proveniente del producto que contiene en su fórmula la sustancia sílice en forma cristalina o directamente por sílice en estado libre, la autoría de tal daño no observa relación de causalidad adecuada con la utilización del Divermax M13, por no contener éste, el mentado sílice.

Agrega que, aquella condición causal en todo caso habrá de ser atribuida a otro producto o sustancia proporcionada por el empleador a Aranda u otro sujeto que revista la calidad de tercero, por quien su mandante no tiene obligación de responder, a la luz de las propias afirmaciones del actor, y responsable de hacer usar a sus operarios los productos con aquel contenido, bajo la observancia de especificas normas de higiene en el trabajo,

las que incluyen, además de las mencionadas la de practicar un examen torácico.

Afirma que, con respecto del producto Divermax M13, Salute, la accionada al venderlo a terceros, entre ellos Buenos Aires Catering SA:, lo hace entregando con el producto la hoja de seguridad sobre materiales que acompaña, en la que se aconseja como medidas de protección personal el uso de protector facial, anteojos de seguridad, delantal, barbijos de polvos, guantes de goma, y de esta forma se asegura que los efectos nocivos se reducen a irritación en ojos o piel, o en la ingestión o, inhalación, no se produzcan, de modo que si esto en definitiva no se logra, no es por el producto en sí, sino por su uso sin adoptar las medidas de seguridad aconsejadas, configurándose también en este caso un supuesto de culpa de un tercero por quien el vendedor no tiene obligación de responder.

Que el producto Divermax M13 Salute con contiene en su formula sílice en forma cristalina o sílice en estado libre, elementos idóneos, cuando no se observan las medidas de seguridad e higiene descriptas, para producir la patología silicosis. Es de toda evidencia que tal enfermedad, que el actor sostiene haber padecido no ha sido causada por aquellos, sino por otras circunstancias ajenas a su mandante y por las que no tiene obligación de responder, que bien puede ser atribuida a un tercero (Buenos Aires Catering S.A., o a Aranda, si desobedeció las instrucciones de su empleadora para evitar daños personales.

Con respecto a Eva Lujan Pavón señala que no surge de los términos explicitados en la demanda, que haya tenido uso o contacto alguno con productos elaborados y/o vendidos por su mandante, de manera que tampoco existe relación de causalidad adecuada con hechos, actividades o cosas de pertenencia o guarda de su mandante, apareciendo su pretensión claramente inoponible por falta de legitimación.

Plantea como defensa eventual para el supuesto hipotético que se imponga a su mandante débito de responsabilidad por la enfermedad silicosis, causada por el agente sílice, manifiesta que la misma ha sido catalogada como enfermedad profesional por el laudo 156 del 23-02-96 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación y en consecuencia a tenor del art. 39 de la ley 24.557 de la reparación que se establezca de acuerdo con las normas del Código Civil, deberá deducirse el valor de las prestaciones que el actor haya percibido o deba percibir de la aseguradora de riesgo del trabajo o del empleador autoasegurado.

Citando en garantía a Zurich-Iguazú Compañía de Seguros S.A.

A fs. 163/167 se presenta la tercera citada Buenos Aires Catering S.A., contestando la acción, planteando las de prescripción y de falta de legitimación pasiva.

Reconociendo que el actor ingreso a trabajar en el establecimiento de Buenos Aires Catering S.A. en fecha 6-10-83, cumpliendo las funciones denunciadas en la demanda.

Reconociendo también que durante un tiempo en su planta productiva de Ezeiza, fue usado como detergente el producto industrial denominado “SALUTE”, cuyo fabricante es Diversey Argentina S.A.

Niega que el uso de dicho producto hubiese sido causa o concausa de los eventuales daños en la salud que dice padecer el actor. Negando la existencia de tales daños en la salud y en caso de existir, estos tengan la gravedad y la trascendencia que se aduce y que no sean reversibles.

Señala que la ART. que asume la cobertura de los riesgos del trabajo de sus empleados es Provincia ART., la que ha brindado en todo momento al actor la asistencia médica que éste pudo requerir a raíz de su enfermedad. Que además recibió sin cargo alguno la cobertura médica de la obra social que correspondía al actor, la Obra Social del Personal de la alimentación (OSPIA).

Que con esta cobertura médica y la brindada por la A.R.T. ya mencionada, contratada al efecto por su parte para el personal de Buenos Aires Catering, ha cumplido con todas las obligaciones legales a su cargo, con respecto al actor en su calidad de empleado.

Que la ley excluye todo otro reclamo basado en las normas del Código Civil. Que para el caso de una eventual condena, debe deducirse el valor de las prestaciones que el actor ha percibido a través de la A.R.T.

A fs. 181 contesta las excepciones la parte actora.A fs. 190/227, se presenta la aseguradora citada en garantía

”Zurich-Iguazú Cía. de Seguros S.A.”Según surge del decisorio de fs. 1024/1029, la sentenciante

resuelve hace lugar a la excepción de falta de legitimación opuesta por Buenos Aires Catering. S.A. y en consecuencia rechaza la demanda por daños y perjuicios iniciada por Pedro Carlos Aranda contra aquella.

Asimismo, también rechaza la demanda iniciada por Pedro Carlos Aranda contra Diverseylever de Argentina S.A., imponiendo las costas de ambas acciones a la actora vencida.

IV.- CONSIDERACIÓN DE LAS QUEJAS:IV.- a) La recurrente formula un cuestionamiento total del

pronunciamiento, agraviándose tal como quedó formulado en el ítem II del presente voto, por la recepción favorable de la falta de legitimación interpuesta por Buenos Aires Catering S.A.-

Adelanto mi opinión en el sentido que asiste razón a la actora recurrente para que deban ser atendidos sus agravios, en la medida que la sentencia en crisis no resulta totalmente justa, consecuentemente habré de merituar los mismos detenidamente.-

IV.- b) FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA: 1.- Con carácter liminar, debo tratar en primer término la

cuestión atinente a la falta de legitimación para obrar, deducida por la tercera citada, con respecto al actor Pedro Aranda.

Se agravia la recurrente por haberse receptado la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta oportunamente al progreso de la acción, porque la sentenciante se limita tan sólo a declarar constitucional la ley de riesgos del trabajo N° 24.557 (art. 39) sin realizar análisis alguno de las circunstancias de hecho y de derecho que rodearon el caso de autos.

No comparto lo sostenido por el magistrado de la instancia anterior, en lo atinente a la excepción, y en modo principal respecto a la

declaración de constitucionalidad del artículo 39 de la Ley de Riesgo del Trabajo (L.24.557).

Sobre el particular, debo manifestar que en oportunidad de desempeñarme como Juez del Tribunal de Trabajo Número Uno de Lanús, me he pronunciado en reiteradas oportunidades, sobre la inconstitucionalidad de varios artículos de la ley 24.557, entre ellos, la norma contenida en el artículo 39 de la misma.

Habré de partir, del principio que la falta de legitimación sólo se refiere a la falta de calidad de titular del derecho invocado por el actor o la falta de calidad de obligado por parte del demandado.

Cuando un sujeto alega y pretende la titularidad de un derecho frente a otro -que es el sujeto pasivo-, hay que indagar si entre uno y otro existe una relación jurídica sustancial que permita presumir el nexo de alteridad entre ambos sujetos y entre la pretensión del supuesto titular del derecho invocado y la obligación que le quiere hacer cumplir al sujeto pasivo en favor de dicho derecho (C.N. Fed. Civil y Com., Sala I, 1999-02-16, D. J. L.L., 2000-I-860).

En estas actuaciones, para resolver esta cuestión es necesario hacer una valoración integral del sistema diseñado por la Ley de Riesgos del Trabajo (L.24.557), para arribar a la conclusión de su compatibilidad con nuestras normas constitucionales.

Desde la sanción misma de la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo, la inmensa mayoría de la doctrina, así autores como Aída Kemelmajer de Carlucci, Isidoro Goldemberg, Ricardo Luis Lorenzetti, Juan Carlos Fernández Madrid, Mario Ackerman, Julio Grisolia, Miguel Ángel Maza, Néstor Corte, Daniel Machado, entre otros, se han manifestado en el sentido de que la validez constitucional del artículo 39 de la ley 24.557 se encontraba cuestionada porque cancelaba el derecho de los damnificados a una reparación integral del daño, siendo imposible de disimular el hecho de que vulneraba garantías constitucionales y tratados con garantía supralegal, de tal suerte que su supervivencia al control judicial difícilmente pudiera garantizarse, y que un subsistema de responsabilidad, por el sólo hecho de serlo, no resultaba siempre constitucional.

Habremos de tener en cuenta que: ”en los Estados Unidos, cuando se sanciona una ley es porque el debate ha concluido y ese marco legal es el que pone término a la discusión; en Argentina el camino es el inverso; se dicta la norma y luego comienza el debate sobre ella a fin de determinar si era la adecuada o no” (Frías Pedro, cit. por López Aragón, “La nueva Ley de Riesgos del Trabajo, 24.557”,p.906, cit. por Kemelmajer de Carlucci en; ”La ley Sobre Riesgos del Trabajo 24.557 y los Principios Generales del Derecho de Daños desde la Óptica Constitucional”, Rev. Derecho Privado y Comunitario, N°15, ”Accidentes”, pag. 314).

Para Aída Kemelmajer de Carlucci, la intención del legislador ha sido -indudablemente- la exclusión de la aplicación del Código Civil (sea supletoria, sea analógica). En efecto se lee en el punto IX del mensaje del Poder Ejecutivo del 4 de noviembre de 1994: “La L.R.T. constituye un sistema de prevención y reparación especifico de los riesgos originados en el trabajo. Consecuentemente con este rasgo, en el diseño de sus instrumentos tutelares se toman como punto referencial básico las necesidades que enfrenta el

damnificado. Dada la especificidad de estas, se desechan criterios generales propios de la normativa civil y se introduce un conjunto de prestaciones cuidadosamente adaptadas a la problemática laboral” (Kemelmajer de Carlucci, A.; ”La ley Sobre Riesgos del Trabajo 24.557 y los Principios Generales del Derecho de Daños desde la Óptica Constitucional”, Rev. Derecho Privado y Comunitario, N°15, ”Accidentes”, pag. 277).

El tratamiento del siniestro laboral en forma exclusiva a través de la Ley de Riesgos del Trabajo y la consecuente exclusión de su tutela en el ámbito civil se fundamentan en los siguientes argumentos:

Primero: La Ley de Riesgos del Trabajo supone la introducción en el sistema jurídico argentino de una novedad en el campo de la tutela de la integridad psicofísica de los trabajadores que integra la prevención con la reparación y la rehabilitación y ésta a su vez, con la recalificación y la reinserción laboral. En otras palabras, incorpora un diseño prestacional a la necesidades especificas del trabajador. Esto impide una comparación lineal con las nociones tradicionales e incompatibles con los objetivos de la L.R.T., de la mera reparación económica de los daños psicofísicos. En segundo lugar, contemplar la posibilidad de opción para acceder a una reparación a través del derecho común introduciría un componente de lata incertidumbre que no sólo no mejoraría la protección del trabajador, sino que además perturbaría la gestión del sistema afectando su viabilidad (Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., pag. 278).

Agrega, esta prestigiosa autora que de todas formas, las notas diferenciadoras de la L.R.T. no permiten sustentar un aval, ni menos aún un estimulo, a conductas dolosas del empleador. En esta inteligencia, se admite que cuando el evento dañoso es causado por dolo del empleador el damnificado pueda reclamar una reparación al amparo de las normas civiles (Aut. Cit., ob. cit., pag. 278).

Para el redactor de la Ley de Riesgos del Trabajo (L.24.557), entonces, salvo el caso de delito civil, el Código Civil parece una especie de demonio al que hay que encerrar pues de lo contrario ninguna prevención, ninguna protección inmediata a través de prestaciones especificas, ninguna reinserción, es posible (Kemelmajer de Carlucci, A. ob. cit., pag. 278).

Prueba de esta “fobia” al Código Civil es que sólo aparece mencionado en el artículo 39.1 (al establecer la responsabilidad patronal en la hipótesis del delito civil) y la sustitución de su terminología por otra ajena a él. Así por ejemplo, no se habla de presupuestos de responsabilidad sino de contingencias, ni de daño resarcible, sino de situación cubierta, ni de eximentes, sino de exclusiones (Kemelmajer de Carlucci, A. ob. cit., pag. 278).

Con esta legislación, se reacciona contra la jurisprudencia anterior cuyos jalones más significativos fueron:

1°) El Plenario 169 del 26 de octubre de 1971, “Alegre Cornelio c/ Manufactura Algodonera Argentina” de la Cámara Nacional del Trabajo, según el cual “en caso de haberse optado por la opción del Derecho común a que se refería el artículo 17 de la Ley 9688 es aplicable el artículo 1113 del Código Civil”.

Algunos de los fundamentos de ese fallo son importantes para el tema en examen. Así, por ejemplo, en el dictamen del Procurador General Dr. Humberto Podetti y en el voto del Dr. Justo López , grandes y

recordados maestros, se afirma que “es un contrasentido que una norma de una ley inspirada eminentemente en la protección del trabajador, que introdujo en el campo del Derecho Laboral la responsabilidad por riesgo, impida ahora aplicar la responsabilidad por riesgo que en el Derecho Común se otorga a cualquier persona”.

2°) El Plenario 266, “Pérez Martín c/ Maprico”, del 27 de diciembre de 1988, del mismo Tribunal, que dijo: ”En los límites de la responsabilidad establecida en el artículo 1113 del Código Civil el daño causado por el esfuerzo desplegado por el trabajador para desplazar una cosa inerte, puede imputarse al riesgo de la cosa”.

3°) Una profunda y generosa jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación, que extendió la aplicación del artículo 1113 del Cód. Civil a un gran número de accidentes de trabajo (Kemelmajer de Carlucci, A., ob. cit., pag. 279).

2.- Resulta innegable que en la cuestión bajo tratamiento la economía cumple un rol muy trascendente. La tensión entre las dos tendencias, la protectoría por un lado y la economicista por el otro, aparece muy evidente. Sin embargo, la verdadera economía, aunque tiene por valor fundamental (casi supremo) el de la eficiencia, no descarta de plano la equidad del resultado. Por lo demás, el operador del derecho no puede dejar de advertir que cuando la Convención Americana afirma que “los Estados se comprometen a lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales, y sobre educación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos” esta confesando, dramáticamente, que los derechos no rigen en la realidad que debe hacérselos efectivos progresivamente, y que los Estados comprometen sus mejores esfuerzos para lograrlo (Lorenzetti Ricardo Luis, ”La responsabilidad por daños y los accidentes de trabajo”; Abeledo Perrot, Bs. As., 1993, pag. 22, citado por Kemelmajer de Carlucci, en ob. cit., pag. 280).

Es necesario recordar, como lo hace la Dra. Kemelmajer de Carlucci, algunas nociones básicas respecto de la interpretación económica del Derecho aplicada al Derecho de Daños.

Para ello, se debe poner de resalto que una actividad, aunque sea provechosa para la comunidad, puede causar daños para terceros, a ellos se los llama externalidades. Así, por ejemplo, el ejercicio de una actividad empresaria puede provocar daños a sus trabajadores. Para la economía estos daños son costos, los daños son, entonces, antibienes que causan perdida de utilidad.

A tal efecto, debemos distinguir en:a) Costos Primarios: Son aquellos que traen aparejados la

pérdida de vidas humanas y lesiones que se traducen en daños directos patrimoniales y morales para las víctimas. Se han de incluir en esta categoría los gastos de atención médica, el daño emergente, el lucro cesante, el daño moral, los perjuicios que sufre la familia de la víctima, las horas de trabajo perdidas para la empresa y su necesidad de contratar otro empleado, etc..-

b) Costos Secundarios: Ellos dependen de cómo se distribuyan los costos primarios. Lo ideal es distribuirlos, entre varios para que no sean gravosos, influyen diversos factores, por ejemplo, la magnitud de la

empresa (si es grande le conviene tener sus propios médicos, autoasegurarse, etc.); la mayor o menor siniestralidad de la tarea realizada, el mayor o menor desarrollo tecnológico, etc.

c) Costos Terciarios: Se trata del costo que se deriva de la administración de los costos primarios y secundarios, en la responsabilidad civil se extiende a los costos que ocasiona el sistema judicial y el sistema asegurador (Kemelmajer de Carlucci, A., ob. cit., pag. 280/81).

3.- Otra arista de este sistema reparatorio cerrado, creado por esta normativa, cuyo objetivo primordial ha sido la prohibición de la vía civil, que se debe analizar es la referida a la naturaleza jurídica del mismo.

Se lo ha presentado como un subsistema de Seguridad Social, pero en realidad se trata de un sistema de seguro obligatorio con características especiales.

No debemos olvidar, que la opción entre “seguridad social - responsabilidad civil” para los accidentes más frecuentes de la vida en sociedad (accidentes de tránsito, accidentes del trabajo, daños por productos elaborados en masa, etc.) es materia ampliamente discutida en todo el mundo. Así, por ejemplo, se ha dicho que la “responsabilidad en los Estados Unidos se caracteriza por el juego político del hot potato, es decir, el traslado de responsabilidad de un sector de la sociedad a otro, así, en su caso, los patronos han pasado la papa caliente a los fabricantes y aseguradores (Kemelmajer de Carlucci, A., ob. cit., pag. 281).

Es menester, sin embargo, como bien se lo ha recomendado “desmantelar las falsas antinomias construidas para disimular el juego de las transferencias del poder, que en su manifestación más relevante finalmente se pueden desnudar en la relación violenta entre los dañados y los dañantes”.

En realidad en una sociedad inteligente la madurez de la seguridad social y del Derecho de Daños debe avanzar en la misma línea, más seguridad social y más responsabilidad de los dañantes, por cuanto las condiciones objetivas de la crisis imponen mayor conciencia de la situación extrema en que se encuentren las víctimas (Kemelmajer de Carlucci, A., ob. cit., pag. 281).

Asimismo, frente al siniestro laboral, la visión debe ser tridimensional y no unidimensional, toda vez que frente a este fenómeno, es necesario tener presente lo siguiente:

a) La prevención de los infortunios laborales;b) La faz reparadora de los daños causados (comprensiva de

atención médica y farmacéutica, indemnizaciones, etc.:c) La rehabilitación del trabajador y su reinserción en el

mercado laboral.Además se debe ser consciente de que “cualquiera sea su

causa, producido el daño, la urgencia pasa por su reparación. Bien entendido, cualquier sistema reparatorio de los daños producidos por el trabajo, como por cualquier otra causa, por cierto, será necesariamente insatisfactorio porque nada, nada en absoluto constituirá para el trabajador y su familia un resarcimiento suficiente para la perdida de la integridad psicofísica y, menos aún, de la propia vida” (Ackerman Mario E., “Prevención de riesgos y régimen del seguro en la Ley Sobre Riesgos del Trabajo”, D.T. 1995-B-2217).

La discusión sobre las características del sistema, permite apreciar que por un lado, se dice que con esta legislación la Argentina se enrola en un sistema de seguridad social al estilo europeo. En efecto, la indemnización va a ser asumida por la comunidad como costo social con pautas concretas y límites específicos, siendo vedado a los tribunales trasladar el costo social al empleador ya sea con pautas de una indemnización integral o ejemplificadora.

En esta línea de pensamiento, se sostiene además, que esta ley cambia el ámbito de lo que hasta ahora ha sido la legislación de accidentes de trabajo incorporando todo lo relacionado con la accidentología laboral al ámbito de la seguridad social (Guglielmone Ricardo, y Lemma R.A., ”Nuevo sistema de prevención de riesgos del trabajo”, D.L. 1996-A-911, cit. por Kemelmajer de Carlucci, A., ob. cit., pag. 282).

En una posición, que comparto, opuesta a la citada, se sostiene que esta legislación no crea un sistema ni un subsistema de la seguridad social, toda vez que en la seguridad social el asegurado es el que padece la contingencia, en este caso, el asegurado es la empresa, que es la que causa el daño. No existe tal subsistema de seguridad social, de su contenido surge que se trata de un sistema de responsabilidad individual con seguro obligatorio.

El sistema pergeñado en base a un seguro comercial privado del empleador con finalidad lucrativa que opera sobre un enorme mercado cautivo –toda la población laboral- asocia, al contrario de las demás legislaciones, el infortunio con el beneficio. Los titulares del negocio financiero de las aseguradoras de riesgos del trabajo son en puridad los verdaderos beneficiarios de la estructura creada.

Este sistema diseñado no es propio de la seguridad social y encubre sólo una forma de impedir el ejercicio del Derecho de Daños que se refiere a las relaciones entre dañantes (empleadores) y dañados (trabajadores dependientes) (Cornaglia R., “La inconstitucionalidad del modelo adoptado en materia de seguridad social y la ley 24.557 sobre Riesgos del Trabajo”, D.L., N° 132, agosto de 1996, p. 691, cit. por Kemelmajer de Carlucci, A., ob. cit., pag. 283).

Sobre este tema, la respuesta adecuada al interrogante que nos formulamos, respecto de si nos encontramos ante un sistema o subsistema de la seguridad social o no, habrá de depender de la significación de le otorguemos a las palabras.

Así, si consideramos por seguridad social entendemos un régimen que prevé ventajas que la víctima no tendría disponibles de otra manera, la respuesta puede ser afirmativa porque a través de la Ley de Riesgos del Trabajo se indemnizan casos que no recibirían reparación del Derecho común (por ejemplo, daño causado por culpa exclusiva de la víctima), dentro de la ley, entonces, se encuentran casos de “factor de atribución laboral especial” de los cuales puede derivarse “la idea de socializar el costo de los accidentes debidos a secuencias causales en que no ha mediado posibilidad alguna del empleador de evitar el daño” (Corte- Machado, ”Siniestralidad Laboral”, Edit. Rubinzal-Culzoni, pag. 102). En cambio, si lo que caracteriza al sistema de seguridad social es el costo colectivo, el creado por esta legislación no encuadra dentro de este concepto.

Ricardo Lorenzetti sobre este particular sostiene, que se debe distinguir entre seguridad social y colectivización de los riesgos.

De tal manera, que cuando los costos de la reparación recaen sobre el autor, la responsabilidad es individual.

Si se le permite que éste difunda ese costo, el mismo se colectiviza. La socialización de los riesgos significa que el autor puede compartir con otros, si se impone un seguro obligatorio, este riesgo se reparte entre los aseguradores y el resto de las personas de la clase o grupo asegurado.

Pero cuando es el Estado el que absorbe el pago mediante contribuciones generales, caemos en el terreno de la seguridad social. Todos pagan menos, porque el costo se difunde entre los miembros de la comunidad mediante la carga impositiva. Sin embargo, es injusto, porque los beneficios que se obtienen como contrapartida de esos riesgos los absorbe solamente un grupo y no toda la comunidad. Deveali propuso que el seguro social lo paguen los empresarios en forma exclusiva, en proporción con la mayor frecuencia y gravedad con que los accidentes se presentan en cada rama de actividad con respecto a otras (Lorenzetti Ricardo, “Responsabilidad por daños y los accidentes de trabajo”; Abeledo Perrot, Bs. As., 1993, pag. 39/40, citado por Kemelmajer de Carlucci, en ob. cit., pag. 284).

Dentro de toda esta terminología analizada, la ley de Riesgos del Trabajo ha previsto un sistema de colectivización de los riesgos que puede eventualmente convertirse, frente al fracaso económico (si los cálculos no funcionan) en uno de seguridad social (si el Estado finalmente asume el costo) o en uno de gran desamparo, en el que las víctimas terminen soportando el daño sufrido.

4.- Siguiendo con el análisis de las características del sistema previsto en la ley 24.557, se ha discutido si el empleador sigue siendo legitimado pasivo o no, por el contrario, salvo supuestos excepcionales de delito civil y no seguro, el trabajador sólo tiene por deudor a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), el Dr. Mario Ackerman afirma que el empresario no ha desaparecido de la obligación obligacional, con fundamento en lo siguiente:

a) El trabajador es un tercero en el contrato de seguros, que se celebró entre el empleador y la Aseguradora de Riesgos del Trabajo (arts. 1195 y 199 del C.C.).

b) Que si bien este seguro es obligatorio, en la hipótesis de no seguro por falta de afiliación el empleador queda emplazado como responsable directo y exclusivo de las prestaciones (art. 28.1 de la L. 24.557).

c) Ningún precepto de la ley dice que la responsabilidad de la Administradora de Riesgos del Trabajo sea exclusiva, lo único que dice es que su responsabilidad es directa.

d) El empleador queda como responsable del pago de la incapacidad laboral transitoria inferior a los diez días (art. 10.1, L. 24.557) (Ackerman M., “Prevención de riesgos y régimen del seguro en la Ley Sobre Riesgos del Trabajo”, D.T. 1995-B-2217).

En contra de esta prestigiosa opinión se ha sostenido que: ”La responsabilidad patronal del artículo 28.1 es una especie de sanción por el incumplimiento a la obligación legal de afiliarse o autoasegurarse; ello indica

una colocación subsidiaria en la arquitectura del sistema. Se responde si y sólo si se omitiere estar a lo diseñado por el legislador. De lo anómalo no puede derivarse la regla. En suma, la indemnización a cargo de la empresa, cuando es debida, es una sanción por incumplimiento de una obligación legal; de ahí que no puede considerarse como alternativa y equivalente a la que le correspondería al ente asegurador si la afiliación o en su caso la cotización, hubiesen tenido lugar”.

5.- Es necesario analizar el contenido de la norma cuestionada por la accionante (art. 39 de la L.24.557) y que el magistrado de la anterior instancia declaró su constitucionalidad, la misma determina:

1.- Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a los trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del artículo 1072 del Código Civil.

2.- En este caso, el damnificado o sus derechohabientes podrán reclamar la reparación de los daños y perjuicios, de acuerdo a las normas del Código Civil.

3.- Sin perjuicio de la acción civil del párrafo anterior el damnificado tendrá derecho a las prestaciones de esta ley a cargo de las A.R.T. o de los autoasegurados.

4.- Si alguna de las contingencias previstas en el artículo 6° de esta ley hubieran sido causados por un tercero, el damnificado o sus derechohabientes podrán reclamar del responsable la reparación de los daños y perjuicios que pudieren corresponderle de acuerdo con las normas del Código Civil, de las que se deducirá el valor de las prestaciones que haya percibido o deba percibir de la A.R.T. o del empleador autoasegurado.

5.- En los supuestos de los apartados anteriores, la A.R.T. o el empleador autoasegurado, según corresponda, están obligados a otorgar al damnificado o sus derechohabientes, la totalidad de las prestaciones prescriptas en esta ley, pero podrán repetir del responsable del daño causado el valor de las que hubieran abonado, otorgado o contratado”.

Resulta trascendente para introducirnos en el estudio, respecto de las características que tiene el sistema de la L.R.T., y en modo principal, a lo atinente al dispositivo contenido en el artículo 39 de ese cuerpo legal, que veda toda posibilidad de accionar por la vía civil, debemos cotejar un tema íntimamente vinculado al mismo, que es la modificación que introducida por el artículo 49 de la ley bajo análisis, que suplanta el artículo 75 de la Ley de Contrato de Trabajo (L.20.744), que establecía el deber de seguridad por parte del empleador.

El referido articulo 75 de la L.C.T. quedo redactado de la siguiente manera:

1.- El empleador está obligado a observar las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo, y a hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal.

2.- Los daños que sufra el trabajador como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del apartado anterior, se regirán por las normas que regulan la reparación de los daños provocados por accidentes en el trabajo y enfermedades profesionales, dando lugar únicamente a las prestaciones en ellas establecidas”.

Esta nueva norma eliminó la obligación contenida en el anterior dispositivo legal (art. 75, L.C.T.), “de adoptar las medidas que según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores”.

En líneas generales, se ha explicitado en doctrina y jurisprudencia, que en el texto anterior, la regla “abría el deber de seguridad a los nuevos requerimientos científico-tecnológicos y a la experiencia. Ese dispositivo legal se ajustaba a los nuevos principios que apuntan más lejos. Así, por ejemplo, algunas legislaciones, como la Sueca, establecen que cuando el trabajador asegurado ha estado expuesto al riesgo de un accidente o a otros efectos nocivos, toda lesión por él sufrida se considerará ocasionada por dichos efectos nocivos, a no ser que existan motivos firmes en contrario.

Este deber de seguridad es el conjunto de medidas y recursos técnicos que el empleador debe adoptar durante la prestación de la tarea para proteger la salud psicofísica del trabajador y su dignidad y evitar que sufra daños en sus bienes. Tiene por objeto prevenir la producción de accidentes y enfermedades, por lo cual también se lo denomina deber de prevención o de previsión (Grisolia Julio, ”Derecho del Trabajo”, Edit. Lexis Nexis, Depalma, Bs. As. 2003, pag. 310).

Esta modificación limitó la posibilidad de que el trabajador -ante el incumplimiento del empleador- accione invocando los artículos 519 a 522 del Código Civil, o los arts. 1109 y 1113 del citado ordenamiento legal.

En Doctrina se ha discutido si este deber de seguridad era o no una obligación de medios o de resultado o si se trataba de una obligación contractual o extracontractual, y si generaba o no una acción autónoma.

La reforma de la Ley de Riesgos del Trabajo al artículo 75 de la L.C.T. intenta que los daños provocados por el incumplimiento del deber de seguridad solamente podrán ser reparados de la manera prevista en la L.R.T., cerrando de este modo toda vía judicial.

No obstante esta modificación del texto, en doctrina se sostiene, que se mantiene el deber de seguridad, insisto en todo contrato de trabajo, “elementales razones de equidad y buena fe en el cumplimiento del contrato obligan al dador de trabajo a adecuar su exigencia a los recaudos necesarios para que la satisfacción del débito que asumió el trabajador no le traiga aparejados daños psicofísicos o extrapatrimoniales específicos (Vázquez Vialard, A., ”Aspectos fundamentales de la ley sobre riesgos del trabajo”, T. y S.S., 1995-74).

Vale decir que toda la modificación introducida por la L.R.T. apuntó, claramente, a cerrar todas las posibilidades de accionar judicialmente al trabajador o a sus derechohabientes.

Esto trajo aparejado que todas las recomendaciones y declaraciones de jornadas y congresos se hayan expresado, en general, con opiniones adversas al nuevo ordenamiento legal.

En las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Mar del Plata en 1995, se expresó: ”Es discriminatorio el artículo 39 de la ley 24.557 en cuanto priva a las víctimas de infortunios laborales de acceder a la tutela civil para la reparación que gozan los habitantes, conforme al Derecho común”.

Así también, en las XVI Jornadas sobre “Responsabilidad sobre Riesgos del Trabajo”, que se realizaron en Mar del Plata en 1995, se expresó que: ”La inconstitucionalidad del artículo 39 de la ley 24.557 en cuanto a la violación de los artículos 14 bis, 16 y 18 de la Constitución Nacional y de declaraciones y pactos internacionales excluye y limita la reparación por riesgos del trabajo, discrimina al trabajador del resto de los ciudadanos y le impide el acceso a la jurisdicción”

En el IV Congreso Internacional de Daños, realizado en 1995, se sostuvo: “Todo método, tope, tarifa o formula que no asegure la reparación integral y la tutela de los derechos fundamentales de las víctimas, adolece del vicio de inconstitucionalidad, por apartamiento de la realidad económica en los términos propuestos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 307;933 y concs.)”.

6.- De acuerdo, a lo sostenido mayoritariamente por la doctrina, la apertura del sistema previsto en la L.R.T., en los casos de delito civil (acto ilícito, ejecutado a sabiendas, con intención de dañar, art. 1072 del Cód. Civil), es prácticamente una hipótesis de escuela o de laboratorio, que no se habrá de dar en la realidad.

La Dra. Kemelmajer de Carlucci, en la obra antes citada, refiere que durante la discusión parlamentaria muchas voces se escucharon en este sentido, así lo expresó el Diputado Flores, al afirmar: ”Nos han hablado de quien para cobrar un seguro provoca un incendio y se muere quemado. Esto es de película, lo que sucede cotidianamente es que por impericia, negligencia, imprudencia o incumplimiento de los deberes a cargo del empleador, un operario sufra un accidente. El valor de la vida humana es uno sólo y no se lo puede tabular de forma diferente porque algunos aleguen que de lo contrario subirán los costos empresarios. Esto es una barbaridad y un disparate” (Kemelmajer de Carlucci, A, ob. cit., pag. 293).

En ese debate parlamentario, el Diputado Garay manifestó: “La referencia al dolo es verdaderamente una burla. La agresión del patrón al obrero no merece contemplación de ninguna naturaleza porque no se trataría del accidente de trabajo típico, regular o cotidiano sino un hecho excepcional. No cometamos un atropello contra la Constitución y la igualdad ante la ley”,(Antecedentes Parlamentarios, LL, 1996-A-508, N° 317).

Para Kemelmajer de Carlucci, si bien el texto no hace referencia al dolo sino a la responsabilidad derivada del artículo 1072 del Cód. Civil, o sea, al delito, a la intención de causar un daño a otro, se deben recordar dos aspectos significativos que pueden llegar a motivar una interpretación amplía del texto legal (Kemelmajer, ob. Cit., pág. 294).

No debemos olvidar que la palabra “dolo” es utilizada en el lenguaje jurídico argentino, con tres significados; el dolo como vicio de la voluntad de los actos jurídicos; el dolo como incumplimiento deliberado de las obligaciones de origen contractual y el dolo como elemento de los delitos , es decir “la intención de dañar”.

Así la palabra dolo es utilizada también para referirse al dolo eventual. En muchas materias, la culpa grave es asimilada al dolo. De allí que “el paso del dolo a la culpa grave no es impensable”. ¿ Cuando puede ocurrir ese paso? “Cuando comiencen a aparecer las situaciones injustas, los casos que estimulen la imaginación de los juristas e impacten luego en la

sensibilidad de los magistrados” (Ackerman M., en “La Ley sobre Riesgos del Trabajo y la responsabilidad civil del empleador”, cit. por Kemelmajer de Carlucci en ob. cit., pag. 294).

En el Derecho Comparado hallamos reveladores modelos de estos pasajes; así, en California y New Jersey, el fraudulent concealment se equipara al dolo cuando el patrono omite informar al empleado sobre los peligros de su empleo. También en el artículo 51 de la ley belga establece que el daño se considera intencional cuando el asegurador ha avisado por escrito al patrono sobre el riesgo de contraerlas (Citados por Goldemberg Isidoro, “Los infortunios laborales en la ley 24.557, en Doctrina Laboral, N° 133, septiembre de 1996, pag. 767).

El mantenimiento de la acción civil sólo para este supuesto de dolo constituyó un retroceso histórico, colocando al trabajador en un escalón inferior al resto de la sociedad, ya que siempre las leyes especiales de infortunios tuvieron la virtud de mejorar las hipótesis de protección a la víctima, y no cancelar el derecho de los damnificados a la reparación. Si bien, formalmente, no hay opción con renuncia, como establecen los sistemas precedentes, el hipotético acceso al Código Civil era inexistente. El tipo contemplado en el artículo 1072 del Cód. Civil, “hecho a sabiendas y con intención de dañar”, carece de antecedentes en la realidad y la jurisprudencia laboral (Schick Horacio, ”El impedimento de acceso al resarcimiento integral del derecho civil fue declarado inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación”; Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social”, Lexis Nexis, N°21, noviembre de 2004, pag. 1569).

Desde la sanción de la norma, la inmensa mayoría de la Doctrina y de los tribunales de todo el país destacaron que el artículo 39 de la L.R.T. consideró que la condición de trabajador dependiente fue un dato de diferenciación relevante y suficiente para darle un trato peyorativo y excluirlo así – a él y a su familia- del derecho a la reparación integral del daño que, frente a idénticas situaciones, se reconoce al resto de las personas, limitación legal que vulnera un extenso abanico de garantías constitucionales (Schick H., ob. cit., pag. 1569).

Sobre el particular, es necesario recordar la relevante opinión del eminente constitucionalista Dr. Germán Bidart Campos, recientemente fallecido, quien expresó que la “arbitrariedad de la ley 24.557 incorpora además una discriminación violatoria de todos los principios y normas de los arts. 14 bis, 75 inc. 19 y 75 inc. 23- entre otros, sin omitir la igualdad del art. 16- porque precisamente sustrae al trabajador de la posibilidad de acudir a la aplicación de las normas generales sobre responsabilidad por daño e indemnización plena del que se ha sufrido. Si a este resultado se lo pretende sustentar en una supuesta flexibilización laboral -con grave desmedro del principio favor debilis y del principio in dubio pro operario-, hemos de alzar desde el derecho constitucional una voz de reproche” ( Bidart Campos, G., ”Un desmadre en la seguridad social a causa de una ley inconstitucional en materia de daños”, Rev. L.L. Columna de opinión, del 15-9-2000).

Los Tribunales del Trabajo de la Provincia de Buenos Aires fueron los que inicialmente declararon la inconstitucionalidad de esta norma (art. 39, L.R.T.). Por entender que la norma era esencialmente discriminatoria, estos pronunciamientos fueron hechos antes de la apertura a prueba de las

causas, criterio que fue sostenido por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en las causas “Cardelli” y “Britez”.

En el ámbito de la Justicia Nacional del Trabajo, la mayoría de los juzgados y de las diversas salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo sostuvieron la inconstitucionalidad de la norma bajo análisis, pero adoptando un criterio diferente, pues la dictaron, previo agotamiento del proceso de conocimiento, y en el momento de dictar el pronunciamiento definitivo.

El Procurador General de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Dr. Eduardo Álvarez ha sostenido en un lúcido dictamen (N° 26666 del 12-6-2000), en la causa “Pérez, Liliana v. Proinversora S.A.” que: ”toda legitimidad de un sistema diferenciado, en especial cuando es peyorativo, remite a la racionalidad del tratamiento disímil y, al respecto, debe considerarse inadmisible el régimen de la ley 24.557, que lleva a que una persona dañada por la culpa de otra no pueda ser indemnizada en plenitud por el sólo hecho de ser trabajador... y no dudo en afirmar que el artículo 39.1 de la ley 24.557 viola la garantía a la que aluden el artículo 16 de la Constitución Nacional y los arts. 1, 2, 7 y concs. de la Declaración Universal de Derechos Humanos y arts. 1, 24 y concs. de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)”.

Agregando, el Dr. Álvarez en su brillante dictamen que: ”Esta excepción se configura por el mero motivo de ser sociológicamente dependiente y haber celebrado un contrato de trabajo. No creo que sea coherente con los principios de la Carta Magna y de los ya mencionados tratados internacionales un universo jurídico en el cual un grupo numeroso de personas (los trabajadores) no tienen derecho a que los indemnicen en forma integral y plena cuando otros lo dañan con su ilicitud. Ni siquiera la Constitución de 1853, en su literalidad originaria y anterior al llamado “constitucionalismo social”, admitiría la existencia de ciudadanos de segunda, que, a diferencia de los demás habitantes y por su condición personal, se vieran privados del resarcimiento del perjuicio que sufren en su salud, a raíz de la conducta antijurídica de otros habitantes que, en cambio, si pueden invocar libremente el “in integrum restituto” (Rev. Del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, N° 36, julio de 2000, citado por Schick H., en ob. cit., pag. 1569).

7.- Este debate doctrinario en torno a la constitucionalidad o no de la referida norma, en principio, se consideró finiquitado con el dictado del precedente “Gorosito” por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su integración anterior, en fecha 1-2-2002 (J.A. 2002-I-64), en el que consideró que lo dispuesto por el tribunal inferior que había decidido la inconstitucionalidad del artículo 39 de la L.R.T., lo había hecho sobre la base de atribuir erróneamente a las normas civiles que reglamentan en general la reparación de los daños causados por culpa el carácter de “garantía constitucional”, otorgándoles “impertérrita invariabilidad”.

En esa resolución se preservó la constitucionalidad del sistema, al establecer que no se había demostrado que la aplicación de la ley 24.557 comportara alguna postergación o la frustración del derecho al resarcimiento por daños a la integridad psicofísica o a la rehabilitación, y que no existía en él, ni consagraba el artículo 39, la dispensa de la culpa del

empleador al habérseles impuesto a los empleadores la carga de solventar un sistema destinado a reparar los daños que de manera objetiva pudieran ser atribuidos al hecho u ocasión del trabajo (artículos 6 y 23 de la L.R.T.).

También deja sentada la posibilidad de cuestionar la adecuación del régimen especial al texto constitucional en casos de “comprobada existencia y realidad de un menoscabo sustancial a la garantía que invoca el interesado (Ahuad Ernesto J., ”Fundamentos y consecuencias del fallo “Aquino” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Rev. Derecho Laboral y Seguridad Social” N° 20, p. 1466, octubre de 2004)

Pero la realidad nos demostró que, más allá de los argumentos sostenidos en este fallo, lo cierto es que el debate no se había cerrado, a tal punto que el Dr. Eduardo Álvarez en un meduloso trabajo que tituló “La intrascendencia del caso Gorosito”, en el que expresa: ”la lectura detenida de este segmento claro del pronunciamiento permite arribar a una conclusión innegable, el tribunal remite a una cuestión de hecho y prueba. Esta deducción última se ve avalada por las reiteradas menciones a la carga de la prueba que se efectúa a lo largo del fallo”.

Esta doctrina fue aplicada en forma reiterada por el Máximo Tribunal de Justicia de nuestro país, lo que inclina indefectiblemente la balanza a favor de la constitucionalidad de la norma (art. 39 L.R.T.), criterio que fue el seguido por el a-quo en estas actuaciones.

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, efectúa una nueva interpretación del caso “Gorosito”, en la causa “Castro Héctor J. C. Dycasa S.A. s/ daños y perjuicios”, (L. 81.216, del 22-10-2003), consideró que los procesos en tramite deberán reconducirse para verificar si el sistema tarifado generaba afectación constitucional del bien jurídico protegido –indemnidad del trabajador- con arreglo al criterio de razonabilidad.

Por su parte en la Justicia Nacional del Trabajo, en forma mayoritaria, se siguió declarando la inconstitucionalidad del art. 39 de la L.R.T., analizando caso por caso, si la tarifa de la Ley de Riesgos cumplía con la finalidad constitucional de brindar a la víctima laboral una reparación integral por los daños sufridos por responsabilidad de su empleador.

Así, la descalificación de la norma cuestionada sólo tendría lugar cuando la reparación especial no resulte plena, esto es, que se produzca una diferencia cuantitativa de tal magnitud que vulnere las garantías de igualdad y de propiedad (conf. C.N.Trab., sala 3ª., sent. 84995, del 7-7-2003, in re “Diougi, Júan C. c. Consolidar A.R.T. y otro s. Accidente”, pub. L.N.L., 2003-12-815; idem, C.N.Trab., sala 2ª., sent. 90169, del 6-3-2002; in re “Duarte Rodríguez Lorenzo c. Magire s/ ley 22.250”; idem. C.N.T., sala 6ª., sent. 54637, del 5-3-2002, in re « Santos Alicia G. y otros c. Transportadora de Caudales Juncadella S.A. s. Accidente”; idem C.N.Trab., sala 6ª., in re “Mejia Nelson E. c. Constructora Framar S.A. y otro s. accidente”, de fecha 18-6-2002; idem C.N.Trab., sala 9ª., in re “Milone Júan c. ASOCIART S.A. s. accidente”; idem C.N.Trab., sala 1ª., “Sandoval Eyzaguirre, Júna de la C. c. Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia s. accidente, acción civil”, expte. 18309/98, sent. 79784, del 30-8-2002).

8.- En este estado de la jurisprudencia y del debate doctrinario es que se dicta el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, en fecha 21 de setiembre de 2004 en los autos “Aquino, Isascio v. Cargo Servicios Industriales S.A.”, a través del cual se declara la inconstitucionalidad del cuestionado art. 39 de la ley 24.557.

En este pronunciamiento los fundamentos del voto mayoritario implican un apartamiento de la doctrina plasmada en el caso “Gorosito”, aunque corresponde efectuar un análisis los diferentes basamentos en que se asientan cada una de las posturas de los ministros firmantes.

En el voto mayoritario se decide la inconstitucionalidad en abstracto de la norma cuestionada (art. 39 de la L.R.T.). Lo hace al entender que la Ley de Riesgos del Trabajo, al excluir, sin reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales, pese a haber proclamado que tiene entre sus “objetivos”, en lo que interesa, “reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales” (artículo 1°, inc. 2 b), negando el principio “alterum non laedere”, al considerar en forma plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación seguidos por nuestra Constitución Nacional y por consiguiente por esta Corte, que no deben cubrirse sólo en apariencia (Fallos 299;125,126, consid. 1 y sus citas, entre muchos otros).

El pronunciamiento de la Corte considera un retroceso legislativo, la exclusión de la vía reparadora del Código Civil para los accidentes y enfermedades laborales, que contraria el principio de progresividad plasmado en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (P.I.D.E.S.C.), según el cual “todo Estado parte se compromete a adoptar medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos allí reconocidos”, y entiende al artículo 39 de la L.R.T. como contrario a la dignidad humana, al reificar al trabajador, por vía de considerarlo no más que un factor de producción, un objeto del mercado de trabajo, al establecer que los menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del trabajador prohibidos por el principio alterum non laedere deban ser indemnizados sólo en los términos de la ley.

En el fallo “Aquino”, la Corte Suprema sostiene que: Si se trata de establecer reglamentaciones legales en el ámbito de protección de los trabajadores dañados por un infortunio laboral, el deber del Congreso es hacerlo en el sentido de conferir al principio alterum non laedere toda la amplitud que éste amerita, y evitar la fijación de limitaciones, que en definitiva, implican “alterar” los derechos reconocidos por la Constitución Nacional”.

Se agrega en el citado pronunciamiento que ”La exclusión y eximición sub discusio impuestas por la ley de 1995, también terminan mortificando el fundamento definitivo de los derechos humanos, enunciado desde hace más de medio siglo por la Declaración Universal de Derechos Humanos; la dignidad del ser humano que no deriva de un reconocimiento ni de una gracia de las autoridades o poderes, toda vez que resulta “intrínseca” o “inherente” a todas y cada una de las personas humanas y por el sólo hecho de serlo (Preámbulo, primer párrafo, y Art. 1; asimismo, PIDESC, Preámbulo, primer párrafo; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, idem y art. 10.1 y Convención Americana sobre Derechos Humanos, párrafo segundo y arts. 5.2 y 11.1, entre otros instrumentos de jerarquía constitucional”.

Expresa el fallo que ”El régimen de la L.R.T. cuestionado tampoco se encuentra en armonía con otro principio señero de nuestra Constitución Nacional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la justicia social, que cobra relevante aplicación en el ámbito del derecho laboral a poco que se advierta que fue inscripto, ya a principios del siglo pasado, en el Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, como un medio para establecer la paz universal, pero también como un fin propio”.

Se complementa con lo siguiente:” Mediante la eximición de la responsabilidad civil del empleador frente al daño sufrido por el trabajador, la L.R.T. no ha tendido a la realización de la justicia social, según ha quedado ésta anteriormente conceptualizada. Antes bien ha marchado en sentido opuesto al agravar la desigualdad de las partes que regularmente supone la relación de trabajo (Fallos 181; 209; 213/214; 239/80, 83 y 306, 1059, 1064, considerando 8°) y, en consecuencia formular una “preferencia legal” inválida por contraria a la justicia social (doctrina de Fallos; 264; 185; 187, considerando 6°)”.

Sostiene el fallo que: “No hay dudas, para esta Corte, que es justo y razonable que la legislación contemple el abanico de intereses y expectativas que pone en juego la relación laboral con motivo de un accidente o enfermedad, en términos que atiendan, equilibradamente, a todos los actores comprometidos en este trance. Tampoco las hay, en cuanto a que la solución de estas cuestiones debe ser encarada desde una perspectiva mayor, comprensiva del bien común.

Empero, esto es así, bajo la inexcusable condición de que los medios elegidos para el logro de dichos fines y equilibrios resulten compatibles con los principios, valores y derechos humanos que la Constitución Nacional enuncia y manda respetar, proteger y realizar a todas las instituciones estatales”.

Se concluye: “Desde antiguo, esta Corte ha establecido que las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional “cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagren una manifiesta inequidad” (Fallos: 299, 428, 430, considerando 5° y sus numerosas citas).

En tales condiciones, por cuanto ha sido expresado, el Art. 39, inc. 1 de la L.R.T., a juicio de esta Corte, es inconstitucional al eximir al empleador de responsabilidad civil mediante la prestación del art. 15, inc. 2, segundo párrafo, de aquella”.

Los jueces preopinantes, Dres. Petracchi y Zaffaroni ponen de relieve que el artículo 19 de la C.N. establece el principio general que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero y que tal precepto se halla regulado legalmente en los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil.

También reconocen que la reparación de un infortunio laboral debe comprender en forma integral todos los daños; desde la incapacidad física, psíquica, moral, la pérdida de ganancia, los perjuicios en la vida de relación, social, deportiva y artística; la perdida de chance de la víctima de ascender en su carrera. Por tal motivo el juzgador no debe seguir estrictamente los porcentajes dados por los peritos médicos en razón de que

no computan todas las consecuencias que afectan a la víctima en lo individual y social, por lo que conlleva a que la valoración sea más amplia.

Para que una indemnización sea considerada “justa” no puede existir daño que no sea cabalmente reparado, “lo cual no se logra si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida”(Schick Horacio, ob. cit., pag. 1570).

Los Ministros Petracchi y Zaffaroni, recogiendo antigua jurisprudencia de la Corte, ponen de relieve que todos los daños que la víctima laboral acredite haber sufrido en el respectivo juicio deben ser resarcidos en esa misma medida.

Incorporando un original argumento, expresando que si el art. 17 de la Constitución Nacional, merita una acabada reparación para el caso de expropiación por causa de utilidad pública, con mayor razón, y en ese rango, deberá indemnizarse al trabajador dañado “por cuanto la eximición de responsabilidad impugnada, tiene como beneficiario al empleador que no ha sabido dar cumplido respeto al principio alterum non laedere (Schick H., ob. cit., pag. 1571).

En el voto preopinante de los Ministros Petracchi y Zaffaroni, se expone el tema a dilucidar, que es si el artículo 39 párrafo 1° de la L.R.T. conduce a un resultado compatible con el principio precedentemente referido. En tal sentido se analiza la “prestación” por incapacidad permanente total declarada definitiva del artículo 15 inc. 2°, párrafo 2° de la L.R.T. que , sólo indemniza daños materiales y dentro de éstos, únicamente el lucro cesante; perdida de ganancias, que asimismo evalúa menguadamente.

Los jueces preopinantes refieren que el propósito perseguido por el legislador de la L.R.T. fue el de consagrar un marco reparatorio de alcances menores que el Código Civil y que el marco legal cuestionado se ha apartado de la concepción reparadora integral.

Por tal motivo, aclaran los jueces, que la Ley de Riesgos del Trabajo, toma en cuenta el valor mensual del ingreso base que se proyecta en función de la edad del damnificado.

Como es sabido, el referido ingreso sólo toma en cuenta las remuneraciones sujetas a cotización y en caso de pluriempleo lo hace con las limitaciones del decreto 491/1997, además las indemnizaciones tienen un tope.

Es necesario resaltar que, además lejos de existir una automaticidad en el pago de las prestaciones, como sostienen los defensores de esta Ley de Riesgos del Trabajo, en la misma se asigna, para las grandes incapacidades (como es el caso que nos ocupa) o la muerte, el pago a través de una renta periódica, en la cual la ley beneficia al obligado con una espera al damnificado, quien percibe sumas mensuales insuficientes tanto para sobrevivir como para encarar una actividad productiva autónoma. Se llega al absurdo de que un daño instantáneo es abonado en cuotas. Asimismo, con un abierto carácter confiscatorio, dicha renta cesa cuando el beneficiario fallece (art. 19, párrafo primero de la L.R.T.). Este es el único crédito que se le impone percibir al trabajador mediante renta, dado que todas sus demás acreencias procedentes de la relación de trabajo las percibe al contado, como acontece, con cualquier acreedor.

Vale decir que las prestaciones dinerarias de la L.R.T., en el mejor de los casos, constituyen una reparación parcial e insuficiente de las remuneraciones del trabajador antes del infortunio, como muy bien lo resalta la Corte en su fallo.

Advirtiendo los jueces de la Corte en este sentido que las restantes prestaciones dinerarias y en especie de la L.R.T. (arts. 13, 15 inc. 1; art. 20 incs. a, b, c) no deben computarse en la comparación “porque nada agregan a lo que el régimen civil hubiese exigido al empleador”.

Cerrando toda duda sobre la calificación de la norma bajo análisis, observamos que analizado paradigmáticamente el caso en concreto, en cualquier y todos los supuestos, el art. 39 inc. 1 de la L.R.T., “es inconstitucional al eximir al empleador de responsabilidad civil mediante la prestación del art. 15 inc. 2 párrafo 2 de aquella pues la norma, resulta irrazonable, o sea cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagren una manifiesta inequidad. En otras palabras, se considera que la discriminación de impedir el acceso al resarcimiento civil con que la L.R.T., despoja a la víctima laboral contiene siempre un reproche constitucional.

El Voto de la Dra. Highton de Nolasco, si bien coincide en lo principal que decide con los fundamentos antes citados es el voto que resulta ser el más contundente. Toda vez que en el mismo, luego de establecer los alcances del principio constitucional del alterum non laedere y que su reglamentación debe hacerse siempre con arreglo al texto del art. 28 de la Constitución Nacional, pone de manifiesto que: ”el artículo 14 bis de nuestra Carta Fundamental ha hecho del trabajador un sujeto de preferente tutela constitucional, al prescribir lo que dio en llamarse principio protectorio”.

Resaltando que: ”Es un hecho notorio que la ley de Riesgos del Trabajo al haber excluido la vía reparatoria del Código Civil- con excepción de la derivada del artículo 1072- eliminó, para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como este último (ver fallos 123-379), que los cuerpos legales específicos no habían hecho más que mantener, como fue el caso de la ley 9688, sancionada en 1915. Tal exclusión resulta censurable en la medida en que traduce el abandono de los preceptos constitucionales de protección al trabajador, que se ve privado, por su sola condición de tal, de acceder a la justicia en procura del amparo de sus derechos que, paradójicamente, tienen expreso y especial reconocimiento de la Ley Fundamental, y en los pactos de igual jerarquía que le acceden (Ahuad Ernesto J., ”Fundamentos y consecuencias del fallo....”, ob. cit., pag. 1467).

9.- Cabe efectuar un breve análisis del voto de los Dres. Maqueda y Belluscio, en los que estos jueces remiten a la causa “Gorosito”, respecto de la cual ya me he referido, en la cual la mayoría había considerado que había que verificar en cada caso cuando la aplicación del art. 39 párrafo primero resultare irrazonable en los términos del art. 28 de la C.N., o sea cuando los medios que arbitran no se adecuen a los fines cuya realización procuren o cuando consagren una manifiesta inequidad (Considerando 4, párr. 3).

En este sentido, estos jueces aclaran que si bien en el caso “Gorosito” no se había verificado tal transgresión constitucional, de ninguna manera quedaba invalidada la posibilidad de que ese cuestionamiento

constitucional al sistema tarifado pudiera ocurrir en otros casos si se comprobara la existencia y realidad de un menoscabo sustancial a la garantía de reparación plena.

Sostienen en su voto los Dres. Maqueda y Belluscio la necesaria realización de un “test de razonabilidad” para verificar si en el caso propuesto el sistema tarifado otorga una reparación que respeta las garantías constitucionales en juego. Expresando que: ”En definitiva, a partir de las normas y principios constitucionales en juego corresponde dilucidar si quedó demostrado que, tras la aplicación de pautas mensurables, el daño causado excede en forma manifiesta e intolerable el marco de cobertura que razonablemente cabe entender abarcado por el sistema especial”.

Coinciden con los votos preopinantes, reivindicando el principio alterum non laedere, para que rija con toda la extensión que este amerita, obviando la fijación de limitaciones que impliquen alterar los derechos reconocidos por la C.N., en correspondencia con el ya aludido principio de razonabilidad del art. 28 de la C.N..

Asimismo jerarquizan la vigencia del principio protectorio reconocido por el art. 14 bis de la C.N., el que se viera fortalecido por los tratados internacionales de derechos humanos, con rango supralegal conforme al art. 75 inc. 22 de la C.N.

En coincidencia esencial, con el voto de los Dres. Zaffaroni y Petracchi, consideran que la Ley de Riesgos del Trabajo sólo indemniza, en forma restringida, la pérdida de capacidad de ganancias del trabajador. Esto frustra la finalidad esencial del derecho de daños a la integridad psicofísica.

Expresan que: “es un hecho notorio que la L.R.T., al haber excluido la vía reparadora del Código Civil (con exclusión de la derivada del art. 1072) eliminó, para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como este último (ver fallos 123;379), que los cuerpos legales específicos no habían hecho más que mantener, como fue el caso de la ley 9688 de Accidentes, sancionada en 1915 (art. 17). Sin perjuicio de que tal exclusión no resulta en principio censurable, si lo es – como se advirtió en los considerandos precedentes- en la medida en que se invoque y demuestre que el desarraigo del principio general que aquella vía reglamenta, comporta un menoscabo sustancial al derecho a una adecuada reparación (considerando 10)”.

Vale decir, que a diferencia de los ministros preopinantes, consideran posible la exclusión del marco del derecho civil en la indemnización tarifada, con la salvedad de que dicha reparación cumpla con el principio general de resarcimiento integral, sólo en tal caso sería, entonces, constitucional.

Sostienen que: “la insuficiencia de la tarifa no resulta por si misma reñida con los principios constitucionales referidos precedentemente, es evidente que si la L.R.T. no admite indemnización por otro daño que no sea la pérdida de ganancia del trabajador, que a su vez resulta medida en forma restringida y con topes, comporta un menoscabo sustancial a una adecuada reparación” (considerando 10).

10.- Por su parte, el Dr. Boggiano en su voto, se remite a lo que expuso en el caso “Gorosito”, en el que votó con la mayoría, destacando que se presentan, en el caso bajo análisis, circunstancias sustancialmente

análogas, a las cuestiones debatidas y resueltas en la causa “Gorosito”, donde se señaló que no es posible predicar en abstracto que el precepto impugnado en la especie, conduzca inevitablemente a la concesión de reparaciones menguadas con menoscabo de derechos de raigambre constitucional.

Luego de efectuar estas consideraciones, el Dr. Boggiano adhiere a los considerandos 8/11 del voto de los Dres. Belluscio y Maqueda, que son los referidos a la comparación entre los dos regímenes indemnizatorios y a la falta de reparación integral de los daños.

Este razonamiento, que es el que fue seguido por la mayoría en la causa “Gorosito”, implica per se que cada uno de los casos deberá ser examinado individualmente.

11.- Como conclusión del análisis del fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cabe sostener que nuestro máximo Tribunal ha cerrado el debate y dio una señal clara e inequívoca para todos los tribunales del país en el sentido de que el art. 39 párr. 1° de la Ley de Riesgos del Trabajo es inconstitucional, al eximir al empleador de toda responsabilidad civil mediante la prestación del art. 15 inc. 2, párr. 2° de la L.R.T..

Asimismo ha declarado la inconstitucionalidad del art. 39 párr. 1° de la L.R.T., en tanto veda al trabajador la posibilidad de acceder a la vía civil en la justicia para obtener una reparación integral, de acuerdo con los preceptos constitucionales y la regulación civil de los mismos.

Quedo categóricamente consagrado por una coincidencia mayoritaria de los votos de los Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el tema de los infortunios laborales debe ser examinado a partir de los principios de no dañar, protectorio y de razonabilidad que debe existir entre esos principios liminares y su regulación legal y el Derecho Internacional de Derechos Humanos (arts. 14 bis., 19, 22, 28 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).

Con este pronunciamiento, ha resultado categóricamente clarificada, una cuestión que fue muy debatida, desde la puesta en funcionamiento del sistema creado por la L.R.T., respecto de la naturaleza del mismo, los que lo diseñaron y los defensores de esta legislación, sostenían que se trataba de un subsistema de seguridad social, a partir del caso “Aquino”, no quedan dudas de que nos encontramos ante un sistema de seguro civil de carácter obligatorio, que funciona como un subsistema especial del Derecho de Daños y del Trabajo.

También coincide la mayoría del Tribunal que la L.R.T., solamente otorga, en forma menguada, la reparación de la perdida de ganancias que soporta el trabajador por el infortunio laboral, quedando impunes los demás daños y perjuicios.

Es una de las conclusiones, trascendentes de este fallo, es que las prestaciones dinerarias de la L.R.T. establecen una reparación parcial e insuficiente de las remuneraciones del trabajador antes del infortunio. Además, dejan establecido en forma coincidente, que las otras prestaciones dinerarias y en especie de la L.R.T. (arts. 13, 15 inc. 1 y 20 inc. 1 párr. A, b y c) no deben computarse en la comparación, porque nada agregan a lo que el régimen civil hubiese exigido al empleador.

La sentencia de la Corte ha restablecido el derecho a la jurisdicción para los trabajadores que hayan sufrido daños atribuibles a sus empleadores. Esta reinserción de la jurisdiccionalidad en materia de riesgos del trabajo tiene consonancia con los principios y orientaciones más resonantes en la evolución del pensamiento jurídico, en tanto éste acoge el sentido garantista que las normas deben valorar en su condición de instrumentos de realización de la justicia social (Gatti Ángel E., “Inconstitucionalidad del artículo 39, inciso 1° de la ley de riesgos del trabajo”, D.J., 2004-3-793).

12.- La sentencia de primera instancia resuelve que el accionante carece de acción para reclamar con arreglo a las normas de atribución de responsabilidad del Código Civil y rechaza en consecuencia la demanda promovida con sustento en el art. 1113 del Código citado, a mérito de lo establecido por el art. 39 de la L.R.T., N° 24.557, por lo que rechaza la pretensión promovida contra Buenos Aires Catering S.A., por carecer el actor de acción para demandar como lo hace (arts. 39 y 49, disposición adicional quinta de la ley 24.557).

Por todos los fundamentos citados, en forma precedente y de la doctrina que emerge del fallo “Aquino”, deben receptarse los agravios de la actora recurrente y revocarse el pronunciamiento de la anterior instancia. en cuanto recepta la falta defensa de falta legitimación deducida por Buenos Aires Catering S.A., con respecto del actor Pedro Aranda, y declarando la inconstitucionalidad del artículo 39 inciso 1° de la ley 24.557, en cuanto le veda el acceso a la jurisdicción al actor, que ha sido víctima de un infortunio laboral, por violentar las normas contenidas en los artículos arts. 14 bis., 19, 22, 28 y 75 inc. 22 ,entre otros de la Constitución Nacional. Con costas (art. 69, C.P.C.C.)

IV c).- LA DEFENSA DE PRESCRIPCIÓN.A partir de lo resuelto en punto anterior, corresponde que me

aboque al análisis de la cuestión referida a la defensa de prescripción de la acción que fue deducida por la tercera citada Buenos Aires Catering S.A., que de acuerdo a como se resuelve el tema en la instancia anterior, no fue considerada.

La tercera sostiene que la acción de daños y perjuicios esta prescripta, atento que se trata de una acción cuasidelictual de daños y perjuicios regida por el art. 4037 del Código Civil, que fija un plazo de 2 años para el reclamo de daños y perjuicios desde la fecha de producción del evento dañoso.

Agregando, que en el presente caso no es cierto que el actor recién haya tomado conocimiento de su alegada enfermedad invalidante “silicosis” el 1 de abril de 1997, sino con anterioridad. En efecto, con fecha 20-3-97 en la historia clínica del actor, sometido a controles periódicos por la organización médica contratada por Buenos Aires Catering S.A., Salus Medicina Integral S.A., da cuenta de que el actor padecía de “silicosis” y este hecho fue puesto, como es costumbre en estos casos, de inmediato en conocimiento del paciente, aquí actor.

Conforme surge de las constancias de estas actuaciones, la demanda fue presentada en la Receptoría General de Expedientes, en fecha 31 de marzo de 1999, a las 12,30 horas.

A fs. 172/ 181 la parte actora contesta la defensa articulada por la excepcionante sosteniendo que existió un proceso de mediación entre las partes, en los términos de la ley 24.573, que transcurrió desde el 6 de agosto de 1998 hasta el 5 de noviembre de 1998, que acredita con la documental que acompaña.

Expresa que a tal efecto el artículo 28 de la citada ley prescribe que “la mediación suspende el plazo de la prescripción desde que se formalice la presentación del art. 4° -sorteo de mediador-, por lo que existió un período interruptivo de la prescripción, por lo que aún para el caso que haya tomado conocimiento el día 20-3-97. la acción no está prescripta.

Agregando, que aún para el caso que ese período interruptivo no se compute, debe considerarse igualmente interruptivo, el reclamo formal presentado por ante la Cámara Civil de la Nación, mediante el cual, la actora inició el tramite judicial del reclamo de daños y perjuicios aquí planteado, el cual resulta inequívoco en cuanto demostración fehaciente de la voluntad del actor de hacer valer un derecho contra el deudor.

Que el día 6 de agosto de 1998 la actora inició formal reclamo judicial en jurisdicción de Capital Federal, presentándose ante la Cámara Civil para que le sea adjudicado el mediador y el juzgado competente. Estos actos judiciales concluyeron finalmente en el fracaso de la mediación, pero en el conocimiento cierto de las demandadas de la existencia del reclamo y la voluntad inequívoca de la actora de mantener su derecho. Es decir, en ningún momento puede interpretarse el tramite de mediación como actos asimilables al abandono de la acción y el derecho aquí planteados.

En tercer lugar, afirma que no es cierto que la actora tomara conocimiento de la naturaleza y causal de su enfermedad, el día 20-3-97. Tampoco es cierto que la demandada informara al actor con anterioridad a esa fecha, sobre la presencia de “silicosis” en sus pulmones.

Que de la documentación acompañada, resulta claro que la empleadora realizó consultas técnicas, cuyos resultados culminan con el informe del proveedor del producto dañino, “Diverseylever de Argentina S.A.”, de fecha 24 de marzo de 1997, y que recién el día 24 de abril de 1997, Buenos Aires Catering S.A. formuló denuncia de la enfermedad del actor a la A.R.T. Provincia.

Si nos atenemos al concepto de la prescripción liberatoria o extintiva, se puede sostener que “se trata de una excepción para repeler una acción por el sólo hecho de que el que la entabla ha dejado durante un lapso de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere. De ese modo, el silencio o inacción del acreedor durante el tiempo designado por la ley, deja al deudor libre de toda obligación, sin que para ello se necesite ni buena fe ni justo titulo” (Osorio M. “Dic. de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”, Edit. Heliasta, pag. 602).

En primer término, debemos dejar en claro, que el nuevo sistema de la Ley de riesgos del trabajo, dispone una alteración sustancial del régimen de la prescripción, porque los derechos de la víctima nacen con su reclamo o el de sus derechohabientes. El plazo de prescripción es de dos años, comienza en la fecha en que la prestación debió ser pagada y prestada y, en todo caso desde el cese de la relación laboral (art. 43, ap. 1 y art. 44 ap. 1).

Resultando indiferente la fecha del accidente de trabajo o de la manifestación (sintomatología en las enfermedades profesionales) o el de la consolidación de la enfermedad que eran fechas de interés para las leyes anteriores (Grisolia J.A:, “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, Edit. Lexis Nexis, 2003, pag. 878).

En el caso bajo examen, más allá de lo precedentemente expuesto, de las actuaciones surge que la empleadora formula la denuncia de la enfermedad laboral por ante la Administradora de Riesgos del Trabajo, Provincia A.R.T. (fs. 141/147), en fecha 24 de abril de 1997.

Además, de las constancias de fs. 172/178 surge la iniciación de las actuaciones judiciales pertinentes, por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en la que se promueve la reclamación por los daños y perjuicios derivados de la enfermedad padecida por el actor, en fecha 6 de agosto de 1998 a partir del cual se realiza el procedimiento previo de la mediación.

Sobre el particular se ha sostenido que: ”La suspensión de la prescripción por la mediación se opera desde que el reclamante formaliza su pretensión ante la Mesa General de Entradas o en el supuesto de mediaciones privadas desde la fecha del instrumento auténtico mediante el cual se intenta notificar la audiencia” (C.N.Com., Sala C, 24-6-2003, J.A. 2003-IV-543).

Además, “Si la prescripción sólo corre cuando el interesado tiene expedita su acción y la posibilidad de ejercerla, y si no puede hacerlo antes de concluir el trámite de mediación obligatoria, parece lógico y necesario juzgar que la suspensión dura lo que el trámite de mediación, es decir, el curso de la prescripción se reanuda al concluir dicho trámite”; (C. N. Com., Sala D, 24-2-2004, D.J. 2004-2-598).

Por consiguiente, de acuerdo a todo lo hasta aquí expuesto, en ninguna de las hipótesis analizadas, la acción se encuentra prescripta, por consiguiente corresponde desestimar la defensa articulada por la empleadora, Buenos Aires Catering S.A.. Con costas (art.69 C.P.C.C.).

IV d).- FALTA DE LEGITIMACIÓN PARA OBRAR DE LA COACTORA EVA LUJAN PAVON

I.- La demandada Diverseylever S.A. plantea que, respecto de Eva Lujan Pavón no surge de los términos explicitados en la demanda (doc. art. 330 inc. 4° del Cód. Procesal), que haya tenido uso o contacto alguno con los productos elaborados y/o vendidos por la misma, de manera que tampoco existe relación de causalidad adecuada con hechos, actividades o cosas de pertenencia o guarda de la accionada, apareciendo su pretensión claramente improponible por ausencia de legitimación (doc. arts. 336, 345 inc. 3° del Cód. Procesal; arts. 1113, 2do. Párrafo, in fine y 1078 del Código Civil), no subsanándose tales déficits por los supuestos menoscabos invocados por el primero.

Por su parte la tercera citada afirma que las consideraciones desarrolladas en el cuerpo de la presente contestación de demanda con respecto a no demandabilidad de su parte por el reclamo de daños y perjuicios del empleador Pedro Carlos Aranda por supuestos perjuicios sufridos por éste durante su relación laboral con Buenos Aires Catering S.A. en base a hechos o actos provocados por un tercero, asimismo valen también respecto a su

esposa Eva Lujan Pavón, que se limita a adherirse a la demanda de su esposo sin reclamar concretamente daños propios y discriminados por separado, cuantificados adecuadamente rubro por rubro. En consecuencia, ella se limita a adherir por los mismos fundamentos y por la misma causa a la demanda de su esposo y, en consecuencia le son aplicables los mismos principios precedentemente expuestos.

Habré de partir de la premisa, que la falta de legitimación para obrar gira en torno a si el actor o el demandado revisten o no la condición de personas idóneas o habilitadas por la ley para discutir el objeto sobre el que versa el litigio (Cám. 2ª., Sala I, L.P., B-45.814, R.S. 36/79).

El carácter, cualidad o legitimación sustancial es una típica quaestio iuris, que el juez debe examinar en la sentencia con independencia de la actitud que puedan asumir las partes, incluso cuando la falta de legitimación es manifiesta puede dar lugar a repeler la demanda ex limine, ya que ello hace innecesaria la tramitación del proceso en todas sus etapas (C.Civ. y Com. Morón, Sala 2ª. 20-5-93, J.A. 1997-II-síntesis).

La falta de legitimación sólo se refiere a la falta de calidad de titular del derecho invocado por el actor o la falta de calidad de obligado por parte del demandado.

La defensa de falta de legitimación –prevista por el art. 345 inc. 3°- es procedente cuando el demandado no es la persona especialmente habilitada por la ley para asumir la calidad de demandado con referencia a la materia concreta sobre la que versa el proceso (C. 1ª. Civ. y Com., Mar del Plata, Sala II, 18-12-1997, L.L., 1999-C.758 (41.560-S)- DJBA. 154-2615. J.A. 1998-II-59).

La falta de legitimación sustancial se configura cuando alguna de las partes no es titular de la relación jurídica en que se sustenta la pretensión, con prescindencia de la fundabilidad de ésta (C.S., 12-9-96, J.A. 1997-II-síntesis.

Se trata de una excepción de las denominadas “de fondo” o perentorias, porque de ser resueltas a favor de quien la alega, cancela el proceso e impide su continuación entre las partes que estuvieran hasta entonces litigando (Gozaini Osvaldo Alfredo, “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires”; Edit. La Ley, T° I, pag. 679).

Esta excepción de falta de legitimación para obrar no es dilatoria sino perentoria porque cancela los efectos jurídicos del derecho pretendido y excluye definitivamente la posibilidad de resolver en otro litigio sobre el fondo de la litis entre las mismas partes (Cám. 2ª. Civ. y Com., La Plata, Sala III, 1995-03-14, L.L.B.A., 1995-720).

Cuando el sujeto alega y pretende la titularidad de un derecho frente a otro, que es el sujeto pasivo, hay que indagar si entre uno y otro existe una relación jurídica sustancial que permita presumir el nexo de alteridad entre ambos sujetos y entre la pretensión del supuesto titular del derecho invocado y la obligación que le quiere hacer cumplir al sujeto pasivo a favor de dicho derecho (C.N.Fed. Civil y Com., Sala I, 1999-02-16, D.J.L.L., 2000-I-860).

Hay falta de legitimación para obrar cuando el actor o el demandado no son las personas especialmente habilitadas por la ley para

asumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre la que versa el proceso (C.Civ. y Com. Morón, Sala 2a.,20-5-93, J.A. 1997-II-síntesis).

La excepción de falta de legitimación para obrar, en cuanto a su esencia y efectos, se identifica con la denominada 'falta de acción', a la cual se ha agregado como requisito de admisibilidad para poder resolverse con carácter de artículo de previo y especial pronunciamiento, el consistente en que la falta de legitimación aparezca en forma manifiesta, lo que ocurre -en términos generales- cuando el juez se halla en condiciones de expedirse sin otro trámite que el traslado de la excepción a la parte actora y sobre la base de los elementos de juicio incorporados al proceso (C. Nac. Civil, Sala C, 2-3-93, J.A. 1997-II-síntesis).

Por tal motivo, se ha señalado que la calidad o legitimación es una cuestión que debe examinarse previamente a entrar en la cuestión de fondo, o si se prefiere a la “entrada en la pura sustancia del asunto”, pues más allá que pueda articularse la excepción que, de resultar “manifiesta” se resolverá como de carácter previo, el juez está obligado a examinar de oficio si existe o no legitimación tanto activa como pasiva, constituyendo su falencia uno de los supuestos que autorizan a repeler “in limine” la demanda (art. 336 C.P.C.C.) y tal deber alcanza al órgano jurisdiccional en sus distintos niveles, de modo que también pesa sobre el tribunal de alzada dinamizarlo ante posibles omisiones ocurridas en la instancia anterior; C.Civ. y Com., Morón sala II, 1997-08-07, L.L.B.A:, 1998-897).

En este sentido, se reitera que dado que la legitimación es un requisito intrínseco de admisibilidad de la pretensión, va de suyo que el juzgador, ante la falta de concurrencia de tal requisito puede pronunciarse a su respecto en la sentencia definitiva, aunque no se haya opuesto la excepción respectiva por parte alguna, la preclusión no puede tener por virtud sanear las deficiencias intrínsecas de una pretensión que, en tales condiciones no puede ingresar a un examen de fundabilidad (C. 1ª. Civ. y Com., La Plata, Sala III, 1999-02-02, L.L.B.A., 1999-702).

Esta defensa apunta a que el litigio se lleve adelante entre las partes legalmente habilitadas; es decir, que sean titulares de la relación jurídica sustancial o, de ser un tercero, que acredite debidamente que la decisión pudiera afectarlo en sus derechos (Conf. Gozaini O.A:, ob. cit., pag. 680).

En el caso en análisis, la defensa de falta de legitimación para obrar resulta procedente, desde que la demanda fue incorrectamente incoada, en el caso de la coactora Pavón, contra quienes no han integrado una relación jurídica sustancial, con el matiz de que la tercera citada, era la empleadora de su esposo.

Por ello, conforme a lo que surge de estos obrados, la coactora Pavón no se encuentra legitimada para accionar en la forma en que lo ha efectuado, consecuentemente habrá de ser procedente la falta de legitimación para obrar deducida por la demandada y la tercera citada, correspondiendo el rechazo de la acción promovida por Eva Lujan Pavón contra Diverseylever de Argentina S.A. y Buenos Aires Catering S.A.. Con costas a la perdidosa (art. 69, C.P.C.C.).

IV e). LA RESPONSABILIDAD DEL FABRICANTE DEL PRODUCTO

1.- Resueltas las cuestiones precedentes, corresponde seguidamente entrar a considerar las quejas de la recurrente en lo atinente a la eximición de responsabilidad de la accionada Diverseylever de Argentina S.A. en la generación de los daños y perjuicios, sufridos por el accionante Pedro Aranda.

La recurrente expresa que la agravia esta eximición de responsabilidad de la demandada, por haber demostrado, según el a-quo la culpa del tercero en el uso del producto “Salute”.

En la sentencia en crisis se sostiene que: “tocante a la responsabilidad atribuida por el actor a la codemandada Diverseylever de Argentina S.A., la misma debe analizarse conforme a los principios sentados por el art. 1113 del Código civil”.

Agregando que: “En consecuencia, para que pueda gravitar sobre una persona el deber de resarcir el daño sufrido por otra, es necesario que exista un nexo causal, que una este daño a ciertos hechos que se imputan al responsable, que es el fundamento jurídico suficiente para la atribución de consecuencias jurídicos”.-

Asimismo que: “La causalidad es un elemento de la responsabilidad civil, porque entre el hecho dañoso y el daño debe siempre mediar una relación causal adecuada”

La sentenciante de la otra instancia, tiene por acreditado, con los elementos arrimados a la causa que el coactor trabajaba en relación de dependencia en Buenos Aires Catering S.A., afectado al sector lavadero de vajillas y encargado de ollas lavadoras de hornos, utilizando para ello el producto que su empleador le suministraba y compraba a la codemandada Diverseylever de Argentina S.A., siendo su nombre comercial “Salute”, conteniendo dentro de su formula sílice”.

Agrega, que “no surge que el empleador hubiere aplicado las medidas de prevención, en cuanto a la ventilación del ambiente donde se manipulaba el producto, y la protección física del empleado asignado para el uso del mismo, dado que sólo se les brindaba guantes y calzado, sin tener protección personal de las vías respiratorias”

Que del informe de fs. 703/706 surge las medidas que debía observar el comprador del producto para el uso del mismo, la que según expresaron los testigos no se cumplían”.

Concluyendo que: ”En esta inteligencia de principios, considero que la codemandada Diverseylever de Argentina S.A., ha demostrado la culpa del tercero (Buenos Aires Catering S.A.) en el uso del producto “Salute”, y de esta manera eximirse de responsabilidad, por cuanto esta no ha observado las prevenciones indicadas para su uso”.

2.- Cabe a continuación entrar a analizar los elementos probatorios incorporados a la causa.

De la contestación del oficio, por parte de la Dra. Elsa Lilian Capone, del Instituto de Tisioneumonología Profesor Dr. Raúl Vaccarezza, obrante a fs. 653/58 surge, que el diagnostico del paciente (Aranda) es Silicotuberculosis. Que el agente etiológico de la Silicosis es el Sílice, partícula mineral que integra la formula química de todos los silicatos abrasivos y limpiadores.

Agrega, que la silicosis es una enfermedad crónica, pues se instala a través del tiempo, y es además evolutiva, ya que el sílice inhalado sigue actuando en el órgano blanco, en este caso el pulmón, por más que el paciente se haya alejado de la fuente laboral contaminante.

Que es una enfermedad fibrosante que con el tiempo descompensa la función respiratoria y produce insuficiencia respiratoria y Cor Pulmonare crónico con claudicación cardíaca. Es por lo tanto una enfermedad altamente invalidante

Que además, se ha reconocido al Sílice como agente cancerígeno para el hombre (I.A.R.C., 1998).

En el informe se establece que, cuando un órgano como el pulmón esta contaminado, inmunológicamente, esta deprimido, situación que conlleva a comorbilidades infecciosas como ocurrió en este caso, con la tuberculosis.

Que no hay dudas que toda sustancia para tener propiedades abrasivas debe contener sílice en su composición química.

Además se deja sentado que la mejor prevención es la no utilización de las sustancias tóxicas. Pero existen formas que disminuyen la probabilidad de contraer una enfermedad laboral:

a) Utilización de mascara respiratoria, la cual debe ser especifica al puesto de trabajo, es decir debe tenerse en cuenta el tipo de trabajo, la composición química del contaminante, el tamaño de la partícula, el tipo de ambiente laboral, etc.

b) Campanas de extracción de polvo,, permite aspirar el polvo sobre el puesto de trabajo disminuyendo la contaminación del polvo abrasivo.

c) Métodos humedificantes, sobre el material contaminante que permitirá decantar la partícula de polvo por la articula de agua, lo cual disminuye la concentración de sílice en el medio laboral.

Que la vía de ingreso al organismo de la partícula de sílice es la respiratoria. Que el polvo industrial con contenido silicio es tóxico.

Que la silicosis es una enfermedad evolutiva e incapacitante, como ya se ha explicado anteriormente, a pesar del alejamiento del trabajador del puesto laboral contaminante.

Que no existe medicación curativa para esta patología, sólo paliativa. Este contaminante no se depura ni es eliminado por el organismo, como ocurre con otras sustancias químicas.

Concluyendo que la Tuberculosis es una enfermedad fuertemente asociada a esta neumoconiosis. Que el tratamiento indicado es correcto y se ajusta a las Normativas Nacionales del Control de la Tuberculosis.

A fs. 920/923 obra el informe pericial de la Dra. Patricia loianno que ilustra acabadamente respecto de la patología, su etiología, clínica y tratamiento que padece el accionante.

Del mismo emana, que de todos los elementos diagnósticos efectuados desde 1996 a la fecha, surge que Aranda presenta una enfermedad fibrosa intersticial, en la que se ha demostrado anatomopatológicamente, que corresponde a una Coniosis. Estas enfermedades pulmonares se denominan Neumoconiosis.

Que la presencia de esta enfermedad fue asimismo, tal como consta en la ficha médica de la empresa Catering, reconocida por el cuerpo médico de esa institución.

Destaca, que el actor relata la no utilización de medios preventivos al utilizar el producto, durante los primeros años de trabajo con ese polvo, factor indispensable para evita la inhalación del mismo.

Expresa que la Neumoconiosis es la acumulación de polvo en el tejido pulmonar, que determina una reacción no neoplásica (cancerosa) del mismo. Que dentro de ellas, encontramos las que se producen por inhalación de polvos inorgánicos (minerales), entre las cuales la más frecuente es la SILICOSIS.

Que la SILICOSIS es una neumoconiosis, caracterizada por fibrosis pulmonar difusa secundaria a la inhalación repetida de polvo que contenga sílice. Se presenta como una fibrosis intersticial difusa, que en una primera etapa respeta la arquitectura alveolar.

Que las partículas de sílice inhaladas, son fagocitadas (“englobadas”) por macrófagos (células con capacidad fagocitaria) alveolares, que a su vez, estimulan el desplazamiento de otros macrófagos y células con potencial fibrogénico, hacia la misma zona, este proceso estimula los mecanismos autoinmunitarios. La recurrencia de estas cambios histopatológicos (partículas de sílice repetidamente fagocitadas por macrófagos y otras células) explica el hecho que la silicosis se una enfermedad pulmonar profesional IRREVERSIBLEMENTE PROGRESIVA.

Que “a diferencia de otras enfermedades por inhalación causada por polvos inorgánicos y orgánicos, la fibrosis y la discapacidad asociada en la silicosis, con frecuencia son progresivas incluso después de retirar al paciente del medio polvoriento, por lo tanto es común que estos pacientes se presenten con síntomas mucho después de haber abandonado la ocupación responsable de la exposición al polvo”.

Que según la riqueza en sílice de los polvos inhalados, y la asociación con otras sustancias, la enfermedad puede tomar aspectos diferentes, es variable también según el tiempo de exposición, el tamaño de las partículas, su número, etc. Acorde con esto, puede comenzar, desde una incipiente fibrosis intersticial difusa que puede predominar en algunas áreas pulmonares, con patrón lineal o reticular, con infiltración celular intersticial generalizada, con acumulación de material proteináceo PAS (+) birrefringente y antracosis submucosa.

Puede manifestarse como patrón medular, con nódulos desde miliares hasta confluentes. También puede presentarse con nódulos y ganglios calcificados y evolucionar a formas complicadas.

El diagnostico, habitualmente se efectúa con la identificación de un patrón reticular o reticulonodular en la radiografía de tórax de un paciente con antecedentes laborales, compatibles con exposición a polvos que contengan sílice. Habitualmente, la combinación de cambios radiológicos y datos positivos es suficiente para el diagnostico, efectuándose en ocasiones determinaciones tendientes al diagnostico (biopsia, gasometría, TAC, etc.).

Que en los estudios de función pulmonar, en las primeras etapas, solamente aparecen signos de obstrucción de la vía aérea y en los estudios de difusión de gases (gasometría) alteraciones en la difusión de

Oxigeno post ejercicio. A medida que la fibrosis va evolucionando, se presentan con patrón restrictivo o mixto y alteraciones severas de la difusión.

El cuadro clínico se manifiesta con una diseña (sensación subjetiva de dificultad respiratoria) progresiva. Si la exposición es prolongada la enfermedad es bien tolerada y apenas se detectan síntomas. La presencia de tos y expectoración aparecen luego de 10/20 años de exposición.

Que la exploración física no depara ningún dato sobresaliente, salvo algunos roncus o sibilancias (si hay obstrucción) o algunos crepitantes básales.

Refiere que esta patología puede presentar las siguientes complicaciones:

a) TBC (Tuberculosis) la silicosis predispone abiertamente a la tuberculosis (SILICOTUBERCULOSIS) siendo que en todo paciente silicótico, se debe como rutina estudiar la presencia del bacilo de Koch. Esto se produce, porque la silicosis produce una depresión inmunológica del pulmón, que favorece la infección agregada.

b) Síndrome de Caplan, es el cuadro combinado de Silicosis y factor reumatorideo, con nódulos radiológicos reumatoideos.

c) Insuficiencia respiratoria e hipertensión pulmonar secundaria con Cor Pulmonare, este cuadro lleva a la descompensación cardiorrespiratoria,

d) Esclerodermia, que es una patología autoinmunitaria.e) Agrandamientos ganglionares mediastinicos (hipertrofia)

con compresiones locales y parálisis diafragmáticas.f) Engrosamientos pleurales.En lo atinente al tratamiento de este tipo de afecciones, el

experto afirma, que NO EXISTE, que la prevención, es la única alternativa potencialmente eficaz. Toda vez que años después de haber interrumpido la exposición, la enfermedad tiende a evolucionar en forma irreversible. Se efectúa tratamiento de las complicaciones, según los distintos síntomas. La TBC obliga a instaurar un tratamiento antibacilífero, aún sin haber identificado al bacilo. Se pueden utilizar corticoides para controlar los síntomas obstructivos.

Resalta que es indispensable demostrar que para efectuar un tratamiento preventivo de la silicosis ( y en general de todas las coniosis inhalatorias) se deben utilizar los medios de cuidado industrial, barbijo mascara, campanas de extracción de polvo, humidificación del polvo para que no se volatilice, etc..

Las conclusiones de la experticia son que la presencia de silicosis es siempre por inhalación de sílice, el actor no ha denunciado otra actividad relacionada con ese elemento. Que en el caso, en virtud de presentar todos los elementos para esta clasificación estando solamente los valores espirométricos en el limite del estadio, puede considerar una valoración de la incapacidad entre el 25% al 30%, teniendo a la vista los elementos relatados, relación no sólo al estado actual (perteneciente a este estadio sino a la valoración futura.

A fs. 973/973 vta. la experta contesta las impugnaciones formuladas, expresando que la llamada antracosis en el lavado alveolar, en los macrófagos del lavado, no refiere, en medicina, a la enfermedad antracosis

“neumoconiosis de los obreros del carbón”, sino que hace referencia a la presencia de partículas en los macrófagos, características de los habitantes de las grandes ciudades, estas partículas microscópicamente “si bien están compuestas de carbón, también contienen rastros de otros elementos, sílice, hierro (Fraser-Pare).

Que los macrófagos fagocitan estas partículas y pueden ser detectadas en el lavado y no tienen significado patológico o funcional.

Que la enfermedad antracosis, requiere de grandes cantidades de carbón inhalado, por lo que ocurre casi exclusivamente en el lugar de trabajo, es característica de los trabajadores de las minas de carbón, producción y uso de grafito y en mucha menor frecuencia, electrodos de carbón. Requiere de altas exposiciones al carbón y por periodos prolongados (años).

Que es por estas aclaraciones que en virtud de los antecedentes laborales del actor, ni en esta pericia, ni en los centros especializados (Htal Muñiz) donde se ha asistido, se ha evaluado esto como diagnostico diferencial, siendo estos antecedentes fundamentales para la neumonología, a fin de unirlos a los otros datos del cuadro clínico evolutivo.

A fs. 996 la perito médica contesta la impugnación efectuada por Zurich Argentina S.A. Compañía de Seguros (fs. 990).

La peritación es una actividad desarrollada por personas distintas de las partes del proceso, especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, artísticos, o científicos, de acuerdo con lo dispuesto en nuestro Código de Procedimiento en lo civil y Comercial (art. 457), mediante la cual se suministra al juzgador argumentos o razones para la formación de su certidumbre respecto de ciertos hechos cuya percepción o entendimiento escapa de las aptitudes del común de la gente.

El dictamen pericial médico obrante en autos, aparece fundado técnicamente y al no existir otra prueba de parejo tenor que lo desvirtúe, la sana critica frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso, aconseja aceptar sus conclusiones y no apartarme del mismo.

4.- A fs. 933/939 se incorpora el dictamen pericial efectuado por el Ingeniero Químico, especialista en Higiene y Seguridad Industrial, Leonardo Dente, del que surgen las medidas de prevención que deben arbitrarse y hacerse cumplir por los empleados, en los casos que manipulen productos que contengan “sílice” o “sílice en forma cristalina” o “sílice en estado libre” o ”metasilicato de sodio anhidro”. Que respecto de estas medidas, serán diferentes según se trate de “sílice”, “sílice en forma cristalina” o si estamos en presencia de “metasilicato de sodio anhidro”, dado que las formas de acción sobre el organismo son diferentes.

Que en el caso de tratarse de “sílice” o “sílice en forma cristalina”, las medidas pueden clasificarse en tres grupos importantes a saber: a) medidas de prevención técnica o medidas de ingeniería; b) medidas de prevención individuales y c) medidas de prevención médica.

a) Medidas de prevención técnica o de ingeniería: Son las primeras y más importantes líneas de defensa contra la contaminación del ambiente de trabajo por el polvo del “sílice”. Las medidas de prevención de ingeniería más importantes son:

a1) Supresión o eliminación del polvo de sílice sustituyendo a ésta por productos menos nocivos como el carborundo, el coridón o materias plásticas. Uso de granalla de acero en lugar de arena para el arenado.

a2) Aspiración del polvo en su origen y ventilación.a3) Humidificación o aglutinación de las partículas para que

aumenten su diámetro.a4) Monitoreo del aire respirable en la zona de exposición

para cada trabajador expuesto al contaminante en cuestión .(La concentración máxima permisible CMP no deberá sobrepasar los 0,05 mg/m3 de polvo respirable para el caso de la cristobalita y la tridimita y los 0,1 mg/m3 de polvos respirables para el caso del cuarzo, sílice fundida y trípoli y de 10 mg/m3 para las sílices amorfas. Estos son los valores reglamentados por Resolución 444/91 (M.T. y S.S.).

Afirma el experto, que en ámbito nacional el artículo 61 del Decreto 351/79 reglamentario de la Ley 19.587 sobre Higiene y Seguridad en el Trabajo hace mención a algunas de estas medidas de prevención de primera línea.

b) Medidas de prevención individuales: Deben considerarse una segunda línea de defensa y consisten en el empleo de aparatos de protección de las vías respiratorias. Cuando las medidas de prevención de primera línea (de ingeniería), no alcanzan para mantener las CMP: (concentraciones máximas permisibles) dentro de los parámetros dispuestos por la legislación, el trabajador expuesto deberá usar un equipo de protección personal de las vías respiratorias provisto por el empleador, adicionalmente el empleador deberá proveer de ropas que deberán ser limpiadas de contaminantes dentro del ámbito del trabajo o se descartaran pero nunca serán llevadas al domicilio particular del trabajador. Si es necesario se proveerá también de protección para el rostro, extremidades, manos y pies. Los equipos de protección personal de las vías respiratorias son variados y el uso de cada uno de ellos depende de en que cantidad se han superado los limites permitidos para las concentraciones de los contaminantes (las distintas formas de sílice). Los equipos pueden variar desde las mascarillas filtrantes hasta los equipos con suministro continuo de aire y escafandra. Este ultimo equipo es generalmente usado por los arenadores, ya que en estas situaciones es muy difícil bajar los niveles de exposición a valores menores que la CMP.

Que dentro de las medidas de prevención individuales, puede considerarse también la capacitación. El empleado debe ser entrenado para reconocer y evitar cualquier condición insegura concerniente al contaminante. Se le debe informar sobre las medidas de higiene personal y los elementos de protección personal con que cuenta para controlar la situación de riesgo. Deberá conocer en detalle los elementos de protección con que cuenta como así también su uso, inspección y mantenimiento. Haciendo referencia a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 351/79, reglamentario de la Ley 19.587.

c) Medidas de prevención médica: Los exámenes radiográficos frecuentes permitirán detectar a los trabajadores susceptibles de

desarrollar neumoconiosis cuando aún se está a tiempo y separarlos de la exposición.

Agrega el perito que el “metasilicato de sodio anhidro” reacciona como una base fuerte y es corrosivo para la piel, los ojos, las mucosas y el tracto respiratorio en general, pero no está catalogado como un elemento de riesgo para la generación de una neumoconiosis. La sustancia puede ser absorbida por el cuerpo por inhalación de su aerosol o por ingestión. Muchas de las medidas de prevención antes citadas pueden ser aplicables para este contaminante, para evitar el contacto con la piel y las mucosas, ya que en su forma pura es corrosivo, pero no las que se han indicado específicamente para la sílice, ya que el metasilicato de sodio anhidro no actúa de la misma forma sobre el organismo.

Respecto del sílice expresa, que el término sílice denota al compuesto químico dióxido de silicio ( SiO2). En la sílice el dióxido de silicio no se encuentra como moléculas aisladas sino que forma una macromolécula de tetraedros (Si O4), es decir forma una sucesión de estos tetraedros enlazados entre si. En el centro de este tetraedro se ubica el átomo de silicio (Si) que se carga positivamente y se rodea ordinariamente por cuatro átomos de oxigeno (O) en coordinación tetraédrica. Para satisfacer las reglas de valencia, cada átomo de oxigeno (O) actúa como vértice de dos tetraedros adyacentes de sílice; la regla de Pauling de la valencia electrostática requiere que un átomo de oxigeno (O) no pueda ser vértice de más de dos tetraedros de sílice y normalmente no es posible que dos tetraedros de sílice tengan un lado común debido a la proximidad resultante de dos iones de silicio (Si) que están fuertemente cargados positivamente. Según sea la disposición especial que adopten estos tetraedros se forman distintos tipos de compuestos químicos, todos bajo la denominación general de sílice.

Que las formas en que se encuentra la sílice son variadas pero se las puede clasificar en las siguientes categorías: Sílice cristalina, Sílice microcristalina y Sílice no cristalina o amorfa.

Las formas cristalinas de la sílice a presión atmosférica normal son esencialmente tres y dependen de la temperatura considerada. A temperatura ambiente y hasta los 870°C la forma estable de la sílice cristalina es el cuarzo; desde los 870°C a los 1470 ° C la forma estable es la tridimita, y a partir de los 1470° C y hasta los 1723 ° C la forma estable es la cristobalita. A aproximadamente 1723° C la cristobalita se funde: En todas estas formas las estructuras están basadas en la unión de tetraedros de Si O4 de átomos de oxigeno (O) es compartido es compartido entre dos átomos de silicio (Si) y cada una de las formas es diferente de las otras debido al arreglo espacial de estos tetraedros. A temperaturas cercanas a cada uno de los limites de estabilidad las distintas formas de Sílice cristalina se interconvierten entre si. Estas transformaciones involucran una serie de rupturas y reformaciones de las uniones entre el silicio y el oxigeno (Si-O). Estos procesos de transformación, que llevan el nombre de “transformaciones polimórficas reconstructivas” son lentos lo que hace que las formas cristalinas correspondientes a los rangos de altas temperaturas como la cristobalita y la tridimita puedan existir fuera de los rangos normales de estabilidad que le corresponden. Para que ocurran algunas de estas transformaciones es

necesario que existan impurezas o el agregado de mineralizantes como los óxidos de metales alcalinos.

Que además de las transformaciones polimórficas reconstructivas cada una de las formas cristalinas de la sílice experimentan una o más transformaciones de tipo diferente a la anterior. Estas transformaciones consisten en pequeños cambios estructurales como por ejemplo la rotación leve de los tetraedros entre si, sin existir rotura de las uniones. A estas transformaciones se las llama “transformaciones martensiticas” o “transformaciones de alta-baja”. Que el conocimiento de estas transformaciones es de importancia en las industrias que procesan estos compuestos químicos.

Por su parte, las formas microcristalinas o criptocristalinas, de la sílice son formas que provienen de la compactación y microcristalización de la sílice amorfa a lo largo de los tiempos geológicos. Algunas variedades de estas formas son la cornalina, la crisoprasa, el ágata, la ónice, la sardónice, el pedernal, el jaspe y la piedra de toque o lidita.

Las formas no cristalinas o amorfas, de la sílice pueden ocurrir naturalmente o se pueden sintetizar como el vidrio de sílice los geles de sílice los soles de sílice, la sílices precipitadas, las sílices pirogénicas y los ácidos silícicos.

Afirma el experto, que tanto la sílice cristalina como la sílice amorfa son, a temperaturas normales, prácticamente insolubles en agua y en ácidos, con excepción del ácido fluorhídrico (HF) que las ataca formando tetrafluoruro de silicio (Sif4) volátil y gas oxigeno (O2).

Explica, que solamente la variedad cristalina de sílice puede producir neumoconiosis maligna, el modo de acción de las formas cristalinas de la sílice libre no ha sido totalmente dilucidado, al efecto varias teorías explican la reacción fibrótica del parénquima pulmonar como consecuencia de la inhalación de polvo de sílice.

Entre esas teorías, menciona el perito la Teoría mecánica, que explica que la irritación mecánica que produce el polvo puede provocar fibrosis reactiva. Aunque no se puede negar la acción irritante de los cristales de sílice, ello no explica totalmente las reacciones que la sílice provoca. Actualmente se admite que las características de la superficie de las partículas como la carga eléctrica, pureza química, carácter cristalino y radicales libres en ésta, intervienen en la patogénesis de la silicosis.

La otra teoría que referencia es la Teoría química, la que se interpreta que una parte de las partículas de sílice se disolverían en el liquido extracelular. El ácido salicílico que produce se polimerizaría, y el polímero formado sería el responsable de la fibrosis reactiva.

La Teoría inmunológica, según ella, las partículas de sílice ejercen diversos efectos tóxicos en los macrófagos pulmonares. Los macrófagos pulmonares tienen como función esencial el mantenimiento de la esterilidad de las vías respiratorias y la fagocitosis de los detritos celulares y de los cuerpos extraños. Las partículas de sílice alteran las membranas de los lisosomas, lo que permite la liberación de las enzimas hidrolizantes y la lisis de los macrófagos. La consecuencia es la necrosis de los macrófagos que han fagocitado las partículas de sílice. Con la muerte de los macrófagos son varias las reacciones que se producen y llevan a la constitución de un nódulo

silicótico; aparición de fibroblastos y producción de fibras colágenas, aparición de plasmocitos alrededor de los macrófagos, precipitación de gammaglobulinas sobre las fibrillas de colágeno y aumento de la producción de anticuerpos.

Agrega, que Pernis y Vigliani han modificado su teoría inicial teniendo en cuenta las observaciones experimentales y proponen una secuencia similar a la anterior, pero donde no hay necesariamente necrosis de macrófagos.

Por último hace mención de la teoría tóxica o sin reacción inmunitaria, la que admite igualmente una lesión inicial de los macrófagos bajo la acción de la sílice. Estos como consecuencia de la activación de su genoma, liberarían factores de crecimiento estimulando la proliferación de los fibroblastos y la producción de colágeno.

En la contestación de las impugnaciones, de fs. 986/986 vta., el perito ingeniero expresa, que como lo informó en su presentación, la sílice es prácticamente insoluble en agua por lo tanto deberá buscarse su contenido en la porción sólida que queda luego de tratar el detergente en cuestión en agua. Esta búsqueda continua con el método de “difracción por rayos X” sobre el resto sólido, que es el más habitual para la determinación de sílice.

Concluye el experto: “Ante esta situación y con los datos presentes no se puede asegurar que la sílice no esta presente, si bien lo esta en muy bajas concentraciones. Teniendo en cuenta que la vía fundamental de exposición es la aspiración de polvo de sílice, lo que toma relevancia en este caso es la situación del trabajador en su puesto de trabajo. SI el trabajador manipulaba el detergente en estado de polvo seco deberá conocerse un resultado del monitoreo del aire respirable en la zona de exposición y deberán conocerse las medidas de prevención que se tomaban para que no existiera contacto del polvo con las vías respiratorias del trabajador, para poder decidir si el trabajador estuvo en contacto con una concentración nociva de polvo de sílice. SI el trabajador manipulaba el detergente en estado liquido o como polvo húmedo es improbable que en el aire pudiera encontrarse una alta concentración de polvos respirables y más improbable aún de sílice, teniendo en cuenta que según los análisis de INTI-CEQUIPE ésta se encuentra solo como impureza en el producto detergente”.

La especialización técnica del perito y su designación de oficio constituyen antecedentes coadyuvantes para la ponderación de la trascendencia probatoria de su dictamen, pues estas circunstancias calificativas crean la convicción de certeza y razonabilidad (C.N. Civ., Sala K, 12-5-1997, D.J. 1998-2-715).

El perito es un auxiliar de la justicia, y su misión consiste en contribuir a formar la convicción del juez, razón por la cual la labor pericial no tiene, en principio efecto vinculante.

5.- He de proceder seguidamente al análisis de la prueba testimonial rendida en estos autos.

A fs. 795/797 presta declaración Ramón Omar Espinosa, quien manifiesta ser compañero de trabajo de Aranda en Buenos Aires Catering, desde 1994, que trabajó en el lavadero de vajilla, en todas las maquinas. Que en ese sector trabajan unas 15 personas por turno. Que para

lavar los hornos se usaba un producto que no recuerda el nombre, que lo uso por poco tiempo, pues no frecuentaba mucho esa maquina, iba una vez a la semana a trabajar esa maquina. Que Aranda estaba designado también para trabajar en esa maquina, que él la utilizaba con mucha más frecuencia que el testigo, pues él era nuevo. Que la maquina es una especie de olla en la que se ponía ese producto, ahí se lavaban los hornos que venían sucios de comida que se derramaba en los vuelos. El producto era el diversi, el nombre lo sabe porque estaba en los rótulos de los baldes en los que venía ese producto, en esa época venía en unos baldes de 5 litros o kilos, que él siempre los vio en baldes, con anterioridad no sabe.

Agrega el testigo, que en esa máquina no recuerda que se usara ningún otro producto. Recuerda que le hacían echar dos tasitas de té en la olla que tenía más o menos dos metros por sesenta de ancho y unos setenta centímetros de profundidad, que este producto era del tipo del jabón en polvo, era granulado, de color blanquito. La indicación de las tasitas se la daba la supervisora del sector. Que le decían que tenían que juntar todos los hornos para meter en la olla y ponerse unos guantes de goma y nada más, además usaba la ropa que le proveía la empresa. Que no recuerda ninguna indicación escrita en ese sector, respecto de la seguridad.

A fs. 797vta./799 declara José María Romero, quien expresa que conoce a Aranda desde 1983, por una relación de trabajo. Que trabajó en el sector de lavadero de vajilla, que él trabajó desde 1983 hasta 1990, estuvieron juntos ahí, después los cambiaron del sector y el testigo fue a armado de primera y el actor al sector de lavandería o lo derivaron a otro sector, esto fue supuestamente para mejoría del personal. Que Aranda en el lavadero mayormente hacía la parte de los hornos, era la limpieza de los hornos que venían del avión, en esa época la limpieza se hacia en una olla en agua hirviendo o caliente poniéndole los productos que el supervisor decía que había que ponerles. El producto era Salute, sabe el nombre porque venía en una envase de plástico con forma de bolsas, no sabe de cuantos kilos, no sabe si cambió el envase, sabe que Aranda es el que estaba ahí, cada cual tenía un tipo de trabajo diferente. Que él hizo el lavado de hornos en muy pocas oportunidades. Que cada compañía exige que los hornos de la comida para cada pasajero estén limpios, los hornos a veces vienen con plástico pegado por el calentamiento del horno en el avión. El trabajo consistía en ponerle, en caso de que los hornos no se limpien, más producto para poder limpiarlos. Que en la olla entraban 4 ó 5 hornos por vez. Recuerda que la dosificación del producto y el aumento en caso de necesitarlo, lo decidía el supervisor. La cantidad era cada media hora o una hora, se agregaba entre dos o tres tasas de té de Salute, que era lo que supuestamente despegaba la suciedad de los hornos. Este producto se colocaba directamente en el agua, también se iba agregando agua y por cada turno se le cambiaba el agua lógicamente, esto también lo decidía el supervisor, porque uno no podía hacer nada sin consultar al supervisor.

Afirma, que no recibían ningún tipo de indicación sobre elementos de seguridad, puede ser que haya indicaciones sobre los matafuegos pero no sobre otra cosa. No recuerda haber tenido ningún tipo de apoyo técnico, estando trabajando en ese lugar.

A fs. 822/24 vta. Testimonia Belisario Brandan, que fuera propuesto por la parte demandada, quien expresando que conoce al actor desde 1983 o 1984, a Catering la conoce desde hace 21 años porque trabaja allí y que conoce a Diverseylever porque tiene trato con la gente que vende los productos y con los químicos. Que ellos no lavaban ollas en ese sector, lavaban hornos y platos. Que usaban en esa época un producto de nombre Salute para lavar hornos, que era vendido por Diversey, era en polvo, venía en bolsas de 25 a 30 kilos, bolsas que eran de arpillera, con plástico por dentro, en las bolsas tenía sólo un papelito que decía Salute y la cantidad de kilos, no tenían indicaciones para usarlo, fue por eso que le pidieron a los químicos que les dijeran que cantidad había que usar, la respuesta fue que usáramos 500 gramos al inicio y después a medida que fuera perdiendo fuerza se le agregará un poquito más, a veces le echaban 200 gramos ó 250 gramos.

Explica el deponente, que las compañías aéreas traen unos hornos para limpiar, lo tenían que hacer rápido, que en dos horas tenían que limpiar 20 hornitos, y tenían que sacar a razón de 5 hornos cada 20 minutos. Que sobre el producto no tenían ninguna otra indicación. Los técnicos de Diversey tienen una programación de visitas y vienen los lunes, miércoles y viernes y si se lo solicitaban ellos vienen a cualquier hora y día. Que ellos actualmente van a ver la cantidad de concentración de la maquina. Las maquinas tienen un censor que cuando la cantidad de producto baja, el censor pide y entonces, lo que ellos hacen es controlar que entre la cantidad justa de producto.

Que el producto que usan actualmente es L7 el detergente y A66 que es el liquido secante, este producto se usa en las maquinas lavadoras de vajilla. Para el lavado de hornos el producto Salute lo dejaron de usar, la bacha que se usaba también la dejaron de usar y ahora lo pasan por una máquina grande que tienen y entonces cuando un horno sale un poco sucio con restos de comida lo lavan manualmente. Que el producto Salute lo dejaran de usar hace 3 o 4 años, no recuerda exactamente, fue en el momento que hubo este problema con Aranda.

Que Aranda trabajó con el producto Salute, entre ocho y diez años, más o menos. Que trabajaban en la sección lavadero de vajillas, alrededor de 54 ó 55 personas, en dos turnos. Que no sabe que hayan denunciado este tipo de afección. Que el recaudo que tomo la empresa fue mandar a todo el personal a hacerse una revisación médica, en ese momento, cree que lo hicieron en el hospital de Monte Grande. Que él lo hizo en forma particular, no fue con los demás dependientes. Esto fue para prevenir otra enfermedad más, ya que este chico apareció con la enfermedad y pensaron que podía aparecer alguien más.

Agrega que lo expresado, lo sabe por la experiencia que tiene en el trabajo, ya que se ha desempeñado en lavadero 28 años, pues trabajó en otra compañía. Que uno de los exámenes médicos lo hizo en el Hospital Italiano y otro en Morón, que repitió su examen por precaución, quería estar seguro, el resultado fue negativo, no tenía absolutamente nada.

Que el lugar de trabajo donde estaba Aranda, la bacha donde se lavaban los hornos tenía y tiene aún una campana, donde tiene un extractor, recuerda que había un lavadero que no tenía aire acondicionado,

tenía sólo ventiladores y extractores y después se hizo un lugar nuevo, en el que se colocó el aire acondicionado. La campana cumplía la función de extracción de los valores que largaba el producto, ya que de colocarlo sobre el agua hirviendo sacaba para afuera todos los gases y vapores que salían.

Que la función que cumplía Aranda, era la de encargado del lavadero, no era operario y todavía tiene esa categoría. El no estaba continuamente en la bacha, el tenía que controlar al personal también. El a veces tenía que sacar los hornos de adentro de la bacha. No tenía un lugar de permanencia porque tenía que rotar por todo el sector. Que por ser encargado manipulaba todos los productos que se utilizaban, Salute, eg3, Tradition. Que las máquinas funcionaban a una temperatura de entre 75° y 80°. Que anteriormente funcionaron otros lavaderos de hornos, que empezaron con una bacha muy chiquita de 80 por 80 que tenía un mecherito abajo y ahí lavaban los hornos, no recordando que producto utilizaban en esa época, que el actor trabajó en este horno. Que no recuerda, pero cree que Diversey proveía los productos de limpieza en la referida época.

Afirma que Salute es un jabón muy fino y fácil de poderse levantar en el aire, no esta aromatizado y es de color blanco. Que los elementos de seguridad que utilizaban en el sector de lavadero de vajilla eran guantes de látex, los barbijos los tienen ahora desde hace dos o tres años.

Presta declaración a fs. 826 vta/828 vta, Enrique Antonio Juárez quien refiere conocer al actor desde hace 16 o 17 años por haber trabajado en el mismo lugar, en Catering, que conoce a Diversey porque llevan productos a la empresa. Que no trabajaron en el mismo sector, el actor empezó trabajando en el lavadero chico, antes eran dos lavaderos chiquitos y ahora se transformó todo y es más moderno, ahí había un lavadero de troleys, éste era el sector de lavadero de vajilla. Que el testigo trabajaba en el sector de cocina caliente, después pasó a panadería. Que cada sector lavaba algunas cosas pero determinadas cosas deben ser lavadas solamente en el lavadero de vajilla, que como llevaba esas cosas, con Aranda se empezaron a conocer.

Recuerda que antes eso era el infierno porque era un lugar chiquito y había una sola puerta, que se habló de lugar insalubre, de eso hablaban los delegados, que la gente que trabajaba ahí se iba a bañar dos o tres veces porque estaban todos transpirados, ahora se compuso un poco. Que Aranda estaba encargado del lavadero y además manipulaba las cosas más grandes, porque después de lavar las cosas había que desinfectar. El trabajaba en una olla grande que había de un metro y medio o dos metros, ahí había agua hirviendo y él echaba un polvo que era como gelatina, era un polvo que volaba por el aire. Estuvo allí hasta que se enfermó, como 13 años.

Que el iba 3 o cuatro veces por día al lavadero de vajilla, que las veces que fue con Aranda veía como él daba vueltas en la olla y ponía ese polvo que era insoportable, que en esa época no se usaba nada, sólo guantes y delantal de plástico. Que a ese lugar se entraba y salía por la misma puerta, no había extractores, ni nada, esa habitación era de 25 metros por 15 metros, ahí trabajaban varias personas. A ese lugar entraban los asistentes y algunas personas que llevaban las cosas sucias de otros sectores, los que entraban y salían. Que el producto utilizado, no sabe el nombre era un polvo, sólo veía que lo echaba con una jarra de acero y a

veces con un baldecito, era blanco, se sentía algo como sofocante. Que arriba de las bachas no había nada, extractor no había, ese era un lugar donde ni los animales podían estar, era insoportable. Que había ventanas pero eran chicas, que no tenían comunicación con el exterior, ahora se modificó, es un lavadero más moderno.

A fs. 898/899. declara Armando Francisco Pagliaro, a fs. 908/909 vta. lo hace Dante Oscar Valdez, a fs. 912 testimonia Esteban Jovanovich, a fs. 913 lo hace Erico Flavio Galeano, a fs. 914/916 presta declaración Ricardo Mariano Artayeta.

Según expresa, Eduardo Marcelo López, a fs. 910, quien se desempeña como empleado de Diverseylever Argentina, que entiende que junto con el remito, va el producto y las advertencias están escritas en el rótulo, que separadamente se le entrega al cliente una hoja de seguridad donde se manifiestan los riesgos, precauciones, primeros auxilios, en caso de accidente y aspectos relacionados con el medio ambiente respecto de los residuos. Que las advertencias y precauciones respecto del producto que se comercializaba bajo el nombre de Divermax M13 SALUTE eran las siguientes: si el producto entra en contacto con la piel, o con los ojos, si es inhalado y en todas estas situaciones se formulan las indicaciones de las medidas de usar barbijo, guantes. Los primeros auxilios son: enjuagar con agua potable en caso de contacto con la piel o con los ojos, en caso de inhalación cerrar el recipiente, si esta cerca de la persona y retirarla a un lugar con aire fresco.

Debo partir de la premisa, que en materia de testigos, estos son atendibles cuando sus declaraciones son idóneas para crear la convicción del juez acerca de la verdad de los hechos a que se refieren. Además, no se afectan las reglas de la sana critica cuando por motivos razonables se da mayor fe a unos testigos que a otros (S.C.B.A., 15-8-95, J.A. 1998-I-síntesis)

A los efectos de apreciar la prueba, en especial la testimonial, el órgano jurisdiccional puede inclinarse por la que merece mayor fe de acuerdo a los demás elementos de mérito que obran en el expediente. Se trata de una facultad privativa del magistrado, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 384 del C.P.C.C.B.A..

Sobre el particular, debo dejar sentado que los magistrados son soberanos en la apreciación de las declaraciones testimoniales, analizadas como se hizo conforme las reglas de la sana crítica (art. 384 C.P.C.C.). Los jueces no solamente concluyen en sus sentencias con el literal confronte de los testimonios que se les brinda en análisis, sino que lo hacen al materializar en ellos su lógico pensamiento luego de formarse convicción de la verdad moral como terceros imparciales en la contienda, dando así valor a las deposiciones que se conforman con la realidad.

El peso del testimonio debe ser valorado de acuerdo con las reglas de la sana crítica tomando en cuenta factores individuales y conjuntos, subjetivos y objetivos. Entre los primeros, los testimonios respecto de los demás testigos, en conjunto con relación a las demás pruebas que la causa ofrezca. Factores subjetivos de idoneidad del testigo y objetivos por el testimonio mismo, en su relación interna y externa de los hechos, por su verosimilitud, coherencia, etc.(C.N.Civ. Sala H, 28-6-2001; J.A. 2002-III-síntesis).

Un testigo es atendible cuando su declaración es idónea para crear la convicción del juez sobre la verdad de los hechos a los cuales se refiere. En este orden, para apreciar la eficacia del testigo, deben atenderse las circunstancias o motivos que corroboran o disminuyen la fuerza de sus declaraciones, pues ni el juramento de decir verdad impuesto por la ley ni las manifestaciones formuladas al responder por las generales de la ley impiden que el juez ejerza la potestad legal de apreciarlas según las reglas de la sana crítica (C.N.Civ., Sala H, 18-11-96, J.A. 1998-I-Síntesis).

La valoración de la prueba testimonial y su fuerza probatoria deben apreciarse según las reglas de la sana lógica procurando desentrañar el mérito o la inconsistencia de la declaración con las demás circunstancias de la causa que corroboren o disminuyan su fuerza, observando igualmente la calidad de los testigos. Frente a la declaración de personas que dicen, conforme a sus sentidos, haber presenciado un hecho y son contestes, categóricos y aparentemente veraces en sus dichos, el magistrado no puede apartarse de las conclusiones que de estas se saquen, en base a planteamientos hipotéticos no sustentables en prueba valorable a tales fines (J.A. 1986-I-síntesis).

6.- El material probatorio debe ser analizado en su conjunto, desde que, probanzas que aisladamente consideradas pueden ser objeto de reparos, débiles o imprecisas, en muchos casos se complementan entre sí, de tal manera que unidas llevan al animo del juez la convicción suficiente para tener por acreditada la plataforma fáctica.

El dominio de los hechos es más importante para el juez que el dominio de la ley. La base de todo litigio son los hechos y no el derecho, pues en la mayoría de los casos se discute lo que ha ocurrido, siendo los hechos cuando son respetados a través de la tarea de interpretación y cardinalmente de evaluación de la prueba los que en verdad gobiernan la solución jurídica. Del voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci (Sup. Corte Justicia de Mendoza, 15-2-85, J.A. 1986-I-Síntesis).

En materia de apreciación de la prueba, el juzgador puede inclinarse por aquella que le merezca mayor fe en concordancia con otros elementos de mérito que obran en el expediente. Se trata de una facultad privativa del magistrado, conforme el artículo 386 del C.P.C.C.. De modo que no es imprescindible examinar todas y cada una de las pruebas aportadas, sino únicamente las que fueren esenciales para el fallo de la causa.

Las “máximas de experiencia” integran, junto con los principios de la lógica, las reglas de la sana critica a las que el juzgador debe ajustarse para apreciar la prueba. Son los principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano y científico verificables, que actúan como fundamento de posibilidad y realidad (S.C.B.A., 15-8-1995, J.A: 1998-I-sintesis).

En autos, conforme surge de la prueba aportada por las partes (prueba documental (fs. 5/27), el informe pericial médico de fs. 920/923 vta, y ampliaciones de fs. 973 y fs. 996; la prueba pericial química de fs. 932/939 y ampliación de fs. 986/7, la contestación del oficio por parte del Instituto de Tisioneumonología Profesor Dr. Raúl Vaccarezza de fs. 653/58 la prueba testimonial, precedentemente analizada, cabe alcanzar diferente conclusión a la que arriba el a quo.

Ello surge de la valoración en conjunto, de todos los elementos probatorios evaluados, pues de los mismos surge acreditado de modo fehaciente que el actor Aranda se desempeño durante un periodo de alrededor de 13 años prestando tareas para Buenos Aires Catering S.A. en el sector “Lavadero de vajillas”, cumpliendo las funciones de encargado, que se utilizaba para la limpieza de los diversos elementos que ingresaban a ese sector, el producto Divermax M13 Salute, que era provisto a la empresa por Diverseylever de Argentina S.A. Que el accionante Aranda contrajo una afección pulmonar (neumoconiosis silicótica), que le produce una incapacidad del alrededor del treinta por ciento (30%) de la total obrera. Que este producto contiene silicatos (rotulo fs. 27) y de acuerdo a lo informado por el perito químico (fs. 986), donde sostiene que: “no se puede asegurar que la sílice no esta presente en el producto”.

Mas allá de la responsabilidad de la empleadora por el no cumplimiento de las mínimas medidas de seguridad e higiene en el trabajo, cabe examinar la responsabilidad de la demandada Diverseylever de Argentina S.A., que es la fabricante del producto que ha generado el resultado dañoso.

La demandada ha alegado la no existencia de sílice en el producto Salute y ha invocado como eximente la culpa de un tercero (Buenos Aires Catering S.A.) por quien no tiene deber jurídico alguno.

La primera cuestión ha sido desvirtuada por las acreditaciones efectuadas en la causa (prueba pericial química y documental de fs. 27).

En cuanto a la otra cuestión, es necesario resaltar que en materia de responsabilidad extracontractual, la tipificación de la figura del responsable se encuentra vinculada con diversas cuestiones como, en principio, la del obrar humano que genera la obligación de reparar, las de antijuridicidad, imputabilidad y nexo causal entre el hecho y el daño. El sujeto pasivo de la acción resarcitoria, habrá de ser el titular de la conducta o comportamiento antijurídico, que sea imputable y dañoso en relación causal adecuada.

La ilicitud objetiva fluye primordialmente de la contradicción de la conducta respecto de un paradigma que se extrae de la armónica consideración del sistema normativo. Pero, de cualquier manera, la exigencia de la transgresión normativa genérica para imputar responsabilidad es útil para fijar un tope a la conducta más allá de la cual no procede la reparación, es congruente con la facultad de obrar en la medida en que no medie prohibición; sirve para establecer cuál hecho es causa y cuál no llega a esa altura en la generación de consecuencias imputables y, asimismo, para fijar la medida en que la decisión judicial hace cosa juzgada.

La responsabilidad civil, es la que lleva consigo el resarcimiento de los daños causados y de los perjuicios provocados por uno mismo o por tercero, por el que debe responderse (Cfe. Ossorio Manuel, “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”, Editorial Heliasta, página 674).

En el Derecho moderno, que empezó a desarrollarse hacia el último tercio del siglo XIX, frente a ese concepto tradicional de la

responsabilidad subjetiva, surgió la teoría, ya acogida por la generalidad de las legislaciones, de la responsabilidad objetiva, llamada también sin culpa, cuya primera manifestación en la práctica fue tal vez la regulada en las leyes de accidentes de trabajo, según las cuales el patrono responde por los daños psicofísicos que reciben los trabajadores en la realización de sus labores o como consecuencia de ellas, con entera independencia de que haya mediado culpa o negligencia y aún cuando se hayan producido por imprudencia o culpa no grave de la propia víctima.

Esta forma de responsabilidad objetiva es también llamada “Responsabilidad por el riesgo creado”. Claro es que esta teoría ha adquirido en su aplicación, y durante todo el siglo XX, un creciente desarrollo debido a los avances de la civilización en su aspecto científico y tecnológico. El dueño, poseedor, usuario de automóviles y otras maquinas crea en su propio provecho y en contra de terceros, un peligro nuevo por el que debe responder en caso de que el daño se produzca; y ello, asimismo, independientemente de que en la producción haya mediado o no su culpa o su negligencia, pues, lo mismo que en el caso de los accidentes de trabajo, la culpabilidad se presume siempre, y será el propietario quien para eximirse de responsabilidad, tendrá que probar que el siniestro estuvo ocasionado por la culpa de la víctima ( Ossorio M. , ob. cit., pág. 673).

Reiterando lo afirmado supra, la responsabilidad civil se traduce en la obligación de reparar los perjuicios ocasionados indebidamente a otros, sea en las personas o en las cosas, a través de una indemnización que consiste en retornar las cosas al estado anterior en el que se encontraban o, en caso de imposibilidad o elección del damnificado, mediante un pago en dinero, como resultado de la producción de un daño. Se podrá sancionar civilmente si se causo un daño infringiendo un deber jurídico que marca la ley y además si se le imputa a alguien probándose la relación de causalidad entre la acción u omisión ilícita y el perjuicio cometido ( Cfe. Couture, “Vocabulario Jurídico”, Edit. De Palma, Bs. As., 1976).

La norma que es aplicable al caso sometido a la consideración del Tribunal es la que surge de las disposiciones emergentes del artículo 1113, párrafo primero del Código Civil, en cuanto carga en la cuenta del dueño o guardián los daños causados por el riesgo de la cosa y también por los daños que causaren los que estén bajo su dependencia.

7.- El tema de la responsabilidad por daños causado por productos elaborados, recién comienza a interesar a la doctrina jurídica de nuestro país, desde hace aproximadamente unos veinte años, cuando se publicaron en la revista La Ley sendos artículos sobre la responsabilidad por productos elaborados del profesor del University College de Londres Dr. Maurice Alfred Millner y de nuestro connacional Jorge Bustamante Alsina (Cazeaux Pedro N.; Trigo Represas Felix A.,”Derecho de las Obligaciones”,Edit. Librería Editora Platense, pag.390).

Entonces, sin embargo, el acento se hacía recaer sobre la causa del daño, el producto elaborado, en tanto que luego se empezó a hablar de responsabilidad civil del fabricante, o sea que se tomó como principal punto de referencia al legitimado pasivo o responsable, y en la

actualidad con un criterio más realista que ubica como verdadero protagonista del derecho de daños al damnificado, quien siempre es acreedor a la reparación de los perjuicios sufridos, se habla ya, quizás con más propiedad, de resarcimiento del daño al consumidor (conf. aut., citado, ob. citada, pag.390).

La cuestión desborda por cierto el estrecho marco de una disciplina: Confluyen aquí otras ciencias – de naturaleza y sociales-, ya que están en juego los intereses más valiosos de los miembros de una comunidad, la salud, la seguridad, la preservación de la psiquis del individuo, frente a la opresiva influencia de los medios masivos de comunicación, que recurren incluso a sutiles técnicas de captación subliminal para imponer un producto en el mercado. La defensa del medio ambiente, etc. (Con. Trigo Represas F.A. López Mesa M.J.,”Tratado de la Responsabilidad Civil”, Edit. La Ley, T°III,pag.483).

Desde su elaboración hasta llegar a mano del consumidor final o usuario el producto recorre una serie de etapas-fabricación, transporte, distribución, comercialización- que genera vinculaciones diversas a través de una larga cadena cuyo eslabón inicial es el productor y que se ve prolongada por proveedores, mayoristas e intermediarios ( Trigo Represas y otro, ob. cita., T° III, pag. 483).

Por lo tanto, si por un defecto, riesgo o vicio del producto se ocasiona un daño como consecuencia de su consumo o utilización, surge para el interprete un agudo interrogante ¿Quiénes deben responder por ese resultado dañoso?, ¿Cual es la naturaleza jurídica por acción o acciones que pueden ejercer los damnificados?. ¿En que normas legales ha de fundarse los reclamos legales?, ¿Qué causales liberatorias pueden alegar los sindicados por el ordenamiento como responsables?.

Como sostiene Trigo Represas en la obra citada, dentro de este contexto toda la problemática de los daños causados por producto defectuosos, riesgosos, o servicios defectuosamente prestados pueden circunscribirse en gran medida a los siguientes interrogantes: ¿Quién debe indemnizar?, ¿A quien?, ¿En que supuestos y con arreglo a que criterios?.

Todo sistema de responsabilidad por daños en el contexto de la protección al consumidor descansa, y esto parece de Perogrullo, en la socialización de los intercambios (producción industrial en masa, publicidad inductiva, consumismo), lo que conlleva, inherente, una socialización de los riesgos. Por eso, como hemos apuntado en otra oportunidad, la socialización del intercambio y de los riesgos ha exigido una correlativa socialización de la responsabilidad , que se hace recaer principalmente en quienes imponen las condiciones en que se contrata en el mercado. Se admite cada vez con más fuerza, la existencia de obligaciones de seguridad o garantía que se reputan implícitas en los contratos (Conf. Zannoni Eduardo A. ”Responsabilidad por daños y protección del consumidor”, Rev. Derecho Privado y Comunitario, Edit. Rubinzal- Culzoni, ”Consumidores”, T° V, pag. 255).

Por eso no interesa la culpa del fabricante, del distribuidor o del importador de un producto elaborado industrialmente, porque seguramente esa indagación resultaría infructuosa. Se afirma que el producto o quien ofrece la mercancía que produce el daño al consumidor

deben responder por ese daño porque asumen una garantía, que el consumidor no sufra daños por la utilización o consumo del producto. Si los sufre en razón de vicios o defectos de fabricación, no se investigará si hubo culpa del fabricante en la elaboración del producto, sino que se atribuirá derechamente, una responsabilidad objetiva fundada en el deber de garantía que implícitamente toma a su cargo al lanzar el producto al mercado (Conf. Zannoni, ob. cit., pag.255).

El deber genérico de no dañar adquiere hoy fuerza expansiva, como lo advierte todo aquel que analice los factores de atribución de la responsabilidad. Hemos hablado de productos, pero también están involucrados los servicios. Las empresas prestatarias de servicios que se vinculan al usuario mediante contratos por adhesión a condiciones generales, también han de responder por el daño que causen, sin interesar la prueba de la culpa. Esto nos permite captar en la actualidad el fenómeno de la unicidad de lo ilícito (Conf. Zannoni, ob. cit.,pags.255/6).

En nuestro país, es poco o nada lo que se ha hecho al respecto. Aún formamos parte de la periferia subdesarrollada en que las grandes corporaciones multinacionales que domina el mercado de la producción de bienes y servicios, condicionan fuertemente las políticas oficiales. Aún hay quienes creen en el mercado de la economía de mercado liberal decimonónico, regido por la ley de la oferta y la demanda, y en un Estado que debe dejar hacer y dejar pasar, el clásico laissez faire,. El mercado de los países subdesarrollados constituye una rentabilidad residual, para esas empresas, sin que todavía, en muchos ámbitos – aunque si en otros- exista cabal conciencia de los daños que ciertos productos lanzados al mercado pueden producir, y de hecho producen (Conf. Zannoni, ob. cit.,pags.256).

Que la doctrina mayoritaria se ha inclinado por admitir que la responsabilidad, en este supuesto, es de naturaleza extracontractual, y que mediante una interpretación del artículo 1113 del Código Civil es posible extender su ámbito a - la del dueño o guardián – a quien se sirve del producto a través de su comercialización. Que esta doctrina ha sido receptada por la Cámara en Civil y Comercial de La Plata, Sala III, en fecha 27 de octubre de 1983, interpretación que ha sido también aplicada para fundar la responsabilidad del fabricante ante otros terceros damnificados que no son los adquirentes del producto que causa el daño, como por ejemplo en el caso de los damnificados directos por la muerte, herederos del damnificado, etc.( Conf. Zannoni, ob. cit., pag. 264).

Nuestra doctrina trato la temática dela responsabilidad civil por los productos elaborados, en diversos eventos, cabe destacar las VII Jornadas de Derecho Civil, que se realizaron entre los días 2 y 5 de septiembre de 1981, en ellas la Comisión N° 2, que fuera presidida por el Dr. Félix Trigo Represas, analizó el encuadramiento jurídico, dentro de la economía del Código, de las relaciones entre el fabricante vendedor frente al damnificado adquirente. Existió consenso unánime dentro de los miembros de la Comisión en el sentido en que en estos casos de vinculación directa, el régimen aplicable en materia de resarcimiento de daños que puede ocasionar el producto elaborado es el correspondiente a

una típica responsabilidad contractual (Conf. Trigo Represas y otro, ob. cit., T° III, pag. 498).

El punto neurálgico del debate fue determinar la naturaleza de la responsabilidad del elaborador frente a un damnificado que no tenía relación jurídica alguna con el que lanzó el producto en el mercado.

Con la sola excepción de Alberto J. Pardo (que encuadra la relación en la órbita contractual, si se trata de productos rotulados o con marca), todos los integrantes de la Comisión coincidieron en afirmar el carácter extracontractual de la misma. La gran controversia se centró en el factor de atribución que la sustenta, una corriente de opinión afirma que reposa en el concepto de culpa (artículo 1109 del Cód. Civil), para otros en cambio, se trata de una responsabilidad objetiva, con base en lo normado por el Código Civil, artículo 1113, 2° in fine – daños causados por el riesgo o vicio de la cosa- (Conf. Trigo Represas y otro, ob. cit., T° III, pag.498).

Es decir, que dentro de la TESIS EXTRACONTRACTUAL, se suscitó una apasionante debate entre la posición subjetiva y objetiva. Para los partidarios de la posición subjetiva; LA CULPA DEL ELABORADOR (artículo 1109 del Código Civil) surge in re ipsa, de la existencia del vicio, es decir, la certeza del hecho por haber “hablado la cosa misma”,. Además argumentan que no es de aplicación el artículo 1113,2ª parte del 2° apartado, porque exige la condición de dueño o guardián al tiempo de la ocurrencia del daño calidades estas que el fabricante ha dejado de tener desde que vendió y entregó el producto. Se pronunciaron por esta interpretación Guillermo Allende, Federico Videla Escalada, Carlos Ghersi, Elena Highton,Marcelo Salerno, Rubén Compagnucci de Caso, Aníbal Piaggio, Juan José Casiello, entre otros(Conf. Trigo Represas y otro, ob. cit., T° III, pag.499).

Que la otra corriente de opinión (partidarios de la posición objetiva) se expresó a través del siguiente despacho: “La responsabilidad del elaborador es extracontractual, con fundamento en un factor objetivo encuadrado en el artículo 1113 del Código Civil, que consagra el deber de responder por los daños causados por el vicio de las cosas, como así también por las circunstancias de haber creado un riesgo al lanzar al mercado un producto defectuoso. Se pronuncian en ese sentido en sus ponencias Jorge Mosset Iturraspe, Roque E. Garrido, Rosa Cordobera González de Garrido, Delia Matilde Ferreira Rubio, Luis Moisset de Espanes, Félix Trigo Represas, Isidoro Goldemberg.

Para esta postura se asimila el fabricante al dueño y guardián, sobre la base de considerar que la enunciación de personajes vinculados con la cosa es meramente enunciativa, y por aplicación del artículo 16 del Código Civil. La mención concreta al dueño o guardián de la cosa al tiempo de la ocurrencia del daño no excluye la atribución de igual responsabilidad respecto del creador del vicio, que recae en el constructor o fabricante que le imprimió dañosidad. Que el fundamento jurídico de la responsabilidad que nos ocupa se encuentra en la responsabilidad objetiva del artículo 1113, cuya parte final en su 2° párrafo ha introducido en nuestra legislación una versión de la teoría del riesgo, que en el caso de productos elaborados, se crea con su fabricación. Por lo demás importa

señalar que el primer párrafo del artículo 1113 extiende la obligación de reparar a los daños que se causaren por las cosas de que uno se sirve o tiene a su cuidado. Por lo que la teoría objetiva de la responsabilidad, abarca a todas las hipótesis de daños causados con las cosas (Conf. Trigo Represas y otro, ob. cit., T° III, pag. 499).

8.- Tenemos que recordar que examinando la cuestión a través del prisma de la “causalidad adecuada”, (artículo 906 del Código Civil), para establecer en el plano jurídico si un suceso es causa de otro, es necesario realizar ex post ipso, un juicio o diagnostico de probabilidad en abstracto, inquiriendo si la acción u omisión que se juzga era de suyo idónea para producir normalmente ese evento, según el curso ordinario de las cosas (Conf. Trigo Represas y otro, ob. cit., T° III, pag. 503).

Dicha teoría aquilata la adecuación de la causa en función de la posibilidad o probabilidad de un resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece según lo indica la experiencia diaria en orden al curso ordinario de los acontecimientos id quod plerumque accidit.

Adecuación quiere decir adaptación, el efecto ha de ser apropiado a la forma de obrar del sujeto en función del daño resultante, que era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos. La noción de causalidad adecuada supone, pues, necesariamente, pluralidad de casos, ya que de lo contrario no respondería a lo que indica la experiencia (Conf. Trigo Represas y otro, ob. cit., T° III, pag.504).

En doctrina se denomina “prognosis póstuma”, al procedimiento consistente en determinar ex post ipso, la posibilidad de un resultado en función de las condiciones precedentes. Este juicio de probabilidad o cálculo de probabilidad tiene que plantearse en abstracto, o en general, con prescindencia de lo efectivamente sucedido, atendiendo a lo que usualmente ocurre, no en concreto o en particular, es decir, como se han producido realmente las cosas (Conf. Trigo Represas y otro, ob. cit., T° III, pag. 504).

La determinación del fenómeno causal constituye de este modo un resultado de un proceso de abstracción y generalización que da relevancia a una de las condiciones del caso concreto, elevándola a la categoría de “causa” del evento (Conf. Trigo Represas y otro, ob. cit., T° III, pag.504).

La relación de causalidad entre el hecho obrado por la persona a quien se intenta responsabilizar por el daño sufrido por quien pretende ser acreedor a una indemnización es precisamente uno de los necesarios presupuestos para que se configure dicha imputabilidad. En tal sentido, la sola verificación o sufrimiento de un daño no resulta suficiente para constituirse en sujeto indemnizable, desde que es menester determinar el vínculo de causalidad entre la consecuencia dañosa y el hecho que origina la responsabilidad en cuestión, de tal manera que éste haya sido el elemento por cuyo influjo ocurrió aquel daño ( C.N.Civ., Sala H,7-11-2002, J.A. 2003-III-366).

En estas actuaciones, entiendo que existe un nexo causal adecuado, entre la fabricación y circulación de un producto riesgoso (Salute), que contiene sílice entre sus componentes y la afección padecida

por el actor Aranda (Silicosis, enfermedad pulmonar profesional, irreversiblemente progresiva).

9.- Una cuestión que estimo imprescindible a la que me debo referir es la atinente a los riesgos del desarrollo, entendiendo por ello a la nocividad que entraña un producto que al tiempo de su introducción al mercado de consumo masivo era considerado inocuo, pero que investigaciones o comprobaciones posteriores ponen de manifiesto su dañosidad.

En las “Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros” celebradas en Mar del Plata, en el año 1989, la Comisión N° 2, que trato el tema de la “Responsabilidad del proveedor profesional de productos o servicios”, aprobó mayoritariamente la siguiente Recomendación:” En los casos de lanzamiento al mercado masivo de consumo de productos cuya nocividad no era conocida al momento de su puesta en circulación, pero que nuevas comprobaciones científicas o técnicas ponen de manifiesto, cabe responsabilizar al productor que debe garantizar a los consumidores la inocuidad de los bienes que introduce en la comunidad. El profesional de la salud será responsable cuando la nocividad del medicamento prescripto era conocida o cognoscible, e igualmente lo indico” (Conf. Trigo Represas y otro, ob. cit., T° III, pag.506/7).

Se ha sostenido con razón que “en realidad, la expresión se refiere concretamente a los riesgos que el desarrollo técnico y científico permite descubrir. Asimismo se afirma que “estado de la técnica”, se refiere a todos los conocimientos que han sido obtenidos o confirmados en la practica. A su vez, el “estado de la ciencia”, en cambio, alude al conjunto de conocimientos teóricos, incluyendo también los pertenecientes a sectores no técnicos, con independencia de si tales conocimientos han sido o no aplicados en la practica, o de si todavía no han entrado a formar parte de la técnica (Conf. Trigo Represas y otro, ob. cit., T° III, pag.507).

Finalmente, el estado de la ciencia y la técnica, sobrepasa el estricto marco especifico de la técnica, para abarcar todos los conocimientos científicos existentes en cualquier otra disciplina científica, además de la técnica, química, biología, medicina, etc.. En ese sentido, también forma parte del estado de la ciencia y de la técnica cualquier conocimiento que aún no es técnicamente viable (Conf. Trigo Represas y otro, ob. cit., T° III, pag.507).

Trigo Represas refiere, que en las “IV Jornadas Rioplatenses de Derecho Civil” de 1986, la Comisión N° 3, que fue presidida por Jorge Gamarra e Isidoro Goldemberg, se concluyó por mayoría, que “el elaborador responde aunque sea desconocida la nocividad potencial del producto al momento de lanzarlo al consumo”.

Isidoro Goldemberg expresa que: a) en todo tipo de economía se debe garantizar la inocuidad de los productos que se lanzan al mercado masivo del consumo; b) en el moderno Derecho de Daños, cuando de caracterizar el vicio se trata, la óptica debe centrarse en la victima, en este caso el consumidor, quien padece injustamente el daño, y no el elaborador; c) deben alentarse los estudios en términos de probabilidad, aunque no de su dimensión (gravedad de sus

consecuencias); ello supone un análisis previo de los componentes del producto, novedad, tiempo de experimentación, efectos secundarios de productos análogos, estado de la ciencia en la rama en que se va a emplear, eventuales destinatarios, etc.; d) resulta un estimulo para la puesta al día y superación de los conocimientos de la ciencia y de la técnica; e) enriquece la función preventiva, conforme a los más modernos criterios imperantes de la responsabilidad civil moderna; f) en cuanto al alegado encarecimiento de los costos, se ha señalado que los aseguradores alemanes están dispuestos a cubrir estos riesgos, con la única reserva de que no se entiendan por tales los casos en que un producto simplemente queda anticuado en relación a nuevos métodos y normas de seguridad (Goldemberg Isidoro H., ”Indemnización por daños y perjuicios”, Edit Hammurabi, 1993, pags. 435/36, citado por Trigo Represas y otro en ob. cit., T° III, pag. 508/9).

Para André Tunc, la cobertura de los riesgos del desarrollo con un seguro es posible, advirtiendo además que, una vez asumida la que él denomina una “filosofía del derecho de accidentes”, la exclusión de tales riesgos con respecto a la responsabilidad de los fabricantes carece de justificación (Conf. Trigo Represas y otro, ob. cit., T° III, pag. 509).

Que nuestro codificador, en la nota puesta al artículo 2619 del Código Civil, expresó, con toda clarividencia, que la autorización administrativa previa no puede privar del derecho a una indemnización, ya que el acto administrativo “necesariamente llevaba la condición implícita de no causar perjuicio a tercero”. La existencia de autorización estatal no exime por lo tanto de la responsabilidad al elaborador, si se acredita el vicio o defecto de fabricación del producto que le imprimió dañosidad Conf. Trigo Represas y otro, ob. cit., T° III, pag. 509).

La existencia del daño es de por si demostrativa de que, o bien el producto fue lanzado al mercado estando aún en proceso de experimentación, o no se investigó adecuadamente acerca de su potencial aptitud nociva, no pudiendo por lo tanto alegar la accionada como causal liberatoria de responsabilidad esta circunstancia.

10.- No existen entre nosotros muchos precedentes jurisprudenciales sobre el tema, aunque sí se registran sin embargo algunos bastantes destacables.

La Cámara 1ª. En lo civil y Comercial, Sala III de La Plata, resolvió el 11 de junio de 1974 un caso de daños provocados por la explosión de un sifón de llenado casero, siguiendo los pasos de otro similar decidido anteriormente por la Cámara en lo civil y Comercial de Mercedes Provincia de Buenos Aires, y en parecido sentido existe un caso resuelto por la Sala A de la Cámara Nacional en lo civil de la Capital Federal, por los perjuicios causados por una ampolla con un medicamento, que estalló al ser limado por un medico, proyectándole pedazos de vidrio contra sus ojos que lo dejaron ciego( Cazeaux P. y otro, en ob. cit., pag.397/8).

Que antes de la reforma del Código Civil por la ley 17.711 había prosperado una acción por el deceso de una persona, a raíz de la ingestión de alimentos provistos por el concesionario de un club, y la Cámara 2ª. en lo civil y Comercial, Sala II de La Plata, resolvió el 9 de junio

de 1964 el caso “Demaría c/ Abruzzese”, fallo luego confirmado aunque con distinta fundamentación por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires el 20 de junio de 1965, con motivo de una intoxicación botulínica provocada por morrones en conserva servidos en un restaurante de la ciudad de La Plata C.C. y C. 2ª. La Plata, sala II,9-6-64,S.C.B.A. 20-6-65, J.A: 1965-V- 120; L.L. 119-383).

Años después, otro parecido caso de intoxicación en el mismo restaurante, esta vez provocado por palmitos enlatados dio lugar a un ponderado pronunciamiento de la Cámara ¡a. en lo Civil y Comercial, Sala III de La Plata, de fecha 27 de octubre de 1983, que con voto del Dr. Roncoroni resolvió entre otras cosas, la aplicabilidad del artículo 1113 del Código Civil a la responsabilidad extracontractual del fabricante (C.C.y C. 1ª., Sala III, La Plata,,2-10-83,L.L.1985_D-29).

Que con fecha 21 de abril de 1992, el mismo Tribunal dicto sentencia en los autos “Simionatto c/ Sevel Argentina S.A:”, en el cual si bien hace lugar a la responsabilidad extracontractual del fabricante no vendedor, por los daños que sufren los consumidores o usuarios de un producto con defectos de fabricación, existe una disparidad de criterio en su fundamentación, ya que el Dr. Pérez Crocco, juez opinante en primer término, se basa en lo dispuesto en el art. 1109 del Cód. Civil, pero presumiendo la culpa del fabricante, ya que la existencia de un vicio de fabrica evidencia res ipsa loquitur, que ha existido aquélla; en tanto que el Dr. Roncoroni mantiene su anterior criterio sobre la aplicabilidad del art. 1113 del Cód. Civil (Rev. Derecho del Consumidor, Rosario, Edit. Juris, 1993, pags. 57 y ss., citada por Cazeaux P. y otro, en ob. cit., pag.398).

Que merece mencionarse un caso de responsabilidad emergente de la defectuosa publicidad de un producto veterinario (piojicida) de alto poder tóxico, que produjo la muerte de 83 vacunos a los que se aplicara, todo en razón de la inadecuada información publicitaria (C.N.Civ., Sala A, 12-4-79, L.L. 1979-C-616, citado por Cazeaux P. y otro, en ob. cit., pag.399).

11.- De acuerdo a todos los elementos fácticos analizados y conforme a la toda la fundamentación jurídica efectuada, los precedentes doctrinarios y jurisprudenciales citados, considero que emerge nítida la responsabilidad de la accionada Diverseylever de Argentina S.A. respecto de la afección padecida por Aranda, la que deberá responder por los daños y perjuicios sufridos por el accionante, que resulten debidamente acreditados.

Correspondiendo en consecuencia receptar las quejas de la actora recurrente, revocando lo resuelto en la instancia de origen.

En mérito a todo lo expresado y valorando todas citas doctrinarias y jurisprudenciales, propongo al Acuerdo revocar la sentencia en estudio y hacer lugar a la demanda entablada por Pedro Carlos Aranda contra "Buenos Aires Catering S.A: y Diverseylever de Argentina S:A.” y la citada en garantía "Zurích-Iguazu Cia. de Seguros S.A:", la que lo hará dentro de los limites de la cobertura, quienes además, cargarán con las Costas de ambas Instancias (art. 68 del CPCC).-

IV f).- Establecido lo que antecede, corresponde dilucidar los rubros que integran la demanda, apreciando para ello la existencia y magnitud

de los menoscabos aducidos, así como la relación causal entre el hecho y el daño (arts. 901, 903, 1067, 1078 y 1083 del Cód. Civil).

1. A los efectos de mensurar los montos indemnizatorios, debo tener presente que, el accionante percibe las prestaciones establecidas en la Ley de Riesgos del Trabajo ( ley 24.557). Las que como lo sostuviera en párrafos anteriores, en las mismas, el pago se efectúa a través de una renta periódica, con la cual esta legislación, beneficia al obligado con una espera al damnificado, quien percibe sumas mensuales insuficientes tanto para sobrevivir como para encarar una actividad productiva autónoma.

Las prestaciones de la ley, sólo indemnizan daños materiales y dentro de éstos, únicamente el lucro cesante; perdida de ganancias, que asimismo evalúa menguadamente.

Se consagra un marco reparatorio de alcances menores que el Código Civil y que el marco legal cuestionado se ha apartado de la concepción reparadora integral. Tomando en cuenta el valor mensual del ingreso base, que se calcula sobre las remuneraciones del último año y que se proyecta en función de la edad del damnificado

Esta circunstancia, deberá ser considerada, al momento de determinar la cuantía de los distintos rubros.

2.- He de comenzar, diciendo que procesalmente siempre corresponde a cada parte la prueba de el o los presupuestos de hecho de la norma o normas que invoca como fundamento de su pretensión (art. 375 del C.P.C.C.B.A. Por ello, como para la mayoría de nuestra doctrina son cuatro los presupuestos o elementos de la responsabilidad civil, que se debe analizar; hecho antijurídico, daño, relación de causalidad entre aquel y este último, y un factor atributivo de responsabilidad; en principio la acreditación de la concurrencia de esos cuatro presupuestos habrá de corresponderle a quien pretenda el resarcimiento de los daños (Trigo Represas Felix;”La prueba del daño emergente y del lucro cesante””, Rev. Derecho de Daños,Edit. Rubinzal Culzoni, N° 4 , “La Prueba del Daño”, pag.39/40).

Lo fundamental resulta ser, en general, la acreditación de los dos primeros mencionados; el hecho antijurídico (causa) y el daño (su consecuencia). Siempre se ha sostenido que desde un punto de vista metodológico el daño es el primer elemento de la responsabilidad civil, ya que sin él no hay “acto ilícito punible”, que genere deber de resarcir, como bien lo dispone el artículo 1067 del Código Civil, o sea que el problema de la responsabilidad civil recién comienza a plantearse cuando se ha producido un daño. Sólo en presencia de un perjuicio tendrá pues el jurista que indagar; si ha sido causado (relación de causalidad) ilícitamente o sea infringiendo un deber jurídico (antijuridicidad), y culpablemente (imputabilidad), o si concurre en su caso algún otro factor objetivo de atribución de la responsabilidad, en tanto a la inversa si no hay daño alguno habrá de resultar superflua desde un punto de vista práctico toda indagación sobre la concurrencia o no de los otros elementos de la responsabilidad civil, ya que esta, de todas maneras, nunca podría llegar a existir ((Trigo Represas Felix;”La prueba del daño emergente y del lucro cesante””, Rev. Derecho de Daños,Edit. Rubinzal Culzoni, N° 4 , “La Prueba del Daño”, pag. 40).

Por todo, lo que acabo de afirmar resulta lógico que, aún estando reconocido o probado el hecho base de una demanda, ello no exime

de acreditar igualmente el perjuicio sufrido. O sea, en suma que en principio todo daño debe ser adecuadamente probado por quien lo alega, pues un daño no acreditado no existe en rigor para el derecho (Trigo Represas F, ob. cit., publicación citada, pag. 41).

A partir de lo expuesto, cabe conceptuar al “daño” como todo detrimento o menoscabo, ya sea que afecte a bienes de los seres humanos con contenido económico – daño material (art. 519 y 1069), Código Civil)-, o bien a la propia persona en su ser individual y existencial, o en sus atributos; vida, integridad psicofísica, privacidad, honor, honra, sagrados afectos –daño moral ( arts. 522, 1078 y ss. del Cód. Civil)-. Se puede sostener, pues parafraseando a los doctores Brebbia y Zavala de Gonzalez, que la tutela de la persona humana comprende a todo “lo que el sujeto tiene” y a todo “lo que el sujeto es”, la infracción a lo primero genera el daño patrimonial y cuando se vulnera lo segundo estamos frente al agravio moral (Trigo Represas Felix;”La prueba del daño emergente y del lucro cesante””, Rev. Derecho de Daños, Edit. Rubinzal Culzoni, N° 4 , “La Prueba del Daño”, pag.42).

3.- Sentado lo precedente, haré hincapié en que para establecer la indemnización por Incapacidad físico-psíquica, no existen pautas fijas. Se trata de circunstancias de hecho, variables de caso a caso y libradas, por ello, a la apreciación judicial, atendiendo a las circunstancias particulares del damnificado, debiendo establecerse no sólo en función del aspecto laborativo, sino de todas las actividades del sujeto y de la proyección que la secuela del infortunio tiene sobre la personalidad integral de quien la sufre, apreciando a tal fin la naturaleza de las lesiones, edad, sexo, actividad que desarrolla, estado civil, existencia de hijos menores, etc. Este principio debe ser interpretado con amplitud, en el sentido del resarcimiento pleno de todo el daño material proveniente de secuelas que consisten en incapacidad sobreviniente, en torno a la doctrina que reconoce a la vida humana como fuente de posibilidades económicas para el lesionado y su familia (CNCiv., Sala D, oct. 29/975, LL, 1976-C-424; 33.627-S; id., Sala F, agosto 2/976, LL, 1977-A-116; id., Sala D, mayo 12/967, Rep. LL, XXVII, 833, sum. 782, entre otras).-

Tradicionalmente se ha sostenido entre nosotros, de manera uniforme, por doctrina y jurisprudencia, el principio de la reparación integral de los daños sobre la base de lo dispuesto por los artículos 1068,1069,1077, 1079, 1109 y concordantes del Código Civil. Principio éste conforme al cual la finalidad de la indemnización es procurar restablecer tan exactamente como sea posible, el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar así a la víctima a expensas del responsable, en la misma o parecida situación patrimonial a la que se hubiese hallado si aquel no hubiese sucedido (Trigo Represas F. y otro, ob. cit, T° IV, pag. 823/24).

El principio general que rige pues esta materia, es el de que el responsable debe resarcir todo el daño ocasionado con su acto ilícito; tal como lo propiciara ya BERTRAND DE GREUILLE en su informe al tribunado, fundamentando las normas pertinentes del Código Civil francés: “No es demasiado exigir de él (responsable), obligarlo a algunos sacrificios pecuniarios para la entera indemnización de lo que él ha hecho sufrir por su poca prudencia o su descuido... Cuando se comete un daño por culpa de

alguien, si se ponen en la balanza el interés del infortunado que lo sufre y el del hombre culpable o imprudente que lo haya causado, se alza un súbito clamor de justicia, y se responde que ese daño debe ser reparado por su autor. Esa disposición abraza, en su vasta amplitud, todos los géneros de daños, y los sujeta a una reparación uniforme, que tiene por medida el valor del perjuicio sufrido. Desde el homicidio hasta las lesiones leves, desde el incendio de un edificio hasta la rotura de un mueble insignificante, todo se halla sometido a la misma ley; todo se declara susceptible de una apreciación que indemnizará a la persona lesionada por cualesquiera daños que haya experimentado”, citado por Trigo Represas F. y otro, en ob. cit, T° IV, pag. 824/5).

Dicho principio podría querer significar, por lo tanto, que debe ser reparado todo el daño, no más allá del daño, pero todo el daño.

Así en el caso de una persona joven, la integridad constituye un capital potencial destinado a ser normal fuente de beneficios. Disminuido el mismo, tal circunstancia se proyectará en el futuro, restando posibilidades reales, probabilidades de éxito que se deben ponderar especialmente CNCiv., Sala D, oct. 29/75, LL, 1976-C-424; 33.627 S; id., Sala F, agosto, 2/76, LL, 1977-A-116; id., Sala D, mayo 12/67, Rep. LL, XXVII, 833, sum. 782; ST Chaco, Sala 1a., 11/9/67, LL, 129-22).-

En tal apreciación, librada al criterio de los magistrados, juegan principios conforme a las normas del derecho civil y no según porcentuales o pautas que brindan las leyes laborales, no obstante que estas puedan servir a los efectos de establecer el importe del resarcimiento, no existiendo, insisto, parámetros fijos ni pautas rigoristas. Tal es así que la lesión de carácter permanente, ocasione o no un daño económico, debe ser reparada como valor aunque la víctima no ejerciera actividad lucrativa alguna (CNEsp. Civ. y Com., Sala III, diciembre 18/978, "Sanz de Lerma, C. y ots. c/Empresa de Transportes Piñeiro S.A. y ot."; CNECC, Bol. 673, ED, n. 4879, 4/1/80, n. 74; id., Sala IV, mayo 24/979, "Ibrahim, Ricardo c/Barusso, Mario H. y ots.", ED, n. 4879, 4/1/80, n. 75; id., Sala D, mayo 12/967, Rep. LL, XXVIII, 833, sum. 782).-

Es que, partiendo del principio de la reparación integral del daño (art. 1109 y ccdtes., Cód. Civil), la finalidad de la indemnización es procurar restablecer, tan exactamente como sea posible, el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar así a la víctima en la misma o parecida situación patrimonial a la que se hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido. (Cazeaux-Trigo Represas, "Derecho de las obligaciones", t. III, p. 247; Salvat, "Fuentes...", vol. IV, p. 106, n. 2752; Morello, "Posibilidades de resarcir...", JA, 1968-V-724, n. III; Borda, "Obligaciones...", vol. II, p. 433, n. 1629; Acuña Anzorena, "adiciones" a Salvat, "Fuentes...", vol. IV, p. 76 y ss., n. 2728, n. 23, p. 106, n. 2752, n. 2c).-

Cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física tiene en si misma un valor indemnizable (C.N.Civ., Sala F,21-11-2002, J.A:2003-IV-síntesis).

La entidad y alcance de la incapacidad sobreviniente, que gravita negativamente en la tarea desarrollada por la víctima, debe ser

resarcida como el daño cierto y concreto sufrido, más allá de ulteriores capacidades residuales para desempeñar otros trabajos (C.Civ. y Com., Azul, Sala 2ª.,7-6-2001, J.A. 2003-IV-síntesis).

4. Dicho lo expuesto, a los efectos de mensurar la indemnización respectiva, se tornan trascendentes los informes periciales acompañados.-

A fs. 920/923, el experto médico expone que la víctima padece de una incapacidad respiratoria causada por neumoconiosis fibrogenicas, efectuando una valoración de una incapacidad de entre el 25% al 30%, en relación al estado actual, sino también a la valoración futura.

A fs. 653/658 luce agregada la contestación del oficio por parte del Instituto de Tisioneumología, Profesor Dr. Raúl Vaccarezza, del que surge que: “el diagnostico del paciente es Silicotuberculosis, que el agente etiológico de la Silicosis es el sílice, partícula mineral que integra la formula química de todos los silicatos abrasivos y limpiadores”.

Que la Silicosis es una enfermedad crónica, pues se instala a través del tiempo, y es además evolutiva, ya que el sílice inhalado sigue actuando en el órgano blanco, en este caso el pulmón, por más que el paciente se haya alejado de la fuente laboral contaminante.

Agregando que, es una enfermedad fibrosante que con el tiempo produce insuficiencia respiratoria y Cor Pulmonare crónico con claudicación cardiaca. Es por lo tanto una enfermedad altamente invalidante.

Que se ha reconocido al Sílice como agente cancerígeno para el hombre (I.A.R.C, 1998).

Que por otra parte, cuando un órgano como el pulmón esta contaminado, inmunológicamente esta deprimido, situación que conlleva a comorbilidades infecciosas como ocurrió en este caso con la tuberculosis.

5. Resaltaré que bien es cierto que la prueba pericial en su contenido y conclusiones carece de fuerza vinculatoria para el Magistrado, como que su seguimiento o apartamiento no depende de la actitud del justiciable de observar o impugnar el dictamen o la falta de ello, sino del grado de convicción que tal elemento acreditatorio produzca en el ánimo del juez, en sustento de la aplicación y experiencia (sana crítica) del adecuado procedimiento para la realización y producción de tal medio. Siendo el informe médico una cuestión eminentemente técnica, adquiere virtualidad al expedirse en virtud de conocimientos que su profesión le acuerda, debiendo consecuentemente, en la Instancia de origen agotarse las gestiones de manera que se llegue a la Alzada para valorar -y decidir- en su justa como jurídica expresión los puntos cuestionados (arts. 473, 474 del CPCC; esta Sala, Reg. Sent. Def. 255/88; 118/89; 135/90 y fallos allí citados, entre otros).-

Si los expertos se pronuncian sobre hechos que los mismos aprecian aplicando principios científicos que como profesionales conocen debidamente, brindan valores que deben ser ponderados para asumir la decisión -como deben tenerse los porcentuales- tampoco autorizan resolver la cuestión de manera arbitraria o discrecional (esta Sala, Reg. Sent. Def 232 y 224/88; 184/91).-

Recordaré que el sentenciante no tiene por qué sujetarse a parámetros matemáticos para determinar los montos indemnizatorios, así como que los porcentuales que establecen los expertos son un elemento de

referencia para la determinación de los alcances económicos de la reparación (esta Sala, Reg. Sent. Def. 362/87; 22/89; 85/89; 164/90; 338/91 y otros), haré hincapié en que la afección padecida por la víctima impresiona por su gravedad y sus secuelas presentes y futuras.-

Por lo tanto, producido un daño y acreditadas sus secuelas, corresponde indemnizarlo en base a la disminución de la aptitud genérica del individuo y no sólo de la laboral.

Los coeficientes de inhabilidad no definen, por si solos, la magnitud de la indemnización, sino que operan como pautas meramente orientativas o referenciales, que en cada caso concreto exigen ser conyugadas con las singularidades que confieren concreto perfil a la merma del damnificado (C.Civ. y Com., Lomas de Zamora, Sala II, 19-9-2002, J.A:2003-I.385).

En tal virtud, resulta mi propuesta al Acuerdo conceder por el ítem Incapacidad física la suma de $ 50.000 (pesos cincuenta mil) (arts. 1109 del Cód. Civil; 384, 474 del CPCC).-

6. El actor solicita la indemnización en concepto de daño emergente y lucro cesante con fundamento en la disminución de sus ingresos en la empresa “Buenos Aires Catering S.A. y de las ganancias obtenidas en el maxikiosco que tenía en su domicilio.

Expresa que ambos ingresos se vieron severamente afectados. El sueldo se vio sensiblemente disminuido por la falta de ingresos variables como lo son horas extras, premios por productividad y trabajos en días francos. Estos ingresos se perdieron en forma definitiva una vez que, por prescripción médica, debieron trasladarlo del lugar de trabajo, dado que en el sector donde trabaja actualmente y por prescripción médica, debe cumplir el horario normal de trabajo, sin posibilidad de aumentar los ingresos por horas extras y días feriados y días francos –domingo-, los que actualmente se siguen liquidando en el sector donde laboraba.

Afirma que el maxikiosco ubicado en su domicilio, inaugurado en junio de 1996,era atendido principalmente por la coactora, haciéndolo también el actor Aranda, en su tiempo libre. Cuando se tomo conocimiento de la enfermedad padecida por la familia, por prescripción y consejo médico debieron excluirse. Ante la imposibilidad de atender el kiosco en forma personal sumado a que la propia clientela tomó conocimiento de lo acontecido y se alejo de la casa por temor al contagio, debieron en consecuencia, proceder al cierre de esta fuente de ingreso.

Debemos recordar que; el daño patrimonial puede manifestarse, con ajuste a lo dispuesto por los artículos 519 y 1068 del Código Civil, como “daño emergente”, o sea por un empobrecimiento del patrimonio a raíz de la perdida o disminución de valores preexistentes., como “lucro cesante”, es decir por la frustración de ganancias esperadas o perdida de un enriquecimiento patrimonial previsto, que el damnificado razonablemente habría podido obtener, de no haber acaecido el suceso dañoso. Caracterizando a estas dos situaciones ha dicho Hedemann, de manera muy ilustrativa, que el damnum emergens, es el que hace más pobre al perjudicado, en tanto que el lucrum cessans, es lo que le ha impedido volverse más rico (Trigo Represas Felix;”La prueba del daño emergente y del lucro cesante””, Rev. Derecho de Daños, Edit. Rubinzal Culzoni, N° 4 , “La

Prueba del Daño”, pag.42/43).A mayor abundamiento, es necesario recordar que el daño

debe ser cierto y no puramente eventual o hipotético, pues no cabe acordar resarcimientos por daños probables, meras presunciones o posibilidades.

La certidumbre o realidad del daño atañe no sólo a su existencia sino también a su composición, es decir a las circunstancias modalidades y gravedad que pueda el mismo revestir, de forma tal que la carga probatoria sobre el daño debe satisfacerse en concreto y no de un modo vago o genérico o impreciso.

En efecto, como se debe resarcir todo pero nada más que el daño verdaderamente causado es obvio que interesa conocer en que consiste el mismo; “cual” y “como” es, y no solamente “si” es. O, en otros términos, el resarcimiento del daño supone que se tenga certeza de que existe, por lo que bien ha podido sostener Bustamante Alsina que: “La prueba de la existencia del daño consiste en la determinación ontológica del perjuicio o sea cual es su esencia (en que consiste) y cual es su entidad” (Trigo Represas Felix;”La prueba del daño emergente y del lucro cesante”,pub. cit., pag.44).

Conforme a todo lo hasta aquí expresado, le ha de corresponder al acciónate la prueba de sus daños y no simplemente que ha sido víctima de alguna abstracta situación perjudicial, no siendo suficiente acreditar una lesión a determinados intereses del afectado, sino que asimismo es menester que se aporten suficientes elementos del juicio sobre sus especificas repercusiones patrimoniales o espirituales.

De tal modo, en suma, a tenor de los particulares matices del caso analizado, el defecto de la adecuada acreditación del daño puede conducir; o bien al rechazo de la pretensión de resarcimiento, si la falencia probatoria torna meramente conjetural el perjuicio invocado, o en todo caso a admitirla, pero en forma circunscripta y limitada, cuando la debilidad de la prueba sólo permita atribuir certeza a parte del detrimento invocado(Trigo Represas Felix;”La prueba del daño emergente y del lucro cesante””, Rev. Cit., pag.45).

Al efecto, pueden ser utilizados para acreditar el daño todos los medios de prueba contemplados en el artículo 1190 del Código Civil para los contratos, como asimismo los previstos en los respectivos Códigos Procésales locales, sin limitación alguna, atento a que se trata de la prueba de hechos.

En cambio, una vez probado el daño, resulta por el contrario mucho más liberal la acreditación de su cuantía. Ante todo el artículo 165 del Código Procesal Civil de la Provincia de Buenos Aires faculta al juez para determinarlo el monto del perjuicio cuando no exista prueba concreta del mismo, o sea que puede ser suplida por la prudente estimación judicial.

El lucro cesante se produce cuando acaece un cercenamiento de utilidades o beneficios materiales susceptibles de apreciación pecuniaria (C.Civ. y Com.,Lomas de Zamora, Sala 2ª.; 26 -9-2002;J.A: 2003-II-síntesis)

La falta de acreditación concreta de las ganancias dejadas de percibir no es obstáculo para la procedencia y cuantificación del resarcimiento cuando se encuentra acreditada una disminución física para

realizar ciertas tareas, en función del curso normal de las cosas y dentro del contexto de las circunstancias particulares del caso, debiendo hacer el juez una estimación prudencial conforme a las facultades que le confiere el art. 165 del C.P.C.C. (C.N.Civ. Sala M:,14-4-2003; J.A: 2003-IV-síntesis).

En estas actuaciones el actor ha producido el siguiente material probatorio tendiente a la acreditación de este rubro; la prueba documental, testimonial y pericial.

Respecto de la prueba documental que ha incorporado el accionante, es la obrante a fs. 17/24 y fs. 43, de la que surge que; ha contraído créditos bancarios, que se encontraba en situación de mora con las entidades bancarias, como también que adquirió una heladera y procede a la venta de un automotor.

De la prueba testimonial brindada por Espíndola (fs.795/7), Romero (fs. 797 vta./799), Maciel (fs. 801/802),Borda (829/830 vta),surge que Aranda tuvo muchos problemas económicos porque tuvieron que empeñarse para comparar los remedios que eran carísimos, que estos remedios eran para la enfermedad que él tenia. Que los remedios los debía tomar también su esposa e hijos. Que Aranda tenía un automotor marca Peugeot 504, que lo debió vender por motivos de su enfermedad y el problema de su familia.. Que además tenía un pequeño kiosco en su casa, que lo atendía él y su señora, que después lo vendió por el problema de los remedios.

De la pericial contable de fs. 866/67 y su ampliación de fs. 882/882 vta., emerge que el actor durante los años 1994,1995 y1996 realizó horas extras y que en el sector de lavado de vajillas y hornos, actualmente no se realizan horas extras.

En la prueba del lucro cesante, sólo puede aspirarse a una certeza relativa sobre la frustración de los beneficios esperados, pero igualmente siempre es menester una prueba bastante sobre su existencia, ya que este daño sólo es resarcible cuando la ganancia frustrada implica un probabilidad suficiente de beneficio económico, o sea que no basta la mera posibilidad de la frustración. No obstante, en general, la prueba del lucro cesante sólo es factible por vía presuncional por cuanto se refiere a beneficios meramente supuestos probables. Es decir, el actor debe aportar circunstancias objetivas que permitan inferir que las ganancias se habrían previsiblemente logrado de no ocurrir el hecho perjudicial, o en todo caso, que un bien integrante de la actividad productiva ha dejado de participar en el proceso de rentabilidad al que estaba destinado por razones ajenas a su idoneidad Trigo Represas Felix; ”La prueba del daño emergente y del lucro cesante””, Rev. Cit., pag. 58/9).

Por último, no debemos olvidar que cuando se trata de una incapacidad de una permanente, ya sea parcial o absoluta, la tendencia jurisprudencial dominante se ha inclinado a sostener que el resarcimiento por la incapacidad absorbe al puesto que al ponderarse aquella se computan los poséeles ingresos frustrados por la minusvalía funcional del damnificado. lucro cesante

Por todas las circunstancias apuntadas, y de lo que surge de las probanzas incorporadas en estos autos, y las particularidades que presenta este caso, considero que haciendo aplicación de lo dispuesto en el artículo 165 de la ley ritual se debe otorgar en concepto de daño emergente y

lucro cesante la suma de pesos diez mil ($ 10.000).7.- Relativo a la procedencia del Daño Moral, su existencia

se presume cuando existe daño físico, psíquico o psicológico (prueba in re ipsa), y su reconocimiento y resarcimiento dependen, en principio del buen criterio judicial, para lo cual, basta la certeza de su existencia, sin que sea necesaria otra precisión, y no requiere acreditación específica alguna cuando ha de tenérselo por demostrado por el sólo hecho de la acción antijurídica.-

Para la procedencia del daño moral basta con remitirse a las descripciones efectuadas en los dictámenes periciales médicos referidos al estado y la evolución de las afecciones padecidas por la víctima, de los impedimentos para desplegar actividad, para determinar que el hecho generador tuvo consecuencias en el espíritu y la personalidad del reclamante.

Constituye una modificación disvaliosa del espíritu, es su alteración no subsumible sólo en dolor, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritación, que exceden lo que por el sentido amplio del dolor se entiende, que afecta el equilibrio anímico de la persona.

El dolor humano es apreciable, y la tarea del juzgador es realizar la justicia humana, no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos, sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero es un medio de obtener contentamiento, goces, distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales (C.N.Civ., Sala F, 21-11-2002, J.A: 2004-III-síntesis).

La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada, pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo con el art. 1083 del Código Civil. Sin embargo, la dificultad de calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir, dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, dolor físico, padecimientos propios de las curaciones y malestares subsistentes(C.N.Civ., Sala F, 21-11-2002, J.A: 2004-III-síntesis).

Tratándose de un perjuicio que por su propia naturaleza, no resulta mensurable, se debe recurrir entonces a pautas de razonabilidad, que intentan acercar equitativamente la tasación a la realidad del perjuicio.-

Y en esa misma dirección, siendo que el daño moral es una alteración profundamente subjetiva e inescrutable, la apreciación debe ser necesariamente objetiva y abstracta. Para ello debe tomarse en consideración cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones en que se halló el damnificado (Bustamante Alsina, Jorge "Equitativa valuación del daño mensurable", en La Ley, 1993-A-347 y ss.).-

Lo que se procura, en definitiva, es alcanzar un objetivo justo dentro de una seguridad mínima, que no priorice la situación del dañador, ni automatice la indemnización, desentendiéndose de las particularidades de cada suceso.-

A los fines de la cuantificación del daño moral se habrán de tener en cuenta las contingencias y la especificidad del caso, traído a la consideración del tribunal, vale decir, la entidad de la afección padecida por la víctima, el tiempo de su convalecencia y el tratamiento al que debe ser sometido para su curación, como también la edad del accionante al momento de la ocurrencia del evento dañoso, la posición sociocultural, el lugar de su domicilio y la circunstancia de ser casado y tener hijos menores de edad.

En lo que hace a la determinación de la existencia del daño moral y su cuantificación, habrán de tenerse presentes las siguientes pautas: a) hay que tener en cuenta su carácter resarcitorio; b) la índole del hecho generador, c) la entidad del sufrimiento causado y d) que no tiene forzosamente que guardar relación con el daño material, dado que no se trata de un daño accesorio a éste. Por lo tanto, quedara librado al prudente arbitrio judicial.

Dentro de dicho contexto interpretativo, estimo justo y equitativo imponer la suma de $ 30.000 (pesos treinta mil) a los efectos de enjugar la merma (art. 1078 del CPCC; 165 del CPCC).-

8.- La parte solicita la reparación de las sumas que debió afrontar por los gastos de asistencia médica, farmacéutica y por los traslados que debió soportar para sobrellevar para el tratamiento de toda la familia.

Sostiene que, ello se vio agravado por la falta de cobertura de los gastos médicos y farmacéuticos en la obra social.

Cuando se trata de la reparación de los gastos originados en la asistencia de una persona víctima de lesiones, los mismos suelen consistir en dos tipos de gastos diferentes; los honorarios de los profesionales intervinientes en el tratamiento médico, y lo necesario para el suministro de las cosas (remedios, alimentos, medicamentos, implementos para practicas medicas, aparatos de prótesis, etc.); todo en procura del mantenimiento y curación del damnificado. La prueba de los mismos podrá hacerse mediante la presentación de las correspondientes facturas y recibos de pago, sin perjuicio de la presunción de existencia de acuerdo a la índole y características del hecho lesivo.

Los gastos de farmacia, médicos y de traslados no exigen necesariamente la prueba documentada cuando la necesidad de efectuarlos surge de la propia naturaleza de las afecciones padecidas o tratamientos a que debió someterse la víctima, quedando librada a la apreciación judicial la fijación del monto, siempre que el perjuicio esté debidamente probado.

En materia de Gastos Médicos y farmacéuticos, esta Sala ha sostenido que para otorgar dichas reparaciones no es necesario adjuntar comprobantes, salvo en el supuesto que el actor pretendiera una reparación total de los mismos (CALZ, Sala I, Reg. Sent. Def. 155/88; 44/91; 370/91; 154/98).-

Los gastos de tratamiento deben indemnizarse aún cuando el accionante se haya hecho atender en hospitales públicos, ya que es sabido que éstos no son absolutamente gratuitos y no soportan todos los gastos, especialmente los de farmacia, los cuales sólo son satisfechos en un porcentual. Generalmente, la gratuidad de la atención terapéutica que brindan determinados establecimientos se circunscribe a los honorarios médicos y servicio de internación, los demás capítulos deben ser soportados total o

parcialmente por el propio damnificado o sus familiares, porque en las instituciones hospitalarias que prestan servicio público de asistencia a la salud en forma gratuita se deben afrontar erogaciones que los hospitales no cubren en forma gratuita (placas radiográficas, vendas, algunos medicamentos, o implementos, etc.). De allí que teniendo en cuenta lo expuesto por el perito médico se debe hacer lugar a la pretensión y condenar al pago de los gastos que la víctima debió afrontar.

La falta de tales comprobantes es suplida por los magistrados a través de las prerrogativas que le otorga la norma del art. 165 del ritual.-

Finalmente debo expresar que, en lo relativo a los gastos de traslados, procede el pago de una suma prudencial que cubra la utilización de distintos medios de transporte (inclusive taxímetros o remises), aunque no se acredite fehacientemente su monto. La fijación de este rubro depende de los elementos de juicio incorporados a la causa, como ser el tipo de afecciones padecidas, tiempo de curación, las conclusiones medico legales de la experticia, etc., y si bien no es necesaria la efectiva acreditación de los mismos, dado que estos gastos por su naturaleza no requieren en principio prueba documentada, su fijación debe hacerse prudencialmente y en concordancia con las constancias de la causa.

En tales circunstancias entiendo justo imponer la suma de $ 4.000 (pesos cuatro mil) (arts. 1109, Cód. Civil; 165, 384, CPCC).-

9.- Los montos dispuestos llevarán intereses desde la fecha del 24 de abril de 1997 (fecha de la denuncia por ante la A.R.T.), hasta el 6/1/2002 a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días vigente en los distintos períodos de aplicación (art. 8, ley 23.928; art. 622 del Cód. Civil; SCBA, Ac. 43.858 del 21-5-91, autos "Zgonc, Daniel R. c/Asociación Atlética Villa Gesell") y a partir de esa fecha y hasta el efectivo pago a la tasa efectiva anual que cobra el mismo Banco para giros no cubiertos -sin autorización- en cuentas corrientes hasta el efectivo pago (esta Sala, RSD 204/02, "Lescano, Claudia c/Clínica Privada de Salud Mental s/Daños y Perjuicios").-

V.- Por todos los fundamentos expresados;

VOTO POR LA NEGATIVAA la misma primera cuestión, los Dres. Basile e Igoldi, por

consideraciones análogas y por compartir los fundamentos, VOTAN POR LA NEGATIVA.-

A la segunda cuestión el Dr. Tabernero dice:Visto el Acuerdo logrado al tratar la cuestión anterior,

corresponde revocar la sentencia apelada, declarando la inconstitucionalidad del artículo 39, párrafo primero de la ley 24.557; desestimando la defensa de falta de legitimación para obrar deducida por Buenos Aires Catering S.A., respecto del actor Pedro Aranda; desestimar la defensa de prescripción opuesta por Buenos Aires Catering S.A., con relación a la acción impetrada por Pedro Aranda, haciendo lugar a la excepción de falta de legitimación para obrar deducida por Buenos Aires Catering S.A. y por la Demandada Diverseylever de Argentina S.A., con respecto de la coactora Eva Lujan y

rechazando la demanda por ella promovida, con costas , y haciendo lugar a la demanda impetrada por Pedro Carlos Aranda contra Diverseylever de Argentina S.A. y Buenos Aires Catering S.A. y en consecuencia, condenando a éstos y a la aseguradora Zurich Argentina, Compañía de Seguros S.A., dentro de los limites de la cobertura, a abonar en el plazo de diez días de quedar firme la liquidación a practicarse, la suma de pesos Noventa y cuatro mil ($ 94.000), con las modalidades expuestas en el Considerando IV f) de la cuestión anterior e imponer las Costas de ambas Instancias a los demandados y citada en garantía (art. 68 del CPCC).

ASI VOTOA la misma segunda cuestión, los Dres. Basile e Igoldi, por

compartir fundamentos, VOTAN EN EL MISMO SENTIDO.-Con lo que finalizó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

-S E N T E N C I A-En el Acuerdo celebrado, quedó establecido que la apelada

sentencia no es justa y se la debe revocar, conforme a las siguientes pautas;1°) Declarar la inconstitucionalidad del artículo 39, párrafo

primero de la ley 24.557; 2°) Desestimar la defensa de falta de legitimación para obrar

deducida por Buenos Aires Catering S.A., respecto del actor Pedro Carlos Aranda, con costas (art. 69, C.P.C.C.);

3°) Desestimar la defensa de prescripción opuesta por Buenos Aires Catering S.A., con relación a la acción impetrada por Pedro Aranda, con costas (art. 69, C.P.C.C.);

4°) Hacer lugar a la demanda impetrada por Pedro Carlos Aranda contra Diverseylever de Argentina S.A. y Buenos Aires Catering S.A. y en consecuencia, condenando a éstos y a la aseguradora Zurich Argentina, Compañía de Seguros S.A., dentro de los limites de la cobertura, a abonar en el plazo de diez días de quedar firme la liquidación a practicarse, la suma de Noventa y Cuatro Mil ($ 94.000), con las modalidades expuestas en el Considerando IV f) de la Primera Cuestión.

5°) Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación para obrar deducida por Buenos Aires Catering S.A. y por la Demandada Diverseylever de Argentina S.A., con respecto a la coactora Eva Lujan Pavón, con costas (art. 69, C.P.C.C.).

6°) Rechazar la acción impetrada por Eva Lujan Pavón contra Diverseylever de Argentina S.A. y Buenos Aires Catering S.A., con costas (art. 69, C.P.C.C.);

7°) Costas de ambas Instancias a los demandados y citada en garantía (art. 68 del CPCC).

8°) Los honorarios se regularán en su oportunidad (arts. 31 y 51, ley 8904).

POR ELLO: Y fundamentos consignados en el Acuerdo, revócase la sentencia recurrida declarando la inconstitucionalidad del artículo 39, párrafo primero de la ley 24.557; desestimando la defensa de falta de legitimación para obrar deducida por Buenos Aires Catering S.A., respecto del actor Pedro Aranda, con costas; desestimando la defensa de prescripción

opuesta por Buenos Aires Catering S.A., con relación a la acción impetrada por Pedro Aranda, con costas, haciendo lugar a la excepción de falta de legitimación para obrar deducida por Buenos Aires Catering S.A. y por la Demandada Diverseylever de Argentina S.A., con respecto de la coactora Eva Lujan Pavón y en consecuencia rechazando la demanda por ella promovida, con costas, y haciendo lugar a la demanda impetrada por Pedro Carlos Aranda contra Diverseylever de Argentina S.A. y Buenos Aires Catering S.A. y en consecuencia, condenando a éstos y a la aseguradora Zurich Argentina, Compañía de Seguros S.A., dentro de los limites de la cobertura, a abonar en el plazo de diez días de quedar firme la liquidación a practicarse, la suma de pesos Noventa y cuatro mil ($94.000), con las modalidades expuestas en el Considerando IV f) de la cuestión anterior e imponer las Costas de ambas Instancias a los demandados y citada en garantía (art. 68 del CPCC). Difiérese la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad (arts. 31 y 51 ley 8904). Regístrese. Notifíquese y consentida o ejecutoriada, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen.