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UNIVERSIDAD DE JAÉN Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Trabajo Fin de Grado
Trabajo Fin de Grado EL DERECHO DE
SECESIÓN
Alumno: José Antonio Collados Serrano
Mayo, 2016
1
ÍNDICE
1. INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………..2
2. EL DERECHO DE AUTODETERMINACIÓN Y EL DERECHO DE SECESIÓN:
PERFILES CONCEPTUALES………………………………………………………...5
2.1 EL PRETENDIDO DERECHO DE SECESIÓN………………………………….5
2.2 DERECHO DE AUTODETERMINACIÓN………………………………………7
3. SECESIÓN Y AUTODETERMINACIÓN EN EL MARCO DE UNA TEORÍA DE
LOS DERECHOS HUMANOS………………………………………………………10
4. EL DERECHO DE AUTODETERMINACIÓN Y LA EXISTENCIA DE
DERECHOS HISTÓRICOS………………………………………………………….15
5. LOS PROBLEMAS TEÓRICOS DEL DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN
EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL: EL SUJETO CLÁSICO DEL PODER
CONSTITUYENTE Y SUS CARACTERÍSTICAS…………………………………23
6. LA SECESIÓN EN EL MARCO CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS
FEDERALES…………………………………………………………………………32
7. DERECHO COMPARADO. ESPECIAL MENCIÓN A QUEBEC Y ESCOCIA…..35
8. CONCLUSIONES……………………………………………………………………37
2
1. INTRODUCCIÓN.
En los últimos años, en nuestro país se está planteando desde sectores políticos de Cataluña
(incluido el propio gobierno de la Generalitat), la secesión de ésta con respecto al resto de
España. Este hecho está originando numerosas investigaciones jurídicas relacionadas con este
asunto; así como interpretaciones constitucionales de todo tipo.
Al asunto catalán se ha unido, también recientemente las reclamaciones secesionistas en
Escocia, y no tan recientemente en Quebec, lo que ha dado a este tema una gran trascendencia
internacional dentro de los países de nuestro entorno, y a la vez también un cierto grado de
incertidumbre. Aunque actualmente la secesión pueda parecer un fenómeno con gran riesgo
jurídico y político; lo cierto es que la mayor parte de los estados han sido creados durante el
último siglo. Esta es una tesis defendida por los partidarios de la legitimación de los procesos
secesionistas, también es cierto que esa frase debería contextualizarse y fijarnos también en
las consecuencias de éstos procesos.
Por un lado tenemos que hacer referencia a la colonización prácticamente total del continente
africano por parte de los imperios europeos, así como a la total división entre los países
europeos; por la que se llegó a las dos guerras mundiales. Después de estas, y ya en la
segunda mitad del siglo XX, el continente europeo quedó repartido entre los estados
partidarios del capitalismo (bajo la órbita de los EEUU), y los estados comunistas del este
(bajo la órbita de la Unión Soviética). Como podemos apreciar, nada más parecido con la
realidad actual. Tampoco son alentadoras a estos procesos las guerras a las que han conducido
la mayoría de éstos; en el que tendríamos que citar las cruentas batallas durante la
descolonización y la creación de los estados africanos; o más recientemente, y producida
dentro de nuestro entorno la guerra de los Balcanes, entre las repúblicas de la antigua
Yugoslavia, durante los últimos años del siglo XX.
Debemos hacer mención también, a la inexistencia de los organismos e instituciones
internacionales, o a la debilidad de éstos en el panorama internacional (no se puede comparar
la trascendencia que tuvo por ejemplo la Sociedad de naciones, con la que actualmente tiene
la ONU, por citar un caso concreto). Instituciones creadas, entre otros motivos para la defensa
de la independencia y la integridad territorial de los estados, tras la II Guerra Mundial.
Argumentando desde los avances producidos en todos los ámbitos, se nos plantea la cuestión;
si aprovechando los avances constitucionales y los mecanismos de control internacionales en
materia de derechos humanos se podría llegar al ejercicio del derecho de autodeterminación, y
por tanto también hasta el derecho de secesión desde los mecanismos jurídicos establecidos
para cada caso, y no llegando hasta las consecuencias ya conocidas por todos. Podemos decir
que es de muy difícil aplicación el derecho de autodeterminación en países desarrollados
donde existe respeto de los derechos humanos y ante las minorías nacionales. Llegados a este
punto, se nos puede plantear el ejercicio de la secesión, sin previamente el ejercicio de la
autodeterminación; también podríamos decir que podría tratarse de una ampliación en el
ámbito de la autodeterminación, o en una interpretación más laxa de los preceptos en donde
3
está recogido este derecho1, o lo que es lo mismo, ejercer la autodeterminación en casos de
territorios que no sean coloniales y en los cuales exista respeto hacia los derechos humanos.
Como podemos apreciar, el derecho de autodeterminación se trata de una cuestión muy
controvertida, a pesar de la clara aplicación del ejercicio de éste (normalmente un
referéndum), y las consecuencias jurídicas de éste; creación de un nuevo estado
principalmente. La indeterminación sobre el ejercicio del derecho normalmente recae sobre el
sujeto titular del derecho; es decir; los territorios que poseen legitimidad para el ejercicio del
derecho. Esta es la cuestión más conflictiva de la autodeterminación, y a la que intentaremos
dar respuesta a través de las distintas disposiciones donde se encuentra recogida y desde los
procesos a los que ha dado lugar. Dentro del caso español, intentaremos resolver la cuestión,
a través de la regulación constitucional existente; así como todas las interpretaciones dadas a
ésta y las ideas de reforma constitucional en este ámbito.
Fijándonos ahora en los casos de secesión más recientes, podemos decir, que en muchos casos
para tener lugar un proceso de secesión, no ha sido necesario recurrir a procedimientos
jurídicos previamente formalizados, sino que se trata de un tema más fáctico que jurídico,
basándose el éxito de estos procesos en la mayoría de los casos en el reconocimiento del resto
de estados, y en la situación de estos en el contexto internacional; aunque es un tema
paradójico, porque a la vez el reconocimiento del resto de los estados no se va a conseguir
sino es por unos cauces legítimos. Los ejemplos más recientes los tenemos con los territorios
de Osetia del Sur y Abjasia, que declararon unilateralmente la independencia con respecto a
Georgia, no siendo reconocidos como estados nada más que por cinco estados, por ir contra
la integridad territorial de Georgia. Actualmente, existen voces que consideran la secesión de
estados extraordinariamente inviable; según algunas estimaciones existen en la actualidad seis
mil grupos humanos que pueden identificarse como grupos nacionales y que no poseen una
nación propia. Sería obviamente de una enorme dificultad la creación de otros nuevos 6000
estados, y la convivencia internacional entre todos.
Dejando de lado la realidad y el contexto internacional, y ciñéndonos ahora al ámbito español,
donde atenderemos las cuestiones principales del trabajo y señalaremos la mayoría de las
referencias jurídicas a las que debemos atender. Como bien sabemos y se explicará en el
punto 5, en este momento y bajo los parámetros constitucionales actuales, es prácticamente
imposible la celebración de un referéndum vinculante, sin que este sea apoyado por el
conjunto del pueblo español, aquí es donde entran las teorías del poder constituyente y el
sujeto soberano2. Sin embargo, aquí se han llegado a plantear otros medios que puedan tratar
este tema, sin llegar a romper la soberanía nacional. Estos métodos propuestos van desde la
delegación de la competencia de la convocatoria de referéndums, hasta la celebración de una
consulta mediante la ley catalana de consultas populares. Como ya sabemos desde el gobierno
catalán y el Parlament de Catalunya; se han llegado a emitir numerosas resoluciones en las
que desarrollan el proceso de independencia, y han llegado hasta la convocatoria y
1 Ver siguiente apartado, donde se expone la distinción clara entre secesión y autodeterminación; así como todas
las cuestiones en cuanto a este asunto. 2 Los conceptos básicos de poder constituyente, soberanía, poder constituido…. Serán desarrollados con
profundidad en el punto 5.
4
celebración de una consulta sin ningún parámetro legal. Ninguno de estos actos ha tenido
consecuencias jurídicas, más que la anulación de esta por parte del Tribunal Constitucional y
la imputación de los responsables políticos de ésta.
Podemos decir que en el caso catalán no se cumplen los requisitos para considerar el ejercicio
de la libre determinación, y en los sectores secesionistas existe poca solidez en los
argumentos, basando el ejercicio del referéndum en un principio democrático y de
participación ciudadana. También basan sus argumentos, en la defensa de Cataluña como
pueblo y en la identidad nacional que la define, y por tanto los derechos históricos que la
amparan. Argumentos demasiado débiles teniendo en cuenta el desarrollo democrático, y la
participación política de Cataluña dentro del Estado. El concepto de nación, en aplicación a
Cataluña sería muy discutible, si atendemos al desarrollo histórico de todos los territorios de
la península, y al precepto constitucional que considera a España como única nación.
Aunque los movimientos secesionistas catalán, y el vasco en menor medida se basan
principalmente en movimientos identitarios, es decir en razones como las expuestas en el
párrafo anterior, el aumento al apoyo de éste (hasta cotas nunca vistas), ha sido
principalmente por las reclamaciones económicas y de agravio con respecto al resto del
estado, y también a la crisis política de los principales partidos políticos españoles
aprovechada muy inteligentemente por los partidos políticos de ámbito catalán.
Desde muchos ámbitos políticos y jurídicos, se está planteando una reforma constitucional, no
en el sentido de la admisión del derecho de autodeterminación ni en la celebración de una
consulta. Las reformas planteadas, van en el sentido de algún tipo de reconocimiento
constitucional a las singularidades de Cataluña, al estilo del reconocimiento que existe de los
derechos históricos del País Vasco y Navarra. No obstante también debemos reflexionar en
torno a dos aspectos: las reclamaciones secesionistas cesarían tras este reconocimiento, el otro
aspecto es sí el único argumento de la protesta y la reclamación otorga legitimidad suficiente
para el reconocimiento constitucional.
Como vemos, una cuestión de trascendental importancia a lo largo del trabajo, será si es
posible la regulación y ejercicio de la secesión, y a través de qué medios, y a raíz de este
responderemos a las cuestiones que surgen conforme a éste. Centrándonos principalmente en
su posible ejercicio constitucional dentro del Estado español; haciendo especial énfasis en la
teoría del poder constituyente.
En el siguiente punto desarrollaremos el concepto de secesión, así como su evolución, sus
causas y características. Seguidamente se diferenciará del concepto de autodeterminación
como concepto íntimamente ligado: analizando su desarrollo histórico y las influencias
jurídicas de éste sobre el conjunto de las relaciones internacionales.
Ya en el punto 3 se valorará el derecho de autodeterminación desde un punto de vista como
derecho humano, y los efectos que ha tenido este hecho en su valoración jurídica, su
tipificación legal y su ejercicio. Se expondrán los argumentos para su calificación como
derecho humano y se enunciarán una serie de principios también del ámbito internacional con
los que guarda estrecha relación.
5
Hasta este punto el contenido del trabajo se desarrollará analizando las normas de derecho
internacional, y las disposiciones donde viene recogido el derecho de autodeterminación; a
partir de aquí nos centraremos en el derecho constitucional español.
En el punto 4, desarrollaremos un precepto constitucional actualmente usado como medio
legitimador para la secesión; que no es otro que los derechos históricos, desarrollados en la
disposición adicional primera de la CE. A través de este apartado se recogerán las distintas
tesis sobre la regulación constitucional que deban poseer éstos, las interpretaciones de éstos
dadas por todas las corrientes jurídicas, la posible ampliación de éstos, la situación actual de
éstos y sus consecuencias prácticas sobre la regulación territorial; y como derechos históricos
nos detendremos también en el concepto y regulación de los fueros
Seguidamente y ya adentrándonos en la cuestión más importante del trabajo; desarrollaremos
la teoría del poder constituyente. Se definirán todos los conceptos constitucionales
relacionados con este tema, diferenciándolos entre ellos y estableciendo en cuanto a estos
conceptos, las razones por las cuales la regulación constitucional es la que es. Ilustraremos las
corrientes jurídicas en cuanto a este asunto relacionándolas directamente con la situación
política y social en este tema y plantearemos las posibles salidas jurídicas y constitucionales
para el ejercicio de este derecho según éstas. Después plantearemos una modalidad de estado,
que actualmente es la más utilizada en el mundo; como son los estados federales, analizando
las características principales de éstos, haciendo una comparativa con otros modelos.
Ya para finalizar, tomaremos como referencia la situación europea e internacional en relación
a este asunto; tomando en cuenta las situaciones ocurridas y las posibles soluciones,
estableciéndolas desde la óptica de países con igual o parecida situación al nuestro.
2. EL DERECHO DE AUTODETERMINACIÓN Y EL DERECHO DE
SECESIÓN: PERFILES CONCEPTUALES.
2.1. EL PRETENDIDO DERECHO DE SECESIÓN
El Derecho de secesión posee su origen en el término romano “secessio plebis”3, desde ese
momento ha evolucionado hacia tener un carácter de separación. Podemos definirlo como el
derecho que posee un determinado territorio; y por ende sus habitantes a segregarse del todo
(entendido el todo como el conjunto del Estado) de forma unilateral. Los fenómenos de
secesión normalmente se reconocen por el ejercicio de derecho de autodeterminación4; y este
a la vez por unas determinadas causas o circunstancias: colonialismo, desconsideración ante
las minorías… Los procesos de secesión se han caracterizado a lo largo de la historia por la
utilización de la violencia durante ellos. Aunque se puede plantear de otras formas entre las
que podemos incluir:
3 Término utilizado para nombrar las protestas y huelgas de la plebe romana para reclamar derechos políticos. 4 Ver siguiente punto del apartado, donde se desarrollará mejor.
6
- Causa justa: este es el caso que nos referíamos ahora mismo, y en este caso la secesión
se produce por el ejercicio del derecho de autodeterminación5, en base a una causa
justa (ocupación militar, opresión, vulneración de derechos humanos) y por la cual ese
determinado territorio estaría legitimado a la separación, como se ha apuntado en el
párrafo anterior.
- Según el sujeto político de la secesión: según esta teoría la secesión se podría admitir,
según los sujetos políticos que la plantee; si se trata de pueblos o de naciones6. En el
caso de nuestro país la secesión de Cataluña en estos términos es planteada por los
sectores nacionalistas
- Según las mayorías: en este caso la única razón dada para producirse un proceso de
secesión es que exista un número mayoritario de la población de ese territorio que
quiera que se produzca la secesión, esta teoría tiene muchas lagunas argumentales,
principalmente por su aplicación; no se puede cambiar totalmente la organización de
un país en base a si en un momento determinado hay una mayoría que lo quiere;
porque estas son cambiantes y variables según el momento.
El derecho de secesión, no está recogido como tal en ninguna fuente constitucional.7 Lo que
llamamos como tal como derecho de secesión posee un componente más político que jurídico
porque la secesión más que el Derecho en sí, sería el resultado del ejercicio de otro derecho;
como es el derecho de autodeterminación, como ha ocurrido en la mayoría de los casos de
secesión. O también puede decirse que es un proceso por el cual se culmina a la creación de
un nuevo estado a través de una parte de otro. Aunque se nos plantea actualmente la
posibilidad de la secesión sin el antecedente de la autodeterminación (Escocia, Cataluña…..),
utilizando el nuevo término acuñado por algunos “Derecho a decidir”8.
Los procesos de secesión suelen culminar (en caso que haya sido favorable el proceso hacia la
parte en relación al todo) con una declaración de independencia, por la cual se declara un
nuevo estado, y normalmente desde este momento: la existencia o no del nuevo estado
depende de la legitimidad por la cual se ha llevado a cabo la separación y por su
reconocimiento exterior como sujeto del Derecho Internacional.9
Aquí debemos hacer una distinción entre el término secesión y otros acuñados en la misma
materia En primer lugar plantearemos el caso que más división genera en la doctrina, como es
el caso del concepto de independencia. Aquí la distinción podemos hacerla en el sentido que
el concepto de secesión puede encuadrarse más en la voluntad de una parte del estado con
relación al resto; y el segundo en la creación de un nuevo estado, en este caso podría decirse
que la independencia sería la consecuencia de ejercer la secesión, un ejemplo claro lo tenemos
5 Según la definición dada en el punto 1.2 del TFG. 6 Ver apartado de Derechos históricos. 7 Aunque no está admitido en la mayoría de éstas, existen excepciones en cuáles fue admitido por algún
determinado interés; como por ejemplo en la Unión Soviética; que fue admitido con el objetivo de reclutar
estados. 8 Estas vías planteadas que veremos durante todo el Tfg plantean que se pueda producir la secesión de un estado
sin necesariamente ser una colonia, pueblo oprimido o similar. 9 Con base en el derecho internacional público para poder considerar un estado hace falta: territorio, población y
soberanía. Este último es el punto más problemático y debe hacerse a través de los estados y de la comunidad
internacional.
7
con la guerra de secesión americana; en la que no se luchaba directamente por la
independencia de los estados del sur, sino en la voluntad que tuvieran éstos. Otro de los casos
que debemos apuntar es el término de disolución; en este caso el estado al que se pertenecía
ha dejado de existir; como fue el caso de Yugoslavia, o también el caso de la partición; casos
en los que el estado queda dividido en varias partes (caso del estado de Checoslovaquia que
quedó partido en dos estados: República Checa y Eslovaquia). Y por último tampoco
debemos confundirlo con las adhesiones. En este caso la parte de un primer Estado pasa a
formar parte de un segundo Estado; situación que hemos presenciado recientemente en el caso
de Rusia y Crimea, queriendo la adhesión de esta parte de Ucrania a territorio ruso.
2.2. DERECHO DE AUTODETERMINACIÓN
El concepto de autodeterminación ha sido dinámico a lo largo de su desarrollo histórico y ha
tenido diferentes interpretaciones y aplicaciones. Este ha sufrido numerosos cambios de
significado a lo largo de la historia10, desde su nacimiento11, debido principalmente al cambio
de significación de los preceptos que acoge en su definición, como puede ser el caso del
término pueblo.
Aunque dándole una definición general podemos definirlo como el derecho de los pueblos a
definir su independencia, sus propias formas de gobierno, su modelo y desarrollo económico,
social y cultural. Este derecho como vamos a apreciar ahora mismo posee connotaciones
políticas, económicas, sociales y culturales. Actualmente el concepto de autodeterminación es
muy flexible considerándose libre determinación desde la decisión más intrascendente hasta
la elección de un nuevo estado y su forma de gobierno.
Aunque sus orígenes pueden remontarse a la Declaración de independencia de Estados
Unidos12. Este, se empezó a recoger desde principios del siglo XX: a raíz de la finalización de
la I guerra mundial con los 18 puntos de Wilson13. A través de los cuales se comenzó a
desarrollar de forma práctica. Pero el verdadero ejercicio de este se desarrolló plenamente ya
con los procesos de descolonización. El derecho de autodeterminación si está recogido en
numerosas normas internacionales, y es considerado un derecho fundamental en el ámbito del
Derecho Internacional Público.
Se dice que el Derecho de autodeterminación es el derecho que poseen los pueblos a decidir
su futuro. Aquí debemos subrayar la palabra pueblo como raíz de todo el asunto que nos
10 Puede variar su significado sustancialmente según la fuente, la interpretación o el contexto. 11 Bermejo García, R. (2013), “El derecho de libre determinación de los pueblos no coloniales a la luz del
Derecho Internacional”, Cuadernos de Alzate: revista vasca de la cultura y las ideas, Nº 46, pp. 11-126. 12 El texto, por el cual se declara la independencia de las trece colonias americanas podemos considerarlo el
germen del derecho de autodeterminación. Podemos tomar como referencia el comienzo de ésta “Cuando en el
curso de los acontecimientos humanos se hace necesario para un pueblo disolver los vínculos políticos que lo
han ligado a otro y tomar entre las naciones de la tierra el puesto separado e igual a que las leyes…..” 13 Seara Vázquez, M. (1974), “Los límites del principio de autodeterminación de los pueblos”, en Seara
Vázquez, M. (coord.), Veinte años de evolución de los derechos humanos, Pamplona, UNAM Instituto de
investigaciones jurídicas, pp. 473-474.
8
atañe. El término pueblo está referido originariamente a: colonias, minorías étnicas e
indígenas, así como a territorios explotados u oprimidos, como veremos a continuación.
Al igual que en el anterior apartado, aquí también debemos hacer una comparación de perfiles
conceptuales con otros términos. No debe confundirse con la independencia o la secesión,
todos los pueblos tienen derecho a la autodeterminación y no por ello tienen derecho a la
separación y a la creación de un nuevo Estado14, la autodeterminación en primer lugar es la
libre elección, y también está enfocada más en el ejercicio de sus derechos y libertades
fundamentales, así como en la disposición y explotación de sus recursos naturales15, o
también puede ejercerse la autodeterminación con voluntad final de autonomía dentro del
mismo Estado de gobierno federal, o de multitud de fórmulas sin producirse necesariamente
la secesión. Aunque últimamente solo se utiliza el término autodeterminación como sinónimo
de separación; en gran medida por la reivindicación de este derecho por parte de los
movimientos nacionalistas de los estados occidentales. Aquí debemos citar dos casos
significativos; en primer lugar la opinión de una parte de la doctrina del mal uso que se ha
hecho en muchos casos del derecho de autodeterminación: como por ejemplo en la creación
de los estados africanos; aplicando el concepto de autodeterminación para crear estados,
creándolos de forma artificial sin respetar la voluntad así como las características propias de
cada territorio y de sus habitantes y por tanto no respetando el verdadero sentido de la
autodeterminación como es la libertad de elección de los pueblos. Otro caso paradigmático es
el de los pueblos indígenas16: como caso de pueblo, estos han sido parte y siguen siendo de
muchas investigaciones jurídicas en cuanto al derecho de autodeterminación, y en la mayoría
de los casos se extrae como conclusión jurídica principal que en este caso particular el
reconocimiento de éste no se basa en sí en la creación de un estado, sino en sus derechos
étnicos como pueblo, culturales17, autonomía en relación a sus asuntos internos y locales, y en
materia de utilización y explotación de recursos naturales18. En sí reclamarían más el llamado
principio de autonomía19.
Es a raíz de esta diferenciación dentro del término de autodeterminación como podemos
dividir el concepto en dos: autodeterminación externa y autodeterminación interna; asociada
más la primera a la creación de estados y la segunda al desarrollo de la gestión económica,
social y cultural. En el caso de la autodeterminación externa nos encontramos con un caso
controvertido, y este es hasta qué punto ésta otorga un derecho de secesión fuera de los
supuestos de descolonización, este es un concepto problemático. La autodeterminación
también puede clasificarse entre autodeterminación constitutiva o continuada; en el primer
caso refiriéndonos a la voluntad de constitución de un estado, y en el segundo a la decisión de
14 Buchanan, A. (1997), “Theories of secession”, Philosophy & public affairs, Volume 26, pp: 31-61. 15 Como se ha visto en el apartado anterior la secesión es la separación de una parte del estado para la creación
de otro, aquí vemos como la autodeterminación es el derecho de los pueblos a definir su futuro. 16 Álvarez Molinero, N. (2008), “Pueblos indígenas y derecho de autodeterminación. ¿Hacia un derecho
internacional multicultural”, Cuadernos Deusto de derechos humanos, Nº 47, passim. 17 Recientemente podemos citar el discurso de Rigoberta Menchú al recoger el premio nobel de la paz en el año
92, en el que insistió en este asunto. 18 Ver apartado 2 del Tfg. 19 Ver siguiente apartado, parte del principio de autonomía.
9
sus formas de gobierno, a la participación de sus políticas…., aunque también puede decirse
que serían etapas dentro del proceso de autodeterminación.
En cuanto a la determinación en su faceta de ejercicio de derecho a la explotación de sus
recursos naturales y disposición de sus riquezas, se dispuso una forma de socialización de la
tierra, para que recayera en la colectividad, lo que suponía la gestión económica de los
recursos del territorio, este aspecto también se caracteriza por su alto grado de ambigüedad,
ya que se dice únicamente que todos los pueblos tienen derecho a la explotación de sus
recursos, no haciéndose referencia alguna al sistema económico y de propiedad, que ha
llevado a numerosas interpretaciones20. Este punto es el que presenta más reclamaciones por
parte de los pueblo indígenas, luchando por el reconocimiento legal de su derecho a la tierra y
a sus recursos naturales, y la utilización de sus métodos tradicionales de explotación de ésta
como complemento a las técnicas modernas. Este tema presenta un considerable carácter
sentimental y espiritual en su modelo de sociedad y de trabajo21.
Hablando ahora de la realización del derecho de autodeterminación, es decir el ejercicio de
éste: el método principal por el que se ejerce es a través de un referéndum. Según la mayoría
de la doctrina jurídica, así como reputados dictámenes de organismos internacionales22, este
es el mejor método de ejercicio de la autodeterminación. Sin embargo han surgido propuestas
para la aplicación de este derecho a través de otras formas que no son la clásica del
referéndum, como pueden ser: la solución política negociada23, sin embargo se admite la
imperfección de este método en relación al anterior, y se sugiere esta idea como método de
resolución en territorios que sobre la práctica no les sea admitido el Derecho de
autodeterminación; es decir a los territorios no coloniales. Una interpretación dada por
expertos juristas y politólogos determina que el derecho de autodeterminación es una forma
de protección internacional a los habitantes de un determinado país que no se encuentren
protegidos por sus propios estados.24
El Derecho de autodeterminación si está recogido en disposiciones internacionales: Carta de
Naciones Unidas, Pacto internacional por los derechos civiles y políticos, Pacto internacional
por los derechos económicos y sociales. Aunque no está recogido en una declaración
importantísima y en la que se han basado principalmente para el reconocimiento de los
derechos fundamentales casi todos los estados, como es la Declaración Universal De Los
Derechos Humanos. Con respecto al derecho interno de los estados, existe una enorme
resistencia a su reconocimiento legal25, nos basta con apreciar que no está recogido en
20 Martínez Muñoz, J.A. (2007), “La autodeterminación”, Anuario de derechos humanos. Nueva época, Nº 8, pp.
334-341. 21 Regino Montes, A. (1999), “Los pueblos indígenas: diversidad negada”. Revista Chiapas, Nº 7, passim. 22 “Western Sahara case”, Passim. Este ha sido uno de los dictámenes del Tribunal internacional de justicia que
se ha posicionado de forma muy favorable hacia el referéndum, como mejor forma de conocer la voluntad del
pueblo. 23 “The Legal Issues Involved In The Western Sahara Dispute. The Principle of Self-Determination and
the Legal Claims of Morocco”.Comité de las Naciones Unidas. (2012), pp. 68-72. 24 Mires, F. (2007) “Derechos humanos: democracia y autodeterminación”. Revista del CESLA, nº. 10, pp. 11-
23. 25 Ver apartado encaje del derecho de autodeterminación en el marco constitucional español.
10
ninguna constitución de ningún estado, excepto en la de Etiopía. Y anteriormente en la de la
Unión Soviética.
Como hemos apuntado anteriormente en la definición se usa el término pueblo, concepto de
lo más ambiguo que posee varios significados según el sujeto y el contexto en el que nos
estemos expresando; podemos estar hablando tanto de una ciudad o población, podemos estar
refiriéndonos también en términos étnicos, raciales, culturales, también puede ser utilizado
para referirse a la población de un determinado lugar; ej. Pueblo español, pueblo francés;
entre otras significaciones. Como vemos el concepto no está nada claro, porque como hemos
visto anteriormente en casos coloniales si queda bien clara la aplicación de la libre
determinación, en los demás casos deja la puerta abierta a su aplicación o no produciéndose
conflictos territoriales y reclamaciones secesionistas; amparándose en la legitimidad que
tienen definiéndose bajo la ambigüedad del término pueblo. Últimamente algunos intérpretes
internacionales ante esta indefinición han determinado que se ha de usar como sinónimo de
país; es decir la voluntad mayoritaria de ese determinado estado, siendo de aplicación para el
resto de grupos y minorías diferenciadas la consideración de minorías. Como vemos el sujeto
sobre el que recae el derecho de autodeterminación tampoco queda claro26.
A pesar del carácter erga omnes del derecho de autodeterminación, este ha creado varias
situaciones políticas no consolidadas27 en el conjunto de la comunidad internacional y graves
tensiones entre estados. La dificultad práctica de aplicación de este derecho es achacable
principalmente a tres razones, como he apuntado al principio del apartado: a la interpretación
que se hace de este, en segundo lugar los intereses políticos y económicos de cada estado en
la aplicación o no del ejercicio a la libre determinación; bajo la que hará su perceptiva
interpretación y finalmente la enorme cantidad de ambigüedades que presenta con lo cual, no
se puede establecer un patrón específico sobre el ejercicio de éste. También está muy
consolidada la corriente actual de preeminencia del derecho interno sobre el derecho
internacional público o los derechos históricos28, y nunca ejercida a través de forma unilateral,
sino a través de las leyes reguladoras del estado y los procedimientos adecuados.
3. SECESIÓN Y AUTODETERMINACIÓN EN EL MARCO DE UNA
TEORÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS.
Como hemos dicho en el anterior párrafo, el derecho de autodeterminación viene recogido en
varias disposiciones, cartas, pactos, convenciones… que tienen relación con el ámbito de los
derechos humanos, destacando fundamentalmente la Carta de las Naciones Unidas: arts.
26 Ver apartado del sujeto clásico del poder. 27 Martínez Muñoz, J.A. (2007), “La autodeterminación”, Anuario de derechos humanos. Nueva época, Nº 8,
pp. 325-364. 28 Rodríguez-Zapata Pérez, M.A. (1999) “Sobre el derecho de autodeterminación y su compatibilidad con la
constitución”, Teoría y realidad constitucional, UNED, Nº. 3, pp. 103-124.
11
1.229 y 55. Aunque viene en casi todos ellos de forma muy somera y ambigua, o recogiendo
cuestiones en materia de recursos económicos o de derechos humanos, ejemplos de donde
viene recogido pueden ser: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: art. 4730 ,
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: art. 25, entre otros.
En el caso de las colonias, debemos detenernos en el art. 1.3 del Pacto internacional de
Derechos civiles y políticos “los Estados Partes en el presente Pacto, incluso los que tienen la
responsabilidad de administrar territorios no autónomos y territorios en fideicomiso,
promoverán el ejercicio del derecho de libre determinación, y respetarán este derecho de
conformidad con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas.” A través de este texto
se puede interpretar claramente el reconocimiento de la libre determinación sobre éstas.
Sin embargo el derecho de autodeterminación debemos ponerlo en contraposición con otro
principio fundamental recogido en todas estas disposiciones; como es el principio de
integridad territorial31. A través de este principio, se establece que todo Estado tiene el
derecho y el deber de preservar sus fronteras, en consecuencia sacamos como conclusión que
el derecho de autodeterminación solo está expresamente recogido en casos coloniales y
territorios oprimidos. Aunque puede plantearse el caso de la autodeterminación en casos de no
representatividad del estado hacia una parte del pueblo32, no respetando los derechos de
igualdad y representación, en este caso también podría aplicarse ejerciendo estos dos
principios ahora mismo citados. En este caso ha habido casos claros de tensión entre ambos
principios, como puede ser el caso del Sahara occidental33, en este caso concreto, aún no se
ha resuelto el problema y no se ha reconocido de forma mayoritaria al pueblo saharaui, en
parte por el reconocimiento a la integridad territorial de Marruecos, u otro caso como el de
Palestina, en el que la ONU reafirmó este año pasado el Derecho a la Autodeterminación34 de
este territorio, aunque sometido a gran tensión con el estado de Israel y sin el reconocimiento
de algunos estados.
A pesar de no tener reivindicaciones secesionistas, la mayoría de los estados en temor a la
integridad territorial de sus estados se niega al reconocimiento del derecho de
autodeterminación de los pueblos indígenas, regulándolos normalmente bajo el concepto de
minorías35 , aunque anteriormente fueron nombrados bajo otros términos como poblaciones.
Esta situación se ha dado sobre todo en los estados de América Latina, donde existe enorme
presencia de población indígena. Podemos decir que los casos de las comunidades que son
consideradas como minorías dentro de un determinado territorio en el interior de los estados,
29 El punto 1.2 recoge la libre determinación de los pueblos como propósito y principio básico. 30 Tanto en el pacto internacional de Derechos Civiles y políticos, como en el de derechos económicos, sociales
y culturales recoge la autodeterminación en el sentido de utilización y explotación de los recursos naturales de
los ciudadanos. 31 En el art. 2 de la carta de naciones unidas se recoge tanto no inmiscuirse en asuntos internos de los estados,
como la integridad territorial de éstos. 32 Art. 20 Declaración de Viena. 33 Torrejón Rodríguez, J.D. (2014), “La posición del parlamento europeo”, en Torrejón Rodríguez, J.D. La
unión europea y la cuestión del Sahara occidental, Editorial Reus, Madrid, pp. 171-237. 34 La resolución aprobada en Ginebra en Marzo de 2015 aprueba la resolución de algunos estados y reconoce la
libre determinación del pueblo palestino por 46 de 47 votos a favor. Con el voto negativo de EEUU. 35 Orias Arredondo, R. (2008), “Los pueblos indígenas en el derecho internacional: La cuestión de la libre
determinación”, Umbrales, Nº 17, passim..
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y estos ya estaban constituidos pero estaban al margen de todas las decisiones del estado, y de
la protección de este, no les es reconocida la autodeterminación de forma erga omnes, siendo
considerados principalmente como minoría étnica; incluyendo también bajo este precepto los
pueblos indígenas. Otro ejemplo subsumible bajo este precepto podría ser el caso del pueblo
gitano. Dentro de este epígrafe debemos resaltar un ejemplo significativo como es el de la
constitución de Nicaragua como ejemplo de reconocimiento a los pueblos indígenas36, y otro
gran avance en el caso de los pueblos indígenas es la preparación de una declaración
preliminar sobre los derechos de los pueblos indígenas por parte de naciones unidas, la
cuestión central de este proyecto, conforme a este asunto es el reconocimiento a los pueblos
indígenas del derecho de autodeterminación37.
Aquí ha jugado de forma muy favorable el fenómeno de globalización mundial manifestado a
lo largo del siglo XX38, que ha dado visibilidad a las reivindicaciones, de estos colectivos ante
la regulación de cada estado en esta materia y el desconocimiento que existía en la comunidad
internacional en general, y a la vez también ha tenido un efecto negativo; ya que esta también
ha sido responsable de la conquista y opresión por parte de otros estados sobre estos.
Aplicando los principios de autodeterminación e integridad territorial, la doctrina jurídica
internacional ha extraído un principio muy estudiado para su aplicación en estos casos: este
es el principio de autonomía, la autonomía puede definirse como la facultad de una entidad
territorial dentro de otra superior para gobernarse por sí misma de acuerdo a sus propias leyes
e instituciones39. Según la mayoría de la doctrina el principio de autonomía ha de
establecerse40, tomando en cuenta en primer lugar las interacciones culturales entre el pueblo
y el estado al que pertenece, y a raíz de esto y bajo la autonomía reclamada y las leyes
existentes en ese determinado estado, fijar un modelo de ésta teniendo en cuenta los factores
históricos, económicos, sociales, políticos, culturales41…. El mejor ejemplo de este principio
lo tenemos exteriorizado en nuestro país; con el estado de las autonomías. Como he apuntado
al comienzo del párrafo existen numerosos estudios sobre el principio de autonomía, sobre su
consideración, su aplicación, si se trata de un principio universal…. Se establece42
normalmente que el principio de autonomía es un método de aplicación del derecho de
autodeterminación, eso sí únicamente en el caso de autodeterminación interna no es aplicable
en los casos de autodeterminación externa; en el que jugaría el principio de soberanía43. Por
tanto la autonomía podíamos calificarla como una intersección; es decir como un punto
36 la Constitución de Nicaragua reconoce “la existencia de los pueblos indígenas, que gozan de los derechos,
deberes y garantías consignados en la Constitución, y en especial los de mantener y desarrollar su identidad y
cultura, tener sus propias formas de organización social y administrar sus asuntos locales; así como mantener las
formas comunales de propiedad de sus tierras y el goce, uso y disfrute de las mismas, todo de conformidad con
la ley”. 37 Este reconocimiento aún no se ha producido se trata de un proyecto de declaración de naciones unidad emitido
en 1994. 38 Burger, J. (2001), “Pueblos indígenas: sus derechos y la acción internacional”, en Burger, J. (coord.), Pueblos
indígenas, derechos humanos e interdependencia global, México, Ed. Siglo XXI, pp. 8-13. 39 Este es el significado oficial recogido en el diccionario. 40 Olivé Morett, L. (2010), "Interculturalismo y Justicia Social", Revista de pensament i analisi, Nº 10, Passim. 41 Sería en muchos caso la solución ideal en algunos casos de pueblos indígenas. Ver apartado anterior. 42 Normalmente es un principio que viene recogido en numerosos textos constitucionales; como ya hemos dicho
en el caso español o en Colombia, entre otros muchos países. 43 Ver apartado 4.
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intermedio entre el derecho de autodeterminación y el derecho interno de los estados44. Como
podemos apreciar en su contenido y en su aplicación el principio de autonomía no tiene por
qué ser únicamente un instrumento para la autodeterminación, como vemos precisamente en
España, puede ser únicamente un procedimiento de descentralización en el interior del propio
estado como fórmula de mayor participación política.
Otro principio fundamental al que hemos de aludir en este ámbito es el de no intervención o
no injerencia en asuntos internos de otros estados, este principio está íntimamente ligado al
principio de autodeterminación; según la óptica desde la que se vea puede ser el mismo
derecho o ser totalmente opuesto45; en función de si este pueblo se trata de un pueblo libre o
de una colonia o un pueblo sometido a otro. Otra definición que podemos dar del principio de
no intervención es el respeto a la soberanía de los otros estados46 en los asuntos en los que
esta corresponde a poderes nacionales. Como ejemplo que viene totalmente al caso podemos
nombrar todas las declaraciones de representantes de instituciones europeas a las preguntas
sobre la posible secesión de Cataluña; y en el que se da como respuesta la mayoría de los
casos al Derecho interno del estado miembro.
Todos estos principios citados debemos ponerlos en contraposición con otro principio como
es el de uso de la fuerza por los estados47, citados los anteriores principios:
autodeterminación, integridad territorial y no injerencia en asuntos internos. En primer lugar
con respecto al principio de autodeterminación, el uso de la fuerza si estaría permitido48 en
casos determinados49, con respecto a los otros dos principios obviamente no. Ahora si
ponemos un ejemplo en el que coincida la aplicación de todos estos principios a la vez; como
se ha producido recientemente en el caso de Crimea50, por un lado el pueblo de Crimea podría
estar legitimado al derecho a la autodeterminación por sus antecedentes étnicos, históricos,
culturales, geográficos…. Sin embargo Ucrania es un estado democrático que no explota u
oprime a esa parte de su territorio, aquí jugarían los principios de integridad territorial y de no
injerencia en asuntos internos. Poniendo en contraposición estos principios, Crimea estaría
legitimada a la secesión, pero como vemos por mecanismos internos. La ilegitimidad y la
ilegalidad aquí se producirían al utilizar el uso de la fuerza por parte del gobierno regional de
Crimea y del estado ruso, violando este último todos los principios mencionados.
El derecho de autodeterminación, fue el primer derecho humano colectivo en ser reconocido
por los organismos internacionales51 aceptándolo como una norma imperativa o de ius
44 Regino Montes, A. (1999), “Los pueblos indígenas: diversidad negada” Revista Chiapas, Nº 7, Passim. 45 Bottinelli. O. (2005), “Integridad territorial y autodeterminación”, El Observador. Factum digital, Nº 25,
passim. 46 Concepto recogido en numerosos manuales de Derecho Internacional. 47 Este está formula en el art. 2.4 de la Carta de naciones unidas, donde se prohíbe la amenaza o el uso de la
fuerza contra otros estados. 48 Haciendo referencia aquí al principio de legítima defensa, art. 51 Carta de Naciones Unidas. 49 Sánchez Marín, A.L. (2002), "La prohibición del recurso a la fuerza en las relaciones interestatales",
5campus.org, Derecho Económico, pp. 2-7. 50 Acosta Sánchez, M.A. (2014), “La Secesión en el Derecho internacional: El caso de Crimea”, Instituto
español de estudios estratégicos, Nº 142/2014, passim. 51 Este hecho sucedió durante el desarrollo de los pactos internacionales de derechos humanos de 1966, como
vamos a desarrollar en la siguiente página.
14
cogens52 y a raíz del cual han ido surgiendo los demás y se ha producido la aparición de los
derechos sociales.
Aquí debemos hacer una reflexión de la protección que debe dispensarse sobre los derechos
colectivos: la doctrina presenta una gran división en muchas partes53, se debe hacer referencia
a la evolución que han tenido los derechos colectivos en los llamados actualmente derechos
sociales. En cuanto a la doctrina, tenemos por un lado quienes defienden la existencia total de
los derechos colectivos y su equiparación en protección a los derechos individuales, esta es la
opinión mayoritaria; es decir se entienden los derechos humanos como un todo y entendiendo
como la aplicación de unos no implica la exclusión de los otros, y en el caso de choque entre
estos, lo que cabría sería una reinterpretación de ambos. La doctrina contraria tiene una visión
individualista de la que se puede extraer como conclusión principal que los derechos
colectivos no son más que la suma de los derechos individuales pero aplicados en su
conjunto; lo cual no otorga protección sobre estos. Y finalmente tenemos multitud de posturas
intermedias entre las que podemos nombrar algunas; como que si es necesaria la protección
de los derechos colectivos pero no es preceptivo hacerlo de forma legislativa, que algunos
derechos si deberían reconocerse algunos y otros no, o que esta protección solo debía
dispensarse hacia los derechos colectivos con vocación de universalidad54(caso precisamente
del derecho de autodeterminación). Esta es la razón principal, por la cual el Derecho de
autodeterminación no está recogido en la declaración universal de los derechos humanos, al
estar enfocada ésta en un aspecto más individualista del reconocimiento de derechos.
Extrayendo una conclusión de la reflexión hecha en el párrafo anterior, podemos decir que el
derecho de autodeterminación ha sufrido una enorme transformación en su concepción como
derecho humano, en gran parte por el pensamiento individualista en todos los ámbitos de los
estados occidentales, por el cual se da prioridad a la autonomía individual antes que al poder
colectivo; imperando por tanto la prioridad de los derechos individuales. Podemos manifestar
por tanto, que en cuanto a los derechos humanos fundamentales hay una jerarquía por la cual
no todos ostentan el mismo rango. Unos son básicos o fundamentales (libertad, igualdad), los
individuales y otros son derivados (los colectivos). Y un claro ejemplo lo tenemos en el no
reconocimiento de éste en ninguna constitución55. Que se trate de un derecho colectivo
implica que en caso de entrar en conflicto con un derecho individual, es de aplicación
prioritaria él individual, en base a estas teorías anteriormente citadas. El derecho de
autodeterminación tenemos que encuadrarlo dentro de los derechos naturales; es decir
aquellos no creados por las leyes; que son intrínsecos a la persona, aunque eso si de
aplicación en colectividad. Y como veremos a continuación, a partir de un determinado
momento también ha pasado a formar parte de los derechos positivos: tiene una regulación
positiva.
52 Es decir, fue el primero en ser reconocido de obligado cumplimiento. 53 Rodríguez Palop, M.E. (2001), “Una discusión sobre los derechos colectivos”, en Rodríguez Palop,
M.E.(coord.) Los intereses colectivos en el discurso de los derechos humanos, Madrid, Dykinson, pp. 271-287. 54 Mires, F. (2007), “Derechos humanos: democracia y autodeterminación”, Revista del CESLA, nº 10, pp. 11-
23. 55 Ver final del apartado 1.3.
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El derecho de autodeterminación fue finalmente recogido como derecho humano en Los
Pactos internacionales de derechos humanos de 196656, este fue un hecho trascendental para
el significado jurídico de la autodeterminación; porque pasó de denominarse como principio a
pasar a denominarse como derecho; es decir pasó de inspirar la actuación de los estados en su
legislación a recogerlos dentro de su legislación y hacerlo de obligado cumplimiento. Un
apunte muy importante que tenemos que hacer aquí es que en la carta se recoge la
autodeterminación como forma de expresión de voluntad de los pueblos y no para la
secesión57.
Actualmente, el derecho de autodeterminación solo posee la protección internacional a través
de los derechos humanos y la cooperación internacional, como mecanismo para su ejercicio,
porque como hemos visto la protección interna de cada estado es inexistente en las normas
supremas de cada uno de éstos.
4. EL DERECHO DE AUTODETERMINACIÓN Y LA EXISTENCIA
DE DERECHOS HISTÓRICOS.
Aunque no existe una definición jurídica exacta y su regulación se circunscribe únicamente a
la disposición adicional primera de la constitución española, podemos hacer una definición
aproximada diciendo que son el reconocimiento que puede poseer un determinado territorio
en base a su desarrollo histórico y sus singularidades territoriales. Estos son y han sido objeto
de gran cantidad de investigaciones y discusiones doctrinales y políticas58
Varias corrientes políticas plantean la secesión de un territorio en relación a estos derechos59,
como buen ejemplo tenemos dentro de nuestras fronteras con los nacionalismos catalán y
vasco, porque como muy bien admiten algunos constitucionalistas el último y final derecho
histórico reconocible es el derecho de autodeterminación. Como derechos históricos que son
reivindicados por estas corrientes políticas podemos citar; entre el nacionalismo catalán
alegan como derechos históricos: la lengua y la cultura propias, además de la existencia de
una nación propia catalana antes de 1714, con instituciones propias abolidas por el nuevo Rey
Borbón. En el caso de Cataluña como veremos más abajo no les es aplicable la Disposición
adicional de la constitución. Entre el catalanismo político y constitucionalista los derechos
históricos no ha sido un argumento utilizado a lo largo de la etapa democrática60, hasta los
56 Fue recogido en el artículo 10 y sentó las bases para su reconocimiento. 57 Mendoza Antúnez, C. (2013), “El derecho de autodeterminación: un derecho humano de los pueblos
indígenas”, Biblioteca jurídica virtual del instituto de investigaciones jurídicas de la UNAM, pp. 3-21. 58 Larrazábal Basáñez, S. (2001), “El pactismo como elemento fundamental de la foralidad”, Estudios de
Deusto: revista de la Universidad de Deusto, Nº. 51, pp. 241-258. 59 Podemos citar como ejemplos principales los partidos nacionalistas e independentistas, así como asociaciones
de sociedad civil como la “ANC” en Cataluña. 60 Los derechos históricos en el caso catalán fueron propuestos por vez primera en la Comissió d’estudi per a
l’aprofundiment de l’autogovern durante la VI legislatura.
16
últimos años como medio beneficioso para su financiación, organización, educación, régimen
lingüístico… de estos ya se hicieron algunas alusiones en el Estatut del 2006: una
fundamentando el autogobierno en los derechos históricos de Cataluña y el art. 5 en el cual
fundamenta sus derechos históricos en su tradición jurídica y sus instituciones seculares;
literalmente. A partir de los últimos años se han reivindicado con más intensidad los derechos
históricos, cuando se ha llegado más lejos con la reclamación secesionista, planteándose
incluso la soberanía propia de Cataluña y el derecho de autodeterminación (derecho a
decidir).
En el caso del País Vasco los derechos históricos poseen la protección constitucional de la
Disposición adicional. El argumento principal del nacionalismo vasco, tomando como base a
los derechos históricos61 es la defensa de los fueros o del derecho propio de los territorios
vascos, como veremos en este mismo apartado éstos son los únicos derechos históricos
recogidos en nuestro texto constitucional. Aparte de éstos también defienden la lengua y la
cultura propias como hecho de diferenciación. Hubo un intento de llegar más allá en estos con
el llamado “Plan Ibarretxe”, en el que se llegó a sugerir el derecho de autodeterminación de
los pueblos formalizando del País Vasco un Estado libre asociado con respecto al estado
español, lo que jurídicamente y también políticamente fue desmontado por todas partes62,
alegando la relación difusa y malintencionada de los derechos históricos con un cambio en el
poder constituyente63.
Los derechos históricos están recogidos en nuestra Constitución en la Disposición adicional
primera, siendo la primera vez que una Constitución en nuestro país los recoge64. Este
acontecimiento provocó gran confusión entre la doctrina por recoger derechos de este tipo en
la carta, esta disposición está considerada por muchos juristas que tiene un perfil
característico, propio, y diferenciado del resto. Ha habido como veremos a continuación
multitud de investigaciones y discusiones sobre el alcance y la dimensión de esta
disposición65. Aquí es muy importante fijarnos el lugar donde se encuentra recogida que no es
otro que como disposición adicional; esto nos da una idea del alcance que quisieron darle los
constituyentes, así como la disposición que pudieran tener sobre ésta los legisladores
posteriores. El lugar escogido para el precepto fue uno de los motivos del no apoyo del
nacionalismo vasco a la Carta Magna66, queriendo éstos que la disposición constituyera un
artículo.
61 Como curiosidad debemos citar el origen de diferenciación racial que tuvo el nacionalismo vasco; que se
basaba en una diferenciación racial entre los vascos y el resto de los españoles, siendo aquellos genéticamente
superiores. Sin embargo este argumento quedó atrás. 62 Solozábal Echevarría, J.J. (2005) “Reflexiones constitucionales sobre la propuesta de modificación estatutaria
de Ibarretxe” Revista española de derecho constitucional, Nº 73, pp. 255 y ss. 63 Ver apartado 4. 64 Lojendio e Irure, I. (1985), “La disposición adicional primera de la constitución española”, Revista vasca de
administración pública, Nº 12 passim. 65 Vid. infra. 66 Saiz Arnaiz, A. (2006), “Los derechos históricos en la Constitución”, en Saiz Arnaiz, A. y Laporta, F.J.
(coords.), La titularidad de los derechos históricos y las reformas estatutarias, Madrid, Centro de estudios
políticos y constitucionales, pp. 97-112.
17
La disposición adicional primera hace referencia directamente a los fueros, directamente
aplicable a las tres provincias vascas y Navarra, ya que como dice ésta literalmente “ampara
y respeta los derechos históricos de los territorios forales”. Ahora, aunque sabiendo que el
ámbito espacial de aplicación es en las provincias vascas y Navarra, se nos plantea la duda si
ésta se ejercerá en el ámbito municipal, provincial o autonómico, en teoría el ámbito de
aplicación natural hubiese sido la provincia por la consideración de cada una de éstas como
territorio histórico, sin embargo en el ámbito del País Vasco y después de la redacción del
estatuto de Guernica, el ámbito de éstos ha pasado prácticamente a la comunidad autónoma.
Aunque esta disposición no tiene un contenido jurídico preciso en la constitución, después se
ha ido concretando en reformas concretas: Leyes del cupo y de concierto económico,
exención de las Diputaciones vascas de la aplicación de la Ley de bases de régimen local,
entre otros asuntos. Hechas tanto por el gobierno estatal como por el autonómico; por tanto
podemos decir que los derechos históricos pueden ejercerse a dos niveles: general y al nivel
de la comunidad autónoma. Por tanto, un apunte muy importante que debemos recalcar es el
carácter pactista de los derechos forales67; este es un apunte importantísimo en opinión del
jurista y padre de la constitución Miguel Herrero de Miñón las dos principales características
de los derechos históricos son: la condición originaria y el pactismo68, para que quede más
clara esta afirmación podríamos decir que éstos están recogidos por su origen o condición
originaria y su regulación actual debe hacerse mediante pacto o consenso; o dicho de otra
forma; a un contenido recogido de forma abstracta en base a su origen, hay que darle un
desarrollo concreto con base en el pacto69. Es decir, debe surgir del acuerdo o contrato del
conjunto del estado como del territorio foral, que una ley haya sido redactada mediante pacto
implica que ésta no pueda ser modificada e interpretada de forma unilateral, las leyes
paccionadas poseen más legitimidad, como buen ejemplo tenemos todas las leyes aprobadas
por el acuerdo entre los territorios históricos y el Estado. La aplicación del principio pacticio,
por otra parte desmontaría la reclamación del principio de autodeterminación y del derecho a
decidir (que es ejercido unilateralmente por el territorio). Por tanto, podemos afirmar que los
derechos históricos son un reconocimiento implícito que hace la Constitución a un
determinado régimen jurídico, reconociendo aspectos históricos y regulado bajo el Estado y el
territorio histórico determinado, respetando siempre el régimen constitucional.
También tenemos que decir al respecto que existen posturas contrarias al pacto, que se basan
en el cumplimiento taxativo de la norma constitucional y en el principio de legalidad
entendiendo la constitución como norma suprema y en los principios generales del Derecho
Público, el cual históricamente ha tenido un componente imperativo y no dispositivo70.
67 Laporta, F.J. (2006), “Los derechos históricos en la Constitución”, en Saiz Arnaiz, A. y Laporta, F.J. (coords.),
Los derechos históricos y la idea de pacto, Madrid, Centro de estudios políticos y constitucionales, pp.75-83. 68 Herrero de Miñón, M. (2007-2008), “Los derechos históricos y el principio pacticio”, Ius fugit, Nº 15, pp. 41
y ss. 69 Esta ha sido una opinión compartida por varios juristas aparte de Miguel Herrero de Miñón entre los que
podemos citar Javier Corcuera o García de Enterría. 70 Aunque el Derecho Público cada vez está tomando carácter más pactista, y más si cabe en la rama
constitucional; un ejemplo del pactismo en el Derecho público son los procedimientos arbitrales.
18
La disposición tiene un contenido muy indeterminado, porque aunque se da por hecho, que el
reconocimiento se refiere a los fueros, de forma literal solo se puede extraer el reconocimiento
de derechos históricos a territorios forales, no a fueros en sí. Por consiguiente, podemos decir
que los únicos derechos históricos reconocidos en la constitución son los derechos forales,
aunque hay varias opiniones en la doctrina: por un lado como ya hemos dicho los que niegan
más derechos históricos que los forales71 u otras opiniones que hacen distinción en función de
la vía constitucional a la que accedieron a la autonomía72 cada comunidad autónoma, por
rasgos característicos… entre otras vertientes.
Ahondando más en la diferenciación entre ambas posturas: entre las dos concepciones en
cuanto al contenido de los derechos históricos. Tenemos que citar en primer lugar la
mayoritaria en la doctrina que considera a los derechos históricos como un régimen jurídico
determinado; es decir como fueros, esta es la opinión mayoritaria en la doctrina basándose
principalmente en una interpretación literal de los preceptos constitucionales73. Es decir,
consideran los derechos históricos como un ordenamiento jurídico determinado basado
principalmente en unas instituciones propias con competencias en ciertas materias
(diputaciones forales), así como unos métodos o relaciones distintas.
La otra concepción sobre los derechos históricos considera a éstos como derechos subjetivos
de un territorio determinado, en base a su historia anterior y originaria. Aquí entra en juego el
término pueblo mencionado anteriormente74, aquí actuaría como entidad de personas con un
proceso histórico determinado y diferenciado del resto con personalidad y singularidad
propia, y siendo los habitantes unidades de un ente superior, por el cual se le otorgaría
legitimidad para poder ejercer derechos subjetivos propios diferenciados del todo. Aunque
ambas vertientes poseen un contenido historicista; más que nada porque la propia disposición
constitucional es historicista, la segunda opinión posee también un contenido colectivista y
moral del territorio que choca frontalmente con la concepción y regulación más individualista
que existe actualmente75, lo que dificulta enormemente la regulación de derechos subjetivos a
entes colectivos76. Una de las razones principales para la resistencia a la regulación de los
derechos subjetivos es la dificultad para conocer con precisión el titular, otra razón puede ser
el choque que se puede dar en algunos casos con los derechos individuales de prioritaria
aplicación, como ejemplo muy significativo que nos viene al caso podemos citar las
reivindicaciones de muchos padres en Cataluña a que sus hijos aprendan la lengua española
en el colegio reclamando el derecho a la elección como derecho individual, y por el lado
contrario exponen el derecho de la lengua catalana como prioritaria de Cataluña, en este caso
como derecho colectivo y pudiéndose encuadrar también como derecho histórico. Este
71 Tomás y Valiente, F. (1988), “Uniformidad o diversidad de las Comunidades Autónomas”, en Tomás y
Valiente, F. (coord.), El reparto competencial en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Barcelona,
Tecnos, pp. 30 y ss. 72 En este caso se debe distinguir entre las comunidades de País Vasco, Galicia, Andalucía y Cataluña por un
lado como comunidades históricas y el resto como no. 73 La cláusula que los recoge prevé en su segundo párrafo que la actualización de éstos se llevará a cabo en el
marco de la constitución y de los estatutos de autonomía. 74 Ver apartado derecho de autodeterminación. 75 Ver última parte del apartado anterior. 76 Rodríguez Abascal, L. (2002), “El debate sobre los derechos de grupo”, Estado, justicia, derechos, Nº 8, pp.
409-434.
19
ejemplo nos viene perfectamente al caso para afirmar la dificultad de aplicación de los
derechos subjetivos a entes colectivos, y para fijarnos en la reivindicación de los derechos
históricos como medio legitimador para la reclamación de prebendas y privilegios
territoriales. Debemos citar otras corrientes constitucionalistas77, que subrayan la diferencia
entre principio y Derecho y la confusión existente, esto ocurre por el intercambio que hay
entre estos términos en algunos preceptos de la constitución; como por ejemplo la
consideración de la autonomía como un derecho, cuando en realidad es un principio. En
opinión del catedrático Torres del Moral esto ocurre también en más ámbitos como en el
campo de los derechos de los animales; tratándose también de un principio ya que los únicos
titulares de derechos son las personas, entre otros ejemplos. En opinión de esta corriente los
derechos subjetivos no deben ser considerados derechos, porque los pueblos tampoco pueden
ser titulares de derechos, sino únicamente principios, que inspiren el ordenamiento jurídico.
Otra cuestión que viene a colación con el término pueblo es la utilización de otro concepto
similar como es el de nación, es un término que ha traído cola política y constitucionalmente
y tampoco ha quedado nada claro su significado concreto. Por un lado, es utilizado por los
partidarios del reconocimiento de las singularidades territoriales defendiendo la aplicación de
este concepto a estos territorios y alegando que actualmente el estado español es una nación
de naciones, basando sus argumentos para considerar naciones a estos territorios en las
singularidades territoriales. Por otra parte se encuentran los defensores de la existencia única
de la nación española basándose principalmente en los primeros artículos de la CE. La
jurisprudencia constitucional no ha dejado bien claro el término78, ya que la propia
constitución tampoco lo hace al hablar de regiones y nacionalidades. Convirtiéndose esta
noción también en un punto de intereses partidistas y políticos y nuevamente también en un
medio de reclamo territorial.
La concreción y el contenido de éstos derechos ha sido altamente difícil y problemático, y en
el marco del Estado español se está utilizando como medio legitimador para la transmisión de
competencias y desarrollo del autogobierno, reclamando a través de éstos el hecho diferencial
con respecto a otros territorios.
Los derechos históricos son un resquicio del antiguo régimen, desde que los territorios de
Álava, Guipúzcoa y Vizcaya en el siglo XIII se incorporan a la corona de Castilla; Navarra
mantuvo sus fueros e instituciones y su condición de reino con su incorporación a Castilla,
aguantando éstos el reinado de los Austrias y los Borbones79, de forma íntegra con su
ordenamiento jurídico e instituciones. La regulación de éstos se hizo más problemática con el
final del antiguo régimen y el comienzo de la era liberal y el periodo de las primeras
77 Torres del Moral, A. (2007), “¿Qué son los derechos históricos?”, Ius fugit: Revista interdisciplinar de
estudios histórico-jurídicos, Nº 15, pp. 55-79. 78 El TC anuló la disposición estatutaria que consideraba nación a Cataluña, aunque también viene recogido el
término en el estatuto valenciano. 79 A pesar de la derogación por parte de éstos de los fueros pertenecientes a la Corona de Aragón, mediante los
decretos de nueva planta.
20
constituciones. Esta fue la época de las guerras carlistas80, en la que éstos sufrieron algunas
modificaciones, las mayores modificaciones fueron las leyes derogatorias de 1839 y 1876,
muchísimas veces mencionadas durante todo el siglo XX como agravio a estos territorios, y
siendo considerada una razón para la inclusión de esta disposición en la norma constitucional:
el deshacer el agravio de estas normas derogatorias81. Otra razón política que según la opinión
de muchos juristas82 tuvo trascendencia en la redacción de esta disposición fue la violencia
etarra ejercida durante los años anteriores, para la opinión de muchos de ellos fue una
concesión al nacionalismo pacífico que reclamaba diálogo, en contraposición y dando la
espalda a los métodos violentos de la banda terrorista, aunque otra parte de la doctrina
considera que la disposición fue una concesión velada a la banda terrorista, con pensamientos
en su cese83.
Como hemos expuesto más arriba, existe la duda del reconocimiento de derechos históricos a
otras comunidades que no sean Navarra y el País Vasco, aunque el precepto constitucional
dice expresamente que le serán reconocidos a los territorios forales, hay corrientes que
manifiestan abiertamente que hay otros territorios que pueden considerarse también forales
como los territorios de la antigua corona de Aragón, donde existían los fueros hasta el siglo
XVIII y la abolición de éstos a través de los decretos de nueva planta con la llegada al trono
del rey Felipe V. Aunque si nos fijamos en los estatutos de autonomía veremos que todas y
cada una de las CCAA se denominan como históricas o con algún componente histórico en su
denominación84, lo manifiestan en sus distintos estatutos de autonomía como medio
legitimador ante el resto; para la obtención de beneficios y competencias. Sin embargo, y
ciñéndonos a la protección constitucional y a la interpretación hecha por los
constitucionalistas85: los derechos históricos solo podrán ser alegados por quienes han
disfrutado de éstos durante un periodo ininterrumpido de tiempo y diferenciado de tiempo, y
estos son Navarra y las provincias vascas. A pesar de no ser considerados territorios
históricos, muchos constitucionalistas consideran que algunos territorios deben poseer un
tratamiento diferenciado o singular en algunas materias similar en algunos casos a los
80 Al final de la primera guerra carlista el capitán general Espartero recomendaría con interés al Gobierno el
cumplimiento de su oferta de comprometerse formalmente a proponer a las cortes la concesión o modificación
de los fueros. 81 La disposición derogatoria recoge literalmente “En tanto en cuanto pudiera conservar alguna vigencia, se
considera definitivamente derogada la Ley de 25 de octubre de 1839 en lo que pudiera afectar a las provincias de
Álava, Guipúzcoa y Vizcaya. En los mismos términos se considera definitivamente derogada la ley de 21 de
julio de 1876”. 82 Corcuera Atienza, J. (1984), “La constitucionallización de los derechos históricos. Fueros y autonomía.”,
Revista Españolo de Derecho Constitucional, Nº 2, pp. 9-38. 83 Tajadura Tejada, J, (2008), “Constitución y derechos históricos: legitimidad democrática frente a legitimidad
histórica”, Teoría y Realidad Constitucional, Nº 22, p 140. 84 Estatuto gallego: nacionalidad histórica, Estatuto andaluz: nacionalidad con identidad histórica, Estatuto
asturiano: comunidad histórica, Estatuto cántabro: comunidad histórica, Estatuto riojano: con identidad histórica,
Estatuto Valenciano también hace referencia a las raíces históricas del Reino de Valencia. Estatuto aragonés:
identidad histórica; nacionalidad, Estatuto canario: identidad singular; nacionalidad, Estatuto extremeño:
identidad regional histórica, Estatuto balear: identidad histórica, singularidad, Estatuto madrileño: características
sociales, económicas, históricas y administrativas, Estatuto murciano: región, entidad histórica, Estatuto
castellano-leonés: identidad histórica y cultural, pasado histórico, significado histórico, identidad propia…. 85Blanco. R., (2006), “Nacionalidades históricas y Regiones sin historia”, Revista de estudios políticos, Nº 132,
pp. 215-218.
21
territorios históricos; sea cual sea su denominación, aunque no contenga el término
histórico86.
Las dudas con respecto a la aplicación del término territorio foral fueron despejadas por el
tribunal constitucional en la sentencia 76/88, en la que expresa que serán considerados
territorios históricos y por tanto forales las provincias vascas y Navarra87.
Surge aquí otra disyuntiva, y es si la protección manifiesta de los derechos históricos hecha en
la constitución se trata de algo constituido en la propia constitución, o por el contrario se trata
de un reconocimiento histórico a unos determinados territorios. Aquí también existen varias
posturas; por un lado la postura más constitucionalista que manifiesta a la constitución como
norma vinculante nueva en todos los sentidos88, vinculada a un nuevo poder constituyente, o
las posturas contrarias cercanas al nacionalismo, que consideran los fueros como algo
histórico, que nunca ha dejado de existir, y por tanto que en la constitución se hace un
reconocimiento a éstos, y no una constitución nueva propiamente dicha de éstos.
En el momento posterior a la redacción de la Constitución y anteriormente a la composición
de estado de las autonomías, se estudió la forma mediante la cual se iban a plasmar los
derechos históricos, así como las singularidades territoriales de forma práctica; en un primer
momento se estudió aplicar la autonomía a País Vasco, Navarra, Cataluña y Galicia y al resto
de territorios dotarlos de una descentralización administrativa, de esta forma se garantizaría la
singularidad de los primeros. Esta idea se desechó rápidamente al producirse una situación de
exagerada desigualdad, después se pensó en las dos vías para la creación de la autonomía y así
dar un trato diferenciado, sin embargo también surgieron los problemas, primeramente con la
reclamación de Andalucía como comunidad histórica, después en las reclamaciones de
algunas provincias castellano-leonesas en su intento de constituirse como comunidades
uniprovinciales (León y Segovia), que plasmaron la mala redacción constitucional en este
campo y que la situación se podía ir de las manos, dejando atrás los reconocimientos
históricos y se aplicaron soluciones políticas89. Ya en la etapa democrática, se ha ido
produciendo una progresiva descentralización llevada a cabo desde el estado a todas las
CCAA, equiparando competencialmente a todas. Por tanto podemos decir que los derechos
históricos fueron dejados atrás primando la igualdad en la cesión de competencias, a raíz de
esto han surgido muchas voces discrepantes en cuanto a la protección de los derechos
históricos y los hechos diferenciales, de los que se opina que con la descentralización e
igualación de competencias lo único que se ha conseguido es una evaporación de éstos. Al fin
y al cabo y después de todo este proceso la única singularidad reconocible son las haciendas
propias del País Vasco y Navarra, y las reclamaciones por los otros territorios también son en
concepto económico, ya sea un pacto fiscal o una mejora de la financiación autonómica, como
86 Uno de los mayores defensores de este reconocimiento es el constitucionalista Herrero de Miñón, el cual
defiende el reconocimiento de entidades políticas singulares con carácter análogo a los territorios históricos. 87 La sentencia del TC, además de recoger expresamente al País Vasco y Navarra como territorios forales, deja
bien clara la razón de no admitir ninguno más, situando el punto de inflexión en los decretos de nueva planta. 88 Solozábal. J.J. (2007), “El Estado Autonómico y sus presupuestos históricos”, Claves de razón práctica, Nº
178, pp. 60-63. 89 Torres del Moral, A. (2014),” Historia, política y derecho en la construcción del Estado Autonómico”, en
Oliver Araujo, J. (coord.), El futuro territorial del estado español, Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 429 y ss.
22
hemos venido repitiendo durante todo el apartado se legitimaba bajo hechos históricos o
singulares lo que ha tenido un contenido económico90.
El término foralidad como hemos visto no posee una definición exacta, y se ha ido definiendo
desde varios puntos de vista: desde un punto de vista constitucional, desde un punto de vista
estatutario, desde un punto de vista legislativo o desde un punto de vista jurisprudencial91.
Como hemos visto desde un punto de vista constitucional se le da un significado literal del
cual se puede extraer como un ordenamiento jurídico propio, desde un punto de vista
estatutario se han ido concretando muchos asuntos en términos competenciales, de aplicación
de los fueros, sujetos territoriales titulares de éstos…. En el ámbito legislativo o legal se han
concretado las leyes en cuanto a esta materia, ya sea en cualquiera de los dos ámbitos
legislativos o con el consenso entre ellos, entre las que podemos mencionar las leyes 39/88, la
ley 3/93 o la ley 27/83 por mencionar algunas. Por último en materia jurisprudencial, se ha
hecho una defensa del ordenamiento jurídico actual en esta materia, en el ámbito
jurisprudencial debemos citar la sentencia expuesta anteriormente por el TC reconociendo la
foralidad solo a Navarra y País Vasco92.
Debemos citar viniendo al caso, el reconocimiento que existe en materia de derecho civil, de
un derecho civil propio sobre todo en materia de familia o sucesiones. Este reconocimiento
no es un derecho foral propiamente dicho; aunque se le denomina así; y se da no solo en los
llamados “territorios históricos”, sino también en Cataluña, Baleares, Galicia y Aragón. Este
aspecto podemos considerarlo en sí; no como un derecho histórico pero si como un
reconocimiento a un determinado territorio, en consonancia con lo expuesto anteriormente en
relación a estos determinados territorios con singularidades propias.
Por último y para hacer una pequeña reflexión debemos citar una frase del filósofo Voltaire
en cuanto a este asunto “¿queréis tener buenas leyes? Quemad las vuestras y haced unas
nuevas”. De esta frase podemos preguntarnos varias cuestiones: la legitimidad de la historia
en el ámbito legal y del derecho, sin tener en cuenta la evolución existente en todos los
ámbitos de la sociedad; incluido el ámbito del derecho y siendo todo; éste último también
fruto de la historia y del paso de ésta. Por estas razones puede plantearse como algo
anacrónico y también oportunista la regulación de estos derechos por motivos históricos.
90 Podemos utilizar una frase a la que se recurre en multitud de ocasiones, en esta también, y a la que he visto
hacer referencia muchas veces durante la redacción del trabajo, la que dijo Bill Clinton a un asesor durante una
campaña electoral “Es la economía estúpido”. 91Tajadura Tejada, J. (2008), “Constitución y derechos históricos: legitimidad democrática frente a legitimidad
histórica”, Teoría y Realidad Constitucional, Nº 22, pp. 137-192. 92 Ibarra Robles, J.L. (1997), “Incidencia del derecho público foral en la determinación de la autonomía local en
la Comunidad Autónoma del País vasco”, Anuario del gobierno local 1997, Nº 1, pp. 507-543.
23
5. LOS PROBLEMAS TEÓRICOS DEL DERECHO A LA
AUTODETERMINACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL:
EL SUJETO CLÁSICO DEL PODER CONSTITUYENTE Y SUS
CARACTERÍSTICAS.
El poder constituyente puede definirse como la voluntad originaria de un determinado pueblo
para la constitución de un determinado estado, dotándolo también a este de una organización
política y un funcionamiento determinado. El poder constituyente posee varias
interpretaciones, aunque la mayoría lo asocia a un principio de derecho natural, es decir
aplicable sin ser necesariamente recogido en ninguna disposición, en cuanto al sujeto titular
del poder constituyente hay opiniones en que este puede recaer sobre el pueblo o sobre la
nación93, aquí radica el quid de la cuestión en la consideración de cuál es el titular del poder
constituyente, y en la consideración de pueblos o naciones. Al igual que al intentar establecer
el concepto de “pueblo”, aquí nos encontramos bajo la misma discusión: puede verse desde
un punto de vista sociológico: en el que se tienen en cuenta los elementos históricos,
lingüísticos, culturales…., Desde un punto de vista político tomando como poder
constituyente al estado en cuestión, o finalmente desde una perspectiva enfocada a las
minorías étnicas…
Debemos distinguir entre poder constituyente originario y derivado, el poder constituyente
originario es aquel que surge del derecho natural y da origen al ordenamiento jurídico y a la
organización política determinada, y el poder constituido puede decirse que es el conjunto del
ordenamiento jurídico ya establecido por el anterior. Históricamente se suele considerar como
poder originario el que da lugar a la primera constitución, sin embargo no puede aplicarse de
forma general esta premisa, ya que se debe tener en cuenta las circunstancias, jurídicas,
políticas, sociales, históricas… acaecidas en ese periodo. Por ejemplo el caso español, la
mayoría de juristas interpretan la Constitución de 1978 y la voluntad del pueblo español en
este caso como poder constituyente; al tener en cuenta las circunstancias variables anteriores;
en razón a su régimen político, forma de estado….. Sin embargo, la distinción entre poder
constituyente y poder constituido no poseen ninguna naturaleza jurídica y se basa únicamente
en las circunstancias de hecho94. Nuestro régimen constitucional y la mayoría están basados
en dos principios fundamentales: el principio democrático y la supremacía de la constitución
como norma suprema: calibrando estos dos principios una conclusión que podemos extraer es
que el principio democrático se ejerce a través de la voluntad del pueblo mediante el poder
constituyente para dar fruto a la constitución como norma principal y prioritaria del
ordenamiento jurídico95. Otro apunte destacado al que debemos acudir; es que el poder
constituyente se ejerce hasta ser aprobada la constitución, una vez aprobada esta, este se
convierte en poder constituido.
93 Ver apartado del derecho de autodeterminación y la discusión conceptual entre los términos pueblo y nación. 94 De Otto y Pardo, I. (1988), “Derecho constitucional y sistema de fuentes”, Revista española de derecho
constitucional, Nº 23, pp. 305-322. 95 Hernández Valle, R. (1993), “El poder constituyente derivado y los límites jurídicos del poder de reforma
constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional” Nº 37, pp. 143-158.
24
El poder constituyente al tratarse de un Derecho natural es considerado como ilimitado,
autónomo y principal; no encuentra límites de ningún tipo solamente en sí mismo; es decir en
los mecanismos establecidos en la constitución como expresión del poder constituyente96.
Después de este análisis, ya se ha planteado sin embargo la delimitación del poder
constituyente desde el poder de reforma: este se basa principalmente en los límites
procedimentales establecidos en la norma constitucional al poder constituyente: como hemos
visto ni el poder constituido ni el poder de reforma son absolutos e ilimitados como si lo es el
poder constituyente; estos dos están sometidos principalmente al último, en cuanto a la
delimitación del poder de reforma existe discusión si puede considerarse poder constituyente
o poder constituido97, en algunos casos es considerado como constituido porque se basa en lo
expuesto ya por el poder constituyente aunque también se considera como poder constituyente
porque tiene el poder de alterar, modificar disposiciones que éste introdujo o recoger otras
nuevas. El verdadero poder de reforma es el que se aplica sobre las constituciones rígidas y
puede definirse como el conjunto de procedimientos encaminados a una modificación parcial
de la constitución, a través de los instrumentos previstos en ésta, en el caso de las
constituciones flexibles el poder de reforma consiste tan solo en un procedimiento legislativo
ordinario98 . En el caso de la Constitución Española se puede considerar como un verdadero
poder constituyente, solo tenemos que hacer caso a los arts. 166 y ss. de ésta, en el que se
establecen los mecanismos tan rígidos en la reforma de ésta: en primer lugar haría falta una
mayoría de 3/5 en ambas cámaras legislativas, para después ser sometida la reforma a
referéndum, y en el caso de las disposiciones constitucionales más importantes la mayoría
ascendería a 2/3 de las cortes generales; así como a la disolución de éstas y a la aprobación
por mayoría de 2/3 de la reforma practicada por las que salgan de las nuevas elecciones, y
finalmente someterla a referéndum. Como apreciamos perfectamente nuestro carta magna se
trata de un texto constitucional rígido en el que el poder de reforma de éste se trata de un
verdadero poder constituyente.
Hablando ahora de la titularidad del poder constituyente, el origen tampoco tiene un
contenido jurídico sino más bien filosófico- político, en un principio todos los poderes se
consideraban delegados excepto el poder divino, en la edad moderna con los reyes absolutos
fue considerado que el sujeto constituyente recaía sobre el monarca y ya en la edad
contemporánea con el fortalecimiento de los estados se consideró estos como sujetos del
poder constituyente99. En el caso español, éste se estableció en 1978 en la unidad de la nación
española, donde expresa la unidad del territorio de todo el estado a través de todas sus
nacionalidades y regiones y vinculándolas todas estas al conjunto de la nación, y
reconociéndoles a éstas a través del art. 2 el derecho a la autonomía. En muchas ocasiones se
ha citado el caso español como un caso de ineficacia en el principio de unidad, así como del
96 Ver apartado 6: límites a la reforma constitucional. 97 Normalmente el poder de reforma puede ser considerado como constituyente o constituido en virtud del texto
constitucional que se implantó por el poder constituyente. Aquí debemos distinguir entre constituciones rígidas,
medias o flexibles, diferenciándose entre ellas en según la dificultad legal de modificarlas. 98 Hernández Valle, R. (1993). “El poder constituyente derivado y los límites jurídicos del poder de reforma
constitucional” Revista Española de Derecho Constitucional, Nº. 37. pp. 148 y ss. 99 Varela Suanzes-Carpegna, J. (2006), “Constitucionalismo en la historia”, Revista española de derecho
constitucional, Nº 77, pp. 313-319.
25
principio de solidaridad100. Viendo como el Estado no es capaz de hacer frente a través de la
exposición del principio de unidad a las fuerzas centrífugas periféricas en sus reclamaciones
territoriales, en opinión de muchos juristas el establecimiento de un sistema centralizado y
formado por divisiones territoriales debe tener muy arraigados los principios de unidad y
solidaridad nacional, y en el caso de no estarlos, como en nuestro caso debe de
promocionarlos, y no perdiendo toda iniciativa de éstos por las fuerzas centrífugas.
Como sabemos, el poder constituyente se ejerce a través del pueblo; considerando pueblo en
este caso al conjunto de la población, y surgiendo a través de la voluntad de éste, las
instituciones como método representativo, surgiendo así la diferenciación entre los términos
soberanía popular y soberanía nacional101.
Para hablar de sujeto del poder constituyente debemos hablar del sujeto soberano o de donde
reside la soberanía. El concepto soberanía puede resultar indefinido o confuso, el término
soberanía es principalmente un concepto jurídico, y su uso cotidiano hace que se produzca
muchas veces esta indefinición102. Soberanía puede ser un sinónimo de supremacía. Haciendo
una descripción aproximada podemos definirla como la potestad por la que recae el poder de
decisión en un determinado territorio 103. La soberanía es un concepto básico en el ejercicio de
la democracia, siendo complementarios ambos conceptos.104 En el caso de España y como
hemos visto en el anterior párrafo reside en el conjunto del Estado. Aunque la soberanía
puede ser vista desde otras dimensiones, por ejemplo desde el punto de vista del Derecho
Internacional Público, donde se puede distinguir entre soberanía interna y externa; en el
primer caso en relación a los ciudadanos del estado en cuestión y al derecho constitucional de
cada estado y a la superioridad y facultad de creación de normas del estado, y en el segundo
caso en relación al resto de estados del mundo y a la relación de igualdad entre éstos ante la
comunidad internacional, como hemos visto anteriormente la soberanía es un concepto
importantísimo en las relaciones entre estados y en el derecho internacional público en
general, principalmente porque los estados son los sujetos titulares en éste.
Tenemos que hacer aquí una distinción teórica muy importante entre: soberanía popular y
soberanía nacional, para hacer la distinción se suelen citar normalmente los términos nación y
pueblo para poder distinguirse fácilmente. Por tanto, la soberanía popular recaería sobre el
conjunto de la población de un determinado territorio, y la soberanía nacional recaería sobre
el concepto abstracto de nación y considerándose como el conjunto de las instituciones
representantes del pueblo105, en la práctica la distinción sería fundamentalmente que la
soberanía popular se ejerce mediante el voto del conjunto de la población y en el caso de la
100 Deyá Cerdá, A. (2014), “La ineficacia del principio de unidad”, en Oliver Araujo, J. (coord.), El futuro
territorial del estado español, Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 301 y ss. 101 Como veremos a continuación en este mismo apartado. 102 Hillgruber, C. (2009), “Soberanía – La defensa de un concepto jurídico”, INDRET revista para el análisis
del derecho Nº. 1, pp. 1-1. 103La definición la hemos extraído a través de la aproximación de varias fuentes y según este contexto
determinado; como veremos a continuación se trata de un concepto amplísimo y con varias dimensiones. 104 Pérez Alamillo, A. (2002), “La constitución europea y la teoría del poder constituyente”, La protección de
los derechos fundamentales en la Unión Europea, Madrid, Dykinson, pp. 491-548. 105 Carré de Malberg, R. (1998), “Contribución a la teoría general del Estado”, Fondo de cultura Económica,
Passim.
26
soberanía nacional se ejercería a través de las decisiones tomadas por los órganos
correspondientes como medio de representación del conjunto de la población.
En muchas ocasiones se utilizan como sinónimos soberanía y autodeterminación interna, al
poner en contraposición ambos términos y después de hacer una reflexión sobre los
conceptos, aquí nos surge la cuestión principal del asunto: el sujeto sobre el que recae el
poder constituyente y por tanto titular de la soberanía. Existe la opinión por la cual para que
exista un estado debe existir la soberanía, en caso que la soberanía no recayera sobre el estado
no sería un estado propiamente dicho106. Este precepto hace totalmente incompatible el
ejercicio de los derechos de secesión o autodeterminación.
Es más, el derecho de secesión o el nacimiento de un estado no depende de ninguna norma
jurídica, ya que este derecho no está reconocido en ninguna ley de ningún estado, es una
cuestión de hecho107 o de realpolitik, es decir el establecimiento de un nuevo estado
dependerá de las circunstancias contextuales108, y sobre todo de su situación en el ámbito
internacional donde verdaderamente se reconocerá su soberanía e igualdad ante la comunidad
internacional. Por eso hay quien considera que el ejercicio del derecho de secesión no ha de
ejercerse en virtud de ninguna ley, sino en virtud de las relaciones internacionales del
determinado territorio y del estado en general109.
También suelen confundirse e intercambiarse los conceptos de autonomía y soberanía, la
autonomía110 es según la definición dada por el TC en la sentencia de 28 de julio de 1981 "un
principio general de la organización del Estado plasmado en nuestra Constitución" por el cual
se configura una distribución del poder público entre las distintas entidades territoriales. Esta
distribución sería: entre el Estado, titular de la soberanía, las comunidades autónomas a través
de la autonomía y los municipios y provincias; desde su autonomía administrativa. En el caso
de España el TC dejó bastante claro la diferencia entre ambas en su sentencia 4/81, aunque en
algunos casos se ha producido el estiramiento del principio de autonomía hasta niveles del
principio de soberanía: un claro ejemplo son las embajadas exteriores de muchas
comunidades autónomas o recientemente la creación de la consejería de exteriores dentro del
gobierno catalán. En opinión de muchos juristas lo que se ha planteado prácticamente es la
creación de muchos mini-estados dentro de un único estado lo que no es viable ni
constitucionalmente ni económicamente. Este es el problema que existe actualmente en
España que los partidos nacionalistas son soberanistas, aunque no sean independentistas,
existe una vertiente que diferencia entre soberanía sobre la nación o sobre el estado, por tanto
106 Pérez Calvo, A. (2014), “El estado constitucional español”, en Pérez Calvo, A. (coord.), La forma
territorial del estado, Madrid, Editorial Reus, p. 140. 107 De Carreras Serra, F. (2014), “Unión Europea y secesión de estados miembros. ¿Deben intervenir las
instituciones europeas?, Los efectos del reconocimiento internacional de un estado y las condiciones para la
secesión”, Teoría y Realidad Constitucional, Nº. 33, pp. 271-282. 108 Perea Unceta, J.A. (2014), “El secesionismo catalán en el contexto del Derecho Internacional”, Foro Nueva
época, Nº 2, pp. 117-155. 109 Un ejemplo muy destacado como se desarrollará en este punto más adelante son los juristas del ámbito
catalanista, y como uno de su mayor referente Héctor López Bofill. 110 Meliá Ques, J. (2014), “El derecho a decidir: legitimidad y democracia. El caso catalán”, en Oliver Araujo,
J. (coord.), El futuro territorial del estado español, Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 521-523.
27
ellos consideran la soberanía sobre su territorio, aunque también acepten la soberanía sobre el
estado.
En primer lugar hemos de mencionar el art. 1.2 de la CE. “La soberanía nacional reside en el
pueblo español, del que emanan los poderes del Estado”. Como hemos visto anteriormente y
fijándonos en este precepto constitucional se puede concluir que en el caso constitucional
español el pueblo actúa como poder constituyente y las instituciones como poder constituido.
Otra conclusión muy clara que se extrae y que cuenta con la unanimidad de la doctrina y la
ratificación de la jurisprudencia constitucional es: la titularidad del pueblo español como
sujeto soberano. Una de las veces que el TC se pronunció sobre este asunto fue en enero de
2013111, en el que se declaró rotundamente la soberanía del pueblo español como único titular
y la indisoluble unidad de la nación española; haciendo mención precisamente a los artículos
1.2 y 2 de la CE. Y también recientemente a través de la STC 59/2015 en el que se declara
inconstitucional la resolución del Parlament de Catalunya por la que se inicia un proceso
político hacia la creación de un nuevo estado tras los resultados del 27 de septiembre,
declarando en la sentencia que la resolución iba en contra de los artículos 1, 2, 9.1, 23, 164 y
168 y a los principios de lealtad institucional y fidelidad a la constitución.
Como hemos desarrollado, pocas dudas existen entre la doctrina constitucionalista con
respecto a este asunto, excepto en algunos juristas de tendencia catalanista. Citando algunas
opiniones podemos destacar algunas: cómo es que el pueblo catalán si es soberano pero junto
al resto o solamente en algunos casos concretos, otra opinión es que no se puede confundir la
autonomía con la soberanía ni llevar la primera hasta tal punto, la soberanía nacional no se
puede trocear en cada parte de un territorio, entre otras muchas opiniones aunque todas en la
misma dirección.112
A pesar de tener en contra a la inmensa mayoría de la doctrina, aparte de la legalidad y la
jurisprudencia constitucional, el Parlament de Catalunya ha afirmado la soberanía de su
territorio, y por tanto el poder de decisión sobre ésta. Fijándonos expresamente en una
resolución concreta; en la “declaración de soberanía y del derecho a decidir de Cataluña de
enero de 2013” vemos como se basan principalmente en Derechos históricos del pueblo de
Cataluña, basando la legitimidad sobre todo en alusiones históricas113 y en cuestiones de
participación política y de fortalecimiento democrático. La resolución llega hasta el punto de
considerar la soberanía de Cataluña amparándose en la legitimidad democrática.
En opinión del jurista Joan Ridao, y con base en el párrafo anterior, el catalanismo cometió el
error de la no redacción constitucional de ningún artículo o disposición de singularidad o
diferenciación para el territorio catalán; como sí ocurrió con las comunidades vasco-
111 El Tribunal Constitucional emitió esta sentencia con motivo de la declaración soberanista pronunciada por el
Parlament de Catalunya días anteriores declarando la soberanía del pueblo de Cataluña. 112 De Blas, A. catedrático de Teoría del Estado de la Universidad Nacional de Educación a Distancia. Arbós X.
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona.
Pérez Royo, J. Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla. 113 En la declaración se citan los Decretos de nueva planta, como punto de inflexión aunque también se nombran
la mancomunidad catalana o la creación de la generalidad.
28
navarra114, y siendo víctima principal de la regulación autonómica y del llamado “café para
todos” que se ha desarrollado durante la etapa democrática con la equiparación y
descentralización de competencias.115
A continuación, abordaremos el llamado “derecho a decidir” que tanto se cita entre los
constitucionalistas catalanes. Se basa principalmente en la realización de una consulta de
independencia, sin la necesidad expresa de su reconocimiento constitucional, sino a través de
la aprobación del estado116. Este es reivindicado en muchos campos, principalmente en
ámbitos no jurídicos este es confundido o intercambiado con el derecho de
autodeterminación, sin embargo nada más lejos de la realidad. Desde los juristas cercanos al
movimiento secesionista, se tiene bien claro que la soberanía reside en el pueblo español,
estando estipulado nada menos que en el título preliminar de la CE, de la no redacción del
derecho de autodeterminación en ésta y de la preeminencia del principio de integridad
territorial que existe actualmente en el ámbito internacional. Por estas razones, desde los
constitucionalistas catalanistas se plantea el derecho a decidir como un instrumento a través
del cual se lleve a cabo “una aspiración política a la que se llegue mediante un proceso
ajustado a la legalidad constitucional”, como se afirma en la declaración de soberanía de
Cataluña: con respeto a la norma constitucional y a la legalidad en general117. Es decir, ellos
plantean el reconocimiento del derecho a decidir a través de un encaje constitucional, al estilo
de la disposición adicional primera o a través de una interpretación más laxa del texto
constitucional. Estas serían algunas de las formas de las que se podría realizar de forma
factible, ya que un referéndum celebrado de forma unilateral choca frontalmente con el art. 2
de la CE y con el art. 92.3 por el cual determina que los referéndums se han de celebrar o bien
en el ámbito estatal o con el consentimiento de las instituciones centrales del estado, como
pasó con el llamado “plan Ibarretxe” o más recientemente con la consulta del 9 de noviembre
de 2014 en Cataluña. Otro mecanismo también contemplado es la delegación de la
competencia para la convocatoria de referéndums desde el ámbito estatal al autonómico o una
regulación nueva en esta materia aprovechando también la escasa regulación existente en este
asunto, aunque en este asunto la mayoría de la doctrina también considera que hay
competencias que serían indelegables y más tratándose de un precepto constitucional
principal, y el TC parece que va también en ese sentido cuando suspendió cautelarmente la
ley de consultas populares aprobada por el gobierno catalán.
Para la admisión de este proceso en el ámbito internacional; esta parte de la doctrina considera
que se ha de hacer por uno de estos mecanismos, diferenciándolo claramente del Derecho de
autodeterminación y planteándolo como un proceso conforme a la legislación interna del
estado en cuestión, conforme a otros procesos similares como Quebec o Escocia118, poniendo
114 Véase disposición adicional primera de la CE citada en el apartado anterior. 115 Ridao, J. (2015) “El derecho a decidir de Cataluña: croquis de situación del llamado proceso catalán”. Hermes: pentsamendu eta historia aldizkaria = revista de pensamiento e historia, Nº 49, pp 4-9. 116 El derecho a decidir lo plantean desde la comparativa del referéndum escocés, como expondremos en el
último punto. 117 Ridao i Martin, J. (2014), “La juridificación del derecho a decidir en España”, Revista de Derecho Político,
Nº 91, pp. 91-136. 118 Ver apartado de derecho comparado.
29
énfasis y legitimarlo a que si fue posible realizarlo bajo estos mecanismos en estos casos
citados.
Un argumento abstracto en el que están basando el llamado “proceso”: es la democracia, en
la voluntad de la gente y en las reivindicaciones masivas realizadas en estos años. En muchos
casos admiten que la solidez de esta reivindicación no puede chocar con escollos jurídicos,
sino se haría mediante las vías de hecho necesarias para su juridificación posterior119; como
se está intentando. Ellos se basan en el principio de “realpolitik”, por el cual las
circunstancias se van adaptando al entorno concreto.
Obviamente, estas fórmulas planteadas por los juristas catalanistas y por el catalanismo en
general son desechadas por la mayor parte de la doctrina, así como por la jurisprudencia
constitucional. Se plantea por un lado que la fórmula de la cosoberanía o la soberanía
asociada entre el conjunto del estado y una comunidad autónoma iría frontalmente en contra
de la soberanía nacional, si la soberanía se comparte dejaría de ser soberanía y se
deslegitimaría el ámbito de poder constituyente, ya que si se plantea este método no es que
exista soberanía en ambos ámbitos sino que dejaría de existir, por este motivo aunque plantear
el derecho a la secesión puede ser legítimo, se incurriría en una enorme contradicción con el
principio de soberanía nacional.
En cuanto al tema de la celebración de referéndums en el ámbito competencial autonómico,
puede existir una razón para su admisión; en base a las competencias admitidas de
celebración de éstos en el ámbito de las competencias de los estatutos de autonomía120. Sin
embargo, aquí el problema radicaría en la delimitación de competencias entre las distintas
administraciones públicas. Si bien, si existe consenso en que una consulta en el ámbito de la
organización territorial del estado no sería posible de ninguna de las maneras, siendo una
competencia que tendría que recaer necesariamente sobre el conjunto de la nación. Aunque la
constitución autorizó unos parámetros para el traspaso de competencias a los distintos
territorios desde el estado, no quedan bien fijados los límites de este traspaso, pero en el
ámbito de la organización territorial, esta competencia si sería indelegable121. Ya que al
traspasar el ejercicio de una competencia en cierta forma se está produciendo una renuncia
jurídica a la atribución de ésta.
La celebración de referéndum tampoco respetaría las competencias en esta materia
establecidas por el estatuto de autonomía de Cataluña del año 2006, en el que se establece
como elementos de consulta popular a las encuestas, las audiencias públicas, los foros de
participación, y siempre en el ámbito de sus competencias.
Resumiendo: los cauces a través de los cuales se puede llevar a cabo una consulta podemos
resumirlos en: una reforma constitucional; este es el método que a la vista se ve más
119 Viver i Pi-Sunyer, C. (2014), “Una reflexión desde Cataluña sobre el “derecho a decidir en Oliver Araujo, J.
(coord.), El futuro territorial del estado español, Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 397-415. 120 Oliver Araujo, J. (1989), “El referéndum constitucional español”, Revista de derecho político, Nº. 29, pp.
125-145. 121 Ruiz-Rico Ruiz, G. (2014),” Especial problemática del derecho a decidir”, en Oliver Araujo, J. (coord.), El
futuro territorial del estado español, Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 255-273.
30
complicado, en primer lugar, como hemos apuntado en alguna ocasión; el derecho de
autodeterminación no está recogido en ninguna constitución y recogerlo supondría abrir un
debate jurídico que nos expone a la inestabilidad y a la incoherencia constitucional con
nuestro entorno, existe unanimidad en que este mecanismo no solucionaría el problema
catalán, y es más agravaría la situación general122. Al ser también una cuestión de tal
importancia se puede discutir jurídicamente si podría ser admitida la autodeterminación a
través del poder de reforma o del poder constituido, cuando no fue recogida primeramente en
el poder constituyente de 1978.
Otro mecanismo, podría ser a través de la ley de consultas populares que fue aprobada por el
gobierno catalán123, para posteriormente ser recurrida por el gobierno y suspendida por el TC.
Sin embargo por este mecanismo ya hemos citado que existe el problema de atribución de
competencias para la convocatoria de un referéndum de autodeterminación por parte de una
comunidad autónoma. En este caso se debería hacer: estipulando un pacto exacto en la ley
para la atribución de competencias entre el estado y la CA, en el ejercicio del referéndum. En
este caso se debe hacer una distinción entre referéndum y consultas populares: cuyos
elementos distintivos principales son que las consultas populares no alteran el sujeto soberano
y otro punto es que éstas no deben realizarse por el mismo método de celebración de un
referéndum, lo cual mermaría enormemente la realización efectiva de una consulta.
Ya para finalizar, otra opción barajada en este asunto es la reforma de la ley orgánica 2/1980
reguladora de los referéndums o la redacción de una nueva relacionada con este asunto124. La
ley en cuestión regularía la posibilidad que; desde la mayoría absoluta de las Cortes Generales
se convocara el referéndum y aplicarlo a una parte de la población; aquí también se nos
plantea la disyuntiva de aplicar el referéndum únicamente sobre una parte de la población del
territorio nacional. Como apreciamos; cualquier solución que se le quiera dar al conflicto
existente pasa por el dialogo y por la bilateralidad, no se puede solucionar actualmente de
forma unilateral sino se quiere que termine de forma traumática, más que tratarse de un
problema jurídico que también, es un problema político y de voluntad de consenso.
Todas estas razones citadas nos sirven para extraer dos argumentos: la bilateralidad y la
autonomía. Como hemos visto anteriormente, la autonomía se basa en un principio de
distribución de poder público entre los distintos entes territoriales; es decir ejercida por todas,
recayendo la soberanía por el estado y la autonomía por las comunidades autónomas, y ese es
el problema principal en este tema el estiramiento del principio de autonomía hasta el punto
de soberanía y prácticamente rozando la ilegalidad constitucional, y por supuesto de forma
unilateral.
En el hipotético e improbable caso de celebración bilateral y bajo los mecanismos
constitucionales apuntados anteriormente. Existen otras muchas cuestiones técnicas aparte del
122 Como contrarios totalmente a una reforma constitucional en este sentido debemos citar a Manuel Aragón y
Javier Ruipérez Alamillo. 123 Esta es la vía defendida en su mayoría por los juristas de tendencia catalanista como por ejemplo Joan Vintró
o el citado anteriormente Carles Viver i Pi-Sunyer. 124 Como mayor exponente de esta opción podemos nombrar al jurista catalán que es una de las caras visibles
del partido “Ciudadanos”: Francesc de Carreras.
31
sujeto de decisión, como puede ser el censo electoral; en este caso existe discusión si al igual
que en todos los procesos electorales la edad de votación se debería situar en la mayoría de
edad (18 años) o puede bajarse hasta los 16 o la cuestión principal: cuál sería la pregunta
elegida en el caso de posible realización125.
Aunque el problema secesionista en nuestro país solo está exteriorizado en Cataluña y en
menor medida en el País Vasco, existen otros problemas territoriales en otros sentidos por los
que se está planteando una reforma; a través del Título VIII de la CE126. Ya sea porque el
actual estado de las autonomías se queda corto o por lo ineficiente de éste, actualmente existe
descontento político con el actual modelo territorial español; se han planteado muchas
reformas: supresión de las diputaciones provinciales, reducción de diputados autonómicos,
devolución de competencias al estado, prohibición de duplicidades o en el otro sentido
planteándose más descentralización, estado federal o derecho a decidir. Las reclamaciones tan
inversas tratándose de uno u otro partido político o de uno u otro territorio no facilitan la
hipotética reforma constitucional. Un planteamiento que se ha sugerido es la configuración de
España como un estado plurinacional; es decir como una nación de naciones, esta idea
consistiría en el reconocimiento de aquellos territorios con aspiraciones nacionales; Para el
reconocimiento de estado plurinacional haría falta una reforma profunda de la constitución;
como dijo el TC en la sentencia del estatuto de autonomía de Cataluña no se reconocía a
Cataluña como nación en base al Título Preliminar de la CE.127 Otra reforma mencionada en
algunos casos, es la sustitución del estado de las autonomías por un Estado Federal128, aquí el
problema sería la aplicación práctica; a pesar del cambio de denominación, ¿en que
conllevaría reforma en la aplicación un Estado Federal129? Nuestro actual sistema tiene la
misma estructura que un estado federal; excepto en el nombre, hasta en muchos casos el
estado español es de los más descentralizados del mundo. Se trataría también de un cambio
constitucional profundo para que en realidad no cambie nada, aparte del simbolismo de
considerar estados, en lugar de comunidades autónomas.
Analizando todo lo expuesto y haciendo un análisis final del apartado, tenemos que sacar
como reflexión: las injerencias políticas, partidistas, y económicas sobre el análisis jurídico y
constitucional que ha habido en este tema. Como vemos, la mayoría de las reformas
planteadas no se basan en sí en la mejora y el fortalecimiento del estado territorial, sino en
intereses partidistas o territoriales: claro ejemplo de las reclamaciones secesionistas de
Cataluña con el fin de la disposición total de los recursos económicos o de las reformas de
fortalecimiento del estado central como medida partidista. También ha sido importante el
impacto de la crisis económica que ha hecho replantearse la eficacia y la eficiencia de la
125 En la consulta unilateral celebrada por el govern de Catalunya el 9-N, se abrió el censo electoral hasta los 16
años y se permitió el voto a inmigrantes, y la pregunta elegida fue doble: en primer lugar si Cataluña debía ser un
estado y seguidamente si este debía ser independiente. 126 Bauzá Martorell, F. (2014), “Integración territorial en España del principio dispositivo al derecho a decidir”
en Oliver Araujo, J. (coord.), El futuro territorial del estado español, Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 505-518. 127 En la sentencia del TC se reconoce como única nación existente en el territorio a la nación española. 128 Esta reforma ha sido planteada en algunas ocasiones por el Partido Socialista, aunque no de forma explícita 129 El concepto, la aplicación y las características principales del federalismo serán desarrolladas en el siguiente
apartado.
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gestión autonómica. Todos estos aspectos han dejado atrás el debate jurídico sobre la mejor
forma territorial del estado.
También tenemos que señalar que con nuestra integración en Europa y el desarrollo del
derecho comunitario y la cesión de funciones que éste ha causado, se han quedado un poco
atrás las teorías del poder constituyente y soberanía ilimitada del estado, y también en cierto
punto también la supremacía total de la constitución siendo sustituidos en muchas ocasiones
por el derecho comunitario.
6. LA SECESIÓN EN EL MARCO CONSTITUCIONAL DE LOS
ESTADOS FEDERALES.
En primer lugar, haremos una aproximación a los conceptos de federalismo y estado federal;
Federalismo proviene del latín foedus: alianza, unión o pacto130, los orígenes de la palabra
federación nos viene de la revolución francesa, concretamente de las reuniones celebradas
entre ciudadanos en todas las regiones francesas, aunque el federalismo en sí como forma está
vinculado a la creación del estado de Estados Unidos de América y la adopción de esta forma
de unión entre todos sus estados. La creación de Estados Unidos como estado hizo surgir la
doctrina federalista, a través de la cual se produjo su expansión y aplicación, a partir de los
años 60 del último siglo: con la limitación de los estados- nación y el abandono de la
soberanía absoluta sobre el estado.
El federalismo puede definirse como el sistema político basado en el reparto de funciones
entre el estado central y los entes territoriales asociados a éste. Una característica
importantísima de los estados federales es la enorme importancia que poseen las
constituciones, como base de creación de éstos y de desarrollo funcional y competencial, otras
características de éstos es la recogida taxativa de las funciones determinadas al estado federal
y a los estados federados, y las relaciones entre éstos
Como hemos apuntado en el anterior apartado, el actual sistema de las autonomías es
fácilmente equiparable a un sistema federal, excepto en el reconocimiento constitucional131.
En el federalismo existe el pacto constitucional de funciones concretas entre los estados
federales y el Estado general, en el caso español se establecieron las comunidades autónomas
por la interpretación constitucional del principio de autonomía recogido. Actualmente en el
ámbito social, existe confusión con el término federalismo, estando asociado éste a máxima
descentralización y menos Estado central, siendo como vemos un significado incorrecto,
federalismo es en cierto sentido sinónimo de unión. Con referencia a lo anterior podemos
130 Prado, G. (2014), “La autodeterminación de los pueblos como posible salida a la crisis del actual estado
autonómico español”, en Oliver Araujo, J. (coord.), El futuro territorial del estado español, Valencia, Tirant lo
Blanch, pp. 564-567. 131 Esta afirmación es apoyada por muchos juristas como Gómez Reino.
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enunciar la frase “No hay nada más contrario al separatismo que el federalismo”132, y a la
vez también es sinónimo de diversidad, de diversidad en la composición del estado en
distintas partes. Esta característica la podemos apreciar en que el estado en sentido exterior
presenta rasgos de unidad y es identificado como ente con personalidad jurídica única y la
diversidad queda patente en las relaciones internas o intrafederales.
La configuración de un estado federal dentro del estado español también nos plantearía como
problema (aparte de la profunda reforma constitucional), la probable negativa de los partidos
nacionalistas de Cataluña y el País Vasco133, a pesar de la distorsión que existe con el
concepto de federalismo, estos no aceptarían un modelo que resalte y manifieste más la
igualdad entre territorios por mucho que esto suponga un cambio en el statu quo.
Se plantea desde muchos ámbitos, y ante la no aceptación de un régimen federal común, el
establecimiento de un sistema federal asimétrico o dual, basado en la diferenciación entre los
distintos estados y el otorgamiento del máximo nivel de autogobierno a Cataluña y País
Vasco; siempre compatible con la convivencia dentro del Estado español. Aunque esta
medida generaría el descontento y la hostilidad del resto de territorios, por la diferenciación
jurídica entre unos y otros
Durante la creación del primer Estado federal (Estados Unidos), se discutió la cuestión del
lugar de residencia de la soberanía, si en el estado federal o en los estados federados, a lo que
se llegó a la conclusión que el sujeto soberano sería el estado federal representado a través del
congreso. Esta consideración se ha mantenido posteriormente como característica principal de
los estados federales, así como la mayoría de cuestiones principales de éstos como la
distribución de funciones o las relaciones entre el todo y las partes. Una teoría muy
importante en la creación de los estados federales es la teoría de los poderes implícitos134;
teoría por la cual al estado central se le otorgan unas determinadas funciones en virtud del
derecho natural; como puede ser la soberanía, es decir, los derechos naturales recaerían
necesariamente sobre el Estado central. En un primer momento se discutió sobre cuáles serían
las funciones implícitas, determinándose finalmente que éstas tendrían que valorarse en
función de cuáles deberían ser las básicas para llevar a cabo el funcionamiento general del
conjunto del estado.
Las características de los estados federales podemos resumirlas en las siguientes: son estados
compuestos; es decir están formados por distintas unidades territoriales; como consecuencia
de tener varias unidades territoriales también tiene varios ordenamientos jurídicos: uno
perteneciente al Estado central y otro en cada unidad territorial, cada uno de éstos con las
competencias correspondientes asignadas. Otra característica; que ya hemos citado es la
regulación del estado a través de una constitución; por la cual se organiza el funcionamiento
general del estado. Y por último y la razón principal del asunto es el sujeto del poder
132 Frase dicha por la ex representante política del partido político UPyD, Rosa Díez. 133 Oliver Araujo.J. (2014), “La manifiesta insuficiencia del modelo federal clásico para Cataluña y el País
Vasco: a la búsqueda urgente de una fórmula realista de convivencia estable dentro del Estado español”, en
Oliver Araujo, J. (coord.), El futuro territorial del estado español, Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 68 y ss. 134 Pérez Calvo, A. (2014), “La evolución del Estado federal”, en Pérez Calvo, A. (coord.), El estado
constitucional español, Madrid, Editorial Reus, pp. 128-130.
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constituyente en los estados federales135. Este ha sido un tema de enorme discusión desde la
instauración de los estados federales en Estados Unidos, aunque como ya sabemos no existe
ningún estado federal en el que la soberanía resida en los estados federados, todos ellos
reconocen como sujeto de poder constituyente al pueblo; entendido el pueblo como el
conjunto de los habitantes del estado federal. Y ejerciéndose a través de las instituciones
centrales del estado.
En base a lo dicho ahora mismo, podemos determinar que en los estados federales no está
reconocido el derecho de secesión ni el derecho de autodeterminación a los estados federados,
y no existe ninguna excepción al respecto.
Con razón del tema de la secesión; debemos distinguir entre federaciones y confederaciones:
aunque ambos se puede decir que son una asociación de estados, en el caso de los estados
federales estos quedan unidos por el pacto hecho en la constitución, mientras que en el caso
de las confederaciones la unión resulta sustentada por normas internacionales; normalmente
por un tratado. Aquí radica la enorme diferencia al constituirse por un tratado internacional
significa que estos estado eran entes con personalidad jurídica anterior; es decir estados con
soberanía propia, con todo lo que esto conlleva. En primer lugar, las normas del estado central
dentro de una confederación no son directamente aplicables a los estados confederados, serían
obligatorios pero de la forma en que el estado confederal creyese conveniente; a un estilo al
efecto que tienen las directivas en la Unión Europea. Las reformas constitucionales en el caso
de las confederaciones no se aprueban por una mayoría cualificada sino por la unanimidad en
la ratificación de cada estado miembro. Apreciamos perfectamente como en el caso de las
confederaciones está perfectamente legitimado el derecho de secesión de la confederación, y
se puede ejercer de forma sencilla al disponer el estado confederado de total soberanía, es la
mayor diferencia que existe entre un sistema federal y un sistema confederal. La Unión
Europea sería en cierto modo una especie de confederación; aunque solamente en algunos
aspectos. Un ejemplo de estado confederal lo podemos encontrar en Suiza hasta el año 1848
que pasó a constituirse como Estado Federal, o en la URSS que actuó también como estado
federal y confederal.136 Actualmente es difícil encontrarnos con un sistema confederal puro,
ya que como apreciamos es un sistema de organización con enorme dificultad e inestabilidad
legal y política, se ha llegado hasta a un punto de no considerar a las confederaciones como
verdaderos estados.137
El Estado Federal es por hoy el sistema territorial de mayor utilización en el mundo, aunque
existen otros sistemas como pueden ser: el sistema centralista, el sistema regional, el sistema
autonómico… Las diferencias con estos son claras; en el caso de los estados centralizados
estos sólo poseen una unidad territorial, y por una única unidad de actuación y un único
ordenamiento jurídico existente. En el caso de los estados regionales estos poseen
descentralización pero solo en el ámbito administrativo, esta no opera ni en el campo
135 Pérez Calvo, A. (2014), “Elementos básicos del estado federal”, en Pérez Calvo, A. (coord.), El estado
constitucional español, Madrid, Editorial Reus, pp. 137 y ss. 136 Como hemos apuntado anteriormente la Unión Soviética era de los poquísimos estados en el mundo en el que
estaba reconocido el derecho de autodeterminación. 137 Como expresa el catedrático Pérez Calvo, hablar de un estado confederal es una contradicción en si, porque
un estado implica soberanía y en las confederaciones no hay soberanía del estado.
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legislativo ni jurídico. En el caso del sistema autonómico es el que presenta mayor dificultad
de distinción, hemos apuntado reiteradamente en su similitud la diferencia es más que nada en
su denominación y en la regulación constitucional que reciben unos y otros, es más nuestro
sistema autonómico es considerado en multitud de ocasiones como un sistema federal.
7. DERECHO COMPARADO. ESPECIAL MENCIÓN A QUEBEC Y
ESCOCIA.
Como se ha puesto de manifiesto en varias ocasiones en los apartados anteriores, el Derecho
de autodeterminación tiene una regulación eminentemente internacional, es decir su
regulación está basada principalmente en normas de Derecho Internacional. Como ya
apreciamos desde el primer punto el Derecho de autodeterminación solo está expresamente
regulado para casos coloniales o de minorías étnicas, por tanto, en este punto nos ocuparemos
de casos no del llamado Derecho de autodeterminación propiamente dicho, sino que estos
procesos que se han manifestado en Estados occidentales, dentro de nuestro entorno, con una
democracia consolidada y lo que es más importante, estos procesos se desarrollaron
conforme al derecho interno de esos estados.
Por ello nos referiremos a los casos de: Quebec y Escocia. En ambos territorios finalmente no
se produjo la secesión de sus estados (Canadá y Reino Unido). Estos dos casos tienen una
importancia especialmente singular por la inevitable comparación con el caso de Cataluña, así
como en los métodos técnicos de celebración de éstos y los aspectos jurídicos más resaltables.
En primer lugar, en el caso del referéndum de Escocia debemos citar como primer momento
significativo la victoria en las elecciones escocesas del año 2007 del Partido Nacionalista
Escocés SNP, en esta etapa comenzaron a darse las primeras peticiones de mayor autonomía,
peticiones que se vieron reforzadas y consolidadas con la victoria del mismo partido en las
elecciones de 2011138. A raíz de este hecho el gobierno escocés quiso llevar hasta el final sus
pretensiones políticas a través de un referéndum de independencia; al que se llegó a un
acuerdo con el gobierno central de Reino Unido, del acuerdo debemos destacar los siguientes
aspectos: la convocatoria del referéndum debía hacerse por el gobierno británico, se fijó la
pregunta que debía ser simple y directa en relación a la independencia, todo el proceso debía
realizarse conforme a las normas y el derecho británico y bajo la supervisión del organismo
electoral central139. Una vez establecidas características fue convocado el referéndum con
fecha de 18 de septiembre de 2014, y configurándose el censo electoral a partir de la
población con derecho a voto en el resto de elecciones, aunque bajando la edad electoral hasta
los 16 años.
138 Aquí se produjo el primer intento de equiparación, el presidente de la Generalitat Artur Mas utilizó la misma
técnica y los mismos argumentos un año después en Cataluña, no dándose el mismo resultado y desencadenando
el actual proceso. 139 López Basaguren, A. (2015), “Escocia: El referéndum sobre la independencia y la propuesta de reforma de la
devolution”, Revista española de derecho constitucional, Nº 104, pp. 135-167.
36
Hasta la celebración del referéndum se sucedieron los informes, dictámenes, declaraciones…
de un lado y de otro defendiendo o rechazando los argumentos de una Escocia independiente.
Estos argumentos se basaron principalmente en la viabilidad o no económica de un nuevo
estado, y también en la situación jurídica y política de éste: situación internacional y en la UE,
marco jurídico, divisas….140 Finalmente se produjo el rechazo a la independencia, para que
finalmente este proceso derivara en la promesa de mayor autonomía del gobierno británico.
Tomando como referente el caso de Escocia, podemos hacer algunos apuntes en su
comparación con el caso catalán. La comparación entre Escocia y Cataluña es realizada
normalmente por defensores de la viabilidad jurídica y legal de un referéndum, utilizando
como argumento el caso escocés141. Analizando las principales diferencias entre ambos casos
hemos de citar principalmente dos: el componente histórico y el sistema constitucional. En
cuanto al componente histórico Escocia ha sido durante muchos siglos de su historia un
estado independiente, hasta la celebración del “Acta de unión” realizada por Escocia e
Inglaterra y dando paso a la creación del Reino Unido, nada más lejos de la realidad que en el
otro caso. Cataluña formaba parte de la Corona de Aragón, junto a los reinos de Valencia,
Mallorca, y el propiamente dicho de Aragón, reino que junto al reino de Castilla dio lugar a lo
que es España, de forma práctica desde fines del siglo XV, y formalmente como un único
estado desde principios del XVIII, ahí vemos la enorme distancia en la legitimidad histórica
de uno y otro territorio. En el segundo caso, en el campo jurídico tenemos que hacer mención
al sistema totalmente legalista del Reino Unido. La constitución del Reino Unido se basa
principalmente en la soberanía parlamentaria; es decir las leyes aprobadas por el Parlamento,
tratándose por tanto de un sistema totalmente legalista de preeminencia total de la ley, lo que
hace enormemente sencillo la regulación de cualquier asunto; hasta como vemos temas tan
trascendentales como un referéndum sobre la organización territorial del estado, totalmente
opuesto a nuestro sistema constitucional en el que estos aspectos vienen regulado de forma
expresa en los principales títulos de la CE, y la reforma de éstos ha de realizarse también en
los términos previstos en ésta142 .
Citando ahora el caso de Quebec, aquí se han llegado a celebrar hasta dos referéndums de
independencia, dando los dos resultados negativos. Aquí debemos hacer referencia a una
cuestión muy importante y esta es que el Tribunal allí se pronunció tres años después de la
celebración sobre el aspecto de autodeterminación143, extrayendo como principales
conclusiones la no admisión del derecho de autodeterminación salvo casos de opresión o
coloniales; primando la integridad territorial y el derecho vigente. Aunque abrió la puerta a
una posible secesión respetando las leyes y los derechos de los ciudadanos de Canadá, y
también estipuló que la mayoría a través de la que se podría declarar la secesión, debería ser
una mayoría clara de la población; que dejase claro la solidez de la opción secesionista, y no
fuera simplemente una mayoría pírrica dependiente de las circunstancias y el contexto
140 Molina, I. (2013), “Cameron y el arte de jugar al referéndum: Ahora Escocia”, Comentario Elcano 17/2013 -
25/2/2013 Real Instituto Elcano, passim. 141 El ejemplo escocés es utilizado por la mayoría de los constitucionalistas de tendencia catalanista entre los que
podemos citar a Héctor López Bofill o Joan Ridao. 142 Ver apartado 4 del TFG. 143 Chacón Piqueras, C., Ruiz Robledo, A. (1999), “El dictamen sobre la secesión de Quebec: Un comentario”,
Teoría y realidad constitucional, núm. 3, pp. 275-283.
37
concreto. Aunque la mayoría de los preceptos mencionados ya eran conocidos, debemos citar
como un aspecto importantísimo y como una novedad en este asunto el tema de la mayoría
cualificada para poder culminar el proceso, tema del que debemos hacer referencia también a
Cataluña, en el que se ha manifestado en varias ocasiones144 que la independencia tenía que
ser proclamada con el 50% + 1 de los votos, o hasta con la mayoría de diputados; como se ha
visto en algunas declaraciones después de las últimas elecciones.
Como podemos apreciar, la situación internacional tiene gran importancia con respecto a este
asunto. Como sabemos, en los últimos años hemos vivido un proceso de descentralización
económica, y colateralmente también política con respecto a la Unión Europea, y como hemos
visto la globalización ha hecho que todo lo que ocurra en el mundo nos afecte directa o
indirectamente, y por tanto también en este sentido. Siendo miembros de la UE nos son de
aplicación los tratados de ésta, así como las directivas, reglamentos… Ahora aquí el problema
radicaría en sí en caso de secesión le serían de aplicación al estado creado, es decir ¿seguiría
siendo estado miembro? Aunque es una situación controvertida y todavía no se ha dado el
caso concreto; según el artículo 49 del tratado de la Unión Europea este territorio al dejar de
ser parte del estado miembro, al ser el estado anterior el miembro de la UE, dejaría de formar
parte y debe pedir nuevo ingreso. Sin embargo, como se ha apuntado ahora mismo al no haber
sucedido esta situación anteriormente no se pueden asegurar sus efectos prácticos verdaderos,
y otro matiz es la ambigüedad presentada por algunos cargos europeos con respecto a que es
un problema interno de cada estado. El tema de la continuidad en la UE ha sido el argumento
más utilizado en los informes y dictámenes jurídicos145: en el caso de Escocia podemos citar
los informes “Devolution” o el informe “De Roux”. Argumento utilizado tanto por parte de
los partidarios defendiendo su continuidad como por sus detractores defendiendo el caso
contrario146. En el caso de estos últimos, defienden una interpretación literal de los tratados de
la UE; que se basa principalmente en la defensa de la integridad territorial y del derecho
interno, la aplicación de los tratados únicamente a los estados miembro; no tratándose en este
caso como estados miembro la parte secesionada y realizándose el ingreso a partir de las
normas de adhesión de nuevos estados. En el lado de los defensores de la secesión, la mayoría
de estos sostienen la existencia de un vacío legal, y a raíz de éste defienden la teoría de la
ampliación interna; por la cual se produce la propia adhesión en el mismo acto que se produce
la independencia.
8. CONCLUSIONES.
Como ya hemos definido en el primer apartado, la secesión es la separación de una parte de
un estado determinado, para a través de este territorio se produzca la creación de un nuevo
144 En los juristas no se ha hecho mucha referencia a este asunto, aunque es la tendencia mayoritaria y también
en multitud de ocasiones por los representantes de los movimientos secesionistas. 145 Galán Galán, A. (2013), “Secesión de estados y pertenencia a la Unión Europea: Cataluña en la encrucijada”,
Revista Istituzioni del Federalismo, núm. 1 del 2013, passim. 146 Molina, I. (2014), “La problemática pertenencia a la UE tras una secesión” Política exterior, Vol. 28, Nº 161,
pp. 132-140.
38
Estado. El derecho de autodeterminación, es el derecho que poseen los pueblos para la
elección de su futuro, anteponiendo los dos conceptos, podemos apreciar como la secesión
sería el resultado del ejercicio de la autodeterminación. Sin embargo, aquí nos surge la
disyuntiva de hasta qué punto la secesión debe estar sujeta a las normas de aplicación del
derecho de autodeterminación: pueblos oprimidos, colonias, minorías étnicas…, y en qué
casos puede producirse un caso de secesión, sin necesariamente estar sujeto a las causas
anteriores. Es una cuestión de difícil respuesta; por un lado como se ha expuesto en varias
ocasiones a lo largo del TFG, existen poquísimos textos constitucionales que recojan el
derecho de secesión; actualmente en Etiopía y hasta hace pocos años en Serbia y Montenegro;
hasta la propia secesión de éste último, lo que hace de muy difícil aplicación la secesión bajo
los cauces del derecho interno de cada estado y sin producirse una violación del principio de
integridad territorial. Sin embargo, en los últimos años se ha abierto la puerta a la admisión de
la secesión en caso de mayoría amplia y respetando las leyes fundamentales, poniendo como
principal ejemplo el dictamen emitido por el Tribunal Supremo de Canadá, en el caso del
referéndum de independencia de Quebec. Si bien, se discute de la existencia de un llamado
derecho de secesión, entre la doctrina jurídica hay quienes defienden que un proceso de
secesión no es necesariamente un acto jurídico, sino un acto fáctico, que debe ser establecido
según las circunstancias y la voluntad determinada del territorio concreto y del resto, y no en
base a un mecanismo jurídico determinado. Después de esta conclusión, podemos diferenciar
claramente entre secesión de hecho; como hecho que no se ha llevado a cabo a través de un
mecanismo jurídico determinado, sino bajo unas circunstancias favorables que han conducido
hasta éste, y secesión de derecho, establecida ésta bajo unas normas determinadas
Como hemos indicado, la autodeterminación posee varias connotaciones, aunque la mayoría
de las veces que hacemos referencia a ella, sea en el sentido de posibles casos de secesión o
independencia. El término es muy amplio: ya sea en el sentido de libre elección de sus formas
de gobierno, en la libre elección de su organización en todos los ámbitos de la sociedad, en
escoger la mejor forma de gestión de sus recursos; así como la libre disposición de éstos.
Aquí debemos hacer referencia a la utilización del derecho de autodeterminación a lo largo
del último siglo para la descolonización por parte de los imperios europeos y bajo sus
intereses, yendo precisamente en contra del propio derecho de autodeterminación, y
produciéndose por tanto, una utilización torticera de la autodeterminación emprendida en
varios ámbitos. En la actualidad, y lo estamos viendo con Palestina y otros territorios; el
reconocimiento de un estado o la aceptación de la autodeterminación de éste, existe o no en
virtud de los intereses del estado en cuestión; y no en virtud del respeto a los derechos
humanos y a los derechos de las minorías. También debemos hacer alusión, a la utilización
del concepto de autodeterminación a la ligera que se ha acuñado por los partidos y
movimientos independentistas, sobre todo en los estados occidentales, defendiendo la
secesión de su territorio, como claro ejemplo aquí, podemos mencionar algunos
representantes del independentismo catalán, defendiendo en algunas ocasiones la aplicación
exacta del derecho de autodeterminación y refiriéndose a Cataluña como una colonia de
España, nada más lejos de la realidad.
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La autodeterminación fue el primer derecho humano colectivo en ser reconocido, y después se
ha ido sucediendo el reconocimiento de los demás, entre los que podemos citar el derecho a la
identidad nacional y cultural y el derecho a la cooperación internacional. Como ya se ha
dicho, se discute, según la vertiente a la que acudamos la mayor o menor protección a éstos,
según sean individuales o colectivos. También se niega, desde algunos puntos de vista la
existencia de los derechos colectivos, y establecen que no son más que derechos individuales,
aunque ejercidos en colectividad. Partiendo de esta afirmación y de esta teoría jurídica, y
poniendo como ejemplo dos casos significativos de los llamados derechos colectivos como
son: el derecho a la huelga o el derecho a la negociación colectiva; que independientemente
de considerarlos derechos individuales o colectivos, vemos como son reconocidos a la
persona, no son reconocidos a un grupo determinado, como precisamente vienen recogidos
en el art. 28 de la CE, en el que se regula el derecho de huelga, y se regula bajo un modelo
individualista; bajo la denominación de “Todos” y de “Los trabajadores”. Sin embargo, el
derecho de autodeterminación no encajaría dentro de esta teoría, es un derecho reconocido a
los pueblos, y por tanto bajo cualquier interpretación siempre se tratará de un derecho
colectivo. En consecuencia de esto, según varias vertientes jurídicas el derecho de
autodeterminación actualmente es el único derecho colectivo reconocido. Como curiosidad,
podemos afirmar que dentro de la Constitución Española, el único derecho reconocido a los
colectivos es el derecho a la autonomía; reconocido a regiones y nacionalidades. La
autodeterminación es mencionada en ocasiones como un medio de autodeterminación interna.
Con respecto a la regulación y protección con la que se ha dotado al derecho de
autodeterminación; éste se basa principalmente en disposiciones internacionales y en (casi)
ningún reconocimiento constitucional de ningún tipo (excepto en Etiopía). Aunque también es
cierto que hay algunas constituciones que lo reconocen de forma general; no en el interior de
sus territorios. Sin embargo, cabe hacerse la siguiente pregunta: ¿hasta qué punto es necesaria
la tipificación de este derecho para hacer efectivo su uso? La respuesta es que en realidad no
es necesaria su expresa tipificación en ningún ordenamiento constitucional ya que la
autodeterminación se trata de un derecho natural; es decir intrínseco a la naturaleza humana y
de no necesaria regulación positiva. Aparte también es considerado como un principio; es
decir debe inspirar los ordenamientos jurídicos.
Durante todo el trabajo, se ha hecho referencia a varios conceptos con una connotación
jurídica, política y sociológica parecida como son: pueblo, estado y nación. Estos conceptos
tienen una gran importancia en el ámbito en el que nos estamos moviendo, y a veces puede
producirse confusión entre ellos. En primer lugar, en el caso de los términos pueblo y nación,
existen contextos en el que son intercambiables; así es cuando nos referimos al conjunto de
personas que forman una comunidad en virtud de lazos étnicos, religiosos, culturales….
Aunque hemos dicho que pueden ser intercambiables, en el ámbito de la autodeterminación y
la secesión; esta es solo reconocida a los pueblos; ya que este concepto posee una connotación
más como unión étnica o racial que el concepto de nación, que posee una connotación más de
unión cultural, lingüística…. Por otro lado, también suelen ser en muchos casos
intercambiables los términos de nación y Estado; conjunto de la población de un determinado
territorio con una organización e instituciones propias dentro de este territorio. En este caso la
40
diferencia no es tan clara; como hemos dicho unas líneas más arriba, en la nación el conjunto
de los habitantes poseen lazos culturales, lingüísticos…, el estado puede decirse que es el
conjunto de los habitantes de un territorio común con una organización y soberanía propia.
Debemos subrayar aquí el término soberanía como la diferencia entre ambos; los estados
siempre tienen la soberanía sobre su propio territorio (es un requisito imprescindible para
poder ser considerados estados), sin embargo, las naciones no necesariamente disponen en
todos los casos de soberanía, podemos citar varios ejemplos como las naciones dentro del
Estado del Reino Unido. Existen muchas corrientes que plantean el derecho de secesión de su
Estado en base a su denominación como nación. Haciendo referencia al caso del Estado
español, en el Título Preliminar de la CE se establece que no existe más nación que la
española, ratificado esto después por el TC en la sentencia de 2010 sobre el Estatut de
Cataluña. Sin embargo hay muchas corrientes jurídicas y políticas que consideran a algunas
comunidades autónomas como naciones, en razón a los argumentos dichos ahora mismo.
Acabamos de decir que existen características que pueden compartir los habitantes de un
determinado territorio: la lengua, las tradiciones, la cultura…, en el caso de la CE esta recoge
una disposición que proclama una singularidad como son los fueros o el derecho propio que
unos determinados territorios han conservado durante un largo periodo de tiempo. Existen
muchas corrientes doctrinales y jurídicas que cuestionan la legitimidad de la disposición y la
tachan de historicista. Bajo mi punto de vista y teniendo en cuenta la visión global de la
Constitución del 78, viniendo de un nuevo poder constituyente y tras 40 años de dictadura, y
contando que ésta no recogió fundamento histórico alguno más que este precepto; me parece
que se cometió un error al recogerlos. Desde el punto de vista de muchos constitucionalistas,
y bajo mi opinión, la legitimación de la historia de un determinado territorio, hace que todos
los territorios sientan legitimada también su historia (porque todos la poseen, en mayor o
menor medida); lo que se acaba convirtiendo en el mercadeo competencial y de financiación
que ha supuesto el Estado Autonómico; como bien hemos razonado en el punto 4 del Trabajo.
También bajo mi opinión, a través de esta disposición también han legitimado las
reclamaciones secesionistas; como estamos viendo actualmente, amparándose en los derechos
históricos, para la defensa de la independencia. En relación a esta cuestión, existen otras
opiniones que consideran que el reconocimiento constitucional debería haber primado en
otros asuntos territoriales como las singularidades lingüísticas de ciertos territorios, antes que
en algo tan arcaico como los fueros.
Desarrollando la teoría del sujeto soberano, por la cual se determina que este es el pueblo
español; en el artículo primero de la CE, y la teoría del poder constituyente que otorga gran
legitimidad a la constitución como norma suprema del ordenamiento jurídico, se plantea de
una enorme dificultad el ejercicio de derecho de secesión en Cataluña o cualquier territorio
del estado. Conociendo la inviabilidad de la reforma constitucional, se han planteado otras
muchas propuestas; entre las que podemos destacar dos: delegación de la competencia para la
celebración de referéndums desde el estado a la comunidad autónoma; propuesta que sería
también declarada inconstitucional ya que delegando la competencia en esta cuestión
indirectamente el estado estaría renunciando a la soberanía que le corresponde en este asunto,
como bien se expone en el punto 5. Otra fórmula planteada es la celebración bajo la ley de
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consultas populares aprobada por la comunidad autónoma. Esta fórmula ya ha sido desechada
por la suspensión de la ley por parte del TC, ya que en el marco competencial autonómico no
es posible la realización de una consulta sobre la organización territorial, y los instrumentos
de consulta serían únicamente encuestas foros de opinión o similares. De la inviabilidad de
una posible celebración de consulta o referéndum podemos extraer como conclusión, que el
actual problema territorial de Cataluña se ha de solucionar por otro método, en el que el
protagonista fundamental sea el diálogo, y en el que muchas corrientes políticas y jurídicas
han manifestado que se ha de producir una cesión por ambas partes. Existe cierta unanimidad
en la urgencia de una reforma constitucional en este sentido, el mantenimiento de la situación
actual, hasta qué punto va a seguir aumentando la situación de desafección constitucional de
Cataluña
Una solución planteada, es la transformación de España como un Estado federal, lo que en la
forma supondría un enorme cambio y una detallada revisión constitucional, en el fondo no
conllevaría un cambio sustancial en sí, más que considerar estados federados en lugar de
comunidades autónomas, también se terminaría con otro problema del estado autonómico;
como son las reclamaciones competenciales; ya que en los estados federales estas deben
quedar expresamente recogidas en la constitución. Ahora bien, la aceptación que pudiera
ocasionar esta reforma en Cataluña o País Vasco, no se correspondería con el resto de
territorios en el que los cambios no irían en ese sentido. Hasta se ha llegado a plantear otra
fórmula contradictoria hasta en su propio nombre como es el federalismo asimétrico, que
claramente se trataría de una concesión constitucional, como ya hemos explicado en los dos
párrafos anteriores.