UNIVERSIDAD DE CHILE

FACULTAD DE DERECHO DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO

ELIMINACION DE LA INCAPACIDAD ABSOLUTA QUE

AFECTA AL SORDOMUDO ANALFABETO

Memoria para optar al grado de Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales

PAULA RECABARREN LEWIN

Profesora Guía: Claudia Schmidt Hott

Santiago, Chile

2003

ii

TABLA DE CONTENIDO

Página

INTRODUCCIÓN 1

CAPITULO I. NOCIONES PRELIMINARES.

1.1 Persona. Concepto. 4

1.2 Evolución histórica en el Derecho. 5

1.2.1 Roma. 5

1.2.2 Leyes de Las Partidas. 6

1.2.3 Edad Media. 7

1.2.4 Época Contemporánea. 7

1.3 Persona en el Código Civil chileno. 8

1.4 Sujeto de derecho. Nociones generales. 10

1.5 Teoría de la personalidad. 13

1.6 El sujeto de derecho y el ordenamiento jurídico chileno. 14

1.6.1 Crítica al artículo 74 del Código Civil. 15

iii

1.6.2 Postura de don Hernán Corral Talciani. 15

1.6.3 Postura mayoritaria. 18

1.6.4 Derecho comparado. 20

1.7 Concepto de sujeto de derecho. 21

1.8 Relación sujeto de derecho y derechos subjetivos. 22

1.9 Atributos de la personalidad. Nociones generales. 23

1.10 Fundamento de los atributos de la personalidad. 24

1.11 Concepto de atributos de la personalidad. 26

1.12 Reconocimiento y consagración. 27

1.13 Enunciación. 28

1.14 Derechos de la personalidad. Reconocimiento

de los derechos humanos. Antecedentes históricos. 30

a) Derecho español. 30

b) Derecho inglés. 30

c) Derecho norteamericano. 31

iv

d) Derecho francés. 32

e) Derecho contemporáneo. 32

1.15 Enunciación. 33

1.16 Naturaleza jurídica. 34

1.17 Características. 36

1.18 Tratamiento en el ordenamiento jurídico nacional. 37

a) Derecho Constitucional. 37

b) Derecho Privado. 39

c) Propuesta de los profesores Figueroa y Schmidt. 41

1.19 De la capacidad en general. 42

1.20 Capacidad de goce. 43

1.21 Limitaciones a la capacidad de goce. 46

1.22 Características de la capacidad de goce. 47

1.23 Teoría unitaria de la capacidad. 47

a) Román Sánchez. 47

v

b) Carlos Fernández Sessarego. 48

c) Nuestra opinión. 49

CAPITULO II. LA CAPACIDAD COMO REQUISITO DEL ACTO JURIDICO.

2.1 De los hechos jurídicos. 50

2.2 Concepto de acto jurídico. 51

2.2.1 Definición clásica o tradicional. 52

2.2.2 Definición doctrina moderna. 52

2.2.3 Elementos comunes a ambas definiciones. 53

2.3 Fin u objetivo del acto jurídico. 53

2.4 Requisitos de los actos jurídicos. 55

2.4.1 Requisitos de existencia. 56

2.4.2 Requisitos de validez. 57

2.5 Voluntad. 58

2.6 Fases o etapas de la voluntad. 59

2.7 Críticas al artículo 1445 del CC. 60

vi

2.8 Requisitos para que la voluntad produzca efectos jurídicos. 61

2.8.1 Seriedad. 61

2.8.2 Manifestación. 62

a) Manifestación expresa. 63

b) Manifestación tácita. 66

c) Diferencias entre ambos tipos de manifestación. 67

2.9 Discordancia entre manifestación y voluntad interna. 68

2.9.1 Teoría de la voluntad. 69

2.9.2 Teoría de la declaración. 69

2.9.3 Solución práctica. 70

2.9.4 Derecho comparado. 70

2.9.5 Doctrina y legislación nacional. 71

2.10 Valor de la voluntad manifestada. 72

2.11 Capacidad de ejercicio. Nociones generales. 73

2.12 Concepto de capacidad de ejercicio. 75

vii

2.13 Capacidad de ejercicio y discernimiento. 77

2.14 Capacidad de ejercicio, capacidad negocial y

capacidad para delinquir. 77

2.15 Naturaleza jurídica de las normas relativas a la capacidad. 78

2.16 Momento en que debe existir capacidad de las partes. 80

2.17 Incapacidad. 81

2.18 Características de la incapacidad. 83

2.19 Objetivo de las incapacidades. 84

2.20 Clasificación de la incapacidad y su importancia. 84

2.21 Clasificación de las causas de la incapacidad. 85

2.22 Artículo 1447. 86

2.23 Incapacidad absoluta. 87

2.24 Clases de incapaces absolutos. 88

a) Dementes. 89

b) Impúberes. 89

viii

c) Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. 90

2.25 Incapaces relativos. 90

2.26 Tipos de incapaces relativos. 91

a) Menores adultos. 91

b) Disipadores en interdicción. 91

2.27 Incapacidades especiales. 92

2.28 La enfermedad como límite de la capacidad de ejercicio. 93

2.29 Relación enfermedad-capacidad a través de la Historia. 93

a) Roma. 93

b) Leyes de Las Partidas. 94

c) Codificación siglo XIX. 94

d) Derecho contemporáneo. 95

2.30 Clasificación enfermedades. 96

2.31 Forma de actuar de los incapaces. 98

2.31.1 Forma de actuar de los incapaces absolutos. 99

ix

2.31.2 Forma de actuar de los incapaces relativos. 99

a) La representación. 100

b) Las guardas. 101

c) La autorización. 103

d) Actuación personal del incapaz relativo. 105

2.32 Sanción a los actos ejecutados por incapaces. 106

a) Actos ejecutados por incapaces absolutos. 107

b) Actos ejecutados por incapaces relativos. 109

CAPITULO III. INCAPACIDAD ABSOLUTA DE LOS SORDOMUDOS

ANALFABETOS.

3.1. Tratamiento de la sordomudez a nivel jurídico. 111

3.2 Evolución del tratamiento sordomudez en el Código Civil chileno. 112

3.3 Demencia y sordomudez. 113

3.3.1 Postura que considera la demencia inherente a la sordomudez. 114

a) Arturo Alessandri Rodríguez. 114

x

b) Sergio Vela. 114

3.3.2 Postura que distingue entre demencia y sordomudez. 115

a) Líber Gatica. 115

b) Avelino León Hurtado. 115

c) Santiago Arriagada. 116

d) Alejandro Álvarez. 116

3.4 Sordomudo considerado incapaz absoluto. 116

3.5 Significado de la frase “darse a entender por escrito”. 119

3.6 Instituciones de Derecho privado en

relación a los sordomudos analfabetos. 120

3.6.1 Patria potestad y guardas. 120

3.6.2 Prescripción. Suspensión. 127

3.6.3 Derecho sucesorio. 128

a) Habilidad para testar y ser testigo en un testamento. 128

xi

b) Habilidad para aceptar y repudiar

una asignación por causa de muerte. 130

c) Habilidad para ser albacea o ejecutor testamentario. 132

3.6.4 Donación entre vivos. 133

3.6.5 Actos de Derecho de familia. 134

a) Matrimonio. 134

b) Reconocimiento de hijos. 136

3.7 Sentido práctico y objeto de la inclusión

de los sordomudos analfabetos en la categoría de incapaces absolutos.

Su obsolescencia en nuestros días. 139

3.8 Planteamientos para la modificación de la

situación legal del sordomudo analfabeto. 144

3.8.1 Otorgamiento de capacidad restringida. 144

3.8.2 Otorgamiento de capacidad plena. 145

3.9 Fundamento de la propuesta de reconocimiento

legal del lenguaje de señas. 147

xii

3.9.1 Argumentos en contra. 148

3.9.2 Contra argumentación. 151

3.10 Inconstitucionalidad de las normas que establecen

la incapacidad absoluta del sordomudo analfabeto. 155

3.10.1 Infracción a Tratados Internacionales

vigentes ratificados por Chile. 155

a) Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados

y principio Pacta Sunt Servanda. 156

b) Normas de ius cogens. 157

c) Relación derecho internacional-derecho interno.

Teorías monista y dualista. 158

d) Aplicación derecho internacional en el plano interno. 159

e) Recepción o incorporación tratados internacionales. 160

f) Determinación de la jerarquía de las normas contenidas

en el tratado en relación a normas de derecho interno. 161

g) Tratados internacionales que se encuentran en la situación

descrita por el inciso 2º del artículo 5º de nuestra Constitución. 163

xiii

i) Declaración Universal de Derechos Humanos. 165

ii) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 167

iii) Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales. 168

iv) Pacto de San José de Costa Rica. 168

v) Convención sobre los Derechos del Niño. 169

vi) Normas sobre la igualdad de oportunidades para las

personas con discapacidad, adoptada por Naciones Unidas

en Resolución A 48/96. 169

vii) Convención Interamericana para la eliminación de todas las

formas de discriminación contra las personas con discapacidad. 170

3.10.2 Infracción a las disposiciones

del ordenamiento jurídico interno. 172

a) Principio de igualdad ante la ley. Artículo 19 nº 2

de la Constitución Política de la República. 173

b) Ley 19.284 sobre Normas para la integración social

de las personas con discapacidad. 175

xiv

3.11 Derecho proyectado. 176

3.11.1. Proyecto profesores César Frigerio Castaldi

y Cristián Letelier Aguilar. 178

3.11.2. Proyecto profesores Solange Doyharçabal Casse,

Claudia Schmidt Hott, Francisco Merino Scheihing

y Cristián Florence Kauer. 183

3.11.3. Proyecto de ley senadores Manuel Antonio Matta

y Mariano Ruiz-Esquide; y proyecto de ley senadores Matta,

Ruíz-Esquide, Sergio Páez y Andrés Zaldívar. 192

3.11.4 Mociones diputados Sres. Longton, Aníbal Pérez,

Elgueta y Encina. 213

3.11.5. Moción diputados Sres. Prokurica y Mora. 215

3.11.6. Proyecto de ley presentado por moción de los parlamentarios Allende, Aylwin, Barrueto, Cantero, Elgueta, Longton, Munizaga, Saa, Viera-Gallo y Walker. 219

3.11.7. Proyecto de ley presentado por moción diputados

Leal, Cornejo y Urrutia. 225

CAPITULO IV. ASPECTOS MEDICOS, SOCIALES Y JURIDICOS DE LA

DISCAPACIDAD Y ESPECIFICAMENTE, DE LA SORDOMUDEZ.

4.1 Discapacidad. Nociones generales. 227

xv

4.2 Concepto. 228

a) Organización de Naciones Unidas, Resolución A 37/52,

dentro del contexto del “World Programme of Action

Concerning Disabled Persons”. 228

b) Convención Interamericana para la Eliminación de todas

las formas de discriminación contra las Personas con Discapacidad. 229

c) Ley 19.284, sobre Normas para la integración social

de las personas con discapacidad. 229

4.3 Cifras relativas a la discapacidad auditiva. 229

4.4 Concepción médica, social y jurídica de la discapacidad. 230

4.5 Causas de la discapacidad. 232

4.6 Marco conceptual de la discapacidad. 233

4.7 Discapacidad y principio de igualdad. 234

a) Igualdad de derechos. 234

b) Igualdad de oportunidades. Concepto “Acomodación razonable”. 235

c) Igualdad de trato. 236

4.8 Visión moderna de la discapacidad. 236

4.9 Medidas para asegurar el ejercicio de los derechos

de las personas con necesidades especiales. 237

4.9.1 Problemas enfrentados en el proceso de reconocimiento

de los derechos de las personas discapacitadas. 239

xvi

4.9.2 Medidas para asegurar la eficacia

de las normas anti-discriminación. 240

4.10. Sordomudez. Introducción al tema. 242

4.11 Deficiencias sensoriales. Sordera. Conceptos. 243

4.12 Inexistencia de relación entre discapacidad auditiva

y discapacidad mental. 244

4.13 Causas de la sordera. Clasificación. 246

a) Sordera adquirida. 246

b) Sordera genética. 247

c) Razones no determinadas. 247

4.14 Educación de menores con discapacidad auditiva. 247

4.14.1 Corrientes de instrucción. 249

a) Método alemán. 249

b) Método francés. 249

4.14.2 Métodos de comunicación. 250

a) Lenguaje de señas. 253

b) Auditivo-Oral. 254

c) Auditivo-Verbal. 254

d) Hablar con claves. 254

e) Comunicación simultánea. 255

f) Comunicación Total. 255

g) Logogenia. 255

xvii

4.15 Estudio particular del Lenguaje de señas. Concepto. 257

4.16 Lenguaje de señas. Orígenes. 258

a) Ordenes religiosas de Cluny, Cîteaux y de la Trappe. 258

b) Monje Pedro Ponce de León. 259

c) Abate Michel de l’Eppée. 259

4.17 Características de los lenguajes de señas. 260

a) Mímica y gestos. 261

b) Características no manuales. 262

c) Localización. 263

d) Dactilología. 263

4.18 Importancia del lenguaje de señas. 264

4.19 Barreras de comunicación. 266

4.19.1 Barreras comunicacionales y lenguaje de señas. 266

4.19.2 Propuestas para la eliminación de las barreras

comunicacionales que afectan a las personas

con discapacidad auditiva. 270

4.20. Discapacidad auditiva. ¿Déficit o diferencia? 272

CAPITULO V. DERECHO COMPARADO.

5.1 Argentina. 275

5.2. Perú. 293

5.3. España. 306

CONCLUSIONES 321

xviii

BIBLIOGRAFÍA 327

1

INTRODUCCION.

La capacidad es dentro del Derecho uno de los temas más relevantes,

ya que determina la validez de un determinado acto o contrato en la medida

que quien lo ejecuta no calce en ciertos supuestos de hecho que la ley ha

consagrado.

En los distintos ámbitos en que recibe aplicación, podemos decir que la

capacidad no siempre es uniforme, sino que depende de los requisitos que a su

respecto haya establecido el legislador. Junto con ello hemos de señalar que la

doctrina clásica reconoce dos tipos de capacidad, uno de los cuales

corresponde a un atributo de la personalidad y por lo tanto, consustancial al ser

humano por el sólo hecho de serlo.

Sin embargo, tratándose del otro tipo de capacidad, -la de ejercicio- se

han establecido limitaciones de carácter general considerando básicamente los

factores enfermedad (física o mental) y la impubertad.

Es así como llegamos a los sordomudos analfabetos, cuya incapacidad

absoluta fue establecida desde antiguo por la mayoría de las legislaciones

herederas de la tradición romana-continental.

2

En este trabajo además de conocer los motivos que llevaron al legislador

a consagrarla, veremos de qué manera se justifica o no su permanencia en

nuestro ordenamiento jurídico, su relación con la discapacidad en general, y las

medidas a nivel legislativo y de cuerpo social que se han propuesto para

eliminarla o modificarla, y de qué manera ello se ve influido por las corrientes

filosóficas y sociológicas actuales.

Junto con lo anterior, haremos un estudio de la legislación comparada

para determinar la posición de la nuestra a nivel de respeto y promoción de los

valores y principios a los cuales Chile ha adscrito dentro del concierto mundial.

Para nuestro propósito, hemos decidido situar a la capacidad dentro del

contexto del ente que constituye el principio y fin del Derecho: la persona

humana. Revisaremos sus atributos, derechos y prerrogativas, así como las

limitaciones a las que se encuentra sujeto, ya sea por la ley, por sus

condiciones físicas o mentales o por la sociedad en la que participa y se

desenvuelve.

Sólo una vez que hayamos conocido y analizado en forma crítica las

circunstancias que rodearon –y rodean- a la incapacidad absoluta de los

sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, estaremos en

condiciones de afirmar con mayor propiedad, si se trata de una circunstancia

cuya permanencia se encuentra justificada, o si, por el contrario, debe

3

modificarse en forma urgente por resultar lesiva de los Derechos

fundamentales de las personas.

Cualquiera sea la conclusión a la que lleguemos, hemos de considerar

las palabras contenidas en el Mensaje del Código Civil: “Por completo y

perfecto que se suponga un cuerpo de legislación, la mudanza de las

costumbres, el progreso mismo de la civilización, las vicisitudes políticas, la

inmigración de ideas nuevas, precursoras de nuevas instituciones, los

descubrimientos científicos y sus aplicaciones a las artes y a la vida práctica,

los abusos que introduce la mala fe, fecunda en arbitrios para eludir las

precauciones legales, provocan sin cesar providencias, que se acumulan a las

anteriores, interpretándolas, adicionándolas, modificándolas, derogándolas,

hasta que por fin se hace necesario refundir esta masa confusa de elementos

diversos, incoherentes y contradictorios, dándoles consistencia y armonía y

poniéndolos en relación con las formas vivientes del orden social.”1

1 Mensaje del Código Civil chileno, 14ª Edición oficial, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, pág. 13.

4

CAPITULO I. NOCIONES PRELIMINARES.

1.1 Persona. Concepto.

Uno de los elementos esenciales de toda relación jurídica, sea de Derecho

Público o Privado, lo constituye la persona. Al ser el Derecho obra de ésta,

lógico es que su finalidad sea siempre “el bienestar, la seguridad, la imposición

de conductas o defensa de valores de su propio creador”2.

Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, el

término persona se usa para designar a un “individuo de la especie humana”3.

En cuanto al origen etimológico, se discute si tiene su fuente en el griego, el

etrusco o el latín. Sin embargo, la tesis más aceptada, es aquella que sitúa el

origen de la palabra en el idioma de los romanos, específicamente en el

vocablo persona, utilizado para designar “la máscara con que el actor se cubría

2 Figueroa Yáñez, Gonzalo, “Derecho Civil de la persona. Del genoma al nacimiento”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, pág. 17. 3 Real Academia Española de la Lengua, Diccionario de la RAE, 22ª ed., diccionario en línea, www.rae.es, {consultado 6 noviembre de 2002}.

5

el rostro para representar su papel en el drama. Esta máscara tenía por objeto

hacer resonar (persónare) la voz”4.

Del teatro pasó la palabra al lenguaje común y fue empleada para referirse

a la función o cualidad que investía cada individuo en la vida.

1.2 Evolución histórica en el Derecho.

1.2.1 Roma.

En el Derecho Romano, no todos los individuos eran considerados

personas, debido a la existencia de la esclavitud y a su falta de capacidad

jurídica, lo que se materializaba en la máxima: “no todo hombre es persona, ni

toda persona es hombre”. Así, para ser titular de todos los derechos y

obligaciones inherentes a la persona en el Derecho Romano antiguo, el sujeto

debía ser libre, ciudadano y jefe (pater) de familia. Por lo tanto, los requisitos

para ser considerado persona en Roma, pueden clasificarse en aquellos

relativos a la existencia humana y los referentes a la libertad, la ciudadanía y

situación familiar de los seres humanos. En cuanto a los primeros tenemos:

1º Que el nuevo ser quedase separado por completo del claustro materno,

totus processit ad orbem,

4 Orgaz, Alfredo, “Personas Individuales”, 2ª ed., Editorial Assandri, Córdoba, 1961, pág. 8.

6

2º Que naciese vivo, y

3º Que tuviese forma humana, non sunt liberi qui contra forman humani

generis converso more procreantur, como lo señala la disposición que

“facultaba al padre a matar al hijo deforme cuya deformidad constara de la

declaración de cinco testigos”5.

Además los romanos, basados en su legislación, establecieron diferencias

entre persona y hombre, llamando persona al hombre libre (homo liber) y

hombre, al ser que tiene mente racional en cuerpo humano.

1.2.2 Leyes de Las Partidas.

Una disposición que resume el concepto de persona dentro de Las Partidas,

y por ende, a quien no se le consideraba tal, es la que se halla en la 4ª Partida,

en su título 23, correspondiente a la ley 5ª, que establecía lo siguiente: “Non

deuen ser contados por fijos, los que nascen de la mujer, e non son figurados

como omes; assi como si ouiessen cabeza, o otros miembros de bestia… Mas

si la criatura que nasce a figura de ome, magüer aya miembros sobejanos, o

menguados, nol empecé, quanto para poder heredar los bienes de su padre, o

de su madre, e de los otros parientes”6.

5 Arriagada S., Santiago, “Capacidad civil del sordomudo”, Imprenta i Encuadernación Chile, Santiago, 1908, pág. 7. 6 Salvat, Raymundo, “Tratado de Derecho civil argentino”, tomo I, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1964, pág. 356.

7

1.2.3 Edad Media.

Con la aparición del Derecho Canónico y la incorporación de neologismos

determinados por el surgimiento de nuevas formas sociales, la palabra persona

recibe variadas aplicaciones. Así, con ella se designa tanto al hombre, como al

homo y al sujeto capaz de derechos. “Los canonistas van elaborando una

teoría de la corporación y conjuntamente otra referente a la fundación opuesta

a la primera. Se trataba de la “universitas personarum” al lado de la “universitas

rerum”. Se va perfilando así la idea de personalidad aplicada a un conjunto de

bienes destinados a un fin (universitas rerum) al lado de la persona

considerada como sujeto humano”7.

1.2.4 Época Contemporánea.

Para el Derecho actual, la palabra persona tiene un significado más

específico en cuanto la define como: “todo ser capaz de tener derechos y

obligaciones”8, o, en el decir de Orgaz, “el titular de un derecho o un deber”9,

constituyendo la persona natural la destinataria mediata e inmediata de la

norma jurídica.

7 Fernández Sessarego, Carlos, “La noción jurídica de la persona”, Editorial San Marcos, Lima, 1962, pág. 67. 8 Alessandri, Somarriva y Vodanovic, “Tratado de Derecho Civil”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, pág. 353. 9 Orgaz Alfredo, Ob. Cit, pág. 4.

8

Una definición más completa es la que ofrece J. Arias Ramos al decir que,

“Se llama persona a todo ser o entidad capaz de derechos y obligaciones, es

decir, a todo el que reúne en sí los requisitos necesarios para que puedan

atribuírsele las facultades o poderes que constituyen los derechos subjetivos,

así como para poder ser constreñido a cumplir deberes jurídicos”10.

Es persona todo ser humano por el sólo hecho de serlo. Se trata de un

concepto anterior a la ley; por cuanto el Derecho se hace para la persona,

entidad que constituye su centro y su fin.

1.3 Persona en el Código Civil chileno.

No obstante las innumerables descripciones y conceptualizaciones

existentes en doctrina acerca de lo que se entiende por persona, en nuestra

legislación positiva no se encuentra definido dicho término ya que el Código

Civil sólo señala quienes se encuentran comprendidos en él, al prescribir en la

primera parte del artículo 55 que, “Son personas todos los individuos de la

especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición.”.

A falta de definición, los autores de Derecho Civil han identificado el

concepto de persona con los atributos de la personalidad, caracterizando a los

10 Arias Ramos, J, “Derecho Romano. Parte general”, Tomo I, 7ª ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, pág. 51.

9

individuos por su nombre, su capacidad de goce, su estado civil, su

nacionalidad, su domicilio y su patrimonio.

Con todo, la segunda frase de la disposición citada, -como lo señala el

profesor Gonzalo Figueroa Y.-, otorga la categoría de sujetos de derecho a

todos los individuos de la especie, “anticipando por muchos años ciertas ideas

sobre igualdad recogidas tan sólo durante el siglo XX por algunas

Constituciones Políticas”11 , lo que enfatiza lo expuesto en la primera parte del

artículo; tema de vital importancia, considerando que hubo épocas en la

Historia de la Humanidad en que ello fue desconocido y tomado como bandera

de lucha para justificar grandes injusticias y atropellos a los Derechos

Humanos.

Podemos encontrar muchos ejemplos que validan la declaración de

principios contenida en el artículo 55, entre los cuales, se halla la

discriminación por causa de discapacidad a la que se refiere el presente

trabajo; cuestión que hace necesaria y justificada la existencia de entidades

tanto gubernamentales como ONGs. preocupadas por crear conciencia y

educar a la población respecto de estas diferencias artificiales; a la vez que

centran sus esfuerzos en la eliminación de barreras sociales, económicas y

11 Figueroa Yáñez, Gonzalo, Ob. Cit, pág. 25.

10

jurídicas inaceptables e incompatibles con la visión humanista que impera en el

mundo desde mediados del siglo pasado.12

1.4 Sujeto de derecho. Nociones generales.

Se ha sostenido que la problemática de la Filosofía del Derecho es

determinar cual es el objeto propio de la ciencia jurídica, entendiendo la palabra

objeto en el sentido de motor de impulso de la misma y no como un aspecto

instrumental de ella.

12 Al respecto, cabe recordar el Preámbulo de la Declaración de Derechos Humanos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas por Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948, que señala: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana, Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad; y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias, Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión, Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres; y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de libertad, Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre, y considerando que una concepción común de estos derechos y libertades es de la mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso, la Asamblea General, Proclama la presente Declaración de Derechos Humanos como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción. (Organización de Naciones Unidas, “Declaración Universal de Derechos Humanos”, adoptada por Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948, www.hrlawgroup.org, {consulta: 29 diciembre 2000}).

11

Para organizar su propio sistema, el ordenamiento jurídico elabora

conceptos y designaciones. Esto quiere decir que el Derecho asume las

realidades presentadas por la vida y las piensa en términos propios.

Una de las designaciones adoptadas por la Ciencia del Derecho es el

concepto de persona que, “corresponde a la realidad de la existencia de

hombres aislados o agrupados, cuya acción el derecho reglamenta”13. Por ello,

podemos decir que el Derecho “en cuanto a la conducta, es el hombre

actuando en sociedad; en cuanto normas es la regulación de la conducta

intersubjetiva del hombre, y, en tanto valor, es aquel que el hombre realiza o

deja de realizar en su relación con los demás hombres”14.

Desde el ángulo del Derecho actual, la persona es el sujeto de derecho, o

mejor dicho, el ser susceptible de tenerlos o de figurar como término subjetivo

en una relación de Derecho. Sin embargo, es preciso diferenciar estas

nociones, ya que, no obstante referirnos con ambas al ser humano, el concepto

sujeto de derecho dice relación con el individuo y la regulación de las

consecuencias jurídicas de sus acciones u omisiones, reservando el término

persona para aludir al individuo de la especie humana y a la creación doctrinal

y legislativa, denominada persona jurídica.

13 Salvat, Raymundo, Ob. Cit, pág. 348. 14 Fernández Sessarego, Carlos, Ob. Cit, págs. 173 y 174.

12

El jurista Mariano Aramburo ha señalado que, “Siendo la libertad condición

esencial para el Derecho, según queda demostrado, y siendo el hombre el

único ser dotado de aquella preciosa facultad, decir hombre equivale a decir

sujeto de Derecho”15.

La idea de un Derecho sin sujeto es en sí misma contradictoria al igual que

la premisa inversa ya que constituiría la negación de ambos. “Los sujetos y los

derechos no son realidades jurídicas aisladas, de modo que pueda haber

sujetos vacíos o derechos sueltos; al contrario aquéllos y éstos están en

relación recíproca, y quien habla de sujetos o de personas menciona

implícitamente a los derechos, como quien habla de Derecho supone la

existencia de sujetos”16.

El individuo destinatario de la norma es persona por el mero hecho de serlo,

y es persona preexistente a ésta, porque justamente la norma se gestó y

formuló pensando en él; por ello, el individuo es persona en el ordenamiento,

pero no lo es como consecuencia de él. “La personalidad jurídica está

vinculada a la existencia del individuo, y no a su conciencia o a su voluntad. Un

niño muy pequeño, o un loco, es una persona. Entre las personas físicas no se

hace diferencia alguna para la atribución de derechos civiles; por muy débil o

15 Aramburo, Mariano, “La capacidad civil”, 2ª ed., Editorial Reus, Madrid, 1931, pág. 3. 16 Orgaz, Alfredo, Ob. Cit, pág. 5.

13

incapacitado que esté, todo ser humano es, y sigue siendo, una persona del

derecho”17.

De acuerdo a lo expuesto, tenemos que:

a) Todo ser humano es persona de Derecho.

b) Sólo el ser humano (aislado o agrupado) puede ser persona en Derecho.

c) El ser humano sólo puede ser sujeto de la relación jurídica, jamás objeto

de ella.

1.5 Teoría de la personalidad.

Son las necesidades humanas las que obligan al legislador a establecer una

íntima conexión entre el individuo y los derechos y determinar el momento en

que esta interrelación se produce.

La teoría de la personalidad jurídica proveniente del Derecho Romano se

desarrollaba en base al triple status de que podía gozar la persona. A saber:

status libertatis, civitatis y familiae, de los cuales los dos primeros tenían

calidad de esenciales respecto de la capacidad jurídica y el último, daba lugar a

la distinción entre los sometidos al poder ajeno y los libres para ejercer sus

derechos y contraer obligaciones.

17 Ripert y Boulanger, “De las personas”, Tomo II, Volumen 1, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1963, pág. 310.

14

Dicha teoría ha experimentado una gran evolución hasta nuestros días, de

manera tal que podemos concluir que:

“1.- La personalidad es siempre un atributo concedido por el Derecho, y, por

tanto, tiene siempre la condición de categoría jurídica.

2.- Que, no obstante esta condición, el orden jurídico no puede otorgarlo a

cualquier substratum, sino sólo a aquellos en que aparezca o se proyecte como

causa primera la realidad racional del hombre.

3.- Que en el estadio actual de la civilización no puede el Derecho

desposeer al hombre de la personalidad y, por tanto, en fin de cuentas, viene a

ser ésta consustancial con la naturaleza humana”18.

Se puede advertir que el sujeto de derecho obtiene del ordenamiento

jurídico un tratamiento especial, habida consideración de su importancia y

repercusión de sus actuaciones.

1.6 El sujeto de derecho y el ordenamiento jurídico chileno.

Según la concepción clásica o tradicional surgida en el Derecho Romano,

desde el nacimiento, y por este sólo hecho jurídico, la persona adquiere

18 Puig Peña, Federico, “Compendio de Derecho Civil español”, Ediciones Nauta S.A, Barcelona, 1966, pág. 285.

15

derechos. Una vez que ésta se desarrolla, los modifica, los transfiere, y a su

muerte, los transmite, pasando a obtener la categoría de sujeto de derecho.

Esta es la doctrina que siguió la mayoría de los Códigos del siglo XIX, y por

ende, don Andrés Bello, la que se reconoce en la redacción del artículo 74 de

dicho cuerpo legal que señala: “La existencia legal de toda persona comienza

al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que

muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente

separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento

siquiera, se reputará no haber existido jamás”.

1.6.1 Crítica al artículo 74 del Código Civil.

La doctrina comentada en el número anterior, y específicamente el citado

artículo, han sido criticados en la actualidad por afirmarse que se trata de una

disposición que, al no reconocer al concebido o nasciturus como persona,

atenta contra lo establecido en los Tratados Internacionales de Derechos

Humanos ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, cuya

consagración expresa se halla en el inciso 2º del artículo 5 de la Constitución

Política de la República.

1.6.2 Postura de don Hernán Corral Talciani.

A juicio del profesor Hernán Corral Talciani, se ha sobredimensionado y

aplicado fuera de su órbita natural el artículo 74, al punto de proclamar que la

16

ley civil no reconoce la personalidad del concebido no nacido, ante lo cual, y

para desestimar las críticas y demostrar la protección que el Código Civil le

otorga, él da los siguientes argumentos19:

“1º Por de pronto, se le incluye claramente en la definición de persona del

artículo 55. El embrión es individuo y pertenece a la especie humana, por lo

cual, con prescindencia de su desarrollo cronológico (edad), debe ser

considerado como persona.

2º Congruentemente con lo anterior se declara solemnemente que la ley

protege la vida del que está por nacer (art. 75 CC).

3º Se atribuyen facultades amplísimas al juez para adoptar, de oficio o a

petición de cualquiera persona todas las providencias que le parezcan

convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que

de algún modo peligra. Norma que debiera relacionarse con el artículo 26 nº 7

de la ley 16.618, que permite a los jueces de menores adoptar medidas de

protección cuando un menor de edad se encontrare en peligro material o moral,

y también con las disposiciones que castigan penalmente el aborto provocado

(arts. 342 y siguientes del Código Penal) y prohíben toda acción que tenga

como fin directo el aborto (artículo 119 del Código Sanitario).

19 Debe tenerse presente que todas las normas citadas y su redacción, corresponden a las vigentes a la época en que esta opinión fue manifestada.

17

4º Se determina que todo castigo a la madre por el cual pudiera peligrar la

vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, debe diferirse hasta después

de su nacimiento.

5º Se declara la protección que el Estado debe proporcionar al hijo que está

por nacer.

6º Se protegen igualmente los derechos patrimoniales del nasciturus: todos

los derechos que se le difieren a la criatura se encuentran en suspenso, y si

llega a nacer entra en el goce de ellos como si hubiese estado ya nacido al

momento en que se le defirieron.

7º Por tal razón, el nasciturus goza de capacidad para suceder por causa de

muerte (962 CC) y para recibir donaciones (1390 CC).

8º La Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias

extiende a la madre el derecho de alimentos cuando éste deba corresponder al

hijo que está por nacer”20.

Este autor concluye que tanto desde el punto de vista constitucional, como

de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, así como en el

plano de la simple regulación legal, en nuestro sistema jurídico el embrión

20 Corral Talciani, Hernán, “El embrión humano: del estatuto antropológico al estatuto jurídico” en Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, sede Coquimbo, 1997, págs 55 y 56, citado por Claudia Schmidt H, en Separata nº 8, noviembre 2002, para la Cátedra de Derecho Civil I Parte general y Derecho de las personas.

18

humano desde el origen de su vida goza de la calidad y status jurídico de

persona, y como tal es acreedor de la protección completa del ordenamiento

jurídico y de los órganos del Estado.

Ejemplo de lo anterior se puede encontrar a nivel de jurisprudencia judicial y

administrativa. Así, la Corte de Apelaciones de Santiago, ha establecido que la

negativa ilegal a tramitar una licencia maternal causa daño a la salud de la

madre y constituye un peligro para la vida del que está por nacer.21 A nivel de

jurisprudencia administrativa, se puede citar el Dictamen 14.525 de 1992, de la

Contraloría General de la República, que reconoció la competencia del Servicio

Nacional de Menores, para celebrar convenios de financiamiento de programas

de ayuda a los nonatos.

1.6.3 Postura mayoritaria.

A pesar de los argumentos anteriormente expuestos, han surgido contra

críticas señalando que, sostener que el nasciturus se encuentra completamente

protegido por el Código Civil, bastando las normas en él contenidas en

concordancia con el resto de los cuerpos legales, equivale a hacer una

interpretación forzada, solucionable lisa y llanamente por la vía de la

modificación de este cuerpo legal, incorporando una norma que lo proteja de un

modo expreso, como lo sostiene la profesora Claudia Schmidt H. al decir que,

21 Fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 29 de septiembre de 1989, Gaceta Jurídica nº 111, página 33, 1999, Santiago.

19

“los Tribunales deben aplicar la normativa constitucional y prescindir de la

normativa contenida en el Código Civil que por ficción, entiende que el embrión

mortinato nunca existió y que se es persona sólo desde el nacimiento. Se trata

claramente de una normativa legal inconstitucional que sólo puede ser

enmendada a través de la labor interpretativa, mientras tanto no se adecue al

principio de reconocimiento del embrión como sujeto de derecho, de una

persona actual y no futura, titular de derechos esenciales, y sin duda, dentro de

los débiles jurídicos, del más débil de todos”22.

Esta doctrina, cada vez con más adeptos debido a los adelantos científicos

y al creciente reconocimiento y respeto de los Derechos Humanos, sostiene

que el nacimiento constituye el final de la vida humana dependiente y el

comienzo de la vida independiente o autónoma; entendiendo que se es

persona desde un momento anterior, que puede ser:

“1º Aquel en que el óvulo ha sido fecundado por el espermio, incluso

cuando la fertilización tiene lugar fuera del cuerpo humano,

2º Cuando el embrión se implanta en la pared uterina,

3º En el momento en que comienza la actividad cerebral del embrión,

4º Al determinarse la viabilidad del feto; o

22 Schmidt Hott, Claudia, “Estatuto jurídico del embrión”, publicado en Revista Jurídica del Perú, año LII nº 30, enero de 2002, pág. 64, reproducido para la Cátedra de Derecho Civil I, en separata nº 8 de noviembre de 2002, Facultad de Derecho Universidad de Chile.

20

5º Desde la relacionalidad o culturización del feto.”23

Cualquiera sea la tesis adoptada, el nasciturus, independiente de la etapa

de desarrollo en que se encuentre, es un ser humano y como tal, merece la

más amplia de las protecciones, sino la mayor, en atención a su indefensión,

fragilidad y dependencia de la madre en cuanto el vientre materno es, por lo

general, el medio en que completa su evolución. Decimos por lo general, ya

que de acuerdo a los avances de la medicina reproductiva, es posible encontrar

situaciones en que no sucede así, como es el caso del llamado “arrendamiento

de útero” o el de la concepción extrauterina.

1.6.4 Derecho comparado.

Esta discusión ha sido zanjada en otras legislaciones, como por ejemplo en

la peruana, ya que en el artículo 1º del Código Civil se señala: “La persona

humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza

con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le

favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que

nazca vivo”24. En tanto, en el Proyecto de Código Civil de la República

23 Figueroa Yáñez, Gonzalo, Ob., Cit, págs. 124 a 129. 24 Código Civil peruano de 1984, citado por Carlos Fernández Sessarego en Ob. Cit, pág. 36.

21

Argentina, se postula el siguiente artículo 15: “La existencia de las personas

humanas comienza con la concepción”25 .

1.7 Concepto de sujeto de derecho.

Por todas las situaciones anteriormente descritas, es deber del legislador,

determinar en quien deben radicarse los derechos patrimoniales y

extrapatrimoniales, precisar las condiciones necesarias para adquirirlos,

modificarlos, transferirlos o transmitirlos, y que se logre así, en mejor forma el

propósito con que aquellos derechos fueron reconocidos, todo ello en

consonancia y respeto a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos

firmados por nuestro país y que se encuentren vigentes.

En base a lo expuesto, podemos definir al sujeto de derecho como el ser a

favor de quien se reconocen derechos subjetivos y a cargo de quien se

encuentran deberes, obligaciones y cargas.

Como corolario de lo anterior, podemos citar al jurista peruano Carlos

Fernández Sessarego quien sostiene que, “la calidad de “sujeto de derecho”,

en general, es atribuible sólo al ser humano -a todos los seres humanos, sin 25 Se eliminó la expresión “en el seno materno” para que quedasen comprendidas las concepciones extrauterinas. De esta forma el texto se adecua tanto a la realidad científica vigente, como a la Convención Interamericana de Derechos Humanos (art. 4 inciso 1º).Asociación de docentes, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, “Proyecto de Código Civil de la República Argentina. Unificado con el Código de Comercio”, Ediciones Centro Norte, Buenos Aires, 1999, págs. 36 y 211.

22

excepción- excluyéndose realmente de esta posibilidad la de configurar sujetos

de derechos constituidos por simples y puras expresiones patrimoniales, por

conjuntos de bienes. Siempre, detrás de todo patrimonio, existen –aunque con

diverso título o atribuciones- seres humanos que lo usan, custodian o

manipulan según determinada finalidad”26.

1.8 Relación sujeto de derecho y derechos subjetivos.

El concepto de derecho subjetivo ha sido definido por Enneccerus en los

siguientes términos: “Poder investido por el ordenamiento jurídico que sirve a la

satisfacción de intereses humanos”27.

Según el autor alemán Andreas Von Tuhr, esta noción se encuentra

íntimamente ligada a la de “señorío de la voluntad”; sosteniendo además que,

“la demarcación de las esferas de señorío de los individuos que el orden

jurídico realiza otorgándoles derechos subjetivos, tiene por fin garantizar el

ejercicio de los intereses que se reconocen razonables”28.

26 Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho de las personas”, 8ª ed., Editorial Jurídica Grijley, Lima, 2001, pág. 38. 27 Enneccerus, Ludwig, “Derecho Civil. Parte General”. Volumen I, Librería Bosch, Barcelona, 1934, pág. 325. 28 Von Tuhr, Andreas, “Tratado General de Derecho Civil alemán”, Volumen I, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1946, pág. 77.

23

De acuerdo a lo anterior, los derechos subjetivos se reconocen porque el

ordenamiento jurídico considera adecuado confiar en los propios individuos, el

cuidado de sus bienes, su empleo y protección.

Sin embargo, se ha criticado esta explicación llevándola a la esfera de los

incapaces y sus representantes, surgiendo la pregunta respecto de a quien

pertenece el interés en preservar y administrar sus bienes.

Es así como Jhering, uno de los detractores de la teoría precedentemente

enunciada, admite que en estos casos, la cuestión jurídica excede el ámbito de

los intereses, en cuanto un derecho puede subsistir y ser ejercido, aun cuando

el sujeto, por razones fortuitas, no esté en condiciones de gozarlo.

De ser así, nos encontraríamos ante situaciones de suyo excepcionales en

el ordenamiento jurídico, pues éste parte de la premisa de la capacidad

respecto de los sujetos a quienes dirige su normativa, contemplando la solución

para los casos en que el supuesto de hecho o premisa básica, no se cumple, o

se cumple de manera incompleta.

1.9 Atributos de la personalidad. Nociones generales.

En Derecho moderno se considera que desde el momento en que se

tiene personalidad, se poseen ciertos elementos inherentes a ella.

24

Por eso, cada individuo en cuanto tal, goza en concreto de ciertos

derechos llamados esenciales, que tienden a garantizar las razones

fundamentales de su vida y el desenvolvimiento y desarrollo físico y moral de

su existencia.

A estas cualidades, propiedades o prerrogativas que pertenecen a las

personas por el sólo hecho de serlo, se les acostumbra a llamar derechos de la

personalidad; sin embargo, en Derecho moderno se suele utilizar esta

expresión para aludir a un estamento por mucho tiempo alejado del Derecho

Civil, y que corresponde a lo que en Derecho Internacional se conoce con el

nombre de Derechos Humanos, y en Derecho Constitucional, Garantías

Constitucionales; concepto mucho más amplio que el tradicional, en cuanto se

trata de derechos consustanciales al ser humano, anteriores a cualquier

regulación positiva, revelados al hombre a través de su razón.

1.10 Fundamento de los atributos de la personalidad.

C. B. Macpherson, al referirse al fundamento de los derechos humanos,

hace radicar éste en la naturaleza de los hombres, y al respecto escribe: “Los

derechos humanos pueden solamente ser afirmados como una especie de

derecho natural, en el sentido que ellos deben ser deducidos de la naturaleza

(…) de los hombres como tal, bien de los hombres como ellos ahora son o de

25

los hombres como ellos piensan son capaces de llegar a ser. Decir esto, es

simplemente reconocer que ni los derechos legales ni los derechos

consuetudinarios son un fundamento suficiente para los derechos humanos”29.

Rasgo característico de los llamados “Derechos Humanos” es que

versan sobre bienes de fundamental importancia para sus titulares, o al menos,

bienes que generalmente la tienen.

La clase de sus beneficiarios está integrada por todos los hombres y

mujeres y nada más que ellos; su posesión no puede estar restringida a

subclases de individuos o extenderse más allá de la especie humana.

Por ello, señalar que los sujetos de los derechos humanos son todos los

individuos de la especie humana y nada más que ellos “es equivalente a

sostener que los principios que establecen estos derechos tienen como única

condición de aplicación referida a los sujetos normativos la propiedad de

constituir un individuo humano. La pertenencia a la especie humana es, según

esta formulación, condición necesaria y suficiente para gozar de los derechos

en cuestión”30.

29 Macpherson, C. B, citado por Manuel Porras Del Corral, en “Derecho, igualdad y dignidad, en torno al pensamiento de R. Dworkin”, Servicio de Publicaciones Universidad de Córdoba, Córdoba, 1989, pág. 125. 30 Nino, Carlos Santiago, “Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación”, 2ª ed., Editorial Astrea, Buenos Aires, 1989, págs. 40 y 41.

26

1.11 Concepto de atributos de la personalidad.

El sistema de pensamiento y normas centrado en torno al concepto

persona de derecho, requiere ver cuales son sus elementos constitutivos, a los

cuales se les llama atributos.

“Atributo, es aquella cualidad del ente en cuya virtud el ente es persona,

y sin la concurrencia del cual no lo sería. El atributo no es un derecho en sí

como no lo es la propia personalidad: es un presupuesto para que el sujeto

pueda ser titular de derechos”31.

El jurista argentino Carlos Santiago Nino, los llama derechos básicos, y

como tales los define diciendo que, “son aquellos derechos morales de que

gozan todos los seres con capacidad potencial para tener conciencia de su

identidad como un titular independiente de intereses y para ajustar su vida a

sus propios juicios de valor”32.

“Los derechos esenciales originarios se llaman también “derechos

innatos”, por estimarse que existen con anterioridad a su reconocimiento

jurídico. El Derecho objetivo tiene por fin principal el garantizar, en el modo más

amplio su protección, y resulta que, precisamente para afirmar estos derechos

a la vida y a la libertad, es para lo que surgieron los grandes movimientos

políticos que influyeron de forma tan decisiva en las legislaciones.

31 Salvat, Raymundo, Ob. Cit, pág. 391. 32 Nino, Carlos Santiago, Ob. Cit, pág. 47.

27

Se suelen distinguir los derechos civiles, que miran a la tutela de la

persona frente a los demás sujetos considerados en un plano de igualdad, de

los derechos públicos, que regulan las relaciones del ciudadano con el Estado

o con los demás entes públicos”33.

Desde el punto de vista económico, estamos en general ante bienes

extrapatrimoniales, sin un significado o valor económico directo, lo cual no

impide que puedan llegar a tenerlo, especialmente cuando se lesionan dichos

atributos y hay lugar a una indemnización.

1.12 Reconocimiento y consagración.

En cuanto a su consagración y reglamentación en nuestro ordenamiento

jurídico podemos decir que, al igual que en la mayoría de los sistemas

inspirados en el Código Civil francés de 1804, no existe una sistematización

rigurosa de los mismos no obstante la enorme importancia que estos derechos

representan para hombres y mujeres. Lo anterior puede explicarse por su

relación con las leyes políticas o por la fuerte inspiración romana de que son

herederos los códigos clásicos.

33 Trabucchi, Alberto, “Los sujetos y el derecho de las personas”, 15ª ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967, págs. 105 y 106.

28

Al parecer se estimó innecesario regularlos en consideración a que los

atentados a cualquier derecho patrimonial o moral, se encontrarían

contemplados en las reglas de la responsabilidad civil, dada la amplitud de las

fórmulas legales allí utilizadas.

“La teoría de los derechos de la personalidad, por tanto, se construye –a

falta de dicha reglamentación- en torno a las disposiciones constitucionales,

penales, civiles o de otro orden que digan relación con ellos y de las cuales

surgen los caracteres mencionados”34.

Estos atributos son propios tanto de las personas naturales, como de las

morales o jurídicas, con algunas salvedades.

1.13 Enunciación.

Pueden ser considerados atributos de la personalidad, los siguientes:

a) Derechos de la personalidad

b) Capacidad de goce

c) Nacionalidad

d) Nombre

34 Pinto Rogers, Humberto, “Curso básico de Derecho Civil”, Editorial Andrés Bello, Santiago, 1972, pág. 58.

29

e) Patrimonio

f) Domicilio

g) Estado Civil.

“Mirados estos atributos de la personalidad con la perspectiva que

tenemos al comenzar el siglo XXI, resulta evidente que ellos son claramente

insuficientes para caracterizar a las personas, las que no son ni un nombre, ni

un estado civil, ni un domicilio, si bien pueden “tener” estos atributos. Todos

ellos, salvo la capacidad de goce, resultan irrelevantes como características

esenciales de las personas. Y esta capacidad de goce constituye tan sólo un

atributo jurídico-económico de la personalidad, que no la engloba ni es capaz

de definirla. El concepto de persona excede con mucho la aptitud para ser

titular de derechos y obligaciones patrimoniales”35.

Por estar directamente relacionados con el tema de esta tesis, nos

referiremos in extenso, acerca de los atributos de la personalidad, Derechos de

la personalidad y Capacidad de goce.

35 Figueroa Yáñez, Gonzalo, Ob. Cit, pág. 26.

30

1.14 Derechos de la personalidad. Reconocimiento de los derechos

humanos. Antecedentes históricos.

El reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona humana y

su manifestación en declaraciones de carácter político y jurídico, se ha ido

concretando y precisando a través de la historia, especialmente por la

influencia de las culturas hispánica, anglosajona y francesa.36

a) Derecho español.

Las primeras manifestaciones de garantías individuales en el derecho

español se producen, al parecer, en el siglo VII, provenientes del derecho

canónico. Normas contenidas principalmente en los acuerdos de los Concilios

V, VI, y VIII, realizados en Toledo, en los años 636, 638 y 653,

respectivamente.

El conjunto de leyes aprobadas en León en 1188, denominado Carta

Magna Leonesa, estableció garantías de libertad personal y derecho de

propiedad, entre otros.

b) Derecho inglés.

En el derecho inglés encontramos la Carta Magna de 1215, consistente

en un conjunto de garantías individuales, que los barones y el clero inglés,

36 Todas las referencias de este apartado, fueron extraídas del libro de Máximo Pacheco Gómez, titulado “Teoría del Derecho”, 4ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1990, págs. 155 a 158.

31

impusieron al rey Juan Sin Tierra. En ella se consagra la libertad personal y

ciertas limitaciones al establecimiento de las cargas tributarias, estableciendo

procedimientos concretos para asegurar la observancia de estos derechos, lo

que se traduce en la formación de una comisión fiscalizadora compuesta de 25

barones del reino.

El Bill of Rigths, o Declaración de Derechos, de 1689 se considera el

más importante documento constitucional de la historia de Inglaterra, en tanto

reconoció garantías individuales como el derecho de petición y la proscripción

de las penas crueles o inusitadas entre otras.

c) Derecho norteamericano.

Constituye un hito, no sólo para Estados Unidos, sino también para todo

el sistema de los Derechos Humanos, el Acta de Independencia elaborada por

el Congreso de Philadelphia, el 4 de julio de 1776, al establecer que,

“Sostenemos como verdades evidentes que todos los hombres han sido

creados iguales; que a todos confiere su Creador ciertos derechos individuales

entre los cuales están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad; que para

garantizar esos derechos, los hombres instituyen gobiernos que derivan sus

justos poderes del consentimiento de los gobernados; que siempre que una

forma de gobierno tiende a destruir esos fines, el pueblo tiene derecho a

reformarla o abolirla, a instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos

32

principios, y a organizar sus poderes en aquella forma que a su juicio garantice

mejor su seguridad y su felicidad”.

d) Derecho francés.

En Francia, en 1789, la Asamblea Nacional Constituyente, aprobó la

“Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano”, la cual prescribe en

su artículo primero que, “Los hombres nacen y viven libres e iguales en

derechos. Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común”.

Se ha sostenido que con este documento, estos derechos adquieren

connotación de libertades políticas.

e) Derecho contemporáneo.

Es en el siglo XX, cuando se advierte la existencia de un movimiento

dedicado a obtener la protección a nivel internacional y con carácter

permanente, de los Derechos Humanos.

Entre los antecedentes de este movimiento, se cuentan:

a) El Proyecto de reconocimiento internacional de los derechos del

individuo, presentado en 1917, por Alejandro Álvarez al Instituto Americano de

Derecho Internacional.

b) El Mensaje presentado el 6 de enero de 1941 al Congreso de los

Estados Unidos de Norteamérica, por el Presidente Franklin Délano Roosevelt.

33

c) La Carta del Atlántico, suscrita en 1941, por Roosevelt y Winston

Churchill.

d) La Declaración sobre Seguridad colectiva, firmada en 1943 por

Estados Unidos, Gran Bretaña, la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas y

la República Popular China.

e) Los acuerdos de la Conferencia de Dumbarton Oaks, de 1944; y

f) Las resoluciones de los países americanos representados en la

Conferencia de Chapultepec, de 1945.

Con posterioridad a las Guerras Mundiales, este movimiento culminó con

tres importantes Declaraciones, que dieron origen a otros tantos sistemas de

protección internacional de los Derechos Humanos: La Declaración Americana

de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), la Declaración Universal de

Derechos Humanos (1948) y la Convención Europea de los Derechos del

Hombre y de las Libertades Fundamentales (1950).

1.15 Enunciación.

Difícil, por no decir imposible, es la formulación de una clasificación

estrecha o taxativa de los derechos que integran la personalidad. Quienes se

han abocado con mayor éxito a esta tarea, son los juristas italianos, basados

34

en su Código Civil de 1942. Entre éstos, cabe mencionar a Dogni, que

distingue:

“a) Derechos a la individualidad del propio ser, donde estudia el derecho

al nombre y al seudónimo.

b) El derecho a la integridad física, que comprende el estudio del propio

cuerpo y de los atentados al mismo, como el suicidio, la eutanasia y el aborto,

entre otros.

c) Derechos a la integridad moral, como el derecho al honor.

d) Derecho al libre desenvolvimiento de la propia actividad, es decir, a la

libertad en todas sus manifestaciones.

e) Derecho a las producciones del ingenio”.37

1.16 Naturaleza jurídica.

En relación a la naturaleza jurídica de los derechos de la personalidad,

éstos tienen carácter extrapatrimonial, sin perjuicio de que su lesión trae

aparejadas consecuencias económicas.

37 Dogni, citado por Humberto Pinto Rogers, en Ob., Cit, pág. 63.

35

Existe en los derechos de la persona un núcleo duro, que permite

caracterizarlos, y uno más amplio, que no forma parte de su ser intrínseco.

Esto es lo que sostiene Gonzalo Linazasoro explicando que, “en el primero se

encuentran las características esenciales del derecho, cuya violación o

transgresión hacen que tal derecho se haga irreconocible. En el núcleo externo,

en tanto, se permiten limitaciones que no alcanzan a modificar el derecho al

punto de desnaturalizarlo en su esencia. En el espacio que existe entre ambos

núcleos juega la ponderación de los bienes y derechos constitucionales, en la

medida en que se produzca yuxtaposición de los mismos. Desde este punto de

vista, la denominada garantía del contenido esencial y de su intangibilidad, si

por una parte importa garantía de no violación del núcleo del derecho, por la

otra también resulta evidente que importa una atribución de poder al legislador,

en cuanto se le permite ingresar, limitando, dentro del círculo del derecho

fundamental que de otra forma quedaría desprotegido del todo”38.

Cabe destacar que los derechos humanos tienen un fundamento ético

suprajurídico; que el Derecho positivo no los crea ni los inventa, y por ende, no

puede derogarlos ni desconocerlos, limitándose sólo a otorgarles

reconocimiento y a convertirlos en normas jurídicas, con lo que les otorga plena

efectividad.

38 Linazasoro Campos, Gonzalo, citado por Gonzalo Figueroa Y., en Ob., Cit., pág. 33.

36

Los derechos humanos son incondicionales si se considera como único

requisito de aplicación, el estar integrados por los actos voluntarios de sus

beneficiarios y no por otras circunstancias, como por ejemplo, el resto de sus

propiedades (raza, sexo, condición, etc.). “Es esta dependencia de la

autonomía de la voluntad de sus beneficiarios lo que permite decir que los

derechos humanos están sólo condicionados por voliciones de sus titulares”39.

1.17 Características.

La profesora Claudia Schmidt Hott, siguiendo al jurista chileno Fernando

Fueyo Laneri, atribuye a estos derechos, las siguientes características:

“ a) Originarios: Anteriores a la regulación del Estado porque emanan de

la naturaleza humana.

b) Absolutos: Se ejercen erga omnes, es decir, todas las personas

deben respetarlos en tanto se manifiesten dentro de la legalidad y siempre que

no se violen otros valores igualmente superiores y fundamentales para la

buena organización de la sociedad.

c) Intransmisibles: No se pueden adquirir por el modo sucesión por

causa de muerte.

39 Nino, Carlos Santiago, Ob., Cit, pág. 268.

37

d) Extrapatrimoniales: Su contenido es esencialmente espiritual y

moral, sin perjuicio de que la reparación derivada de la lesión a estos derechos,

sea eminentemente económica.

e) Intransferibles: No pueden ser objeto de disposición por acto entre

vivos”40.

1.18 Tratamiento en el ordenamiento jurídico nacional.

a) Derecho Constitucional.

En nuestra legislación, el cuerpo normativo por excelencia que se ocupa

del tratamiento de estos derechos, es la Constitución Política de la República,

en los artículos 1y 5 y especialmente en el artículo 19, que contiene una

especie de catálogo de derechos esenciales.

De este modo, la Constitución establece en su artículo 1 que, “Los

hombres y las mujeres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.

El Estado, para cumplir con su finalidad, cual es, promover el bien

común, debe contribuir a la creación de condiciones sociales que permitan a

todos y cada uno de los integrantes de la comunidad su mayor realización

34 Schmidt Hott, Claudia, Apuntes de Clases. Derecho Civil I, Facultad de Derecho Universidad de Chile, Santiago, 1996, sin pág.

38

espiritual y material posible, respetando plenamente los derechos y garantías

que la propia Constitución establece.

Vinculado estrechamente con el artículo 1º, se encuentra el artículo 5 de

la Carta Fundamental, cuyo inciso 2º establece como límite del ejercicio de la

soberanía, el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza

humana, debiendo los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,

ya sea que se encuentren consagrados en la Constitución o en Tratados

Internacionales, ratificados por Chile y que se hallen vigentes.

En cuanto a la enumeración de derechos del artículo 19 de la

Constitución, fue la propia Comisión de Estudio la que señaló, en su sesión nº

84, que toda clasificación resultaba insatisfactoria, y que lo más aconsejable

era comenzar por orden jerárquico, donde el primer lugar lo ocupara el derecho

a la vida, luego las igualdades y posteriormente las libertades.

Por la importancia, extensión y tratamiento dado en la Carta

Fundamental a estos derechos, es que esta materia se encuentra regulada de

manera inorgánica en el Código Civil, existiendo varias disposiciones relativas

a los derechos de la personalidad, dispersas a lo largo de su articulado.

A nivel de ley, también se han consagrado estos derechos esenciales de

la persona. A modo de ejemplo se puede citar la ley 17.336, referente a

Propiedad Intelectual, que refuerza la protección que da el Código Civil a las

39

obras del ingenio; la ley 17.344, que autoriza el cambio de nombre y apellido,

en las circunstancias taxativamente por ella señaladas; la ley 19.423, consagra

la protección de la vida pública y privada de las personas, y la ley 19.451,

relativa al transplante de órganos, que establece que sólo puede realizarse a

título gratuito y con fines terapéuticos.

b) Derecho Privado.

Como lo hubiéramos mencionado, esta categoría de derechos

inherentes al ser humano en cuanto tal, progresivamente ha ido adquiriendo

valoración como parte integrante del Derecho Civil, ya que durante mucho

tiempo se le consideró un área reservada al Derecho Público, y

específicamente al Derecho Constitucional.

“Frente al criterio que considera los derechos fundamentales

reconocidos en las Constituciones o Leyes fundamentales de los Estados

dotados de un exclusivo carácter político tendiente a regular las relaciones

entre el Estado y sus ciudadanos, prevalece actualmente en la doctrina

privatista la opinión de que esos derechos fundamentales tiene tal carácter de

principios básicos que en una sociedad justa, libre y socialmente ordenada, no

40

pueden limitar sus efectos a la relación entre el Poder soberano y sus súbditos,

sino que también han de regir para los sujetos de derechos entre sí” 41.

La explicación que la mayoría de los autores entrega para justificar la

“privatización” de los Derechos fundamentales consagrados en las Cartas

Fundamentales de los Estados, radica en que estos derechos son los mismos

que derivan de la personalidad humana, basados en el reconocimiento público

y privado de la dignidad de la persona, de modo que, “derechos de la

personalidad” y “dignidad humana” pueden utilizarse como sinónimos.

Podemos decir que a nivel doctrinario nacional, fue don Fernando Fueyo

Laneri quien sostuvo la necesidad de dar tratamiento jurídico a la persona

desde la perspectiva del Derecho Civil, específicamente en el Libro I, del

Código. La razón fundamental para esta radicación, es garantizar en forma

plena una reparación por la violación del derecho protegido. Entre los

argumentos esgrimidos por el profesor Fueyo, se halla la circunstancia de que,

“el Derecho Constitucional a este respecto es programático, político y limitativo

de los excesos del poder público; así como la función del Derecho Penal, es

sancionar, lo que en muchas ocasiones resulta ineficaz respecto de algunos

delitos como aquellos relacionados con la honra de una persona”42. Ante esta

posibilidad, -según su parecer- el Derecho Civil se vislumbra como la opción

41 Santos Briz, Jaime, “Derecho civil. Teoría y práctica”, Tomo1, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1973, págs. 315 y 316. 42 Figueroa Yáñez, Gonzalo, Ob. Cit, pág. 22.

41

para garantizar una indemnización plena por el daño material y moral causado,

independientemente de la calidad del ofensor.43

c) Propuesta de los profesores Figueroa y Schmidt.

Para poner término al tratamiento diferenciado, y dar más coherencia y

unidad a los temas regulados por el Código de Bello, los profesores de la

Universidad de Chile, Claudia Schmidt H. y Gonzalo Figueroa Y., han

propuesto una enumeración tentativa de materias que podría contener el Libro I

del Código Civil, si éste se limitara sólo a las personas naturales. Sostienen los

autores que, “cada uno de los derechos incluidos en la enumeración, tiene una

connotación y perspectiva de Derecho Civil que lo habilita para ser

considerado.

Los contenidos, que a juicio de los autores citados, deben incluirse en un

futuro Libro I del Código Civil acerca de las personas naturales, son los

siguientes:

I.- Vida Humana Dependiente (situación jurídica anterior al nacimiento).

II.- Vida Humana Autónoma (situación jurídica a partir del nacimiento).

43 Esta solución se contempla en forma expresa en el Proyecto de Código Civil de la República Argentina, que en su artículo 105 señala: “La persona humana afectada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la reparación de los daños sufridos”, (Asociación de docentes, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, Ob., Cit., pág. 227).

42

a.- Protección del “derecho general de la personalidad”.

b.-Los Derechos (entre los cuales se hallan los contenidos

actualmente en el artículo 19 de la Constitución).

c.- Las Igualdades.

d.- Las Libertades.

e.- Los Atributos de la Personalidad.

f.- Distinción de la protección según la edad del protegido.

III.- La Muerte”44.

1.19 De la capacidad en general.

“Si el sujeto de derechos es el titular de poderes jurídicos atribuidos al

señorío de su voluntad y, si además en ese titular recaen también los deberes

que son los correlativos de tales derechos, tenemos que reconocer que la

44 Figueroa Yáñez, Gonzalo y Claudia Schmidt Hott, “Estatuto de la persona natural en el Código Civil”, Duodécimo Seminario sobre modificaciones a los Códigos Civil y de Comercio, Universidad Diego Portales, 16 de abril de 2002.

43

noción de sujeto de derechos tiene que estar estrechamente vinculada a la

noción de capacidad”45.

La capacidad según la opinión del profesor Avelino León H., es la

“aptitud legal de las personas para adquirir y ejercitar por sí mismas los

derechos civiles”46.

De la definición precedente podemos concluir que existen -según la

doctrina clásica o tradicional- dos clases de capacidad: una, que constituye

atributo de la personalidad y dice relación con la adquisición de derechos, y la

otra con su ejercicio. A la primera, la doctrina en general, la llama Capacidad

de Goce o Capacidad de Derecho, y a la que consiste en el ejercicio de los

derechos, Capacidad de Ejercicio o de Obrar.

1.20 Capacidad de goce.

Luis Claro Solar sostiene que, “todo individuo de la especie humana

tiene la capacidad o aptitud legal de poder llegar a ser sujeto de los derechos,

45 Pizza de Luna, Isabel, “Capacidad para contratar”, Editorial Martín Bianchi Altuna, Montevideo, 1953, pág. 53. 46 León Hurtado, Avelino, “La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos”, 4ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991, pág. 231.

44

es decir, de las facultades o ventajas que la ley acuerda a las personas. Esta

aptitud la tienen los individuos de uno y otro sexo y de cualquiera edad”47.

Entonces, ya que por el sólo hecho de ser persona, se tiene capacidad

para adquirir derechos, la capacidad de goce se puede sindicar como uno de

los atributos esenciales de la personalidad.

La característica de esta capacidad de derecho es que es una,

indivisible, irreductible y esencialmente igual siempre y para todos los seres

humanos. Además tiene carácter de fundamental, ya que contiene en potencia,

todos los derechos de los que los individuos pueden ser sujetos y en los cuales

se traduce la capacidad.

Personas son todos los entes dotados de capacidad de goce, y ésta es

atributo característico y exclusivo de ellas. “Los conceptos de personalidad y

capacidad de goce se implican recíprocamente: no hay persona sin capacidad

de goce, y capacidad de goce, sin persona”48.

Sosteniendo que capacidad jurídica corresponde a la facultad por la cual

el hombre es sujeto de derecho, Aramburo completa lo aseverado

anteriormente al señalar que, “La capacidad jurídica, lo mismo que la

personalidad en que se basa, es una, idéntica, igual en todos los hombres, sin

47 Claro Solar, Luis, “Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado”, De las Personas. Tomo V, Imprenta Cervantes, Santiago, 1927, pág. 171. 48 Alessandri Rodríguez, Arturo, Ob. Cit, pág. 404.

45

que ni las condiciones especiales ajenas a las diversas situaciones en que

pueden encontrarse , ni los preceptos de la ley positiva, puedan con justicia,

negar o desconocer lo que nos corresponde por la propia naturaleza. En cuanto

sujetos de Derecho, todos los hombres son iguales, por más que existan entre

ellos diferencias originadas por los caracteres peculiares de su individualidad

respectiva; diferencias que no alteran ni modifican en manera alguna aquella

igualdad esencial”49.

Ahora bien, así como la capacidad de goce es abstracta y común a

todos los hombres por el simple hecho de su existencia y asignación de la

personalidad, la capacidad de ejercicio no participa de estas características.

“La capacidad de obrar, consiste en hacer valer los derechos, sea

mediante la celebración de actos jurídicos, sea mediante la realización de

ciertos hechos que son lícitos en razón del derecho que se hace valer”50.

Puede existir capacidad de goce sin que haya capacidad de ejercicio,

pero no puede darse la fórmula contraria, pues la capacidad de goce es

presupuesto básico de la capacidad de obrar, ya que para ejercitar un derecho,

requisito es tenerlo.

De todo lo expuesto se puede concluir que no existen seres humanos

desprovistos en absoluto de la capacidad de goce. “Privar a un ser humano de

49 Aramburo, Mariano, Ob. Cit., pág. 7. 50 León Hurtado, Avelino, Ob. Cit, pág. 232.

46

la capacidad para adquirir todo derecho, sería borrarlo del número de las

personas”51.

1.21 Limitaciones a la capacidad de goce.

No obstante el carácter de atributo de la personalidad de la capacidad de

goce, existen limitaciones a la misma, las cuales tienen como fundamento

razones de interés general. Se trata de incapacidades de goce excepcionales,

como por ejemplo la que establece el artículo 1061 del Código Civil, al señalar

que no vale ninguna disposición testamentaria en favor de cualquiera de los

testigos, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados.

Por lo mismo, se puede decir que las incapacidades de goce, son

“aquellas que, por disposición expresa de la ley, se observan en ciertos sujetos,

constituyendo más bien una prohibición”52.

Estas incapacidades no desvirtúan la regla de que la capacidad de goce

es un atributo de la persona, ya que sólo existen en razón de texto expreso de

ley, por lo que se consideran de derecho estricto; se refieren a determinados

derechos y han sido establecidas por razones de moralidad y Orden Público.

51 Alessandri Rodríguez, Arturo, Ob. Cit, pág. 404. 52 Sanhueza Margarini, Roberto, “La capacidad en el Derecho Civil chileno”, Memoria de prueba para optar al grado de Licenciado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, 1942, pág. 26.

47

1.22 Características de la capacidad de goce.

Respecto a las características de la capacidad de goce, podemos decir

que por ser inherente a la persona y estar regida por leyes de Orden Público,

no se encuentra en el comercio humano, no pudiendo el sujeto desprenderse

voluntariamente de esta aptitud que lo habilita para ser titular de derechos, no

puede renunciarse, cederse, transmitirse, ni ser objeto de transacción,

terminando siempre con la muerte de su titular. “Cualquiera de los actos

mencionados que pretendiera celebrarse al respecto, adolecería de objeto

ilícito. Tampoco la capacidad de goce puede tener como fuente uno de dichos

actos. Ella arranca exclusivamente de la ley, que no hace sino reconocerla

como indispensable al individuo”53.

1.23 Teoría unitaria de la capacidad.

a) Román Sánchez.

El español Román Sánchez, en una postura quizás demasiado rupturista

para su época –motivo por cual su tesis no tuvo mayor éxito a nivel doctrinario-

manifestó que, “la capacidad y la personalidad son dos aspectos de una misma

cosa o dos elementos indispensables para integrar la noción de sujeto de

derechos, en cuanto no hay capacidad de derecho (de goce), que no produzca 53 Sanhueza Margarini, Roberto, Ob. Cit., pág. 27.

48

el resultado necesario de la personalidad que la representa, ni ésta se concibe

sin el precedente preciso de la capacidad que la origina”54.

b) Carlos Fernández Sessarego.

En la actualidad quien se ha encargado de retomar la discusión, es el

jurista peruano Carlos Fernández Sessarego, manifestando su desacuerdo con

la tesis clásica que propone la existencia de dos tipos de capacidad. Dicha

oposición se funda en que la capacidad de goce, “Se constituye como la

posibilidad o potencialidad propias de la libertad subjetiva –en que consiste el

ser del hombre- para su transformación en actos, en conductas humanas

intersubjetivas. La pura subjetividad humana, no es materia jurídicamente

regulable. Sólo lo son las conductas humanas intersubjetivas, las relaciones

interpersonales. Es decir, la libertad fenomenalizada. Así como todos los seres

humanos son antológicamente ser libertad, así también todos ellos tienen

similar capacidad genérica o de goce. Todos los seres humanos poseen una

natural aptitud para convertir en actos o conductas sus decisiones libres. Así

como existe una sola libertad, existe también una sola capacidad. Lo que

ocurre es que ambas, libertad y capacidad, se nos presentan en dos instancias

o momentos. El primero es subjetivo. En cuanto a la libertad, este instante

representa el poder de la persona de decidir por sí misma. Esta decisión, en

54 Sánchez, Román, citado por Roberto Sanhueza M, en Ob., Cit, pág. 17.

49

que consiste la libertad, se da en el ámbito de la pura subjetividad, por lo que

no se exterioriza”55.

c) Nuestra opinión.

Por exceder el ámbito del presente trabajo, no nos explayaremos sobre

la postura recién expuesta, limitándonos a manifestar que no deja de tener

lógica toda vez que, tanto las limitaciones a la capacidad de goce, como

aquellas que restringen la capacidad de ejercicio, están basadas en la

protección del sujeto de derecho, sea que éste se encuentre en comunidad,

adoptando la forma de “cuerpo social”, o considerado en su propia

individualidad y que, efectivamente la capacidad de ejercicio se funde con la de

goce, en un determinado punto de evolución física e intelectual del sujeto de

derecho.

55 Fernández Sessarego, Carlos, “La capacidad de goce: ¿Admite excepciones?”, Revista Cathedra, editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos de Lima, año III, nº 5, Palestra Editores, Lima, diciembre 1999; en “Jurisprudencia Argentina” nº 6185, Buenos Aires, marzo 15 del 2000, y en versión abreviada, en “Vox Iuris”, Revista de Derecho editada por la Facultad de Derecho Universidad San Martín de Porres, Lima, edición nº 10, 1999.

50

CAPITULO II. LA CAPACIDAD COMO REQUISITO DEL ACTO JURIDICO.

2.1 De los hechos jurídicos.

Los sucesos que acontecen en el mundo que nos rodea, pueden tener o

no consecuencias jurídicas. Aquellos que no las tienen, se denominan hechos

materiales o simples, y son ajenos al Derecho.

Los hechos jurídicos son acontecimientos, sucesos, acciones u

omisiones, que, conforme con el derecho objetivo, producen la adquisición,

pérdida o modificación de un derecho subjetivo.

Estos hechos jurídicos admiten una subclasificación, ya que se distingue

entre hechos jurídicos naturales y voluntarios. Los primeros son aquellos en los

cuales, no obstante no existir una manifestación de voluntad en orden a

producirlos, son relevantes. Ejemplo de este tipo de hecho jurídico, lo

constituye el nacimiento de una persona.

En cuanto a los hechos jurídicos voluntarios, se podrían definir como

aquellos en que la voluntad de los sujetos ha tenido injerencia para su

producción. Éstos a su vez podrán ser ilícitos o lícitos, dependiendo de si

contravienen o no la ley, el Orden Público o las buenas costumbres.

51

Los hechos jurídicos voluntarios participan además de otra clasificación,

pudiendo ser positivos, en tanto importen la realización de una conducta, o

negativos, si implican una omisión.

Ya se trate de un hecho jurídico voluntario positivo o negativo, éstos

siempre podrán ser a su vez, constitutivos, extintivos o impeditivos, según den

lugar al nacimiento, extinción o impidan el nacimiento de una relación jurídica

válida ante el Derecho.

2.2 Concepto de acto jurídico.

La doctrina moderna llama grosso modo, actos jurídicos a los actos

voluntarios del individuo.

Ripert y Boulanger señalan que, “obtenida por un esfuerzo doctrinario de

análisis, la noción de acto jurídico peca por exceso de generalidad. Concebido

con miras a una fácil aplicación práctica, el Código de Napoleón sólo da reglas

generales para los contratos; no se preocupa por las manifestaciones

unilaterales de voluntad, más que para formular soluciones particulares

respecto a algunas de ellas. Con todo, el concepto de acto jurídico en una

52

introducción al estudio del derecho civil, permite hacer aparecer reglas

fundamentales que son comunes a las diversas manifestaciones de voluntad”56.

Existen numerosas explicaciones acerca de lo que debe entenderse por

acto jurídico. Todas ellas dependen del enfoque u orientación que siga su

autor.

2.2.1 Definición clásica o tradicional.

Podemos encontrar una definición llamada clásica o tradicional que

caracteriza al acto jurídico como la “manifestación de voluntad hecha con el

propósito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos

queridos por su autor o por las partes porque el derecho sanciona dicha

manifestación de voluntad”57, o como “manifestación unilateral o bilateral de

voluntad ejecutada con arreglo a la ley y destinada a producir un efecto jurídico

que puede consistir en la creación, conservación, modificación, transmisión,

transferencia o extinción de un derecho”58.

2.2.2 Definición doctrina moderna.

La doctrina moderna postula que por acto jurídico debe entenderse la

“manifestación de voluntad que se dirige a un fin práctico y que el 56 Ripert y Boulanger, “Tratado de Derecho Civil”, Parte general, Tomo I, Ediciones La Ley, Buenos Aires, 1963, pág. 416. 57 Vial Del Río, Víctor, “Teoría general del Acto Jurídico”, Tomo I, 4ª ed., Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2000, pág. 31. 58 Alessandri Rodríguez, Arturo, “De los contratos”, 2ª ed., Editorial Zamorano y Caperán, Santiago, 1940, pág. 1.

53

ordenamiento jurídico tutela teniendo en cuenta la responsabilidad del o los

autores y la confianza de los demás”59.

2.2.3 Elementos comunes a ambas definiciones.

Cualquiera sea la definición que se escoja, todas tienen en común los

siguientes aspectos:

a) Se trata de una manifestación de voluntad.

b) Encaminada a obtener un propósito específico y determinado; y

c) Produce los efectos queridos por el autor o las partes, porque el

ordenamiento jurídico la reconoce y sanciona.

2.3 Fin u objetivo del acto jurídico.

En relación al fin u objetivo del acto jurídico, para la doctrina tradicional,

éste no puede ser otro que la creación, modificación o extinción de derechos y

obligaciones, finalidad rechazada por la doctrina moderna, que señala que las

personas al celebrar un acto jurídico, lo hacen con un fin práctico, muchas

veces desconociendo los efectos jurídicos de los mismos.

Al respecto, Andreas Von Tuhr, en la doctrina alemana, clasifica los

actos jurídicos de acuerdo a su intencionalidad en: 59 Cariota Ferrara, citado por Vial del Río, Víctor, Ob. Cit, pág. 31.

54

“a) Manifestaciones de creencia.

b) Manifestaciones de sentimiento; y,

c) Manifestaciones de voluntad, entre las que se incluyen las

declaraciones propiamente dichas, que forman el elemento activo de los

llamados negocios jurídicos, y cuyo contenido es la producción de un efecto

jurídico que llega a obtenerse por ser deseado o conforme con ella, aquellas

dirigidas a la realización de hechos a los que el Derecho vincula efectos

jurídicos, aunque no con un contenido predeterminado y correspondiente al

contenido de la voluntad; y aquellos actos lícitos producidos por un sujeto de

Derecho, sin tener especialmente en cuenta sus consecuencias jurídicas, sino

en consideración a un fin práctico, al resultado de hecho, aún cuando éste se

halle tutelado por el Ordenamiento jurídico y produzca el efecto señalado por

éste”60.

Cualquiera sea el motivo, lo cierto es que hombres y mujeres al celebrar

actos jurídicos, dan nacimiento, modifican o extinguen la realidad jurídica en

que se desenvuelven. Pero esta alteración de la situación jurídica imperante,

no se produce sólo por la existencia de una voluntad dirigida en ese sentido,

sino justamente porque esa intencionalidad manifestada, se halla reconocida

por el Derecho.

60 Von Tuhr, Andreas, citado por Federico Puig Peña, en Ob., Cit, pág. 554.

55

Por lo tanto, se puede afirmar que, “los efectos del acto jurídico derivan

en forma inmediata de la voluntad del autor o de las partes, y en forma mediata

de la ley, que permite la libertad jurídica, cuya expresión es el poder jurídico,

esto es, la facultad de los particulares para crear las relaciones jurídicas”61.

2.4 Requisitos de los actos jurídicos.

Nuestro Código Civil no utiliza la expresión acto jurídico; sin embargo se

entiende que se refiere a él al usar la expresión “acto o declaración de

voluntad”. Ello porque a la época de dictación del Código, imperaba la tesis

subjetivista tradicional que las hacía sinónimas.

El Código de Bello, siguiendo al francés, distingue entre requisitos

internos y externos del acto jurídico. Esta diferenciación es meramente

doctrinaria, puesto que no existe en el texto de dicho cuerpo legal, sino que se

desprende de su contenido.

Entre los requisitos internos se cuentan: la voluntad o el consentimiento,

la voluntad exenta de vicios (error, fuerza y dolo); y que dicha voluntad recaiga

sobre un objeto lícito y que tenga una causa lícita.

61 Vial Del Río, Víctor, Ob. Cit, pág. 34.

56

Los requisitos externos corresponden a la forma en que la voluntad o el

consentimiento se manifiesta o expresa. El acto jurídico, en tanto manifestación

de voluntad, necesita precisamente que ésta se exteriorice, ya sea por medio

de una declaración o de un comportamiento reconocido por el Derecho como

apto para conocerla.

Zacharie fue quien sustituyó esta distinción a fines del siglo XIX, y

propuso diferenciar entre requisitos de existencia y validez del acto jurídico.

Ello, tomando como base el contrato de matrimonio, ya que la ley señalaba

causales de nulidad del mismo, entre las cuales no figuraba la diferencia de

sexo de los contrayentes; ante lo cual y siendo la nulidad una sanción de

derecho estricto que no admite interpretación analógica ni extensiva, cabía

concluir que una unión de este tipo, era válida.

A raíz de lo anterior se determinó que todo acto jurídico debe contener

ciertos elementos esenciales para adquirir existencia jurídica y una vez

cumplidos, debe reunir ciertas condiciones para que tenga una existencia sana

y produzca sus efectos de manera estable.

Es así como se distinguen requisitos de existencia y de validez.

2.4.1 Requisitos de existencia.

Los requisitos de existencia son aquellos indispensables para que el

acto nazca a la vida del Derecho, para que exista como tal y produzca efectos.

57

Si faltan, el acto es jurídicamente inexistente, no produce efecto alguno. Se han

considerado requisitos de existencia: la voluntad, el objeto, la causa y las

solemnidades exigidas para la existencia del acto jurídico.

Relacionados con estos requisitos están los elementos de la esencia que

en el artículo 1444 se definen a propósito de los contratos, como aquellos sin

los cuales el contrato no produce efecto alguno o degenera en un contrato

diferente.

2.4.2 Requisitos de validez.

En cuanto a los requisitos de validez del acto jurídico, se pueden definir

como los necesarios para que éste nazca sano a la vida jurídica y produzca sus

efectos en forma estable. Si se omite alguno de estos requisitos, el acto sigue

produciendo sus efectos en forma normal hasta que se declare nulo por

sentencia judicial. Son los siguientes: la voluntad no viciada, el objeto lícito, la

causa lícita, la capacidad y las solemnidades exigidas para la validez del acto

jurídico.

El Código Civil, aunque no lo señale en forma expresa, contempla estos

requisitos al establecer en los dos primeros incisos del artículo 1445 que, para

que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es

necesario: 1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o

58

declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un

objeto lícito; 4º que tenga una causa lícita.

Por su importancia y relación con este trabajo, estudiaremos en forma

separada la voluntad y la capacidad, como requisitos de existencia y validez del

acto jurídico, respectivamente.

2.5 Voluntad.

“Voluntad, sinónimo de albedrío, desde el punto de vista jurídico-social,

es la facultad del individuo para gobernar su vida actuante dentro de los límites

que le imponen las leyes de la naturaleza y de la sociedad.

Respecto de los actos jurídicos, deja de ser un querer y poder obrar, y

se convierte en una intención, que es su proyección en determinado sentido.

Como la base de esa voluntad intencional es el referido gobierno de la

vida actuante del sujeto, en ella se contienen tales directrices, que asimiladas

al acto le imprimen su deseo de ejecutarlo para los fines que fue creado, por lo

que se presume que en ellos media su interés”62.

62 Sánchez Ocejo, Alberto, “La nulidad en el derecho privado”, Jesús Montero Editor, La Habana, 1938, pág. 122.

59

De acuerdo a lo expuesto podemos definir la voluntad como el deseo o

la intención de un sujeto de crear vínculos jurídicos.

2.6 Fases o etapas de la voluntad.

Este acto voluntario implica un proceso mecánico que consta de una

etapa de indecisión, otra de deliberación, para concluir con la determinación o

resolución, que es lo que finalmente da lugar a la ejecución de la decisión

adoptada. Luis Boffi Boggero, sostiene que, “la voluntad jurídica está

conformada por tres elementos internos, anímicos o sicológicos y un elemento

externo, variable en su configuración: son los primeros, el discernimiento, la

intención y la libertad; es el segundo, el hecho exterior por el cual la voluntad

se manifiesta”63.

Se trata de un requisito de existencia y elemento esencial común, que en

los actos jurídicos unilaterales se llama propiamente voluntad, y en los

bilaterales, consentimiento, pues cuando las partes -que por lo general tienen

intereses contrapuestos- llegan a un acuerdo, convergen sus voluntades.

En este apartado, se tratará la voluntad en general, comprensiva del

requisito exigido tanto para los actos jurídicos unilaterales, como bilaterales.

63 Boffi Boggero, Luis María, “Teoría general de los Actos jurídicos”, Editorial Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1945, pág. 18.

60

2.7 Críticas al artículo 1445 del CC.

El artículo 1445 del Código Civil que lo señala como uno de los

requisitos de los actos jurídicos, ha sido criticado por cuanto de su tenor literal

se desprende que sólo se requiere voluntad del deudor, o sea, de quien se

obliga por un acto o declaración de voluntad, y ésta obviamente se requiere de

ambas partes si es un acto jurídico bilateral y del autor, si se trata de un acto

jurídico unilateral. La explicación a este error se encuentra en el artículo 1108

del Códe Civile, que exige para la validez de la convención, el consentimiento

de la parte que se obliga. Avelino León al respecto sostiene que, “los

tratadistas franceses dicen que el legislador se refirió a la voluntad de obligarse

del deudor porque es la más difícil de obtener. Aunque más acertado sería

decir que la voluntad del acreedor se puede presumir”64.

Otra crítica formulada por la doctrina, dice relación con los fines de los

actos jurídicos, que pueden ser crear, modificar o extinguir derechos y

obligaciones; sin embargo esta disposición se refiere sólo a la creación de la

obligación y del derecho correlativo, debiendo entenderse aplicable a todos los

actos jurídicos cualquiera sea su fin.

64 León Hurtado, Avelino, Ob. Cit, pág. 54.

61

2.8 Requisitos para que la voluntad produzca efectos jurídicos.

Para que la voluntad produzca efectos jurídicos debe cumplir con dos

requisitos copulativos:

a) Ser seria, en el sentido de perseguir efectivamente un fin reconocido o

tutelado por el Derecho.

b) Manifestarse, de modo que pueda conocerse.

2.8.1 Seriedad.

Se ha dicho que la voluntad es seria cuando “existe el propósito de

producir un efecto práctico sancionado por el derecho”65. De acuerdo a los

cánones que rigen la organización social moderna, los actos humanos deben

entenderse enmarcados dentro de un contexto de responsabilidad, en virtud del

cual cada uno de los agentes del conglomerado social se halla vinculado a sus

actos en la medida que estos tengan como fuente la deliberación libre,

espontánea y consciente. La voluntad debe dirigirse al fin manifestado.

La intención en este caso “no puede consistir en actos de mera cortesía

o complacencia; además debe perseguir conscientemente un resultado práctico

y económico al cual la ley haya dado consecuencias jurídicas. Se descartan,

65 León Hurtado, Avelino Ob. Cit, pág. 67.

62

pues, los actos jocandi causa y aquellos sujetos a una condición puramente

potestativa: si voluero 66.

2.8.2 Manifestación.

En cuanto al requisito manifestación, éste se exige a la voluntad para

que produzca efectos jurídicos, no constituyendo un factor de la relación

jurídica en tanto se mantenga en el fuero interno de su autor. En efecto, para

que sea apreciada y valorada por el Derecho, la voluntad debe salir del ámbito

de la conciencia y hacerse cognoscible por otras personas, sean o no

destinatarios de dicha exteriorización. “Mientras la intención no se ha

incorporado al mundo sensible, no puede crear expectativas contractuales.

Siendo así, puede ser modificada o cambiada mediante una simple operación

del intelecto, sin perjuicio para nadie. Voluntas in mente retenta voluntas non

est. Carece de fuerza vinculativa”67.

A pesar de lo señalado en el párrafo anterior, “entre los modernos

filósofos del derecho tiene aceptación la doctrina de que no hay dos clases de

acciones, unas internas y otras externas, sino que toda acción es interna y

66 Pérez Vives, Álvaro, “Teoría general de las obligaciones”, Volumen 1, Tomo I, 2ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 1953, pág. 89. 67 De Gásperi, Luis, “Teoría general de los hechos y actos jurídicos”, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1964, pág. 84.

63

externa a la vez, y por eso tanto la moral como el derecho regulan toda la

conducta humana según que se considere subjetiva o intersubjetivamente”68.

No obstante ello, la buena fe, la seguridad de los negocios y

principalmente la confianza que debe encontrarse presente en todas las

relaciones humanas, indican que los actos jurídicos deben descansar sobre

una base cierta y segura que, en principio, sólo puede dar la voluntad

declarada.

La ley no exige que esta manifestación provenga de la parte interesada

en forma personal, pudiendo efectuarse por medio de mandatario o

representante legal en todos los casos en que la ley no señale lo contrario, de

acuerdo a las reglas generales.

Esta manifestación puede ser expresa o tácita. La primera, también

llamada explícita o directa, corresponde a la “declaración contenida en palabras

(lenguaje hablado o escrito) o incluso en gestos o indicaciones”69 .

a) Manifestación expresa.

La manifestación expresa tiene lugar ordinariamente por el lenguaje, que

puede ser no sólo hablado o escrito, sino también mímico. La manifestación de

voluntad por medio de movimientos de cabeza, signos especiales de los

68 Olis Robleda, S. I, “La nulidad del acto jurídico”, Universidad Pontificia Comillas, Santander, 1947, pág. 7. 69 Vial Del Río, Víctor, Ob. Cit., pág. 45.

64

sordomudos o señales marítimas, corresponde por tanto a este tipo. A mayor

abundamiento, dentro del Derecho argentino, el artículo 913 del Código Civil

establece que, “Ningún hecho tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho

exterior por el cual la voluntad se manifieste”. El hecho exterior es un elemento

declarativo de la voluntad.

A este respecto y para efectos de nuestra tesis, gran importancia cobran

las palabras de don Luis Claro Solar quien señala que, “esta clase de

manifestación es la que se hace por medio de palabras entre personas

presentes o transmitida por teléfono, por escrituras, cartas o telegramas, y por

signos o gestos. Una inclinación de cabeza, un apretón de manos, pueden ser

considerados, con razón, reveladores de la intención de contratar, y los

tratadistas decían por esto que un sordomudo podría por este medio manifestar

esta intención de un modo expreso, lo que según nuestro código no puede

hacer, sino por escrito, aun entre presentes”70.

Al no exigirse en este tipo de manifestación en forma excluyente la

expresión verbal o escrita, se ha sostenido que los sordomudos que no pueden

darse a entender por escrito y que dominan el lenguaje de señas, ciertamente

podrían eliminarse de la categoría de incapaces absolutos, por cuanto su

inteligencia y capacidad volitiva, no necesariamente se hallan afectadas en

razón de su discapacidad; tanto así, que Ripert y Boulanger señalan que, “para

70 Claro Solar, Luis, citado por Víctor Vial Del Río, Ob. Cit., pág. 45.

65

un sordomudo que no sabe escribir, el gesto es el único medio posible de

expresión de su voluntad”71. Ello se explica porque en el derecho francés

codificado, los sordomudos analfabetos nunca han sido considerados

absolutamente incapaces.

Es más, el hecho de aprender y dominar otro tipo de comunicación -con

códigos y conceptos propios-, elaborado a partir de la cultura e idiosincrasia del

lugar donde ha de utilizarse, desde ya implica un desarrollo intelectual que no

se condice con la situación legal en que se encuentran, llegando a constituir

hoy en día un ejemplo claro de discriminación.

Otro argumento a favor de lo ya expresado respecto a los sordomudos

analfabetos, constituye la explicación de Henoch D´Aguiar para referirse al

signo como medio de exteriorización de la voluntad, al decir que éste “aunque

en sí es un hecho material, lo es de una naturaleza y carácter especiales, en

cuanto tiene su significado propio e inconfundible que le atribuyen las normas

de derecho, la convención social, los usos o costumbres y hasta los acuerdos

individuales, signo que evoca en el entendimiento, como la palabra, la idea de

la cosa a que el signo se refiere, lo que no sucede con los otros hechos

humanos”72.

71 Ripert y Boulanger, “Las obligaciones”, Tomo IV, Volumen 1, Ediciones La Ley, Buenos Aires, 1964, pág. 103. 72 D´Aguiar, Henoch, “Hechos y actos jurídicos”, Tomo I, Valerio Abeledo Editor, Buenos Aires, 1924, pág. 112.

66

De acuerdo con lo expresado “hay, en consecuencia, declaración de

voluntad cuando la manifestación consiste en un hecho del lenguaje mediante

el cual el sujeto que la formula tiende a hacer conocer a otro u otros sujetos,

determinados o no, su voluntad respecto de una determinada cuestión”73.

Sin embargo, el Código algunas veces exige que la voluntad conste por

escrito, ya sea como requisito probatorio o como solemnidad esencial; otras,

rechaza toda prueba distinta del acto auténtico o la posibilidad de acreditar la

existencia de una obligación por medio de prueba de testigos.

b) Manifestación tácita.

La exteriorización de la voluntad tácita tiene lugar a través de un

comportamiento, que no está necesariamente dirigido a un destinatario.

Este tipo de manifestación resulta de “aquellos actos por los cuales se

puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, siempre que no se

exija una expresión positiva o no haya una protesta o declaración en

contrario”74.

Los hechos demostrativos de este tipo de manifestación, deben ser tales

que puedan hacer conocer con certeza la intención del autor. Si ellos fueran

73 Brebbia, Roberto, Ob. Cit, pág. 196. 74 Cancela, Rabinovich y otro, “Instituciones de Derecho Privado”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1988, pág. 209.

67

equívocos o se prestaran para diversas interpretaciones, habría que acudir a

otras circunstancias exteriores.

De acuerdo a ello, se puede decir que la manifestación es tácita o

implícita cuando “los hechos o actos connotativos de voluntad no se explicarían

en ausencia de consentimiento”75.

Relacionado con la manifestación tácita de voluntad, está el silencio, que

en principio no conlleva valor de tal sino en cuanto, la ley, las partes o el juez,

le asignen dicha calidad, quedando sujeto a las mismas reglas que toda

manifestación de voluntad.

En resumen, para que la voluntad tácita sea jurídicamente relevante,

debe tener carácter positivo, es decir, existir certeza a su respecto; y que la ley

no exija una manifestación expresa o positiva. Además, no debe haber una

declaración de voluntad en contrario.

c) Diferencias entre ambos tipos de manifestación.

La diferencia entre ambos tipos de manifestación, dice relación

principalmente con la mayor o menor certidumbre de la expresión de voluntad.

Si la declaración es expresa, no cabe duda sobre el elemento caracterizador

del acto, que es la intención. Pero cuando es tácita, la intención ha de

extraerse mediante razonamientos y deducciones. 75 Esmein, citado por De Gásperi, Ob. Cit., pág. 94.

68

2.9 Discordancia entre manifestación y voluntad interna.

En la mayoría de los casos, la manifestación a través de la cual se

exterioriza un acto, representa la culminación del proceso volitivo elaborado en

la esfera íntima del sujeto; siendo así, tanto el acto como sus consecuencias,

son imputables al agente emisor en la medida que el ordenamiento jurídico así

lo reconozca.

Sin embargo, en ocasiones, puede existir discordancia entre la

manifestación y la voluntad interna, lo que se produce cuando el sujeto no ha

exteriorizado mediante su comportamiento o declaración sus verdaderas

intenciones. Esta disociación puede generarse en forma deliberada, como en el

caso de la simulación, de la reserva mental o de la declaración efectuada con

animus iocandi; o bien, puede no haber sido querida o conocida por el

individuo, como cuando se está frente a los vicios de la voluntad error, fuerza y

dolo.

En la medida en que exista incongruencia -consciente o inconsciente-

entre lo querido y lo expresado, surge la necesidad de determinar que clase de

voluntad debe primar. Para ello, se han agrupado las opiniones de los

tratadistas en dos teorías: la de la voluntad y la de la declaración, cuyos

nombres revelan el elemento preponderante en cada una.

69

2.9.1 Teoría de la voluntad.

“La teoría de la voluntad, cuyo principal expositor es Savigny, si bien

reconoce que no puede haber voluntad sin manifestación, otorga primacía a la

voluntad interna sobre la manifestada, de manera que propugna que cuando no

hay coherencia entre ambas, debe estarse al contenido de la voluntad íntima.

2.9.2 Teoría de la declaración.

La teoría de la declaración nació en Alemania, en las últimas décadas

del siglo XIX, como una reacción a la tesis voluntarista entendida en su sentido

más absoluto, que se consideraba peligrosa para la seguridad del tráfico

jurídico. Parte de la base de que la voluntad sólo puede ser aprehendida por su

manifestación externa y que, por tanto, a ella hay que atenerse cuando se trata

de apreciar la existencia, significado y alcance del proceso voluntario ocurrido

en el fuero interno de los sujetos. En su enunciación más pura, esta teoría

sostiene que la declaración emitida por persona capaz produce efectos

jurídicos, sin que haya que entrar a considerar si lo ha manifestado ha sido

querido o no realmente”76.

76 Brebbia, Roberto, “Hechos y actos jurídicos”, Tomo I, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1979, págs. 198 y 199.

70

2.9.3 Solución práctica.

Ninguna de las teorías precedentemente expuestas, puede ser aplicada

en forma pura, debiendo encontrarse un punto de equilibrio entre ambas, como

lo sostiene Mircea Durna: “Mientras en la primera, o sea, en la teoría de la

voluntad, la prueba contraria sería admisible, la segunda rechazaría la facultad

de probar que lo que ha sido declarado no ha sido realmente querido. No

habría entre ambas, sino diferencias de grado en el formalismo, pero ni la una

ni la otra podrían escapar a ella. No podría haber una concepción pura del acto

jurídico. Siempre habría un residuo de formalismo, una exigencia de forma,

impuesta por la necesidad de la exteriorización”77.

2.9.4 Derecho comparado.

En Derecho comparado, tenemos el caso de Francia, Argentina y

España, países en los cuales se puede afirmar la primacía del sistema de la

voluntad por sobre el de la declaración. Es en este contexto, que los autores

franceses Ripert y Boulanger afirman que, “ciertos autores han enseñado que

lo que importa desde el punto de vista jurídico no es tanto la voluntad como la

declaración de voluntad y atribuyen al hecho exterior, que es el único conocido

del público, el valor que se atribuye normalmente a la voluntad interna. Esto es

confundir la prueba y el fondo. La voluntad interna es la única que tiene valor

de obligación, pero el público sólo conoce esta voluntad por su declaración.

77 Mircea Durna, citado por Luis De Gásperi en Ob. Cit, pág. 99.

71

Una persona no está obligada por su declaración de voluntad, sino porque

adquiere un compromiso que creó para ella una obligación moral y jurídica; la

declaración revela simplemente la existencia de ese compromiso”78. Por otra

parte, en España se ha establecido que, “las desviaciones a favor de éste

(sistema de la declaración) no representan un abandono del principio que

constituye la clave de toda la doctrina del negocio jurídico, sino excepciones

fundadas en la seguridad del tráfico y en imperativos mínimos de buena fe”79.

2.9.5 Doctrina y legislación nacional.

En doctrina, en caso de divergencia entre la voluntad expresa y la tácita,

el profesor Lorenzo De la Maza, distingue entre actos jurídicos unilaterales y

bilaterales, señalando que respecto de los primeros “la tendencia es hacer

prevalecer la voluntad tácita, debiendo estarse a los hechos más que a los

dichos; en cambio, tratándose de actos jurídicos bilaterales, debe aplicarse la

norma contenida en el artículo 1564 incluido dentro de la interpretación de los

contratos, que establece que un contrato puede interpretarse de acuerdo a la

forma en que las partes le han dado aplicación”80.

Nuestro Código en general acepta la teoría de la voluntad, con algunas

excepciones. Así se desprende del artículo 1445, que dice que para que una

78 Ripert y Boulanger, “Derecho Civil. Parte general”, Tomo I, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1963, pág. 418. 79 De Castro y Bravo, citado por Roberto Brebbia, en Ob., Cit., pág. 913. 80 De la Maza, Lorenzo, citado por Claudia Schmidt H, en Ob. Cit, Apuntes de clases, año 1996.

72

persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario

que consienta en dicha declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;

en tanto el artículo 1560, situado dentro de las normas de interpretación de los

contratos, manifiesta que, conocida claramente la intención de los contratantes,

debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. Constituye excepción a

este principio la norma contenida en el artículo 1707, en virtud del cual las

escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en

escritura pública, no producirán efecto contra terceros.

2.10 Valor de la voluntad manifestada.

Para nuestro ordenamiento jurídico, por regla general, la manifestación

de voluntad, sea expresa o tácita, tiene el mismo valor. Excepcionalmente ello

no sucede cuando la ley ha exigido que la voluntad sea declarada

expresamente. También las partes, en virtud del principio de la autonomía

privada, pueden convenir que no sea suficiente para un determinado acto o

contrato la voluntad tácita, requiriendo que ésta se declare explícita y

directamente.

73

2.11 Capacidad de ejercicio. Nociones generales.

Para que el acto jurídico tenga validez, no es suficiente que haya sido

querido; es necesario que se ejecute por persona dotada de voluntad y de

capacidad para realizar el acto de que se trata. Por ello, “como quiera que las

consecuencias del negocio jurídico se producen de acuerdo con la voluntad de

las partes, presupone su conclusión un mínimo de capacidad para la formación

de la voluntad, es decir, la determinación normal a través de móviles

razonables”81.

Sabemos que la doctrina clásica o tradicional distingue básicamente dos

nociones de capacidad, correspondiendo una – la capacidad de goce- a un

atributo de la personalidad; mientras la capacidad de ejercicio dice relación con

uno de los requisitos de validez del acto jurídico.

“La elaboración de la teoría general de la capacidad tuvo su origen en el

derecho civil, especialmente en el derecho contractual, constituyendo un primer

paso la diferenciación entre capacidad de goce y de ejercicio.

Posteriormente, la doctrina fue unificando el concepto de capacidad de

obrar, a través de las diversas manifestaciones del derecho civil, considerando

a la capacidad para contratar, para contraer matrimonio, para otorgar

81 Lehmann, Heinrich, “Tratado de Derecho civil”, Volumen 1, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, pág. 269.

74

testamento, para cometer hechos ilícitos, para adquirir por prescripción, como

aspectos de la aptitud del sujeto para actuar válidamente en la vida jurídica.

En tercer término, la exigencia de una visión unitaria del derecho llevó al

estudio comparativo y a la aproximación del concepto de capacidad civil con los

conceptos de capacidad para ejercer el comercio, de capacidad procesal, de

capacidad delictual o imputabilidad penal y de competencia, en derecho público

y administrativo.

Finalmente, la distinción entre capacidad y poder de disposición

establecida por la doctrina alemana y la diferenciación entre capacidad y

legitimación operada en la moderna doctrina italiana, pusieron de manifiesto la

insuficiencia de la construcción del instituto de la capacidad, tal como surgía de

la doctrina clásica”82.

En una postura moderna e innovadora, -como lo señaláramos al

referirnos a la capacidad de goce-, el profesor Fernández Sessarego sostiene,

que la capacidad es una sola, dependiendo del momento o instancia en que se

encuentre la persona, así, necesariamente llegará un minuto en que ellas se

fusionan para llegar a hacerse sinónimas. Inseparables e indisolubles son los

conceptos de libertad y capacidad de goce, en tanto la primera no puede

realizarse en el mundo fenoménico, sin la aptitud o capacidad que le es

82 Sánchez Fontans, José, “Capacidad y legitimación en derecho contractual”, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo, año IV, nº 2, Montevideo, 1953, págs. 7 y 8.

75

inherente. Señala también el profesor Fernández Sessarego que, no obstante

constituir una unidad, ambos tipos de capacidad, son radicalmente diferentes,

lo cual se explica porque, mientras la capacidad de goce no se puede limitar o

restringir mediante las normas jurídicas de un modo general, la capacidad de

obrar o de ejercicio, en cuanto capacidad genérica manifestada, puede

limitarse, restringirse o suprimirse, en determinada medida por el ordenamiento

jurídico positivo.83

2.12 Concepto de capacidad de ejercicio.

Capacidad de ejercicio, al tenor de los dispuesto en el inciso 2º del

artículo 1445, es poderse obligar por sí mismo, sin el ministerio o autorización

de otra persona. Esta aptitud o idoneidad para el ejercicio de los derechos por

sí mismo, se refiere al cuidado de los intereses propios.

De acuerdo a ello, la regla general la constituye la capacidad y así está

prescrito en el artículo 1446, al señalar que toda persona es legalmente capaz,

excepto aquellas que la ley declara incapaces. La capacidad de ejercicio

supone necesariamente la capacidad de goce, ya que para ejercitar un

derecho, menester es ser titular de él. En este caso cuando se habla de

incapacidad debe entenderse referida a la de ejercicio, por cuanto no existen

83 Fernández Sessarego, Carlos, Ob. Cit, sin pág.

76

incapacidades de goce generales. Sin embargo, en algunos casos, la

incapacidad de ejercicio es una consecuencia necesaria de la incapacidad de

goce como por ejemplo, capacidad para contraer matrimonio, para reconocer

hijos o para testar, casos en los cuales ambas capacidades se confunden, pues

sólo se conceden a quien las pueda ejercitar por sí mismo.

Así tenemos que la capacidad de ejercicio o poder, capacidad de obrar,

de hecho o in actu, es “la aptitud legal para ejercer los derechos de que el

individuo es titular, para realizar los actos jurídicos a que el derecho le da

opción, para poner en práctica o movimiento su derecho”84.

En tanto en Derecho comparado, específicamente en el peruano, se

estimó innecesario definir la capacidad de ejercicio. De ahí que el Título Quinto

intitulado “Capacidad e incapacidad de ejercicio”, ubicado dentro del Libro I de

su Código Civil llamado “Derecho de las personas”, regule sólo los casos en

que falta capacidad para ejercer derechos y cumplir obligaciones señalando las

reglas que le son aplicables.85

84 Sanhueza Margarini, Roberto, Ob. Cit, pág. 28. 85 Código Civil peruano, Cultural Cuzco S.A Editores, 3ª ed., Lima, 1997, págs. 19 y 20.

77

2.13 Capacidad de ejercicio y discernimiento.

La capacidad de hecho se encuentra ligada y tiene como antecedente

necesario al discernimiento; es su “cualidad constitutiva, pero él solo no basta

para alcanzarla plenamente; requiere también haber llegado al completo

desarrollo intelectual, fruto de la instrucción, de la experiencia de la vida y de la

madurez de espíritu necesarios para realizar con indiscutida conciencia toda

especie de actos lícitos con efectos jurídicos”86.

2.14 Capacidad de ejercicio, capacidad negocial y capacidad para

delinquir.

Existen autores que distinguen dentro de la capacidad de obrar, la

capacidad negocial y la capacidad para delinquir, pudiendo la primera dividirse

en:

“a) Capacidad para concertar contratos o realizar actos jurídicos

unilaterales, incluyendo la capacidad de obligarse, administrar y disponer de los

propios bienes en la esfera estrictamente privatista civil;

b) Capacidad laboral, o aptitud para prestar el propio trabajo a través

del contrato regulado en leyes de este orden; y,

86 D´Aguiar, Henoch, Ob. Cit., págs. 54 y 55.

78

c) Capacidad procesal o capacidad para comparecer en juicio, es decir,

la aptitud de realizar por sí mismo o por medio de representante procesal actos

procesales”87.

2.15 Naturaleza jurídica de las normas relativas a la capacidad.

Las normas relativas a la capacidad son de Orden Público, por cuanto

interesan a la sociedad en general y tienen por objeto asegurar el normal

funcionamiento del orden social. Por ser de Orden Público, los derechos que

crean son irrenunciables y sus preceptos imperativos, de modo que los

particulares no pueden modificarlos y, en consecuencia, no cabe aplicar el

artículo 12 del Código Civil, que autoriza la renuncia de derechos conferidos

por las leyes, con tal que miren sólo el interés individual del renunciante y que

dicha renuncia no esté prohibida.

Don Luis Claro Solar al explicar el carácter de Orden Público de las

normas citadas señala que, “cada persona tiene su rango en la sociedad: el

Derecho Civil regla el rango de las personas según su edad, su sexo, su

capacidad, su nacionalidad, su estado. De aquí viene la clasificación de las

personas en extranjeros y nacionales, en hombres y mujeres, en capaces e

87 Santos Briz, Jaime, Ob., Cit, págs. 374 y 375.

79

incapaces, en casados y solteros.88 Esta clasificación de las personas

determina cierta posición social que llamamos estado. Según esto, las leyes

que interesan al orden público son las que fijan el estado de las personas y la

capacidad e incapacidad que de él resulta”89.

Así como los individuos no pueden renunciar a la capacidad, tampoco

pueden otorgarla a quien no la tiene y viceversa, a no ser que se trate de “una

convención en que las partes estipulan que una de ellas no podrá celebrar un

determinado contrato durante cierto tiempo o dedicarse a una determinada

actividad lucrativa dentro de una zona y por tiempo limitado, tales

estipulaciones son válidas, pues dan origen a una obligación de no hacer, y no

importan una privación de capacidad. Pero si la convención tiene carácter

absoluto o permanente, importaría privar de capacidad a uno de los

contratantes por mutuo acuerdo, y habría, por consiguiente, nulidad absoluta

por objeto ilícito”90.

88 La distinción que efectúa el profesor Claro Solar entre hombres y mujeres, debe entenderse dentro del contexto en que dicho autor formuló sus estudios. Hoy en día sabemos que ella carece de toda validez en función de lo estatuido por nuestra Carta Fundamental en su artículo 1º, sin perjuicio de los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos que consagran la igualdad de derechos entre géneros, y particularmente la Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, cuyo texto promulgatorio es el Decreto nº 789, publicado en el Diario Oficial de fecha 9 de diciembre de 1989. 89 Claro Solar, Luis, citado por Roberto Sanhueza Margarini en Ob. Cit., pág. 57. 90 León Hurtado, Avelino, Ob. Cit, pág. 234.

80

2.16 Momento en que debe existir capacidad de las partes.

Para la formación del contrato se requiere necesariamente que ambas

partes tengan capacidad jurídica, o sea, que los efectos jurídicos del contrato

hayan de recaer sobre sus patrimonios. La capacidad debe existir no sólo

cuando se forma el consentimiento, sino también al momento de

perfeccionarse el acto o contrato; todo ello por aplicación de las normas sobre

formación del consentimiento, establecidas en el Código de Comercio, y

específicamente en el artículo 10191. Así, lo normal es que el contrato se

perfeccione al formarse el consentimiento, ya que éstos en su mayoría son

consensuales. Tratándose de contratos reales, es decir, de aquellos que se

perfeccionan con la entrega de la cosa, la capacidad debe existir en este

momento. La capacidad de obrar requerida para el nacimiento del negocio

jurídico, ampara también a su cumplimiento.

No puede existir consentimiento de los contratantes como requisito

esencial si los que lo prestan no tienen capacidad para contratar, por lo tanto,

se puede decir que, “no basta para producir efectos dentro del ámbito legal y

concretamente para formar el consentimiento, que las voluntades hayan

cumplido con el proceso interno caracterizado por el discernimiento, la

91 Este artículo señala que, “Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente”. (Código de Comercio, Editorial Jurídica de Chile, 14ª ed., Santiago, 1999.)

81

intención y la libertad; es preciso además, que las personas, sujetos del

derecho, tengan un grado de aptitud que se denomina capacidad”92.

2.17 Incapacidad.

La aptitud legal para ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, si

bien es inherente a toda persona durante su existencia de un modo general y

absoluto, es susceptible de sufrir modificaciones y limitaciones, respecto a las

personas físicas, en atención a circunstancias subjetivas de las mismas que

obligan a la ley a retardar o suspender por tiempo determinado o indefinido su

aptitud para realizar los actos jurídicos para los que carecen de la necesaria

conciencia y voluntad, o de medios para expresarla.

Por ello, aunque las consecuencias de los actos jurídicos se produzcan

de acuerdo con la voluntad de las partes, considerada dentro de un marco

mínimo de capacidad, la validez del negocio no puede hacerse depender de la

comprobación de esta cualidad en cada caso, ya que perjudicaría la seguridad

del intercambio y tráfico jurídico. De ahí que el ordenamiento jurídico opere con

módulos de carácter general, declarando a determinados grupos de personas,

incapaces para la conclusión válida de negocios, o bien reconociéndoles

92 Mosset Iturraspe, Jorge, “Manual de Derecho Civil. Contratos”, Ediar, Buenos Aires, 1978, pág. 215.

82

capacidad limitada, aun cuando en cada caso posean la necesaria madurez de

voluntad.

Hemos señalado que la regla general la constituye la capacidad,

consagrada en el artículo 1446 del Código Civil, debiendo probar la

incapacidad quien la alegue, ya que la aptitud para celebrar actos y contratos

por sí mismo, sin el ministerio o representación de otro, se presume.

Esta aptitud puede existir plena e intacta en algunos individuos y faltar

por completo o sólo en relación a actos determinados. Considerando esta

distinción, la incapacidad puede ser absoluta o relativa. La primera impide

ejecutar cualquier acto jurídico; el incapaz absoluto no puede ejercitar el

derecho bajo ningún respecto ni circunstancia. La incapacidad relativa permite

la celebración de actos jurídicos; el relativamente incapaz puede ejercer su

derecho cumpliendo los requisitos habilitantes que establece la ley.

Ambos tipos de incapacidad son de carácter general, por cuanto se

refieren a la totalidad de los actos jurídicos, salvo los que la ley exceptúa en el

caso de la incapacidad relativa.

Existe un tercer tipo de incapacidad, denominado particular o especial,

que ha sido establecido por la ley ya con el objeto de reforzar la protección a

los incapaces en algunas materias, como es el caso de la prohibición que

afecta a los tutores y curadores de comprar los bienes raíces del pupilo o

83

tomarlos en arriendo, según lo dispuesto en el art. 412 inciso 2º del Código

Civil; o por razones de moralidad y conveniencia general, como aquella

prohibición que afecta a jueces, abogados, procuradores y escribanos, de

comprar bienes en cuyo litigio han intervenido y que se venden a consecuencia

de éste (art. 1798).

2.18 Características de la incapacidad.

En términos generales podemos decir respecto de la incapacidad que:

“a) La incapacidad afecta a una persona; supone, pues, la personalidad.

b) La incapacidad es personal: alcanza o protege a una persona

determinada.

c) La incapacidad supone un derecho del que el legislador retira a su

titular el goce o el ejercicio.

d) El poder, es la prerrogativa de gestionar, de administrar bienes. Esa

prerrogativa pertenece, en principio, al propietario; sin embargo, en ocasiones

se confiere a otro, el propietario se encuentra entonces sin poder”93.

93 Mazeaud Henri, León y Jean, “Lecciones de Derecho civil”, Parte 2ª, Volumen I, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1969, pág. 262.

84

2.19 Objetivo de las incapacidades.

En relación a la finalidad de las incapacidades, Planiol y Ripert señalan

que la mayor parte de ellas “tienen por objeto proteger al mismo incapaz y se

establecen por su propio interés para impedirle que se perjudique con sus

actos. A veces, no obstante, la incapacidad se establece no tanto para proteger

al incapaz como para defender a la sociedad contra él”94.

2.20 Clasificación de la incapacidad y su importancia.

La aptitud plena existe en las personas mayores de edad cuando no se

encuentran afectas a ninguna causa particular de incapacidad.

Falta la aptitud absolutamente, en las personas desprovistas del todo de

voluntad propia, sea que carezcan por completo de aptitud volitiva, sea que les

falte la expresión de la voluntad. Estas personas son los incapaces absolutos,

así llamados porque no pueden realizar por sí mismos ningún acto jurídico

válido.

Las personas que son incapaces de manera relativa tienen voluntad

propia, pero en atención a su falta de madurez de juicio, deben completar su

voluntad actuando representados o autorizados por su representante, sin

94 Planiol, Marcel y Ripert, “Tratado práctico de Derecho civil francés”, Tomo I, Editorial Cultural S.A, La Habana, 1946, pág. 270.

85

perjuicio de la existencia de actos en los cuales pueden intervenir sin

necesidad de representación o asistencia.

La importancia de la clasificación radica en la diferencia que existe en el

modo de actuar en el tráfico jurídico de los distintos tipos de incapaces, pero

fundamentalmente, en los efectos de los actos ejecutados por ellos.

La incapacitación determina a priori la inaptitud del sujeto para realizar

válidamente los actos comprendidos en ella, y sólo puede establecerse en

virtud de texto expreso de ley, por la entidad, naturaleza y consecuencias de la

misma.

2.21 Clasificación de las causas de la incapacidad.

En cuanto a las causas de la incapacidad de obrar, éstas pueden

clasificarse según:

a) Su origen: pueden ser naturales o legales, según digan relación con el

aspecto físico o mental del individuo, o se funden en los preceptos de la ley

positiva.

b) Su duración: pudiendo ser temporales o perpetuas.

86

c) Sus efectos: se clasifican en limitativas y reguladoras. Las primeras

impiden que el sujeto realice actos para los cuales no es actualmente capaz.

Las causas reguladoras imponen como requisito indispensable para la validez

de los actos jurídicos, la concurrencia de ciertas circunstancias o la

intervención de determinadas personas.

2.22 Artículo 1447.

Es el artículo 1447 del Código Civil el encargado de señalar quienes se

encuentran comprendidos en cada categoría. De acuerdo a dicho precepto, son

absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que

no pueden darse a entender por escrito. En tanto, pertenecen a los incapaces

relativos, los menores adultos y los disipadores interdictos. En el último inciso

la disposición se refiere a las incapacidades particulares, consistentes en la

prohibición que la ley impone a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

Respecto a este artículo, se ha sostenido que no se refiere a la

capacidad en general, ni tampoco a todos los aspectos que la capacidad de

ejercicio puede revestir. Ello en base a su ubicación, por encontrarse dentro del

título que regla las declaraciones de voluntad que puede hacer una persona en

relación a los derechos de que es titular, sea para crear, modificar o extinguir

estos derechos. Un autor señala que, “el alcance del artículo 1447 del Código

87

Civil es restringido y por eso podríamos llamar a la capacidad que él regla,

contractual, en oposición a la extracontractual reglada en el Título XXXV del

mismo Libro IV”95.

A la inconstitucionalidad del artículo en comento, nos referiremos en el

capítulo siguiente, no sin antes mencionar que la eliminación de los

sordomudos analfabetos de la categoría de incapaces absolutos, se debe a

una tendencia del Derecho comparado, prueba de lo cual es el artículo 19 del

Proyecto de Código Civil y Mercantil de la República Argentina, que declara

como incapaces a las personas por nacer, a los menores, con las excepciones

previstas en la ley y a los interdictos por causas síquicas, en la medida

judicialmente dispuesta96, y en una forma menos categórica el Código Civil

peruano en su artículo 43 señala que los sordomudos, los ciegosordos y los

ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable, son

absolutamente incapaces.97

2.23 Incapacidad absoluta.

Podemos definir la incapacidad absoluta como “aquella de que adolecen

las personas que, por causas físicas o naturales, carecen de voluntad o no

95 Sanhueza Margarini, Roberto, Ob., Cit., pág. 31. 96 Asociación de docentes, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Universidad de Buenos Aires, Ob., Cit, pág. 212. 97 Código Civil peruano, Ob. Cit, pág. 20.

88

pueden expresarla debidamente. La doctrina la llama también natural ya que

proviene de causas naturales, que el legislador ha reconocido”98.

En los anteproyectos del Código Civil, se decía que eran absolutamente

incapaces de contratar los furiosos, los dementes y los infantes, sin que se

contemplara en esta categoría a los sordomudos analfabetos, inclusión que se

produce, -aunque con una variación-, en el proyecto de 1853 en su artículo

1628, el que se refiere a los sordomudos no habilitados para administrar lo

suyo.

Por lo tanto, en lo que respecta a la incapacidad absoluta, ésta se ha

extendido a toda la época de la impubertad y no sólo a la infancia. Se ha

mantenido a los dementes en esta categoría y no se ha considerado el término

“furioso”, quedando subsumido en la incapacidad de aquellos que padecen

desequilibrios mentales.

2.24 Clases de incapaces absolutos.

Haremos una breve reseña de aquellos que se encuentran

comprendidos en la categoría de incapaces absolutos:

98 Alessandri Rodríguez, Arturo, “De los Contratos”, Ob. Cit, pág. 48.

89

a) Dementes.

Debe entenderse por tales, a todos los que se hallen privados de razón o

tengan sus facultades mentales perturbadas. El Código utiliza la expresión

“demente”, la cual se usa en sentido más amplio que el otorgado por la

siquiatría moderna, debiendo aplicarse en este caso, la norma de hermenéutica

legal contemplada en el artículo 21 del Código Civil, la cual establece que las

palabras técnicas de toda ciencia o arte deberán ser tomadas en el sentido que

les den aquellos que profesan dichas ciencias o artes, salvo que aparezca

claramente que se han tomado en sentido diverso. La prueba de la demencia

es una cuestión de hecho que tendrá lugar mediante informes periciales. En

caso de acreditarse la demencia actual y en una fecha anterior determinada, ha

de presumirse su existencia en el tiempo intermedio, sin que tenga lugar lo que

el Código denomina “intervalo lúcido”, todo ello a la luz de los avances en

materia de salud mental.

b) Impúberes.

Comprendido en esta categoría se encuentra el varón que no ha

cumplido 14 años y la mujer que no ha cumplido 12. Se trata de una presunción

de derecho, en virtud de la cual la ley estima que un menor que se sitúa en

estos rangos de edad, carece de juicio suficiente por falta de desarrollo mental.

La diferencia entre ambos sexos proviene del Derecho Canónico,

90

correspondiendo a los diferentes períodos de maduración sexual, coincidiendo,

en términos generales, con la aptitud física para procrear.

c) Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

Por constituir el tema central del presente trabajo, nos referiremos a ellos

en un capítulo aparte.

2.25 Incapaces relativos.

A diferencia de los absolutamente incapaces, los menores adultos y los

disipadores interdictos, pueden ejecutar actos o celebrar contratos por sí

mismos tratándose de actos personalísimos99, autorizados por sus

representantes legales o mediante ellos. Ellos son considerados incapaces

relativos y su inhabilidad ha sido establecida en atención a la edad y al

comportamiento en relación a la administración de su patrimonio. Es en razón

de lo anterior, que algunos autores prefieren referirse a ella como incapacidad

legal, civil o de protección, toda vez que ha sido el legislador quien la ha

determinado con el objeto de resguardar a ciertas personas.

99 Ejemplo de esta situación constituye lo establecido por el artículo 262 del Código Civil, por cuanto señala que, “El menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte, ni para reconocer hijos”.

91

2.26 Tipos de incapaces relativos.

a) Menores adultos.

Pertenecen a esta categoría aquellos que han dejado de ser impúberes

y no han cumplido los 18 años. Sin embargo, tratándose de menores adultos

que ejerzan un oficio, profesión o industria, serán considerados como

plenamente capaces para la administración y goce de este peculio profesional

o industrial, con la sola limitación de que no podrán enajenar sus bienes raíces

sin autorización judicial (arts. 251 y 254 del Código Civil). Por todo lo estudiado

y avanzado por las ciencias que investigan la psique, podríamos decir que, en

el caso de los menores adultos y de los impúberes, no estamos frente a un

incapaz, sino simplemente ante una capacidad en formación, prueba de lo cual

es la posibilidad que le otorga la ley de celebrar ciertos actos jurídicos, ya por sí

mismos, o representados por aquellos a quienes la ley ha llamado a hacerlo.

b) Disipadores en interdicción.

Esta incapacidad relativa se aplica a quienes dilapidan sus bienes

manifestando una total falta de prudencia. El Código señala algunos ejemplos

de esta actitud, tales como: el juego habitual en que se arriesguen porciones

considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada o

gastos ruinosos. La incapacidad del disipador se refiere sólo a los actos

92

patrimoniales, razón por la cual en materia de Derecho de Familia, en general,

es considerado capaz.

2.27 Incapacidades especiales.

Respecto a las incapacidades particulares, sólo nos resta decir que

afectan a personas que tienen capacidad para la celebración y ejecución de la

generalidad de actos, adquisición de derechos y cumplimiento de obligaciones.

Están establecidas en relación a individuos que ostentan ciertos cargos o que

se encuentran ligados por vínculos de parentesco o conyugales, y tienen por

objeto preservar la moralidad y conveniencia general, evitando el

aprovechamiento de la posición privilegiada de quien se encuentra afecto por

este tipo de prohibiciones. La infracción de esta incapacidad importará en

ciertos casos la violación de una disposición prohibitiva, configurándose una

causal de objeto ilícito, cuya sanción es la nulidad absoluta de acuerdo a la

relación de los artículos 10, 1466 y 1682 de Código Civil. En otros casos

estamos ante disposiciones imperativas de requisitos, por lo cual el acto puede

ser realizado, salvando la incapacidad, al dar cumplimiento a los

requerimientos establecidos por el legislador. La sanción en caso de

incumplimiento de las normas de este tipo, es la nulidad relativa.

93

2.28 La enfermedad como límite de la capacidad de ejercicio.

La persona, por naturaleza sujeto de Derecho, necesita para ejercer su

capacidad de ciertas condiciones cuya ausencia le priva de la aptitud

indispensable para el cumplimiento, si no de todos, por lo menos de parte de

sus fines.

Hemos visto que dentro de las causas que limitan la capacidad de

ejercicio se encuentra la enfermedad; siendo éste sólo uno de los factores

utilizados por la legislación para determinar la eficacia de un acto jurídico.

2.29 Relación enfermedad-capacidad a través de la Historia.

Legisladores de todos los tiempos se han preocupado de estudiar de

que manera afecta la ausencia o disminución de la salud física y mental en el

campo del Derecho.

a) Roma.

Ya en el Derecho Romano, las personas eran clasificadas en relación al

estado de salud o enfermedad en sani (buenos) y morbo laborantes

(enfermos). En cuanto a los enfermos, la salud y normalidad funcional del

cuerpo podía faltar por enfermedad propiamente dicha (morbus) o por defecto

permanente de aquél, que influyera sobre su constitución física (vitium).

94

“Dentro del primer elemento comprendían los romanos la impotencia, la

castración, la sordera, la mudez, la sordomudez y la ceguera. Dentro del

segundo se comprendían los furiosi, los imbéciles y los pródigos. La

enfermedad mental influía en el derecho de las personas, en todo caso; la

corporal, solamente en la hipótesis de enfermedades permanentes”100.

b) Leyes de Las Partidas.

Las Leyes de Las Partidas reproducen la teoría romana, con algunas

variaciones, exponiendo los límites establecidos por razón de enfermedad.

Básicamente en éstas se consagran prohibiciones tanto a los que carecen de

razón, como a los que sufren de defectos físicos, como es el caso de mudos y

sordos, a quienes no se les permitía testar, entre otros actos jurídicos. En estas

leyes, se admitía la existencia de intervalos lúcidos, debiendo acreditarse

fehacientemente la lucidez de la inteligencia, para que los actos ejecutados en

dichos períodos, tuviesen validez.

c) Codificación siglo XIX.

En cuanto a los Códigos del siglo XIX, por haber sido herederos del

Derecho clásico, mayormente recogido por el Código de Napoleón de 1804, y

ante la necesidad de contar con parámetros definidos, respecto a lo que era

considerado “normal” y “anormal” dentro del ámbito jurídico, y por ende, apto

100 Puig Peña, Federico, Ob., Cit, pág. 339.

95

para actuar en él; se mantuvo esta distinción entre personas sanas y enfermas,

quedando como incapaz absoluto el demente o “furioso” –término comprensivo

de toda clase de alteraciones mentales-, aunque en relación a las

enfermedades físicas, éstas se redujeron al sordomudo incapaz de manifestar

su voluntad por escrito.

d) Derecho contemporáneo.

En vista del tratamiento histórico de la relación enfermedad-capacidad, y

su importancia para el Derecho, el jurista cubano D. Mariano Aramburo señala

que, “Debiendo apreciar la ley todas las circunstancias que concurren en las

personas, para determinar el grado de capacidad efectiva que les corresponde,

y siendo la enfermedad un fenómeno natural que modifica en mayor o menor

proporción las cualidades personales del individuo que la padece, ejerciendo

marcada influencia en la aptitud física o intelectual, base importantísima del

ejercicio de los derechos civiles, precisa determinar con claridad los efectos

que esta causa produce en el orden jurídico”.101

En cuanto a la influencia de la enfermedad en el ámbito jurídico civil

actual, podemos citar el triple aspecto al que se refiere Federico Puig Peña, en

tanto se trata de un factor que actúa:

101 Aramburo, D. Mariano, Ob. Cit, págs. 133 y 134.

96

“1º Eximiendo del cumplimiento de ciertos deberes: así, constituye una

excusa para el desempeño del cargo de tutor, siempre que sea determinativa

de un mal estado de salud, que, siendo habitual, impida cumplir bien los

deberes inherentes a dichos cargos.

2º Concediendo ciertos derechos, y en determinados supuestos, una

especial protección a través de la institución tutelar.

3º Limitando la capacidad del individuo, ya privando de ciertos derechos,

ya negando a quienes la sufren su ejercicio personal”102.

2.30 Clasificación enfermedades.

El factor enfermedad, al no estar presente en todos los sujetos, es de

carácter accidental, pudiendo afectar las aptitudes intelectuales o físicas del

individuo, clasificación hecha grosso modo por la doctrina al tratar este tema y

su influencia en el Derecho.

Respecto de las últimas, podemos decir que son aquellas que modifican

las facultades intelectuales del individuo, alterando su razón. Han sido

incorporadas con gran extensión por nuestro legislador, prueba de lo cual es el

término “demente” utilizado por el codificador, el que se mantiene hasta

102 Puig Peña. Federico, Ob., Cit., pág. 340.

97

nuestros días a pesar de haberse demostrado por la ciencia médica, que dicha

acepción corresponde sólo a un tipo de enfermedad mental. Lo anterior ha

llevado a algunos juristas a proponer en la actualidad la modificación de este

tipo de incapacidad, especificando el trastorno mental respecto del cual se

puede considerar a una persona carente de aptitud volitiva. En Alemania, el

BGB en su artículo 104 nº 2 dispone que, el que se halla “en un estado de

perturbación morbosa de la actividad mental, que excluya la libre determinación

de la voluntad en tanto que ese estado no sea pasajero por naturaleza, es

totalmente incapaz de obrar“103. A este respecto, Enneccerus al comentar dicha

norma sostiene que, aunque la expresión “libre determinación de la voluntad”,

sea poco feliz, debe entenderse por tal “la necesaria disposición del espíritu

para la formación normal de la voluntad”, siendo indiferente que su ausencia

“se base directamente sobre un trastorno anormal de las representaciones, en

los actos o en una formación morbosa de la representación o de la percepción

sensible, en la imposibilidad de ponderar el pro y el contra, o en la perturbación

de otras funciones mentales”. Agrega que, “si el estado, aun siendo duradero

por naturaleza, no excluye en ciertas épocas la libre determinación de la

voluntad (en los llamados dilucida intervalla), tiene que declararse capaz de

obrar al enfermo mental en estos intervalos”104, siendo ésta la opinión

doctrinaria dominante.

103 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), 37ª Edición, Editado por Beck-texte imdtv, München, 1995. 104 Enneccerus, Ludwig, Ob, Cit, pág. 377.

98

Tratándose de las dolencias que inciden en los órganos sensoriales del

individuo, actualmente la única que conlleva incapacidad absoluta es la del

sordomudo analfabeto, por encontrarse vigente el artículo 1447 del Código Civil

que así lo establece; aunque parte de la doctrina estime que dicho precepto se

encuentra derogado tácitamente en virtud de los Tratados Internacionales de

Derechos Humanos vigentes, suscritos y ratificados por Chile, de acuerdo a lo

dispuesto en el inciso 2º del artículo 5 de la Constitución Política de la

República.

2.31 Forma de actuar de los incapaces.

En la base de la relación jurídica, se encuentra la voluntad del individuo,

la cual produce diversas consecuencias en el mundo del Derecho, según

cumpla o no con los requisitos señalados por la ley.

Los incapaces, absolutos y relativos, ya sea por la ausencia o

imposibilidad de manifestar su voluntad en la forma reconocida por la ley, o, en

virtud de la falta de madurez intelectual o capacidad para administrar sus

bienes en forma responsable; deben actuar en la vida jurídica representados o

autorizados por su representante legal. En el primer caso, éste ejecuta el acto

en nombre y lugar de aquél. En el segundo, es el propio incapaz quien obra,

99

pero con la aquiescencia del representante, manifestada en la forma que

establece la legislación.

2.31.1 Forma de actuar de los incapaces absolutos.

Tratándose de los incapaces absolutos, por la naturaleza misma de su

inhabilidad, éstos sólo pueden actuar representados. El legislador le negó toda

capacidad de ejercicio desconociéndole aptitud para manifestar su voluntad,

mas no aquella que implica el goce de los beneficios y ventajas que llevan

aparejados sus derechos, razón por la cual estableció que actuaría por él y en

su nombre un representante, con los efectos prescritos en el artículo 1448 del

Código Civil, el cual señala que lo que una persona ejecuta en lugar y a

nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla,

produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él

mismo. El acto jurídico se celebra por el representante, pero sus efectos se

radican directamente en la persona o el patrimonio del representado.

2.31.2 Forma de actuar de los incapaces relativos.

El incapaz relativo bien puede actuar representado, autorizado por su

representante, y en algunos casos, por sí mismo, personalmente, y sin el

ministerio o autorización de otra persona.

100

a) La representación.

La representación puede definirse como, “una institución jurídica en

virtud de la cual los efectos de un acto que celebra una persona que actúa en

lugar o a nombre de otra, se radican en forma inmediata y directa en esta

última como si ella personalmente lo hubiera celebrado”105. Esta, constituye el

único medio de suplir la falta de voluntad o discernimiento (o, en el caso de los

sordomudos analfabetos, la imposibilidad de manifestar su voluntad por escrito)

de los incapaces absolutos; en su reemplazo actúa la voluntad de los

representantes legales encargados de velar por los intereses de dichos

incapaces. En el caso de los incapaces relativos, la voluntad del representante

“completa” la voluntad del representado.

Se trata de una representación legal, forzada o necesaria, pues supone

que una persona se encuentra imposibilitada jurídicamente para ejercer por sí

sola la autonomía privada, careciendo de la aptitud para disponer de los

intereses que se encuentran dentro de su órbita jurídica.

Se puede señalar como otra de las características de este tipo de

representación, el hecho de ser necesaria, ya que no se puede prescindir de

ella y no está sujeta a la voluntad del incapaz, sino que imperativamente la

establece la ley.

105 Puig Peña, Federico, Ob., Cit., pág. 576.

101

Betti sostiene que la representación legal constituye más bien un cargo u

oficio de derecho privado con el cual “son investidas determinadas personas

sobre la base de una relación de patria potestad… o a falta de tal relación

mediante providencia de nombramiento por parte del juez titular; a esta

providencia se recurre también en caso de menores emancipados o de

mayores interdictos”106.

La persona que es representada legalmente no está facultada para

decidir quien será su representante, encargándose de señalar a quien le

corresponde esta tarea el artículo 43 del Código Civil, estableciendo que lo son:

el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador. Esto se encuentra

íntimamente ligado con uno de los requisitos de la representación, cual es el

poder de representación, consistente en la autorización que se da a una

persona para que actúe a nombre y en lugar de otra, poder que en este caso

emana de la ley.

El representante, desde el momento en que actúa supliendo una

incapacidad, debe ser plenamente capaz.

b) Las guardas.

Como sabemos, los menores de edad, y en general los incapaces,

requieren de una persona que los represente y vele por sus intereses. Si se

106 Betti, Emilio, citado por Víctor Vial Del Río, en Ob., Cit., pág. 201.

102

trata de un menor sujeto a patria potestad, quien cumple esta función será el

padre y/o madre titular de dicho poder (toda vez que ésta puede ser

compartida, de acuerdo a la modificación introducida por la ley 19.585 de 1998)

ya que la representación es un atributo de ella. En caso contrario, o cuando la

incapacidad deriva de otra causa, será necesario designarle a una persona

para que cumpla estas funciones.

El artículo 338 del Código Civil señala que, “Las tutelas y las curadurías

o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no

pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus negocios, y

que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la

protección debida”. Quienes ejercen estos cargos se denominan tutores o

curadores y generalmente guardadores.

Existen varias diferencias entre ambas instituciones, siendo la más

importante aquella que dice relación con el objeto de cada una, ya que la tutela

se refiere a la persona y bienes del pupilo; en tanto la curatela, dice relación

generalmente sólo con los bienes de éste. La tutela se da a los impúberes; la

curatela a los menores púberes y al resto de los incapaces. El tutor debe actuar

siempre representando al pupilo. Como éste es absolutamente incapaz, jamás

podrá actuar por sí mismo; en cambio, tratándose de la curatela, en algunos

casos puede actuar el pupilo autorizado por su curador, como es el caso del

menor adulto. Para nombrar a un tutor no se consulta la voluntad del impúber;

103

en cambio, cuando se designa curador a un menor adulto, éste propone la

persona de su curador.

La curatela admite clasificaciones, distinguiéndose las curadurías

generales, las de bienes, las adjuntas y las especiales.

Tratándose de las curadurías generales, que son aquellas que se

extienden tanto a la persona como a los bienes del pupilo, a ellas se

encuentran sometidos: los menores adultos, los pródigos, los dementes, y los

sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Los tres últimos sólo

cuando se encuentren en interdicción de administrar sus bienes.

A la curaduría general del sordomudo analfabeto, nos referiremos

extensamente al abordar su situación en la normativa chilena vigente.

c) La autorización.

Dijimos respecto de los incapaces relativos, que no sólo pueden actuar a

través de representante, sino también autorizados por ellos. El Código no ha

señalado como debe ser esta autorización, como debe otorgarse, pero sí da

reglas especiales tratándose de la curaduría del menor, entre las que se

encuentra el artículo 390 que establece: “Toca al tutor o curador representar o

autorizar al pupilo en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le

conciernan, y puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones”. Se

refiere también a este tema el artículo 440 según el cual, puede autorizar el

104

curador al menor para administrar alguna parte de sus bienes pupilares, y al

hacerlo, según la doctrina, como la ley no exige ninguna formalidad, esta

autorización puede ser expresa o tácita, considerando además que las

formalidades sólo pueden tener su origen en la ley o en la voluntad de las

partes. Sin embargo, para una mayor seguridad jurídica, es recomendable que

esta autorización conste por escrito para así proteger no sólo al incapaz, sino a

quien con él contrata. La autorización debe otorgarse al momento en que se

celebra el contrato o se ejecuta el acto. Hasta que éste no se materializa, la

autorización dada es revocable. Esta revocación no impide que los actos ya

celebrados produzcan irremediablemente sus efectos. Los terceros pueden y

deben atenerse a la autorización dada, en tanto no se les ponga al tanto de la

revocación.

En virtud de lo anterior puede afirmarse que la autorización del curador,

por regla general, puede ser expresa o tácita, y por excepción debe ser formal,

por ejemplo si se exige que sea escrita. Será expresa cuando se haga en

términos formales y explícitos, tácita si el curador ha tenido conocimiento del

acto o contrato que ejecuta o acuerda el incapaz y no se ha opuesto ni ha dado

su autorización en forma expresa. Para facilitar la prueba de la autorización

convendrá que el curador la otorgue en forma escrita.

El Código no resuelve qué sucede si el guardador se niega a autorizar al

pupilo, situación en la cual el profesor Somarriva estima procedente la

105

aplicación del artículo 441 que contempla la intervención del defensor de

menores, cuando aparece que de alguno de los actos del curador le resulte

manifiesto perjuicio.

Los autores franceses Planiol y Ripert señalan que, de cualquier modo,

la autorización ha de ser especial. “Se entiende por tal que debe indicar con

precisión las cláusulas esenciales del acto que se autoriza. Así debe ser

cuando la autorización tenga el carácter de asistencia a ese acto. Si no fuera

así, una autorización general equivaldría a una supresión arbitraria de la

incapacidad establecida por la ley”107.

Igual efecto que la autorización produce la ratificación del acto, que

viene a constituirse en una autorización a posteriori, según se desprende de los

artículos 1693 y siguientes del Código Civil, el primero de los cuales prescribe

que, “La ratificación necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del

contrato es susceptible de este remedio, puede ser expresa o tácita”.

d) Actuación personal del incapaz relativo.

Por último, el incapaz relativo está facultado para actuar por sí sólo

tratándose de ciertos derechos, especialmente aquellos que dicen relación con

su peculio profesional o industrial, o con actos personalísimos, como es el caso

del testamento.

107 Planiol y Ripert, Ob., Cit., pág. 283.

106

Al actuar el incapaz relativo a través de cualquiera de las formas

enunciadas, se producen los mismos efectos que si el acto hubiese sido

ejecutado por una persona plenamente capaz.

2.32 Sanción a los actos ejecutados por incapaces.

La forma que la ley prescribe para la actuación de los absolutamente

incapaces, es la de proceder siempre representados por su guardador o

representante legal. Pero puede suceder que el incapaz, infringiendo las

disposiciones legales, actúe por sí mismo.

La reacción del ordenamiento jurídico respecto de un acto que no

cumple con todos los requisitos que éste exige, se traduce en una sanción que

puede afectar a la persona que ejecutó el acto o celebró el contrato, o bien al

acto en sí mismo. Cuando esta reacción es en contra del acto disconforme, la

sanción es la ineficacia. Se dice que el acto jurídico es ineficaz cuando no

produce efecto alguno o cuando sus efectos se producen de modo efímero o

caduco.

107

a) Actos ejecutados por incapaces absolutos.

Cuando los absolutamente incapaces actúan por sí mismos, se cumple

el supuesto de hecho que consagra el inciso 2º del artículo 1682 del Código

Civil.

El autor argentino Raymundo Salvat señala que, “la verdadera

protección que la ley otorga al incapaz consiste en brindarle la posibilidad de

demandar la nulidad de los actos que se hubieran otorgado sin la intervención

de sus representantes”108.

El artículo 1447 del Código Civil señala que los actos de los

absolutamente incapaces “no producen ni aun obligaciones naturales, y no

admiten caución”. Sin embargo, la sanción para los actos jurídicos celebrados

por ellos, se encuentra expresamente en el inciso 2º del artículo 1682, al decir

que, “Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas

absolutamente incapaces”; no dejando espacio para un eventual debate

respecto a si éstos tienen o no voluntad; caso en el cual surgiría la duda en

cuanto a si la sanción aplicable sería la inexistencia o la nulidad absoluta. No

obstante ello, el profesor Arturo Alessandri Rodríguez estimó que la inclusión

de los sordomudos analfabetos en la categoría de incapaces absolutos se debe

a “que la ley presume que estas personas carecen de voluntad y por eso sus

108 Salvat, Raymundo, Ob., Cit., pág. 624.

108

actos son nulos de nulidad absoluta, pues, el primer requisito para la existencia

de un acto jurídico es la voluntad”109.

Dice el artículo 1447, que los actos de los absolutamente incapaces no

producen ni aun obligación natural; consecuentemente, no quedan obligados ni

siquiera en conciencia por sus actos.

Los actos de los absolutamente incapaces no admiten caución, y no

pueden novarse. Esto, porque el requisito mínimo para que tenga lugar este

modo de extinguir las obligaciones, es la existencia de una obligación natural,

lo que no se da por señalarlo expresamente la ley.

Que la nulidad con que se sancionan los actos ejecutados por los

absolutamente incapaces, sea la absoluta trae aparejadas, además de las

señaladas para este caso, las siguientes consecuencias propias de esta

especie de ineficacia:

1.- Puede ser pedida por todo aquél que tenga interés en ello, salvo el

que ejecutó el acto o celebró el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio

que lo invalidaba. Puede ser solicitada por el Ministerio Público, en el sólo

interés de la moral o de la ley.

2.- Este tipo de nulidad, debe ser declarada de oficio por el juez cuando

aparece de manifiesto en el acto o contrato. 109 Alessandri Rodríguez, Arturo, Ob., Cit, pág. 39.

109

3.- La nulidad absoluta se sanea transcurridos que sean 10 años

contados desde la fecha de celebración del acto o contrato.

4.- En cuanto al saneamiento del acto que adolece de nulidad absoluta,

por confirmación o ratificación del autor o las partes, ello no procede.

b) Actos ejecutados por incapaces relativos.

Tratándose de los actos del relativamente incapaz, éstos son válidos

bajo ciertas y determinadas circunstancias y respectos establecidos por la ley.

Si no se cumple con estos supuestos, el acto adolece de nulidad relativa por

omisión de uno de los requisitos que la ley exige en consideración a la calidad

de incapaz de la persona que lo celebra. Esta sanción se encuentra

contemplada a contrario sensu en el inciso 2º del artículo 1682 en armonía con

su inciso final, el primero de los cuales señala que, “la omisión de algún

requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o

contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad de las

personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”, por lo tanto, si

se está frente a la omisión de algún requisito o formalidad de aquellos que la

ley exige en consideración al estado o calidad de las personas que ejecutan o

acuerdan el acto, la sanción será la nulidad del mismo; la que no estando

dentro de aquellas que producen la nulidad absoluta, debe entenderse relativa.

Las consecuencias de este tipo de nulidad son las siguientes:

110

1.- Esta nulidad no puede ser declarada de oficio por el juez, sino a

petición de las personas en cuyo beneficio se haya establecido o por sus

herederos o cesionarios. No puede ser pedida por el Ministerio Público en el

sólo interés de la moral y la ley.

2.- Por mirar al interés individual del incapaz puede renunciarse por éste

una vez que adquiera plena capacidad.

3.- Dicha nulidad sólo puede pedirse en un plazo de cuatro años que se

cuentan desde que cesa la incapacidad relativa, por regla general.

4.- El acto del relativamente incapaz puede producir obligación natural

de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1470 nº 1.

5.- Siendo relativamente nulo el acto del incapaz relativo y produciendo

obligación natural, de acuerdo con los artículos 1472 y 1630 del Código Civil,

podrá caucionarse y novarse.

111

CAPITULO III. INCAPACIDAD ABSOLUTA DE LOS SORDOMUDOS

ANALFABETOS.

3.1. Tratamiento de la sordomudez a nivel jurídico.

La sordomudez puede considerarse como un “estado de incapacidad

que plantea algunos problemas jurídicos, por cuanto puede obedecer a

diversas causas, y así, en ocasiones es consecuencia de una enfermedad

mental; otras, es secuela de una perturbación física o de un accidente; a veces

se trata de degeneración congénita, al paso que otras veces sólo se manifiesta

en la edad adulta de la persona. Por ello es difícil asignarle un carácter

predominantemente físico o síquico, porque lo más frecuente es que en su

aparecimiento ejerzan influjo por igual los dos factores, de suerte que un

trastorno mental puede conducir a la sordomudez, como ésta puede también

ser causa de un desarrollo síquico anómalo”110.

El autor argentino Santos Cifuentes sostiene que, en relación al

sordomudo y su tratamiento dentro de los distintos ordenamientos jurídicos, los

sistemas legales se han clasificado en:

110 Carrejo, Simón, “Derecho civil. Introducción. Personas”, Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1964, pág. 223.

112

“1.- Los que dejan librado el problema de capacidad del sordomudo a la

apreciación del juez en cada caso (Francia, Rusia, Alemania, Suiza).

2.- Los que disponen como regla general, la inhabilitación del sordomudo

(Venezuela, Italia).

3.- Los que establecen su incapacidad absoluta, a menos, que puedan

hacerse entender por cualquier medio (Brasil, Perú, Paraguay).

4.- Los que estatuyen su incapacidad absoluta a menos que puedan

darse a entender por escrito. Este es el sistema más riguroso (Argentina,

Chile)”111.

3.2 Evolución del tratamiento de la sordomudez en el Código Civil chileno.

Como se puede observar, nuestro legislador estableció el régimen más

severo al señalar entre los incapaces absolutos al sordomudo que no puede

darse a entender por escrito, según el artículo 1447 del Código Civil. Sin

embargo, y como lo viéramos en el capítulo anterior, en los primeros proyectos

del Código Civil, no eran considerados completamente inhábiles, ni tampoco se

les mencionaba entre los incapaces relativos. En el proyecto de 1853 se los

111 Cifuentes, Santos, “Elementos de derecho civil. Parte general”, 4ª ed. actualizada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, págs. 205 y 206.

113

incluyó en la categoría de incapaz absoluto, en tanto no estuviesen habilitados

para administrar lo suyo.

Fue en el Código Civil definitivo que data de 1855, que se consideró a

los sordomudos analfabetos como incapaces absolutos, según la redacción del

artículo ya individualizado. Para su establecimiento no se tuvo en cuenta la

causa de la discapacidad, pudiendo ser congénita o adquirida.

3.3 Demencia y sordomudez.

Algunos tratadistas entienden que si un defecto completo de educación

ha atrofiado en los sordomudos la inteligencia, deben ser asimilados a los

dementes.

Ante esta postura sólo cabe decir que se entiende en un contexto en que

los avances de la medicina y de la ciencia en general eran escasos, pero no se

justifica en la actualidad atribuir a los sordomudos analfabetos la misma calidad

jurídica que a los individuos que sufren enfermedades mentales y que

efectivamente se encuentran privados de razón, porque está demostrado que

no existe necesariamente una relación directa entre la sordomudez y la falta de

capacidad intelectual, tratándose más bien de un problema de educación, de

técnicas de enseñanza y de reinserción a la sociedad de esta clase de

discapacitados.

114

3.3.1 Postura que considera la demencia inherente a la sordomudez.

a) Arturo Alessandri Rodríguez.

Basado en lo dispuesto en la ley, Alessandri Rodríguez al abordar el

tema de las causas que suprimen la voluntad y referirse a la demencia o

privación de razón como una de ellas, sostiene que, “Cuando el individuo es

demente, enfermo mental, o está privado de la razón, no puede tener voluntad

porque sus condiciones fisiológicas se lo impiden; éstas no le permiten

formarse un concepto cabal y completo del acto que pretende realizar. Hállanse

en este caso los dementes, los impúberes, los sordomudos que no pueden

darse a entender por escrito, es decir, todos los absolutamente incapaces, de

acuerdo con el artículo 1447 del Código Civil”112.

b) Sergio Vela.

En consonancia con la posición anterior, Sergio Vela se pronuncia

diciendo que, “en ese mundo de silencio en que se desarrolla la personalidad

de un sordomudo no tienen cabida los mismos principios y la misma escala de

valores que rigen la vida de los que posean el pleno desarrollo del sentido

auditivo; lo injusto para todos los otros hombres puede carecer de contenido

para los sordomudos. La facultad de entender y distinguir entre justo e injusto

112 Alessandri, Somarriva y Vodanovic, “Tratado de Derecho civil”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, pág. 201.

115

puede no existir en ellos o puede haber sido deformada por la falta de

comunicación e intercambio con otras diferentes concepciones”113.

3.3.2 Postura que distingue entre demencia y sordomudez.

En oposición a la tesis anterior, hay autores que señalan que no es

posible afirmar que la causa de la incapacidad de los sordomudos que no

pueden darse a entender por escrito sea la enajenación mental, pues si así

fuese, dicha situación ya estaría cubierta por la ley.

a) Líber Gatica.

De acuerdo a lo expresado en el párrafo precedente, Líber Gatica señala

que, “seguramente es más lógico y científico pensar que el fundamento de esta

incapacidad no es la enajenación mental, sino la imposibilidad de hecho en que

se encuentra el sordomudo para manifestar sus pensamientos”114.

b) Avelino León Hurtado.

Este importante jurista nacional sostiene que, “la ley no considera la

inteligencia o la voluntad del sordomudo en sí mismas, puesto que éste no es

113 Cuello Calón, citado por Hernán Silva Silva, “Medicina legal y psiquiatría forense”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, pág. 198. 114 Gatica Pérez, Líber, 1945, “Situación legal del sordomudo”, Memoria de prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Santiago, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, pág. 27.

116

un enfermo mental. Sí, además, fuere enfermo mental, deberá considerarse su

situación independientemente de la sordomudez”115.

c) Santiago Arriagada.

A la posición anterior se suma Santiago Arriagada, cuyo principal

argumento dice relación con el estudio de otros casos contemplados en la ley,

en que se declara incapaces a los dementes e impúberes en la ley, sin que

figuren los sordomudos.

d) Alejandro Álvarez.

Concluyente es la opinión del profesor Alejandro Álvarez quien señala

que, “esta incapacidad no tiene fundamento serio ante la patología mental y por

eso no se acepta en las legislaciones contemporáneas”116.

3.4 Sordomudo considerado incapaz absoluto.

Al referirse el artículo 1447 al sordomudo analfabeto, se deduce a

contrario sensu que, cuando el sordomudo puede manifestar su voluntad por

escrito, goza plenamente de capacidad de ejercicio. Ello, porque al ser una

115 León Hurtado, Avelino, Ob., Cit, pág. 239. 116 Álvarez, Alejandro, citado por Líber Gatica P., en Ob., Cit, pág. 28.

117

norma de excepción, en la que por afectar a la capacidad de ejercicio está

envuelto el Orden Público, su interpretación debe ser restrictiva.

De este modo, Antonio Vodanovic estima que, “la incapacidad del

sordomudo no proviene de la sordomudez, no es la causa física la que

determina la incapacidad; lo que le hace incapaz es el hecho de no poder darse

a entender por escrito porque el individuo está imposibilitado materialmente

para expresar su voluntad en términos eficaces; más que por la sordomudez,

se produce la incapacidad por su falta de instrucción”117, o, como lo expresa

Demolombe, “todo depende del estado particular de la persona atacada por

esta enfermedad, de la educación que ella ha recibido, el desenvolvimiento

más o menos avanzado de su inteligencia, de sus medios más o menos fáciles

de comunicación social, y nosotros diremos también de sus relaciones de

familia y del estado de su fortuna”118.

Al respecto se pronuncia don Fernando Fueyo diciendo que, “en el caso

de los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y la prohibición

que sobre ellos recae de contraer matrimonio, no se objeta la voluntad en sí.

Sólo su expresión clara. Es más bien una razón de seguridad jurídica”119.

117 Vodanovic, Antonio, citado por Solange Doyharçabal y otros, en “Estudio de un anteproyecto de ley para otorgar a los sordomudos analfabetos capacidad para realizar determinados actos jurídicos tanto en el campo patrimonial como en el extrapatrimonial”, publicado en Revista Temas de Derecho, Universidad Gabriela Mistral, año 7, nº 1, enero-junio, 1992, pág. 65. 118 Demolombe, citado por Raymundo Salvat, en Ob., Cit, pág. 753. 119 Fueyo Laneri, Fernando, Ob., Cit, pág. 113.

118

Por todo lo expuesto, podemos afirmar que la incapacidad del

sordomudo analfabeto no implica ni presupone simultáneamente una

incapacidad de comprensión, antes bien, se trata de una imposibilidad de

expresión por alguno de los medios legalmente admitidos.

De acuerdo a lo anterior, concluimos que la esencia del sistema utilizado

por el Código Civil chileno, radica en la clasificación de los sordomudos en dos

grandes categorías: según puedan o no darse a entender por escrito. En el

primer caso conservan plenamente su capacidad civil; en el segundo, se

encuentran afectos a una incapacidad absoluta, que los obliga a actuar

representados, sancionando con nulidad absoluta los actos y contratos por

ellos ejecutados y celebrados.

En relación a este punto, los autores de un anteproyecto de eliminación

de la incapacidad absoluta de los sordomudos analfabetos, profesores

Doyarçabal, Schmidt, Merino y Florence coinciden en señalar que, “Al hacer

depender la incapacidad, de la imposibilidad de manifestar su voluntad por

escrito, nuestro código implícitamente está negando que una educación

especial que le enseñe al sordomudo a expresarse en un lenguaje de signos,

pueda lograr corregir o anular la imperfección natural, permitiéndole adquirir los

119

conocimientos necesarios en orden a realizar determinados actos civiles, para

los cuales está hoy inhabilitado. La doctrina lo ha discutido”120.

3.5 Significado de la frase “darse a entender por escrito”.

Respecto a la frase “darse a entender por escrito”, nuestro Código no

exige que el sordomudo entienda con claridad lo que se le quiere decir, sino

que le basta con que pueda manifestar su voluntad de modo que los demás

puedan comprenderlo.

Esta solución puede considerarse contradictoria con el propósito de la

norma, lo que se hace aún más evidente si lo comparamos con los artículos

472 o 355 del Código Civil, el primero de los cuales se refiere al cese de la

curaduría a que se encuentra sujeto el sordomudo analfabeto cuando, “se haya

hecho capaz de entender y de ser entendido por escrito”. En tanto, el artículo

355 prescribe que se podrá nombrar curador por testamento a los adultos de

cualquier edad que son “sordomudos que no entienden ni se dan a entender

por escrito”.

Del mismo modo, si observamos el resto de las legislaciones cuya

codificación fue contemporánea a la nuestra, se advierte que en la mayoría se

entendió que no era suficiente para que al sordomudo se le considerase capaz 120 Doyharçabal, Solange y otros, en Ob., Cit, pág. 66.

120

que supiera o pudiera ejecutar la operación material de escribir; siendo

necesario que sus facultades intelectuales hubiesen adquirido cierto desarrollo.

Lo anterior, tenía por objeto demostrar que podía actuar en la vida con plena

conciencia de sus actos y de sus consecuencias, asumiendo las

responsabilidades que por ello se generasen.121

Pero, como sabemos, “donde el legislador no distingue, no le es lícito al

intérprete distinguir”.

3.6 Instituciones de Derecho privado en relación a los sordomudos

analfabetos.

3.6.1 Patria potestad y guardas.

Mientras el sordomudo analfabeto es impúber, se encuentra sujeto a la

patria potestad de su padre y/o madre, de acuerdo a las normas generales

contenidas en el Libro I, título X, “De la Patria Potestad”, artículos 243 y 121 Al respecto, ilustrativas son las palabras de Bibiloni quien expresa que, “una cosa es saber leer y escribir y otra, particularmente en los sordomudos, es darse a entender por escrito. Los tribunales franceses han tenido que juzgar la condición de un sordomudo a quien se había hecho copiar un testamento. Sabía, pues, escribir y también leer. Ante el tribunal se le obligó a escribirlo sin modelo y no pudo poner una línea: no sabía lo que escribía porque no tenía comprensión mental” (Bibiloni, citado por Isabel Pizza D., en Ob., Cit, pág. 160). De la misma postura es Salvat al afirmar que, “si en un caso dado un sordomudo pudiese escribir, pero fuese inhábil para expresar con corrección y exactitud sus ideas, debería ser considerado incapaz; el caso será raro, sin duda, pero es perfectamente posible, pues puede suceder que después de haber recibido alguna educación y aprendido a escribir, se produzca una detención en el desarrollo de las facultades mentales; en tal caso, el sordomudo será considerado incapaz, sin entrar a averiguar si se reúnen o no las condiciones necesarias para la insania; su incapacidad no sería por causa de demencia, sino simplemente por causa de la sordomudez”. (Salvat, Raymundo en Ob., Cit, pág. 754).

121

siguientes del Código Civil. En caso de que los padres no tengan derecho a

ejercer la patria potestad o la filiación del sordomudo que no puede darse a

entender por escrito, no esté determinada legalmente ni respecto del padre ni

de la madre, o hayan sido determinadas judicialmente contra la oposición de

ambos, se procederá al nombramiento de un tutor.

Una vez que el sordomudo analfabeto ha llegado a la mayoría de edad

habiendo estado sujeto a guarda o a patria potestad, queda sometido a las

reglas contenidas en el Título XXVI, denominado “Reglas especiales relativas a

la curaduría del sordomudo”. No obstante el título, se entiende referido al

sordomudo analfabeto, toda vez que el sordomudo que puede expresarse por

escrito es plenamente capaz, conclusión a la que conducen además los

artículos 342 y 472 del mismo cuerpo legal, el primero de los cuales prescribe:

“Están sujetos a curaduría general… los sordomudos que no pueden darse a

entender por escrito”. En tanto, el artículo 472 señala, “Cesará la curaduría

cuando el sordomudo se haya hecho capaz de entender y de ser entendido por

escrito…”. De modo que hay que analizar el título no sólo en cuanto a lo literal

de las palabras, sino en consonancia con “las relaciones que unen todas las

partes del articulado sobre el punto de que se trata, la situación jurídica

existente a la época en que se dictó la ley objeto de la interpretación, y, por

122

último, posesionarse de la acción ejercida por dicha ley en el orden general del

derecho y el lugar que en este orden ocupa”122.

Por lo tanto, el sordomudo al cumplir 18 años de edad, queda sometido

a las mismas reglas del demente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 470,

que le hace aplicable los artículos 457 y 458 inciso 1º, con una salvedad, ya

que a su respecto no cabe la interdicción provisoria, por inexistencia de

remisión a los artículos que la consagran.

En relación a quienes pueden solicitar la interdicción del sordomudo, el

Código no se pronuncia, pero el profesor René Ramos Pazos, afirma que,

“serán las mismas personas que pueden solicitar la interdicción del demente o

del disipador. Llegamos a esa conclusión, no obstante no lo dice expresamente

la ley ni tampoco el artículo 470 hace referencia a los artículos 443 y 459,

porque se trata claramente de una laguna de la ley, que se debe llenar usando

las mismas reglas del demente, por ser el criterio del Código aplicar al

sordomudo, en todo orden de cuestiones, las mismas disposiciones, como lo

prueba el artículo 470”123.

Entonces, pueden solicitar la interdicción del sordomudo una vez que

éste ha llegado a la mayoría de edad: el cónyuge no divorciado, cualquiera de

122 Corte Suprema, sentencia de 23 de junio de 1959, publicada en Repertorio de legislación y jurisprudencia, tomo 5, sección 1ª, pág. 207. 123 Ramos Pazos, René, “Derecho de familia”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 3ª ed., Santiago, 2001, pág. 584.

123

sus consanguíneos hasta en el cuarto grado, el defensor público, y, si el

sordomudo fuese extranjero, puede solicitarse por el competente funcionario

diplomático o consular. No nos parece sin embargo, que deba aplicarse el

último inciso del artículo 459, en cuanto señala que en caso de locura furiosa o

que el loco (sic) causare notable incomodad a los habitantes, podrán solicitar

su interdicción el procurador de ciudad o cualquiera del pueblo.

Esta curaduría puede ser testamentaria, legítima o dativa, por señalarlo

expresamente el artículo 469 del Código Civil.

El artículo 843 del Código de Procedimiento Civil prescribe que, una vez

declarada por sentencia firme la interdicción del sordomudo, se procederá al

nombramiento de curador según lo establecido en el artículo 839 del mismo

cuerpo legal, cuyo texto establece que, en caso que la curaduría desee

ejercerse por su padre y/o madre, o por sus consanguíneos, el tribunal

procederá a oír al defensor público. En los demás casos, para la elección del

curador oirá el tribunal al defensor público y a los parientes del pupilo.

Las sentencias ejecutoriadas en que se declare la interdicción del

marido, deberán subinscribirse en el libro de los matrimonios, que lleva el

124

Registro Civil, todo ello, de acuerdo al nº 4 del artículo 4º de la ley 4.808 sobre

Registro Civil124.

En cuanto a la inversión de los dineros del sordomudo, el artículo 471

establece que, “Los frutos de los bienes del sordomudo, y en caso necesario, y

con autorización judicial, los capitales, se emplearán especialmente en aliviar

su condición y en procurarle la educación conveniente”.

Termina el título relativo a la curaduría del sordomudo señalando en el

artículo 472 que ésta cesará, “cuando el sordomudo se haya hecho capaz de

entender y de ser entendido por escrito, si él mismo lo solicitare, y tuviere

suficiente inteligencia para la administración de los bienes; sobre lo cual,

tomará el juez los informes competentes”. Lo que quiso el codificador con esta

norma, es que el juez tuviese la convicción de que el sordomudo se encuentra

124 Llama la atención que no se haya incluido en la norma, la inscripción de la declaración de interdicción de la mujer, lo cual sólo puede explicarse dentro del contexto histórico y social en que esta ley entró en vigencia, (fue publicada en el Diario Oficial el 10 de febrero de 1930), período en el cual, junto con ser la sociedad conyugal el régimen económico matrimonial mayoritario (en relación a la separación de bienes, única alternativa en ese entonces), la mujer era considerada incapaz relativa, siendo el marido su representante legal; de modo que en términos legales, no era relevante la interdicción de la mujer, teniendo en cuenta además, que las limitaciones a las facultades del marido en la administración de la sociedad conyugal son de reciente data. En efecto, hasta el 2 de junio de 1952, fecha en que entró en vigencia la ley 10.271, el marido administraba los bienes sociales como si fueren propios, sin necesidad de rendir cuenta. Este es el motivo más convincente, al no encontrar una razón poderosa para hacer la distinción. Esta omisión no tiene mayor incidencia tratándose de un matrimonio casado bajo régimen de sociedad conyugal, ya que el marido para realizar ciertos actos, requiere la autorización de la mujer; la cual puede ser otorgada por el juez en caso de algún impedimento de ésta, y cuando de la demora se siguiere perjuicio para la sociedad (artículo 1749 del Código Civil), para lo cual es necesario que el marido pruebe el impedimento que la afecta. Todo ello, sin perjuicio de la facultad del magistrado de nombrar un curador adjunto para resguardar los intereses de la mujer interdicta, por aplicación del artículo 349 del Código, que establece que, “Se dará curador a los cónyuges en los mismos casos en que, si fuesen solteros, necesitarían de curador para la administración de sus bienes”.

125

en condiciones de preparación y desarrollo intelectual, que le permitan no sólo

una comprensión cabal de todos los actos que ejecute, sino también una

adecuada administración de sus bienes, para lo cual solicitará informes de

peritos, los que apreciará de acuerdo a las reglas de la sana crítica, según lo

dispone el artículo 425 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, se debe considerar la opinión de Santiago Arriagada que

ya en 1908 sostenía: “No es conveniente dejar tan indeterminado este punto,

ya que de él depende la capacidad de una persona. Al determinarlo sería

conveniente tomar en cuenta que no es el médico quien puede dictaminar con

más acierto sobre el particular i (sic) que el profesor de sordomudos está a ese

respecto mucho más preparado”125.

De modo que los requisitos para el cese de la curaduría de los

sordomudos analfabetos son los siguientes:

a) Ser capaz de entender y de ser entendido por escrito.

b) Que el sordomudo solicite su rehabilitación.

c) Que tenga la suficiente inteligencia para administrar sus bienes.

Dentro del tema de las guardas, la ley ha contemplado incapacidades

que afectan a ciertas personas para ejercerlas. Es el título XXX del Libro I,

125 Arriagada S., Santiago, Ob., Cit, pág. 31.

126

artículos 496 y siguientes, el encargado de consagrar estas inhabilidades que

son de Orden Público con las cuales se busca proteger al pupilo. Pero también

el legislador se ha preocupado de las personas a quienes se les encomienda

esta misión, estableciendo excusas para que éstos sean relevados del

cumplimiento de esta carga. Al consagrarse en favor de los potenciales

guardadores, estas causales de exención pueden ser renunciadas por ellos, en

virtud del artículo 12 del Código Civil, por cuanto sólo miran el interés particular

del renunciante.

A las incapacidades en razón de defectos físicos o morales, se refiere el

artículo 497 del Código Civil, el cual establece en sus números 2 y 7, que son

incapaces de toda tutela o curaduría, los mudos y los que no saben leer ni

escribir. Si durante el ejercicio de la guarda, sobreviene una incapacidad, ésta

le pone fin.

Tratándose de las guardas, existe un trámite previo con el que deben

cumplir los tutores y curadores, denominado discernimiento. En caso que exista

una incapacidad al momento de discernírsele el cargo o sobreviene una, debe

declararse judicialmente. Mientras dure este proceso, se le nombrará un

curador o tutor interino al pupilo126.

126 Estas disposiciones se entienden dentro de la época en que fueron redactadas como parte de un todo, por lo tanto, si a los sordomudos analfabetos se les consideró no sólo incapaces para administrar lo suyo,

127

3.6.2 Prescripción. Suspensión.

De la lectura de las diversas disposiciones analizadas, y de las normas

por analizar, concluiremos que el objetivo del codificador fue proteger al

sordomudo por encontrarse –en su concepto- en tal situación de inferioridad

respecto de sus semejantes, que le hacían imposible desenvolverse en un

plano de igualdad sin que la ley interviniera para eliminar o estrechar aquel

desequilibrio.

Ejemplo de lo anterior constituye dentro de la prescripción (adquisitiva y

extintiva), la institución denominada suspensión, que sólo puede tener lugar

respecto de la usucapión, en tanto sea ordinaria.

El fundamento de la suspensión de la prescripción es la injusticia que

supondría dejar correr ésta en contra de personas sindicadas por la ley como

incapaces. Estas personas son las enumeradas por el artículo 2509, cuyo

numeral 1º se refiere a los menores, los dementes, los sordomudos; y todos los

que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría.

La enumeración precedente puede parecer un exceso de celo por parte

del legislador, en cuanto se trata de personas que si bien, no pueden por sí

solas actuar en el ámbito jurídico, cuentan con un representante legal para

sino inhábiles para la ejecución y celebración de toda clase de actos y contratos, con mayor razón se estimó que carecían de aptitudes para encargarse del manejo y cuidado de los intereses de otro.

128

hacerlo. El profesor René Abeliuk comenta al respecto que, “Cierto es que el

incapaz estará dotado de un representante legal y que bien puede éste

interrumpir las prescripciones que corran contra aquél, pero también es posible

que el incapaz carezca de él, o que el representante sea desidioso, y la

prescripción haga perder sus derechos a quien jurídicamente nada puede

hacer para evitarlo. El legislador, ante este peligro, corta por lo sano y

establece la suspensión de la prescripción extintiva en los mismos términos

que la de la adquisitiva”127.

3.6.3 Derecho sucesorio.

a) Habilidad para testar y ser testigo en un testamento.

En materia de derecho sucesorio, tratándose de la habilidad para testar,

la ley es clara al señalar que todo el que de palabra o por escrito no pudiere

expresar su voluntad claramente, no podrá hacerlo (artículo 1005 nº 5).

Para el tema que nos ocupa, este artículo debe relacionarse con la

disposición contenida en el artículo 1060 que prescribe: “no vale disposición

alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que

por sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una

pregunta”.

127 Abeliuk Manasevich, René, “Las Obligaciones”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 3ª ed., Santiago, 1993, pág. 1021.

129

Como los requisitos internos de los testamentos deben cumplirse al

momento de su otorgamiento, la rehabilitación del sordomudo posterior a este

acto no hace desaparecer esta inhabilidad, siendo nulo dicho acto de última

voluntad; por ello, el testamento que ha sido válidamente otorgado no deja de

serlo porque el otorgante se vea afectado con posterioridad por alguna causal

de inhabilidad.

El testamento puede tener varias formas de acuerdo a su otorgamiento.

Respecto del testamento solemne, podemos decir grosso modo, que es aquel

que debe ser otorgado por escrito ante testigos hábiles. Dentro de las personas

que no pueden ser testigos de un testamento solemne otorgado en Chile, se

encuentran los sordos y los mudos (artículo 1012 nº 5 y 6).

Pese a lo expuesto, la ley ha regulado las manifestaciones de última

voluntad de los sordos, de los mudos y de aquellos que no saben leer y

escribir, pero no respecto de quienes sufren estas discapacidades en forma

copulativa. Tratándose de los dos primeros, se ha establecido que sólo podrán

otorgar testamento solemne cerrado, el cual deberá haber sido escrito o al

menos firmado por el otorgante. La firma será obligatoria, sólo cuando no haya

sido escrito de puño y letra de su autor. En el caso del que no sabe leer ni

escribir, sólo le está permitido otorgar testamento abierto.

Según el profesor César Frigerio Castaldi, nos encontramos ante una

norma de prohibición que atenta claramente contra la igualdad de

130

oportunidades que a toda persona asegura nuestra Constitución Política ya

que, “siendo el testamento un acto personalísimo creemos que las

inhabilidades para hacerlo deben ser extremadamente rigurosas y por eso que

el número quinto del precepto al declarar inhábil para testar a “todo el que de

palabra o por escrito no pudiere expresar claramente su voluntad”, debería

redactarse en un sentido más amplio, posibilitando a estas personas

(sordomudos analfabetos), efectuar este acto tan inherente a la persona

humana. De esta forma podría este número quinto definirse en términos

positivos que permitiera al sordomudo testar. Hay que recordar que el Derecho

Romano durante Justinianus no declaró esta incapacidad de manera absoluta,

sino en forma hasta cierto punto condicional, previendo que pudiera haber

medios de que un sordomudo manifestase su voluntad. De manera que la

legislación de Justinianus les permitió testar, cumpliendo ciertas formalidades

particulares”128.

b) Habilidad para aceptar y repudiar una asignación por causa de muerte.

La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su

muerte. Este instante determina las personas hábiles para suceder al causante.

Los asignatarios deben ser capaces y dignos, y tener vocación para suceder.

Una vez abierta la sucesión, generalmente tiene lugar la delación de las

128 Frigerio C, César y Letelier Cristián, “Sobre la capacidad de los dementes y sordomudos (especialmente de aquellos que no pueden darse a entender por escrito)”, Revista Chilena de Derecho, volumen 19, nº 1, 1992, pág. 294.

131

asignaciones o llamamiento que hace la ley para que éstas sean aceptadas o

repudiadas.

Tanto en la aceptación como en la repudiación, por la importancia de las

consecuencias que de ellas derivan, se ha vedado a los incapaces su

intervención, debiendo hacerlo por medio o a través de sus representantes

legales de acuerdo a las reglas generales de la capacidad (artículo 1225

Código Civil). Sin perjuicio de lo anterior, éstos últimos deben aceptar las

herencias deferidas a sus pupilos con beneficio de inventario, respondiendo de

las obligaciones hereditarias y testamentarias, hasta la concurrencia del valor

total de los bienes que han heredado (artículos 397 y 1247 del Código Civil).

Tratándose de legados que les imponen obligaciones o gravámenes, deberán

aceptar, previa tasación de las cosas legadas (artículo 398).

Del mismo modo, no podrán repudiar ninguna herencia deferida a sus

pupilos sin autorización judicial, con conocimiento de causa. En el caso de los

sordomudos analfabetos sujetos a patria potestad, el padre y/o la madre que la

ejerza, deberá aceptar o repudiar las herencias deferidas al hijo, de acuerdo a

las mismas reglas otorgadas para los tutores y curadores (artículo 255).

Tampoco les está permitido repudiar legados de bienes raíces o de muebles

que valgan más de un centavo, sin autorización judicial, con conocimiento de

causa (artículo 1236).

132

Al momento de la delación y para los efectos de aceptación o

repudiación de una asignación, se debe tener vocación para suceder, lo que

implica ser capaz y digno de ello. La causal de indignidad contemplada en el

artículo 970 del Código Civil, se refiere al ascendiente o descendiente de un

sordomudo que, “siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le

nombrara un tutor o curador y permaneció en esta omisión un año entero: a

menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador”.

La indignidad no se produce de pleno derecho, siendo necesario que se

demande judicialmente y sea declarada por sentencia firme. El indigno

adquiere la asignación, pero no puede conservarla una vez que se ha

declarado su indignidad. Sin embargo, esta causa de indignidad desaparece

desde que el sordomudo retoma la administración de sus bienes.

c) Habilidad para ser albacea o ejecutor testamentario.

Otra institución relacionada con la sucesión por causa de muerte es la

del albacea o ejecutor testamentario, en virtud de la cual el testador encarga a

una persona de confianza la ejecución de sus disposiciones.

A falta de designación, el ejercicio de este cargo corresponde a los

herederos. El albaceazgo se encuentra sujeto a reglas especiales de

capacidad, en virtud de las cuales, aquellos que no pueden ser nombrados

tutores o curadores tampoco podrán ser designados albaceas. Por lo tanto

quedan excluidos los mudos y los que no saben leer y escribir, entre otros.

133

3.6.4 Donación entre vivos.

Una materia que se encuentra reglamentada en el Libro III, a pesar de

ser un contrato, es la donación entre vivos.

En cuanto a las reglas que se pronuncian acerca de la capacidad del

donante y del donatario, éstas difieren por las consecuencias que la donación

tiene en los patrimonios de ambos. Así, son incapaces para donar quienes no

tienen la libre administración de sus bienes.

Las personas incapaces pueden donar sólo en la forma y casos que la

ley prescribe. Por ello, el tutor o curador no puede donar bienes raíces del

pupilo y para donar bienes muebles, requiere autorización judicial por causa

grave, a menos que se trate de gastos de poco valor para objetos de caridad o

de lícita recreación (artículo 402).

En caso del sordomudo analfabeto sujeto a patria potestad, quien o

quienes la ejerzan deberán hacerlo de acuerdo a las reglas dadas para los

tutores y curadores, por aplicación del artículo 255 del Código Civil.

Respecto a la capacidad del donatario, es idéntica a la que señala la ley

para efectos de recibir asignaciones por causa de muerte.

134

3.6.5 Actos de Derecho de familia.

En materia de capacidad para actos de familia, las principales

limitaciones que afectan a los sordomudos analfabetos dicen relación con el

matrimonio y el reconocimiento de hijos.

a) Matrimonio.

El matrimonio, como todo acto jurídico, además de los requisitos de

validez comunes a ellos, debe cumplir con requisitos especiales que se

encuentran contemplados tanto en el Código Civil, como en la Ley que rige la

materia.

En el artículo 4 de la Ley de Matrimonio Civil se señalan los

impedimentos dirimentes absolutos. En su numeral 4 se niega la posibilidad de

contraer matrimonio a los que de palabra o por escrito no pudieren expresar su

voluntad claramente. Quedan comprendidos en este numeral los sordomudos

que no pueden manifestar su voluntad por escrito, los mudos que no saben

escribir y las personas que por cualquier motivo se encontraren

accidentalmente privadas de razón.

Don Luis Claro Solar en el acápite titulado “Falta de razón”, a propósito

del matrimonio y los impedimentos dirimentes sostiene que, “El consentimiento

supone la voluntad, esto es la posesión de las facultades mentales, el

suficiente discernimiento para apreciar el acto que se ejecuta. Pero no basta

135

tener voluntad de contraer matrimonio, es indispensable expresar esta voluntad

delante de los testigos y del Oficial del Registro Civil; para la ley el individuo

que no puede expresar su voluntad claramente, es lo mismo que no

consintiera. Según el Derecho Canónico bastaba que el consentimiento se

exteriorizase por palabras o por signos, y los mudos que no sabían escribir

podían, sin embargo, casarse. La ley ha modificado, por consiguiente, el

derecho anterior en este punto. La modificación nos parece fundada, porque en

un acto que debe decidir de la vida entera es indispensable cerciorarse de la

existencia del consentimiento y decidida voluntad de los contrayentes. La

disposición de la ley es la misma del proyecto del señor Letelier, quien sin duda

la tomó del artículo 1005 nº 5. Los sordomudos que no pueden darse a

entender por escrito, son además, absolutamente incapaces de todo acto o

declaración de voluntad según el artículo 1447 y era natural que lo fuesen para

el acto más importante de la vida”129.

Refuta esta postura el profesor León Hurtado, al comparar nuestra

legislación sobre la materia con una serie de Códigos modernos y concluye

que, “en ninguno se consigna la incapacidad específica para contraer

matrimonio por no poder expresar la voluntad por escrito. Se deja,

generalmente, a la prudencia del Oficial Civil o del funcionario que interviene en

129 Claro Solar, Luis, “Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado”, De las personas. Tomo I, 2ª ed., Imprenta El Imparcial, Santiago, 1942, pág. 314.

136

el acto, la determinación de si el sordomudo puede expresar su voluntad

claramente”130.

Así como los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito

no pueden ser testigos en un testamento, del mismo modo les está prohibido

serlo en el caso del matrimonio, de acuerdo al artículo 14 de la Ley de

Matrimonio Civil. Tampoco los analfabetos, de acuerdo a lo establecido por el

artículo 34 de la ley 4.808, el cual exige que sepan leer y escribir.

b) Reconocimiento de hijos.

Como lo enunciáramos anteriormente, en materia de filiación el

sordomudo que no puede darse a entender por escrito hoy en día ve su

capacidad de intervenir en el tráfico jurídico incluso más limitada que en 1991.

Ese año se encontraba en vigencia en nuestro país un estatuto filiativo

discriminatorio, que clasificaba a los hijos en legítimos e ilegítimos, de acuerdo

a si habían sido engendrados por padres casados a la fecha de la concepción o

del nacimiento o si habían sido reconocidos por su padre, madre o ambos a

través de instrumento público sin que existiese matrimonio entre ellos. El 19 de

octubre de 1991 a través del artículo único nº 4 de la ley 19.089, se agregó un

inciso al artículo 271 del Código Civil relativo a los hijos naturales. Ese inciso

disponía que en el evento de que la madre fuera demente o sordomuda

analfabeta, podía reconocer a su hijo como natural a través de la declaración

130 León Hurtado, Avelino, Ob., Cit, pág. 240.

137

que efectuara su curador y siempre que la maternidad constara en el

comprobante de parto y se hubiera identificado a la madre en él.

La modificación anterior fue objeto de numerosas críticas entre las que

destacan las formuladas por los profesores Solange Doyharçabal C., Cristián

Florence K., Francisco Merino S., y Claudia Schmidt H. Estas son:

“1.- Incluye a la madre demente, lo que consideramos peligroso,

teniendo en cuenta el sistema adoptado por la ley, el que opera sobre la base

de un comprobante de parto susceptible de ser fácilmente falsificado.

2.- No considera la situación del padre sordomudo; y

3.- Transforma el reconocimiento voluntario en el acto de un tercero

cuando, por esencia, es un acto personalísimo que debe emanar del padre o

madre, quien debe poseer la inteligencia necesaria para comprender el alcance

jurídico de su declaración”131.

Con la entrada en vigencia el 27 de octubre de 1999 de la ley 19.585,

junto con la extinción de la odiosa discriminación a que estaban sujetos los

hijos nacidos fuera del matrimonio y el establecimiento de un estatuto jurídico

igualitario respecto de todos los hijos, se eliminó el inciso final del nº 1 del

artículo 271.

131 Doyharçabal, Solange y otros, Ob., Cit, págs. 89 y 90.

138

Actualmente la filiación no matrimonial se determina por el

reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de

filiación. Es el artículo 187 el encargado de señalar las formas que puede

adoptar esta declaración, a saber:

1. Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el

nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres;

2. En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del

Registro Civil;

3. En escritura pública, o

4. En acto testamentario.

De la sola lectura de la norma, se percibe la situación de desmedro en

que han quedado los padres que sufren de sordomudez y no pueden darse a

entender por escrito. Menos contribuye el inciso 1º del artículo 188 que

prescribe que, el hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a

petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción del

nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiación. Sólo se contempla el caso

de que el padre o madre, sordomudo (a) analfabeto (a) sea citado (a) a la

presencia judicial con el objeto de confesar su paternidad o maternidad

respectivamente.

139

En caso que el padre o madre sea incapaz (la ley no distingue si es

incapaz absoluto o relativo), se establecerá la paternidad o maternidad de éste

(a), a través de la confesión que de este hecho efectúe su representante legal.

La solución a esta eventual laguna legal la podemos encontrar en la ley

4.808 sobre Registro Civil, específicamente en el artículo 32 que prescribe que,

“En la inscripción del nacimiento podrán el padre, la madre o ambos reconocer

al hijo como suyo. El Oficial del Registro Civil deberá dejar testimonio en la

inscripción del nacimiento de las declaraciones que los padres o sus

representantes formulen en conformidad al nº 1 del artículo 187 y al inciso

primero del artículo 188 del Código Civil, certificar la identidad del solicitante y

exigirle que estampe su firma, o, si no pudiere firmar, su impresión digital”.

3.7 Sentido práctico y objeto de la inclusión de los sordomudos

analfabetos en la categoría de incapaces absolutos. Su obsolescencia en

nuestros días.

La situación jurídica del sordomudo que no puede darse a entender por

escrito, como lo hemos señalado en reiteradas oportunidades, sólo puede

entenderse dentro del contexto histórico y de desarrollo científico en que fue

gestada.

140

Considerarlos hoy entre los absolutamente incapaces no resiste mayor

análisis, no sólo por la evolución de las técnicas pedagógicas y médicas que

hacen posible una real y efectiva integración a la sociedad de este tipo de

discapacitados, sino también, por los instrumentos internacionales que

consagran la eliminación de todo tipo de discriminación que se base en

cuestiones tales como el sexo, la raza, la edad o la condición mental o física,

como es el caso.

Por mucho tiempo se entendió que las normas de nuestro derecho

protegían al sordomudo analfabeto de posibles abusos por causa de su

discapacidad.

Hoy es la propia ley la que no sólo no protege, sino que castiga en cierta

forma a estas personas, estimándolas aun inhábiles para expresar su voluntad,

dejándolos al margen no sólo de la posibilidad de celebrar actos

consustanciales a la naturaleza humana, como son los relativos al Derecho de

Familia, tales como el matrimonio y el reconocimiento de un hijo, sino también

de intervenir e insertarse en el tráfico jurídico.

Lo anterior implica desconocimiento en pleno siglo XXI de una situación

de hecho, como es la comunicación mediante lenguaje de señas, la que

permite que muchos de los aun considerados absolutamente incapaces

manifiesten claramente su voluntad, pudiendo así relacionarse e interactuar

con los demás miembros de la sociedad e incluso integrarse al mundo laboral.

141

Se hace urgente y necesario que a nivel legislativo, se adopten medidas

para integrar, no sólo a éstos, sino que a todos los discapacitados por causas

físicas y erradicar de una vez el carácter asistencialista de las normas

existentes que aumentan la distancia entre éstos y el resto de los miembros de

una comunidad, marginándolos y relegándolos a la categoría de sujetos

dependientes.

A todas luces la situación del sordomudo analfabeto es injusta, si

entendemos la justicia como igualdad, proporcionalidad, armonía, medida de

cambio y distribución.

El profesor César Frigerio comenta al respecto que, “Considerando que

los poderes públicos estiman necesario legislar a favor de las personas

minusválidas con el objeto de integrarlas a la sociedad, parece conveniente el

que los profesionales y estudiosos del derecho civil nos avoquemos a

reflexionar sobre la capacidad de estas personas y revisemos las disposiciones

legales que afectan y limitan el ejercicio de sus derechos, a la luz de la realidad

actual que obviamente es tan diferente a los tiempos en que se redactó nuestro

Código Civil”132.

Que el Derecho, a través de su expresión ley, no avance y asimile los

progresos de las diferentes áreas del saber y quehacer humano tan rápido

como se presentan, no es algo que deba asombrarnos, por cuanto, y como

132 Frigerio C, César y Letelier Cristián, Ob., Cit, pág. 292.

142

bien lo señala Santiago Arriagada, “la lei (sic), conservadora por excelencia, no

ha aceptado los descubrimientos biolójicos (sic) sino mucho después que han

pasado a la categoría de verdades inamovibles; la Biolojía (sic) tampoco ha

podido, sino en épocas mui (sic) modernas, prestar gran parte de los auxilios

que el derecho le reclamaba”133.

Lo anterior se encuentra en estrecha correspondencia con una constante

en el ámbito jurídico, representada por el desajuste entre el Derecho y la

realidad social hacia la cual se orienta.

A raíz de lo anterior, surge la pregunta respecto a cuando se entiende

que una directriz jurídica se ajusta a la realidad social, y por consiguiente,

cuando se produce esta separación. El profesor Antonio Pedrals se encarga de

señalar cuando nos encontramos frente a una y otra situación: “Una directiva

se ajusta a la realidad cuando se cumplen dos requisitos:

1.- La directiva de que se trata se realiza, opera en la práctica; y

2.- La directiva es aceptada según las estimaciones y aspiraciones de la

sociedad. Si pretendiéramos resumir estas ideas en dos palabras diríamos,

entonces, que los conceptos claves son operatividad y aceptación.

Precisado el concepto de ajuste, ¿cuándo nos encontramos con un

desajuste entre una directiva jurídica y la realidad social?. La respuesta 133 Arriagada S, Santiago, Ob., Cit, pág. 6.

143

también será convencionalmente simple. Hay desajuste entre una directiva y la

realidad, en cualquiera de estas dos situaciones:

1.- Cuando una determinada directiva no se realiza, no opera en la

práctica; y

2.- Cuando una directiva que se realiza, que opera en la práctica, es

recibida negativamente por las estimaciones y aspiraciones de la sociedad de

que se trata. Los conceptos claves en materia de desajuste son, pues,

inoperancia y rechazo”134.

Con esta exposición queda claro que la incapacidad absoluta de los

sordomudos analfabetos corresponde a un desajuste entre Derecho y realidad

social, no sólo por que no es aceptada por la mayoría de la sociedad, sino más

bien, porque es rechazada por la misma. La separación entre ley y realidad,

implica desastrosas consecuencias para ambas. “Mientras la realidad se ve

doblemente desamparada, privada no sólo del beneficio de la acción legal sino

también del reconocimiento de su propia identidad, la ley sufre asimismo la

pérdida de dos atributos esenciales, la vitalidad y la credibilidad: la primera,

inexistente sin la acción; la segunda, existente sólo para quienes se dejan

engañar por el espejismo legal. En cierto modo, la presencia de una ley-ficción

134 Pedrals, Antonio y otros, en “Desajustes entre norma y realidad”, Edeval, Valparaíso, 1986, pág. 20.

144

resulta ser peor que la ausencia de la ley: en este último caso, por lo menos, no

hay sustitución de la realidad ni pérdida de credibilidad de la norma legal”135.

3.8 Planteamientos para la modificación de la situación legal del

sordomudo analfabeto.

Entre los autores que impulsan una modificación en el status jurídico de

los sordomudos analfabetos, existe división en cuanto a la amplitud de este

cambio.

3.8.1 Otorgamiento de capacidad restringida.

Algunos consideran que se les debe otorgar capacidad restringida, lo

que dice relación con un procedimiento previo de habilitación, en el cual se les

permitiría realizar actos jurídicos patrimoniales de la vida diaria.

Entre los partidarios de esta tesis se ha sostenido que, “Las normas de

nuestro derecho son sin duda las que más protegen al sordomudo; pero nos

parece más acertado el criterio seguido por otros códigos en cuanto facultan al

juez para fijar la extensión y límite de la incapacidad del sordomudo que no

puede darse a entender por escrito. Porque sin duda el lenguaje mímico puede

135 Stutzin L, Godofredo, en “Desajustes entre norma y realidad”, Edeval, Valparaíso, 1986, págs. 43 y 44.

145

en muchos casos ser bastante para expresar una voluntad inequívoca.

Comúnmente se somete a interdicción al sordomudo que no tiene madurez

mental suficiente; es decir, se le somete a curaduría por demencia o falta de

razón más que por sordomudez”136.

3.8.2 Otorgamiento de capacidad plena.

Otro sector de la doctrina apoya una reforma más radical, en la que el

sordomudo vea equiparada su capacidad de ejercicio con aquellos que pueden

expresar su voluntad de palabra o por escrito, lo que va aparejado con el

reconocimiento oficial del lenguaje de señas, como medio apto para manifestar

la aptitud volitiva de una persona, otorgándole el mismo valor que la expresión

oral o escrita.

Ya se ha dado un paso en este sentido al establecer la obligatoriedad

del aprendizaje del lenguaje de señas a algunos funcionarios de reparticiones

del Estado cuyo trabajo implica atención al público. Del mismo modo, en el

nuevo proceso penal se encuentra contemplada la presencia de intérpretes de

lenguaje de señas en caso que personas con discapacidad auditiva cuya única

forma de comunicación es a través de signos, deban declarar sobre hechos de

136 León Hurtado, Avelino, Ob., Cit, pág. 240.

146

la causa. En todo caso, este intérprete deberá cumplir con los mismos

requisitos que exige la ley para considerar a una persona como testigo hábil.137

Por todo lo expuesto, se hace necesaria y urgente una reforma integral a

la legislación vigente, particularmente al Código Civil cuyas disposiciones

acerca de la capacidad datan de 1855.

Al respecto, atingentes son las palabras del profesor César Frigerio

Castaldi, quien al referirse a las modificaciones al Código en materia de

capacidad de los sordomudos analfabetos y de los dementes expresa que,

“Más allá de estas ideas concretas, conocedores de la reticencia a innovar el

Código de don Andrés Bello por la mayoría de los estudiosos del Derecho Civil,

a la cual en general adscribimos, creemos que sobre la materia tratada

concurre una excepción, que nace de la praxis, y el derecho no es otra cosa

que la vida misma y si el derecho, a través de la ley, no recoge la realidad,

¿para qué sirve el Derecho?. Entonces, enfrentemos esa realidad, que consiste

en que los adelantos de las ciencias médicas y educacionales han permitido

cambiar el mundo de los minusválidos haciéndolos partícipes activos en la

137 Al respecto, el artículo 311 del actual Código de Procedimiento Penal prescribe: “Testigos sordos o mudos. Si el testigo fuere sordo, las preguntas le serán dirigidas por escrito; y si fuere mudo, dará por escrito sus contestaciones. Si no fuere posible proceder de esta manera, la declaración del testigo será recibida por intermedio de una o más personas que pudieran entenderse con él por signos o que comprendieren a los sordomudos. Estas personas prestarán previamente el juramento o promesa prescritos en el artículo 306.” (juramento o promesa que se toma a todo testigo). (Código de Procedimiento Penal, 1ª Edición oficial, aprobada por Decreto nº 1001, del Ministerio de Justicia de 30 de octubre de 2000, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000).

147

sociedad; y adecuemos las leyes conforme a ello. Este es nuestro desafío

como hombres138 que profesamos la ciencia jurídica”139.

3.9 Fundamento de la propuesta de reconocimiento legal del lenguaje de

señas.

Lenguaje no significa Derecho. Mediante él se obtiene la comprensión;

con el Derecho se logra la convivencia. Que se reconozca el lenguaje de señas

como medio válido de manifestación de voluntad, no constituye una muestra de

solidaridad, sino de justicia. Significa dar cabal cumplimiento al mandato

constitucional que reconoce y asegura a todos y cada uno de los integrantes de

la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, según

lo prescribe el artículo 1 inciso 4º de la Constitución Política de la República, al

referirse a la finalidad del Estado140.

138 En virtud del artículo 19 nº 2 de la Constitución Política de la República, que consagra la igualdad ante la ley, el inciso 2º del artículo 5º, relativo a los derechos esenciales del ser humano, como límite al ejercicio de la soberanía, y especialmente del artículo 16 de la Convención sobre Eliminación de todo tipo de Discriminación a la Mujer, la referencia debe entenderse hecha a los hombres y mujeres de Derecho. 139 Frigerio Castaldi, César y otro, Ob., Cit, págs. 297 y 298. 140 El texto de dicho inciso es el siguiente: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución reconoce”.

148

3.9.1 Argumentos en contra.

A pesar de lo expuesto, hay quienes insisten en que el lenguaje, al ser

un producto cultural, difícilmente se puede imponer por ley, de modo que el

reconocimiento del lenguaje de señas pasaría a ser una mera declaración de

principios que no alcanzaría a constituir una obligación, prohibición o facultad

que deba ser materia de ley conforme a la Constitución.

Agregan que es necesario tener presente que existen otros grupos o

situaciones a los cuales sería preciso atender con similar énfasis.

Entre los argumentos que señalan al referirse a la “discriminación

positiva” que supone para ellos el reconocimiento del lenguaje de señas, se

encuentran los siguientes:

“1.- Uno de los problemas que presentan las iniciativas que se inscriben

dentro de lo que se ha llamado discriminación positiva es que conceden

beneficios a ciertos sectores de la población, a costa del resto, sin que se

demuestre que los favorecidos tienen realmente una mayor necesidad que

otros grupos que también tienen una posición relativa desmedrada. No queda

claro porqué se protege en la forma que propone el proyecto en materias tales

como el lenguaje a los discapacitados auditivos, en circunstancias que otros

grupos de la población tampoco acceden con facilidad al lenguaje.

149

2.- Habría que tener presente que en la actualidad no existe en la

legislación nacional una norma que disponga cuál es su idioma oficial, por lo

demás regular por ley el idioma, sea como sistema (lengua) sea como uso

individual (habla) es inmiscuirse en un mundo que queda fuera del dominio de

ella. Desde el momento que cada uno habla como quiere y que la comunidad

va accediendo o rechazando constantemente las innovaciones provenientes

del habla, una ley que regule el uso del idioma está destinada a ser ineficaz y

sobrepasada por los hechos.

3.- Las consecuencias que se siguen de esta declaración (reconocer

como oficial el lenguaje de señas), son múltiples y peligrosas. Así, pudiera

pensarse y tomando en cuenta los señalado por los patrocinantes en la

fundamentación, que el alcance que se le pretende dar a este reconocimiento

es la consagración de un imperativo para los servicios públicos y entidades

privadas.

4.- Si bien es razonable la intención y el deseo de que, o bien se

prevengan las discapacidades, o bien ellas puedan ser superadas por los

afectados, la imposición de obligaciones de contenido amplio e impreciso y sin

costo determinado, pero que podría corresponder a inversiones significativas,

parece más bien una política reservada a otras sociedades que reúnen las dos

siguientes características: que han generado los recursos correspondientes y

que tienen un pasado histórico que aún deja secuelas de una guerra u otra

150

desgracia similar. Por ejemplo, Europa. No es éste el caso de Chile, donde los

recursos que se destinen en exceso a la atención de discapacitados auditivos

se echarán de menos para otorgar salud y educación al resto de la población.

5.- Este exceso sería producto del deseo de generar obligaciones para el

uso de importantes recursos, como los elementos que el Estado o particulares

destinarán en varios ámbitos a los discapacitados (equipos, educación,

acondicionamiento de viviendas y edificios, etc.). Ello genera una distorsión

consistente en destinar recursos por ley y no de acuerdo a lo que van

manifestando las personas. Además ello se viene proponiendo sin un estudio

técnico que avale estas medidas.

6.- Las consecuencias que pudieran seguirse del reconocimiento oficial

del lenguaje de señas (supuesto que se trate de una norma obligatoria) serían

un aumento de costos en todas las actividades y por lo tanto, una reducción de

las cantidades y calidades con que serán provistas. En el caso de obligaciones

a privados, adicionalmente, no se respeta la libertad de cada cual para

considerar aquellas concesiones y beneficios que está dispuesto a entregar a

favor de determinado grupo. Es el caso, por ejemplo, de las obligaciones a los

canales de televisión, ello podría haber derivado en la exigencia de traducción

de los contenidos de los programas emitidos usando el lenguaje de señas,

151

como asimismo la imposición de multas por el no cumplimiento de estas

obligaciones”141.

3.9.2 Contra argumentación.

Esta disquisición es fácilmente rebatible, toda vez que en el caso de los

sordomudos analfabetos, nos encontramos con un incapaz absoluto al cual se

le considera inhábil para realizar por sí solo aún los actos más prosaicos, como

por ejemplo, compraventas de poca monta; situación en la que no se

encuentran otros discapacitados, salvo los que padecen de enfermedades

mentales, los que muchas veces por la dificultad de su detección sin métodos

clínicos, pueden realizarlos.

Frente a los argumentos de tipo económico dados para manifestar su

oposición al proyecto de ley que reconoce el lenguaje de señas como el oficial

de la comunidad con discapacidad auditiva, para desecharlas, por último cabe

esgrimir razones éticas, morales y constitucionales, por cuanto este

reconocimiento no sólo implica considerar la dignidad humana y el valor de la

diversidad, sino también dar cumplimiento al mandato contenido en el inciso 2º

del artículo 5 de nuestra Carta Fundamental142.

141 Instituto Libertad y Desarrollo, en Revista institucional, “Reseña Legislativa nº 506”, de 25 de noviembre a 1º de diciembre de 2000, págs. 13 y 14, www.lyd.cl, {consulta 04 septiembre 2002}. 142 Con relación a este punto, podemos citar el artículo 1, nº 2, letra b, de la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad ratificada por Chile el año 2002. Dicho artículo con bastante claridad señala que, “No constituye discriminación la distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integración social o el

152

En cuanto a la calificación de grupo pseudo privilegiado (si se le puede

llamar así) en desmedro de otros tipos de discapacidades, se puede refutar

señalando que en el caso de los sordomudos analfabetos, por la particularidad

de ésta, generalmente se presenta en sectores de escasos recursos, cuestión

que los hace doblemente discriminados, por cuanto el tratamiento, instrucción y

educación de este tipo de personas es de un alto costo monetario, llegando a

constituir para ellos un lujo adquiriendo la calidad de bien suntuario, ante el

resto de sus necesidades.

Por lo tanto, en estos casos, no se está frente a la posibilidad de

elección, ya que sin lugar a dudas, existiendo necesidad de por medio, la

voluntad, que no puede ignorarla, queda determinada a satisfacer las carencias

básicas; por lo demás así se ha definido la necesidad, que en términos

sicológicos se presenta como una “urgencia extraordinaria, una premura

psicológica tan estrecha que disminuye angustiosamente el número de los

elegibles hasta reducir la elección a una simple alternativa. La voluntad aún

puede elegir, pero su elección es tan mísera, es tan necesitada, que no puede

menos que constituir un problema la determinación del valor que deba

atribuírsele”143.

desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad y que las personas con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal distinción o preferencia”. 143 Chironi, citado por Mª Ester Tocornal Ríos, en “La voluntad y el temor en el negocio jurídico”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1981, págs. 13 y 14.

153

Para refutar la postura del Instituto Libertad y Desarrollo, sabias son las

palabras de John Rawls quien asevera que, “en una sociedad justa, las

libertades básicas se dan por garantizadas, y los derechos, asegurados por la

justicia, no están sujetos al regateo político ni al cálculo de intereses

sociales”144.

Por último, podemos citar al jurista colombiano Jorge Humberto

Castañeda, quien acertadamente expone: “Es claro que cuando se avocan

costos para la protección de una persona o un grupo, además de contar con

una importante asignación presupuestal, es indispensable una gran cuota de

sensibilización. Es decir, de un gran montaje de prejuicios o certezas. En este

sentido, no es lo mismo para la familia o el Estado, pensar en los

discapacitados como una minoría débil a la que hay que proteger si se asumen

como una alternativa que se puede potenciar. En el primer caso, la familia y el

Estado tratarán de pellizcar (sic) algún presupuesto para el trabajo de

protección y tendrá que dejar el asunto principalmente en manos de las ONG y

de la caridad. En el segundo caso, tanto el Estado como la sociedad y la

familia, invertirán en un asunto que sin duda le significará productividad. Por

otro lado, no se puede perder de vista que para la opinión pública y para los

prejuicios de vieja data que estamos llamados a controlar, los gastos en los

minusválidos sólo serán un motivo más para la discriminación, ya sea porque

144 Rawls, John, citado por Manuel Porras Del Corral en Ob., Cit, pág. 124.

154

se consideran privilegios demasiado gravosos o porque se entiendan como

recursos perdidos”145.

Sin embargo, sabemos que la anterior representa una postura

mercantilista aislada, minoritaria en relación al pensamiento general de la

sociedad, de los parlamentarios y de la mayoría de los estudiosos del Derecho.

Ortega y Gasset ha dicho que, “La creación de un repertorio de principios y de

normas culturales trae un inconveniente irremediable. Precisamente porque

esos principios y normas están ahí, han sido dados, las generaciones

siguientes a la de quien o quienes las han creado, no tiene que crearlas de

nuevo, sino recibirlas, desarrollarlas. Ahora bien, la recepción, que ahorra el

penoso esfuerzo de la creación, tiene la desventaja de invitar a la inercia vital.

El que recibe una idea ya formulada tiende a evitarse el trabajo de re-crearla,

de re-pensarla por sí mismo. El hombre que no crea, sino que recibe una idea,

ya encuentra entre las cosas y su propia persona la idea ya creada, que le

facilita la relación con aquellas como una receta. Tenderá, por consiguiente, a

no hacerse cuestión de las cosas, a no sentir auténticas necesidades, ya que

se encuentra con un repertorio de soluciones elaboradas antes de haber

sentido las necesidades que provocaron esas ideas. De aquí que el hombre ya

heredero de un sistema cultural, se va habituando progresivamente, generación

tras generación, a no tomar directa relación con los problemas radicales, a no

145 Castañeda, Jorge Humberto, “La discapacidad, una alternativa para la familia y la sociedad”, ponencia con ocasión del XII Congreso Internacional de Derecho de Familia “El Derecho de Familia ante los retos del nuevo milenio”, celebrado en La Habana, Cuba, 22 al 27 de septiembre de 2002, sin pág.

155

sentir las necesidades que integran su vida y, de otra parte, a usar modos

mentales –ideas, valoraciones, entusiasmos- de que no tiene evidencia, porque

no han nacido en el fondo de su propia autenticidad. Trabaja y vive, pues,

sobre un estado de cultura que no ha formado, que le ha venido desde fuera,

sobre un sistema de opiniones ajenas, de lo que está en la atmósfera, en la

época, en el espíritu de los tiempos”146.

3.10 Inconstitucionalidad de las normas que establecen la incapacidad

absoluta del sordomudo analfabeto.

3.10.1 Infracción a Tratados Internacionales vigentes ratificados por Chile.

Como lo señaláramos en repetidas oportunidades a lo largo del presente

trabajo, consideramos que el artículo 1447 y demás normas del Código Civil,

junto con el artículo 4 nº 4 de la Ley de Matrimonio Civil, que consagran la

incapacidad absoluta del sordomudo que no puede darse a entender por

escrito, infringen el marco constitucional al que se encuentra supeditada

nuestra legislación, específicamente en lo que a derechos humanos se refiere.

Decimos que este régimen es inconstitucional, porque claramente

transgrede no sólo los principios inspiradores de las Declaraciones y

146 Ortega y Gasset, José, citado por Mario Cerda Medina en “Desajustes entre norma y realidad”, Edeval, Valparaíso, 1986, pág. 54.

156

Convenciones suscritas por Chile que se encuentran vigentes, sino que viola

en forma flagrante y expresa las disposiciones cuya fuerza obligatoria en

nuestro derecho interno, encuentran su fundamento en el inciso 2º del artículo

5 de la Carta Fundamental el cual prescribe que, “El ejercicio de la soberanía

reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de

la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover

tales derechos garantizados por esta Constitución, así como por los tratados

internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.147

Para determinar que la normativa chilena vigente respecto al tema que

nos ocupa es inconstitucional, primero tenemos que establecer el valor de los

Instrumentos Internacionales en nuestro ordenamiento jurídico interno.

a) Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y principio

Pacta Sunt Servanda.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados148, en su

parte III, relativa a la observancia, aplicación e interpretación de los tratados, se

refiere al principio “Pacta Sunt Servanda”, o lo pactado obliga, en virtud del

cual, y tal como lo señala su artículo 26, “Todo tratado en vigor obliga a las

partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. Acto seguido, el artículo 27

147 El texto de esta norma es producto de la modificación efectuada por el artículo único nº 1, de la Ley de Reforma Constitucional nº 18.825, de 17 de agosto de 1989. 148 Adoptada en Viena el 23 de mayo de 1969, ratificada por Chile el 9 de abril de 1981, en vigencia en nuestro país desde el 9 de mayo de 1981.

157

se pronuncia acerca del derecho interno y la observancia de los tratados,

diciendo que, “Una parte no podrá invocar disposiciones de su derecho interno

como justificación del incumplimiento de un tratado”.

La entrada en vigor de un tratado marca el inicio de su eficacia. Es en

este momento cuando el tratado pasa a desplegar sus efectos.

El principio enunciado “Pacta Sunt Servanda”, constituye la norma más

importante dentro del derecho internacional. Ello, pues la razón de ser de los

tratados y de la cual se desprende su fuerza obligatoria, es la aceptación

voluntaria, por parte de los Estados que suscriben el instrumento internacional,

de someterse, aceptar y cumplir las disposiciones en él acordadas, salvo que lo

haya suscrito con reserva. De acuerdo a esto, podemos comprender el artículo

27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, ya que es el

orden jurídico interno el que debe adaptarse al tratado y no viceversa.

b) Normas de ius cogens.

Hemos visto que la formulación de los derechos de la personalidad bajo

el modo de principios generales, ha hecho que éstos, por su importancia y

entidad, hayan sido reconocidos y consagrados en textos legislativos de

predominante carácter político y constitucional. Del mismo modo, se ha

sostenido que en el derecho internacional existen ciertas normas generales

158

imperativas de orden superior (Ius cogens) que los Estados no pueden

desconocer por acuerdo entre ellos.

En el artículo 53 de la Convención de Viena se establece que para sus

efectos, una norma imperativa de derecho internacional “es una norma

aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su

conjunto que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada

por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo

carácter”.

c) Relación derecho internacional-derecho interno. Teorías monista y

dualista.

La relación derecho internacional-derecho interno, ha sido explicada

principalmente por dos teorías que reciben el nombre de monista y dualista,

dependiendo del carácter que se le atribuya a dichos ordenamientos jurídicos.

La teoría dualista sostiene que, por tratarse de órdenes jurídicos

separados e independientes, no puede existir conflicto entre las reglas de uno y

otro. Sus principales exponentes son Triepel y Anzilotti, quienes señalan que el

origen del derecho internacional es el acuerdo entre Estados; en tanto el

derecho interno, deriva de la voluntad exclusiva de un Estado.

159

La teoría monista, cuyo máximo representante es Hans Kelsen149,

propugna que todo el Derecho constituye una unidad normativa, en el cual las

normas están subordinadas jerárquicamente unas a otras; al interior de esta

jerarquía, el derecho interno está subordinado al derecho internacional, del cual

sólo es una derivación.

En la práctica ninguna de las teorías enunciadas tiene aplicación en

forma pura, adoptándose decisiones siguiendo criterios pragmáticos.

d) Aplicación derecho internacional en el plano interno.

En el plano interno, la aplicación del derecho internacional presenta un

doble aspecto:

1.- Recepción: o introducción de la norma de derecho internacional en el

orden jurídico interno; y

2.- Conflicto: que puede producirse entre la norma de derecho

internacional así incorporada y las normas internas.

En Chile el Gobierno, los tribunales y diversos autores han reconocido

que el derecho internacional general forma parte de nuestro ordenamiento

jurídico y como tal debe aplicarse. Don Andrés Bello manifestaba esta postura

149 Kelsen, Hans citado por Santiago Benadava en “Derecho Internacional Público”, 4ª ed., Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 1993, pág. 101.

160

en su libro Principios de Derecho Internacional (1864), en el que señalaba: “que

en una nación y época dadas el Derecho de Jentes (sic) sea parte de la

jurisprudencia patria, no admite duda”.

A nivel histórico, otros ejemplos ratifican el pensamiento anterior: “En

1833 el Ministro de Relaciones Exteriores expresaba en comunicación dirigida

al Encargado de Negocios de Francia: “el derecho común de las naciones es

una ley de la República en todo aquello en que sus leyes particulares o sus

convenciones con las potencias extranjeras no lo hayan derogado”; y el 21 de

noviembre de 1833 el Presidente de la República y su Ministro de Relaciones

Exteriores expresaron al Congreso nacional que “el derecho común de gentes

es en realidad una parte integrante de la legislación del Estado”.150

e) Recepción o incorporación tratados internacionales.

Los tratados destinados a ser aplicados en el plano interno requieren un

acto formal de recepción o incorporación.

La jurisprudencia de nuestros tribunales ha sido categórica al señalar

que los tratados debidamente ratificados, aprobados, promulgados y

publicados en el Diario Oficial, tienen en Chile, el mismo valor y fuerza que una

150 Benadava, Santiago, Ob. Cit, pág. 99.

161

ley. No tienen, en cambio, el mismo valor legal interno los tratados o acuerdos

internacionales que no cumplen con estos requisitos. 151

f) Determinación de la jerarquía de las normas contenidas en el tratado en

relación a normas de derecho interno.

No obstante lo expuesto, ello no soluciona el problema de determinar la

jerarquía de las normas contenidas en el tratado respecto de las leyes internas,

en caso de conflicto entre ambas.

El profesor Benadava explica que, en caso de conflicto entre las normas

de un tratado y la ley interna, primero hay que distinguir cual de ellas es

posterior.

Si el tratado es posterior a la ley, “Se admite en todos los países que el

tratado tiene un valor interno por lo menos superior al de las leyes. Por ello, las

disposiciones de un tratado prevalecen sobre la ley anterior en virtud del

principio lex posteriori derogat priori”152. De acuerdo a ello, valga la remisión al

artículo 52 del Código Civil, inserto dentro del Título preliminar que prescribe en

su inciso 3º que la derogación de las leyes es tácita, “cuando la nueva ley

contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior”.

151 La Corte Suprema de Chile declaró por resolución de 22 de octubre de 1984, que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a pesar de haber sido ratificado por Chile y promulgado, carecía de fuerza obligatoria en Chile por no haberse publicado en el Diario Oficial, el decreto promulgatorio ni el texto del Pacto. La Corte expresó que el derecho convencional no se entiende incorporado automáticamente en el país. Con posterioridad, el Pacto fue publicado en el Diario Oficial el 29 de abril de 1989. (Benadava, Santiago, Ob., Cit, págs. 100 y 101). 152 Benadava, Santiago, Ob., Cit, págs. 103 y 104.

162

En general, la doctrina ha sostenido que los tratados internacionales

ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, tienen carácter operativo,

esto quiere decir que, si el Estado no reforma la ley, el Juez debe aplicarlo

directamente.153

Sin embargo, algunos autores han sostenido a este respecto que,

“supeditar la obligatoriedad de estas convenciones a modificaciones normativas

internas, aun cuando la modificación esté prevista en el tratado (ya que éstos a

veces utilizan la expresión “la ley garantizará”); no significa condicionar la

vigencia de los Derechos Humanos al cumplimiento de una modificación legal,

porque si así fuera, la vigencia de los Derechos Humanos dependería de una

condición puramente potestativa, favoreciendo con ello un fraude a la

Constitución que al establecer el respeto y promoción a los Derechos Humanos

lo hace en términos absolutos”154.

Como sea, los tratados internacionales que se encuentren en la

situación latamente descrita, tienen valor supralegal, porque el inciso 2º del

artículo 5 ordena, incluso al Poder Legislativo respetar ese derecho; y si no lo

hace, la ley dictada será inconstitucional.

153 Esta fue la actitud seguida en nuestro país en el caso de la prisión por deudas, cuya supresión contiene el artículo 7 nº 7 del Pacto de San José de Costa Rica.

154 Mohor, Salvador, citado por Claudia Schmidt Hott, en Apuntes de clases para la cátedra de Derecho Civil IV, Facultad de Derecho Universidad de Chile, año 1999, sin pág.

163

Al respecto, cabe señalar la opinión de la profesora Claudia Schmidt Hott

para quien, “La incorporación masiva de los tratados internacionales sobre

derechos humanos a los ordenamientos jurídicos internos, derechos que se

proyectan sin duda en el Derecho Privado (derechos a la vida, integridad

psíquica y física, a la igualdad, a la intimidad, a la identidad, a la imagen, a las

relaciones familiares, etc.) dan lugar a una necesaria revisión de la regulación

legal del Derecho de la Persona en los códigos civiles. Esta tarea que debe

emprenderse en el ámbito local, es ineludible, pues los tratados internacionales

sobre derechos humanos tienen en general, jerarquía constitucional (incluso

supraconstitucional en algunos ordenamientos) o supralegal. Así dentro de los

sistemas jurídicos latinoamericanos, es del caso señalar entre otros, a

Venezuela, Argentina y Paraguay”155.

g) Tratados internacionales que se encuentran en la situación descrita por

el inciso 2º del artículo 5º de nuestra Constitución.

En relación a la materia objeto de este trabajo, cabe señalar que se

encuentran en la situación descrita por la norma citada, los siguientes

instrumentos internacionales:

155 Schmidt Hott, Claudia, “Estatuto de la persona natural en el Código Civil”, Ponencia presentada en el Duodécimo Seminario sobre Modificaciones a los Códigos Civil y de Comercio en Homenaje y Recuerdo del Profesor Fernando Fueyo Laneri, Universidad Diego Portales, Facultad de Ciencias Jurídicas, Abril de 2002, publicado en Revista de la Corte Superior de Justicia de Arequipa “Iuris Omnes”, publicación periódica, nº 4, julio 2002, Arequipa, pág. 102.

164

i.- Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada

por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolución 217 A (III),

de 10 de diciembre de 1948.

ii.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, suscrito

por Chile el 16 de diciembre de 1966, cuyo texto promulgatorio es el Decreto nº

778, publicado en el Diario Oficial de 29 de abril de 1989.

iii.- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

de 1966, suscrito por Chile el 16 de septiembre de 1969, cuyo texto

promulgatorio es el Decreto nº 326, publicado en el Diario Oficial de 27 de

mayo de 1989.

iv.- Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San

José de Costa Rica”, suscrita por Chile el 22 de noviembre de 1969, cuyo texto

promulgatorio es el Decreto nº 873, publicado en el Diario Oficial de 5 de enero

de 1991.

v.- Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea

General de la Organización de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989,

suscrita por el Gobierno de Chile con fecha 26 de enero de 1990, publicada en

el Diario Oficial, el 27 de septiembre del mismo año.

vi.- Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las

personas con discapacidad, Resolución A 48/96, aprobada por la Asamblea

165

General de las Naciones Unidas, en su 48º período de sesiones, de 20 de

diciembre de 1993. En nuestro país, el Decreto promulgatorio es el nº 854 del

Ministerio de Relaciones Exteriores, de 4 de junio de 1997, publicado en el

Diario Oficial el 28 de agosto del mismo año.

vii.- Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas

de discriminación contra las personas con discapacidad, suscrita por Chile el 8

de junio de 1999, ratificada el 20 de noviembre de 2001 y publicada en el Diario

Oficial el 20 de junio de 2002.

Haremos un breve análisis de las disposiciones de cada uno de los

instrumentos internacionales mencionados, que a nuestro juicio, se infringen

por los artículos ya citados del Código Civil chileno y de la Ley de Matrimonio

Civil.

i) Declaración Universal de Derechos Humanos.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, establece en su

artículo 1º que, “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y

derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse

fraternalmente los unos con los otros”.

En tanto, el artículo 2 de la misma Carta establece que, “Toda persona

tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción

alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra

166

índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier

otra condición”.

El artículo 7 se pronuncia señalando que, “Todos son iguales ante la ley

y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen

derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta

Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”.

Tratándose de la participación en la vida en comunidad, el artículo 29

prescribe: “2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades,

toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley

con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y

libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del

orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”.

Concluye el artículo 30 estableciendo que, “Nada en la presente

Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al

Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades

o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y

libertades proclamados en esta Declaración”.156

156 Organización de Naciones Unidas, “Declaración Universal de Derechos Humanos”, adoptada por Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948, www.hrlawgroup.org, {consulta: 29 diciembre 2000}.

167

ii) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Del mismo modo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

establece en su artículo 2 que, “1.-Cada uno de los Estados Partes en el

presente Pacto se compromete a respetar y garantizar a todos los individuos

que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos

reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo,

idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,

posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2.- Cada

Estado Parte se compromete a adoptar con arreglo a sus procedimientos

constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas

oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que

fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el

presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones

legislativas o de otro carácter”.

El artículo 26 señala: “Todas las personas son iguales ante la ley y

tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto

la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas

protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza,

color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole,

168

origen nacional o social, posición económica, nacimiento, o cualquier otra

condición social”.157

iii) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

En el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales, se prescribe en el artículo 12 que, “Los Estados Partes reconocen el

derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y

mental”.

En tanto el artículo 15 se refiere al reconocimiento de los Estados Partes

del derecho de toda persona a, “Gozar de los beneficios del progreso científico

y de sus aplicaciones”.158

iv) Pacto de San José de Costa Rica.

El Pacto de San José de Costa Rica, protege en su artículo 11, la honra

y dignidad de todas las personas al decir que, “1. Toda persona tiene derecho

al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.”

Y el artículo 24 consagra la igualdad ante la ley: “Todas las personas

son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a

igual protección de la ley”.159

157 Organización de Naciones Unidas, “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”, publicado en Diario Oficial de 29 de abril de 1989. 158 Organización de Naciones Unidas, “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, publicado en Diario Oficial de 27 de mayo de 1989.

169

v) Convención sobre los Derechos del Niño.

En la Convención sobre los Derechos del Niño, se establece

expresamente en su artículo 2 lo siguiente: “1. Los Estados Partes respetarán

los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación

a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente

de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra

índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los

impedimentos físicos, el nacimiento o cualquiera otra condición del niño, de sus

padres o de sus representantes legales”160.

vi) Normas sobre la igualdad de oportunidades para las personas con

discapacidad, adoptada por Naciones Unidas en Resolución A 48/96.

En nuestro país fueron promulgadas mediante el Decreto nº 854 del

Ministerio de Relaciones Exteriores de 4 de junio de 1997, publicadas en el

Diario Oficial, el 28 de agosto del mismo año. En el Preámbulo de estas

Normas contenidas en la Resolución A 48/96 de la Asamblea General de

Naciones Unidas, de fecha 20 de diciembre de 1993, los Estados Partes se

comprometen a actuar individual y colectivamente en cooperación con la 159 Organización de Estados Americanos, “Convención Americana sobre Derechos Humanos” o “Pacto de San José de Costa Rica”, publicada en Diario Oficial de 5 de enero de 1991.

160 Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, suscrita por el Gobierno de Chile con fecha 26 de enero de 1990, publicada en el Diario Oficial, el 27 de septiembre del mismo año.

170

Organización (de Naciones Unidas) “reafirmando el compromiso de defender

los derechos humanos y las libertades fundamentales, la justicia social y la

dignidad y el valor de la persona humana, proclamado en la Carta (de

Derechos Humanos). Destacando que esos instrumentos (Declaración

Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto de Internacional de Derechos

Civiles y Políticos) proclaman que los derechos por ellos reconocidos se deben

conceder por igual a todas las personas sin discriminación”.

Del mismo modo, el artículo 5º, apartado b), punto 7, expresa que, “se

debe considerar la utilización del lenguaje por señas en la educación de los

niños sordos, así como en sus familias y comunidades. También deben

prestarse servicios de interpretación del lenguaje por señas para facilitar la

comunicación entre las personas sordas y las demás personas.161

vii) Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de

discriminación contra las personas con discapacidad. 162

En la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas

de discriminación contra las personas con discapacidad, promulgada por el

Decreto 99 del Ministerio de Relaciones Exteriores de 25 de marzo de 2002 y 161 Organización de Naciones Unidas, “Normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad”, adoptada por la Asamblea General, en 48º período de sesiones, de 20 de diciembre de 1993, en www.un.org/esa/socdev/enable/dissres0.htm , {consultado 16 junio de 2002}. 162 Organización de Estados Americanos, “Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad”, aprobada en Ciudad de Guatemala, Guatemala, el 7 de junio de 1999, en www.cidh.org/basic.esp/htm, {consultado 16 junio de 2002}.

171

publicado el 20 de junio del mismo año163, se define “discriminación contra las

personas con discapacidad” como: “Toda distinción, exclusión o restricción

basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad presente o pasada,

que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento , goce o

ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos

humanos y libertades fundamentales”.

Además el artículo 2 establece que los objetivos de dicha Convención

son la prevención y eliminación de todas las formas de discriminación contra

las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad.

Para el cumplimiento de los objetivos de la convención los Estados Partes se

comprometieron a: “1. Adoptar las medidas de carácter legislativo, social,

educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la

discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena

integración en la sociedad, incluidas las que se enumeran a continuación, sin

que la lista sea taxativa: a. Medidas para eliminar progresivamente la

discriminación y promover la integración por parte de las autoridades 163 El Decreto promulgatorio señala lo siguiente: “PROMULGA LA CONVENCION

INTERAMERICANA PARA LA ELIMINACION DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACION CONTRA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD. Núm. 99.- Santiago, 25 de marzo de 2002.- Vistos: El artículo 32, Nº 17, y 50 Nº 1), de la Constitución Política de la República. Considerando: Que con fecha 7 de junio de 1999 se adoptó, durante el Vigésimo Noveno Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, celebrado en Ciudad de Guatemala, Guatemala, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad. Que dicha Convención fue aprobada por el Congreso Nacional, según consta en el oficio Nº 3.591, de 29 de noviembre de 2001, de la Honorable Cámara de Diputados. Que el Instrumento de Ratificación se depositó ante el Secretario General de la Organización de los Estados Americanos con fecha 26 de febrero de 2002. Se promulga…” (en www.bcn.cl, {consultado 16 diciembre 2002}).

172

gubernamentales y/o entidades privadas en la prestación o suministro de

bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades, tales como el empleo,

el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreación, la educación, el

deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las actividades

políticas y de administración.” En el nº 2 del mismo artículo proponen: “Trabajar

prioritariamente en las siguientes áreas: b. La detección temprana e

intervención, tratamiento, rehabilitación, educación, formación ocupacional y el

suministro de servicios globales para asegurar un nivel óptimo de

independencia y de calidad de vida para las personas con discapacidad; y c. La

sensibilización de la población, a través de campañas de educación

encaminadas a eliminar prejuicios, estereotipos y otras actitudes que atentan

contra el derecho de las personas a ser iguales, propiciando de esta forma el

respeto y la convivencia con las personas con discapacidad”.

3.10.2 Infracción a las disposiciones del ordenamiento jurídico interno.

La inconstitucionalidad de los artículos en cuestión, no sólo deriva de la

infracción a las normas contenidas en tratados internacionales suscritos por

Chile y que se encuentran vigentes. Al respecto, de vital importancia resulta el

principio en virtud del cual se asegura a todas las personas, igualdad ante la

ley; es por ello que el artículo 1447 del Código Civil también vulnera el 19 nº 2

de la Constitución.

173

Del mismo modo, las disposiciones contenidas en la Ley sobre

Integración Social de las Personas con Discapacidad, encuentran dificultades

para su aplicación respecto de los sordomudos analfabetos, aunque podría

estimarse que el régimen establecido para ellos en el Código Civil, se

encuentra derogado tácitamente en virtud del artículo 52 de dicho cuerpo legal.

a) Principio de igualdad ante la ley. Artículo 19 nº 2 de la Constitución

Política de la República.

Para entender la relación que existe entre ambos cuerpos legales,

podemos decir que, “El Código Civil se promulgó bajo la vigencia de la

Constitución Política de la República de 1833, la cual en su Capítulo IV, bajo el

epígrafe “Derecho Público de Chile”, art. 10 nº 1, señalaba: “La Constitución

asegura a todos los habitantes de la República: la igualdad ante la ley. En Chile

no hay clase privilegiada”. Así también la Constitución de 1925 consagró la

“igualdad ante la ley” (Capítulo III, “Garantías Constitucionales”, art 10 nº 1)”164.

El artículo 19 nº 2 de la actual Constitución Política que recoge, aunque

con pequeñas variaciones, la igualdad ante la ley, agrega: “En Chile no hay

persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su

territorio queda libre. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias

arbitrarias”.

164 Schmidt Hott, Claudia, “Capacidad o incapacidad civil de la mujer casada en sociedad conyugal”, en separata para la cátedra de Derecho Civil IV, Facultad de Derecho Universidad de Chile, año 1999, pág. 33.

174

El integrante de la Comisión Redactora de la Constitución de 1980,

Enrique Evans De la Cuadra, refiriéndose al párrafo final sostuvo que, “la

prohibición para que el legislador discrimine arbitrariamente si es infringida,

puede ser sancionada por la institución de la inaplicabilidad. Si quien discrimina

arbitrariamente es la autoridad política o administrativa, el afectado puede

hacer valer el recurso de protección que contempla el artículo 20 de la

Constitución para los casos de arbitrariedades o ilegalidades o reclamar la

nulidad del acto por inconstitucional conforme a los artículos 6 y 7 (sanción de

nulidad) y 73, incisos 1º y 2º (que otorgan a los tribunales de justicia plena

jurisdicción en lo administrativo), de la Constitución en un juicio de lato

conocimiento”165.

El principio de igualdad ante la ley fue impuesto por el Derecho Público

al Privado. “Esto no significa que una regla jurídica no pueda determinar la

categoría de personas que estarán sometidas a las reglas que dicta, pero es

necesario todavía que esta distinción esté justificada por una consideración que

surja del mismo fin de la ley. Se puede afirmar que todas las veces que este

principio no fue respetado, la ley tenía un cierto carácter político”166.

El reconocimiento de la persona como un ser físico y moral, que se

realiza en sociedad, que está dotado de la capacidad de razonar, y que posee

165 Evans De la Cuadra, Enrique, citado por Germán Urzúa Valenzuela, en “Manual de Derecho Constitucional”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991, pág. 184. 166 Ripert y Boulanger, Ob, Cit, pág. 313.

175

la facultad de autodeterminarse a obrar según los dictados de su razón,

debería condicionar la acción política, constituyendo un presupuesto a tener en

cuenta.

Ronald Dworkin manifiesta que, “en un estado gobernado por la

“concepción liberal de la igualdad”, la cuestión soberana de la teoría política

(…) es la cuestión de cuales son las desigualdades en bienes, oportunidades y

libertades que se permiten en un estado tal, y porqué. Todo ciudadano tiene

derecho a igual consideración y respeto, y este derecho abarca otros dos: a) el

derecho a “igual tratamiento”, que es el derecho a una distribución igual de

oportunidad, recursos o cargas; y b) el derecho a ser “tratado como igual”, que

es el derecho a ser tratado con la misma consideración y respeto que

cualquiera”167. Dworkin propone, primero estimar fundamental, el derecho a ser

tratado como igual, de modo que el derecho a igual tratamiento, sólo es válido

si se sigue aquel, y en segundo lugar, reconocer los derechos individuales a

ciertas libertades, si se sigue del derecho a ser tratado como igual.

b) Ley 19.284 sobre Normas para la integración social de las personas

con discapacidad.

Consecuente con lo anterior, y enmarcada dentro de una política de

incorporación de las personas discapacitadas a la participación en el desarrollo

de la sociedad, la ley que establece normas para la plena integración de las

167 Dworkin, Ronald citado por Manuel Porras del Corral en Ob., Cit, pág. 143.

176

personas con discapacidad nº 19.284, también se ve vulnerada, por cuanto los

artículos 1 y 2 prescriben lo siguiente: “Art. 1º: Las disposiciones de la presente

ley tienen por objeto establecer la forma y condiciones que permitan obtener la

plena integración de las personas con discapacidad en la sociedad, y velar por

el pleno ejercicio de los derechos que la Constitución y las leyes reconocen a

todas las personas. Art. 2º: La prevención de las discapacidades y la

rehabilitación constituyen una obligación del Estado y, asimismo, un derecho y

un deber de las personas con discapacidad, de su familia y de la sociedad en

su conjunto. El Estado dará cumplimiento a la obligación establecida en el

inciso anterior en los términos y condiciones que fije esta ley”.168

3.11 Derecho proyectado.

Las leyes civiles de Derecho Privado, sólo pueden tener vigencia en

tanto se acomoden a las leyes fundamentales. “Estas, por otra parte, hacen

enunciaciones generales, cuyo desarrollo incumbe a la doctrina y la práctica,

en atención al sector de tráfico en que se apliquen aquellos principios de la ley

fundamental, siendo misión de los juristas, principalmente de los Tribunales,

valorar en cada caso los principios básicos para delimitarlos y aplicarlos con

objeto de garantizar siempre la justicia en la actuación práctica de los derechos

168 Ley 19.284, que establece Normas para la integración social de las personas con discapacidad, promulgada el 5 de enero de 1994, publicada en el Diario Oficial nº 34.764, de 14 de enero de 1994.

177

de la personalidad. Debe también tenerse en cuenta que la esencia de la

personalidad no es fácilmente reducible a límites fijos, sino que el derecho

general de la misma puede configurarse como un derecho matriz o derecho

fuente (“Mutterrecht”, “Quellrecht”), del que se deriven derechos particulares y

concretos de la personalidad y al que siempre se podrá acudir para derivar el

derecho concreto”169.

Por todo lo expuesto y conforme al principio de supremacía

constitucional que opera en nuestro ordenamiento jurídico, al reconocimiento

de los derechos esenciales del ser humano en la Carta Fundamental, como

asimismo, en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados

por Chile y que se encuentran vigentes; el mantenimiento de la normativa que

incluye al sordomudo que no puede darse a entender por escrito en la

categoría de los incapaces absolutos, es insostenible, pues las disposiciones

legales que consagran esta inhabilidad son discriminatorias y, por lo tanto,

inconstitucionales, pudiendo considerarse incluso, tácitamente derogadas de

conformidad a lo dispuesto por el artículo 52 del Código Civil y especialmente,

en atención a lo prescrito por el artículo 5 de la Constitución Política de la

República.

Es por ello que desde hace 12 años aproximadamente, se vienen

presentando proyectos -tanto de destacados juristas como de parlamentarios-

169 Santos Briz, Jaime, Ob., Cit, pág. 317.

178

tendientes a abolir el status jurídico que tienen en Chile las personas

sordomudas que no pueden darse a entender por escrito.

3.11.1. Proyecto profesores César Frigerio Castaldi y Cristián Letelier

Aguilar.

El año 1992, los profesores de la Universidad Católica de Chile, César

Frigerio Castaldi y Cristián Letelier Aguilar, presentaron un trabajo en el que

propusieron algunas modificaciones al Código Civil en lo relativo a la capacidad

de los dementes y de los sordomudos que no pueden darse a entender por

escrito.

El objetivo de su obra fue: “Descubrir si el concepto de demente usado

por la legislación civil es arcaico, y si, al redefinirlo precisando su contenido, se

posibilita el ejercicio de derechos a muchas personas afectadas por la actual

definición. Asimismo, el sordomudo que no puede darse a entender por escrito,

pero lo puede hacer mediante el intercambio de señales, como los gestos y

movimientos de las manos, debe ser considerado, a lo menos, como

relativamente incapaz, para lo cual se postula una reforma de las normas

jurídicas en actual vigencia. En general, se pretende el establecer causales

concretas que den origen a las incapacidades y no especificar como lo hace

179

nuestro Código Civil, determinadas categorías de personas como

incapaces”170.

Entre las normas cuyo análisis crítico fue publicado, están las

siguientes171:

1.- Art. 497: Consideran cual es la finalidad del cargo de tutor y curador,

y hacen un distingo entre la categoría de ciego y mudo y de dementes, y en

particular ven la semejanza que tiene esta institución con la patria potestad,

puesto que respecto de los padres ciegos o mudos no se les ha negado el

derecho a ejercerla.

Sostienen que el objeto de la función de los guardadores consiste en

cuidar de la persona de los incapaces y administrar sus bienes. Conforme a

ello, siendo que los ciegos y los mudos no son incapaces sino que lo es el

sordomudo que no puede darse a entender por escrito, no ven la razón de la

disposición que les impide ser nombrados y ejercer el cargo de tutor o curador.

En relación con la guarda de un menor y la patria potestad, consideran

interesante, como fundamento de su aserto, eliminar del artículo 497 a los

ciegos y mudos y darle otra redacción respecto de los dementes. Señalan que

existe gran analogía entre las tutorías y las curadurías de los menores y la

170 Frigerio Castaldi, César y Cristián Letelier Aguilar, en Ob., Cit, pág. 285. 171 Debe tenerse presente que las normas citadas y su redacción, corresponden a las vigentes a la época en que este estudio fue elaborado. Ejemplo de lo anterior, es la desaparición – a partir de la ley 19.585- de las categorías de padre e hijo de familia, que aparecen mencionadas en éste.

180

patria potestad; ya que tienen el mismo objeto, que es la representación del

menor y la administración de sus bienes, pero difieren considerablemente por

cuanto la ley da al padre de familia un poder mucho más amplio que el que

tienen los guardadores.

El padre de familia está investido de una verdadera autoridad que le

otorga derechos especiales respecto de la persona del hijo de familia y de su

patrimonio; mientras que al guardador sólo confía el cuidado de la persona del

menor y le entrega la administración de sus bienes con facultades limitadas y

minuciosamente fijadas. El padre que ejerce la patria potestad representa al

hijo de familia en los actos de la vida civil y defiende sin dudas sus intereses;

pero esta defensa, que es un atributo de la potestad del padre, es un simple

mandato con respecto al guardador.

Al aludir al aforismo jurídico que dice “quien puede lo más, puede lo

menos”, aseveran que si el ciego o mudo, como padre de familia no está

impedido de ejercer la patria potestad de sus hijos, no tiene porque impedírsele

la designación, al menos como tutor de un impúber. En este aspecto, no ven

impedimento razonable, ni fundamento que haga fuerza hoy, cuando existen

tantas técnicas que permiten a ciegos y mudos valerse por sí mismos y

relacionarse con el mundo, en forma lo más igualitaria posible. En razón de ello

es que postulan que se revise la inclusión de estas personas en la disposición

referida y se concluya que es jurídicamente procedente eliminarlas de ella.

181

En consecuencia, proponen la eliminación de sus números 1 y 2 y una

revisión del nº 3, ajustándolo a la nueva concepción de la incapacidad,

conforme a su tesis.

2.- Arts. 355, 456 y 469: Señalan en relación al artículo 355, por las

razones expresadas precedentemente, que éste debería ser modificado en su

segunda parte, eliminando, la guarda testamentaria en relación a los

sordomudos que no entienden ni se dan a entender por escrito.

Postulan la derogación del artículo 469, junto con la totalidad del Título

XXVI del Libro I, puesto que el fundamento de esta curaduría es la

imposibilidad, según el Código, de darse a entender, de comunicarse con los

demás, lo que se desprende del artículo 472. Todo ello por la posibilidad que

tienen los sordomudos de contar con modernos medios de comunicación que

hacen posible que se den a entender y se les entienda lo que quieren expresar,

de manera que desaparecida la razón de ese título, parece menester

eliminarlo.

3.- Art. 1005: Dicen los autores que, siendo el testamento un acto

personalísimo, creen que las inhabilidades para hacerlo deben ser

extremadamente rigurosas y por eso que el número quinto del precepto al

declarar inhábil para testar a “todo el que de palabra o por escrito no pudiere

expresar claramente su voluntad” incluyendo así al sordomudo que no puede

darse a entender por escrito, debería redactarse en un sentido más amplio,

182

posibilitando a estas personas efectuar este acto tan inherente a la persona

humana.

De esta forma podría el número quinto definirse en términos positivos

que permitiera al sordomudo testar. Pero, en caso de optarse por una solución

más radical, proponen eliminar el numerando quinto, agregando a este

precepto un inciso nuevo que expresara que “todo aquel que de palabra o por

escrito no pudiere manifestar su voluntad, podrá testar usando el lenguaje de

señas u otro medio de comunicación semejante que permita, de un modo

irrefragable, conocer claramente cual es su voluntad”.

Sugieren agregar como requisito, a los testamentos, para mayor

seguridad, que el número de testigos no pueda bajar de 5. Con ello se

reconocería a estas personas el derecho natural de testar, lo que se condice

con los principios que informan a un ordenamiento jurídico adecuado.

4.- Art. 1012: Este precepto que establece inhabilidades para ser

testigos en los testamentos solemnes, claramente merece una eliminación de

los numerandos sexto y séptimo que impiden a los sordos y mudos,

respectivamente, comparecer como testigos en aquellos testamentos.

5.- Art. 14 Ley Matrimonio Civil: Señalan que se debe eliminar el

numerando cuarto de este artículo, y a lo menos a las personas afectadas de

mudez.

183

6.- Art. 16 Ley de Registro Civil: Esta norma declara que no podrán ser

testigos los ciegos, sordos y mudos. Argumentan que las inscripciones que

realiza el Registro Civil son actos tan importantes en la vida de las personas,

que es difícil que se haga comparecer a cualquier sujeto extraño, además de

sostener que es poco frecuente, que quien realice un acto ante el Registro Civil

allegue testigos que no están en cabal conocimiento del hecho sobre el cual

depondrán.

A modo de conclusión los autores expresan, que el tema tratado tiene

aristas complejas y por lo tanto, requiere mayores estudios y debates, y

plantean que la materia necesita una reforma al Código Civil en los artículos

pertinentes. Se inclinan por un procedimiento expedito que permita al juez

dictaminar cuando una persona es incapaz jurídicamente. El proyecto de

modificación planteada, como corolario de la institución de la incapacidad

absoluta, según ellos tendría que incluir todas o algunas de las disposiciones

legales que se han revisado.

3.11.2. Proyecto profesores Solange Doyharçabal Casse, Claudia Schmidt

Hott, Francisco Merino Scheihing y Cristián Florence Kauer.

El mismo año 1992, pero con la forma de “Estudio de un Anteproyecto

de ley para otorgar a los sordomudos analfabetos capacidad para realizar

184

determinados actos jurídicos tanto en el campo patrimonial como

extrapatrimonial”, los profesores de la Universidad Gabriela Mistral, Solange

Doyharçabal Casse, Claudia Schmidt Hott, Francisco Merino Scheihing y

Cristián Florence Kauer, propusieron modificar el status jurídico de dicho

incapaz absoluto.172

El referido trabajo efectúa un análisis de la doctrina y la legislación

chilena; reseña el derecho comparado, haciendo referencia a las legislaciones

francesa, italiana, española, argentina, peruana y canónica; describe las

características que podría tener un proyecto sobre el particular y da cuenta del

texto que se propone.

Dichos profesores consideran que las disposiciones legales vigentes ya

no se justifican porque la diversificación de los medios comunicacionales y los

avances de las técnicas pedagógicas dirigidas a personas discapacitadas

hacen posible que el sordomudo pueda integrarse en el amplio espectro del

mundo social que lo rodea.

Sostienen que de lo anterior resulta que la actual situación formal

jurídica del sordomudo a quien no le es dable darse a entender por escrito es,

172 Algunas de las disposiciones a las que se aluden en el siguiente trabajo relativas a la filiación, se encuentran derogadas a partir de la eliminación por la ley 19.585, del estatuto filiativo que distinguía entre hijos legítimos e ilegítimos. No obstante lo anterior, hemos querido transcribir su texto en forma íntegra.

185

por una parte, contraria a la realidad y, por otra, evidentemente injusta.

Contraria a la realidad, porque en el hecho y de manera permanente, continua,

quizás sin darse cuenta, él se encuentra inmerso en la vida jurídica

participando de ella, vinculándose en el plano laboral (con todas las

connotaciones legales que ello acarrea), siendo partícipe de actos que

configuran conductas jurídico-sociales típicas.

También señalan que la actual situación legal del sordomudo, en nuestro

régimen, es evidentemente injusta. En primer término, porque si bien, dada su

natural condición, no le es posible exteriorizar sus sentimientos y voluntad de

manera oral ni escrita, sí puede hacerlo por medio de gestos, mímica o de otros

artificios que las modernas técnicas pedagógicas han ideado para tal objeto. Ya

no puede, a su respecto, hablarse de “imposibilidad” de exteriorizar una

voluntad jurídica, sino de “dificultad de interpretar” tal voluntad.

Agregan que la situación jurídica de este incapaz es también injusta

porque lo deja al margen de la posibilidad de celebrar actos que son

consustanciales a su naturaleza humana, como son los actos de familia:

matrimonio, reconocimiento de hijos, etc.

El proyecto presentado aborda tanto la capacidad patrimonial como la

capacidad para otorgar actos de familia, modificando para estos efectos el

Código Civil, la Ley de Matrimonio Civil y la Ley de Registro Civil, sobre la base

de un parámetro común: la necesidad de habilitación judicial previa, como

186

medida de protección a favor del sordomudo y en el ámbito patrimonial,

además, de seguridad para quienes contraten con él.

El siguiente es el Anteproyecto de ley:

“Artículo Primero:

Introdúcense las siguientes modificaciones al Código Civil:

1. Sustitúyese el artículo 208 por el siguiente:

Artículo 208: Fuera de los casos de los artículos 206 y 207, el

matrimonio posterior no produce ipso jure la legitimación de los hijos. Para que

ella se produzca, es necesario que los padres, a la fecha del matrimonio, o con

posterioridad a éste, mediante instrumento público o en acta extendida ante

cualquier Oficial Civil, designen los hijos a quienes confieren este beneficio, ya

estén vivos o muertos. Esta acta tendrá para todos los efectos legales el mérito

de instrumento público, será gratuita y no estará afecta a ningún gravamen

fiscal.

Si el padre, la madre, o ambos no pudieren expresar su voluntad de

palabra o por escrito, sólo podrán legitimar voluntariamente a sus hijos ante

cualquier Oficial Civil, siempre que hayan sido previamente autorizados por el

juez, exhibiendo al efecto copia autorizada de la respectiva sentencia.

2. Sustitúyese el artículo 262 por el siguiente:

187

Artículo 262: La patria potestad se suspende por la prolongada

demencia del padre, por su menor edad, por sordomudez en el caso del

artículo 4, número 4, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil, por estar el padre

en entredicho de administrar sus propios bienes, y por larga ausencia del

padre, de la cual se siga perjuicio grave en los intereses del hijo, a quien el

padre ausente no provee.

En estos casos la patria potestad la ejercerá la madre respecto de quien

se suspenderá por las mismas causales.

3. Sustitúyese el artículo 263 por el siguiente:

Artículo 263: La suspensión de la patria potestad deberá ser decretada

por el juez con conocimiento de causa, y después de oídos sobre ello los

parientes del hijo y el defensor de menores; salvo que se trate de la menor

edad o sordomudez del padre o de la madre, en cuyo caso la suspensión se

producirá de pleno derecho.

4. Sustitúyese el número primero del artículo 271 por el siguiente:

Artículo 271: Son hijos naturales:

1. Los que el padre, la madre o ambos hubieren reconocido como hijo

suyo mediante una declaración formulada con ese determinado objeto en

188

escritura pública, en la inscripción de nacimiento del hijo o en acto

testamentario.

Con todo, el hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a

petición de ellos, en la inscripción del nacimiento, es suficiente reconocimiento

de filiación natural.

El reconocimiento por acto entre vivos señalado en este número, podrá

efectuarse por medio de mandatario constituido por escritura pública y

especialmente facultado con este objeto.

Los que de palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad

claramente, podrán, sin embargo, reconocer en forma voluntaria hijos naturales

ante el Oficial del Registro Civil, exhibiéndole autorización del juez dada con

conocimiento de causa.

5. Sustitúyese el artículo 503 por el siguiente:

Artículo 503: El marido y la mujer no podrán ser curadores del otro

cónyuge si están totalmente separados de bienes.

Con todo, esta inhabilidad no regirá en el caso del artículo 135 ni en el

de separación convencional, en los cuales podrá el juez, oyendo a los

parientes, deferir la guarda al marido o a la mujer.

189

Si la mujer estuviere separada parcialmente de bienes en conformidad al

artículo 166, el marido que ejerza su guarda no tendrá la administración de

aquellos bienes a que se extiende la separación.

6. Sustitúyese el artículo 1447 por el siguiente:

Artículo 1447: Son absolutamente incapaces los dementes, los

impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales y no admiten caución.

Sin embargo; los sordomudos que no pueden darse a entender por

escrito, podrán ser habilitados para ejecutar ciertos actos de la vida diaria tales

como la compraventa de bienes muebles, pagos y donaciones de poca monta,

siempre que el juez, previo examen del interesado, audiencia de los parientes y

oído el dictamen de facultativos, concluya que el solicitante puede dar a

conocer clara e inequívocamente su voluntad y tuviere, además, suficiente

inteligencia para la realización de los actos para los cuales hubiera sido

habilitado.

Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se

hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las

personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener

valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las

leyes.

190

Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en

la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos

actos.

7. Agrégase en el artículo 1716 el siguiente inciso segundo nuevo, pasando los

actuales incisos segundo y tercero a ser tercero y cuarto respectivamente:

Los que se encuentren en el caso del artículo cuatro, número cuarto,

inciso segundo de la Ley de Matrimonio Civil, sólo podrán pactar separación de

bienes en el acto del matrimonio previa autorización judicial dada con

conocimiento de causa, de la cual deberá dejarse constancia en la inscripción

correspondiente. Sin este requisito no tendrá valor alguno.

Artículo Segundo:

Introdúcense las siguientes modificaciones a la Ley de Matrimonio Civil.

1. Sustitúyese el número cuarto del artículo cuarto por el siguiente:

Artículo 4: Los que de palabra o por escrito o por algún otro signo

indubitable no pudieren expresar su voluntad claramente.

Los mudos que no pueden darse a entender por escrito, necesitarán para

contraer matrimonio la autorización del juez, quien resolverá con conocimiento

de causa.

191

Artículo Tercero:

Introdúcense las siguientes modificaciones a la Ley número 4.808 sobre

Registro Civil:

1. Sustitúyese el artículo sexto por el siguiente:

Artículo 6: La escritura pública de legitimación y la escritura pública de

repudiación a que se refiere el artículo 209 del Código Civil; la escritura pública

o el testamento en que se reconoce a un hijo natural; la escritura pública de

repudiación de este reconocimiento; la escritura pública en que se autoriza la

emancipación voluntaria de un hijo legítimo; la sentencia en que se declare o

altere el estado civil de hijo legítimo o natural, así como la sentencia que

decrete la emancipación judicial y las sentencias a que se refieren los artículos

271, número 1, inciso final, 208, inciso final del Código Civil, y 4 número 4,

inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil, se inscribirán en el Registro de la

comuna en que se hubiera inscrito el nacimiento.

2. Sustitúyese el número noveno del artículo 39 por el siguiente:

Artículo 39: Las inscripciones de matrimonios, sin perjuicio de las

indicaciones comunes a toda inscripción, deberán contener:

9. Testimonio fehaciente del consentimiento para el matrimonio, en caso

de necesitársele.

192

En el caso previsto en el artículo 4, número 4, inciso 2 de la Ley de

Matrimonio Civil se dejará testimonio fehaciente de la autorización judicial a

que dicho precepto se refiere.

3. Sustitúyese el artículo cuarenta por el siguiente:

Artículo 40: Son requisitos esenciales de la inscripción de un matrimonio,

los indicados en los números 1 del artículo 12 y 1, 7, 9 inciso 2 y 14 del artículo

39.173

3.11.3. Proyecto de ley senadores Manuel Antonio Matta y Mariano Ruiz-

Esquide y proyecto de ley senadores Matta, Ruíz-Esquide, Sergio Páez y

Andrés Zaldívar.174

El 27 de agosto de 1996, los senadores Manuel Antonio Matta y Mariano

Ruiz-Esquide, presentaron una moción que modifica los artículos 1447 del

Código Civil y 4 de la Ley de Matrimonio Civil, respecto de las causales de

incapacidad que afectan a los sordomudos que no pueden darse a entender

por escrito y a los que de palabra o por escrito no pudieren expresar su

voluntad claramente. (Boletín nº 01909-07). El 13 de mayo de 1997, los

senadores Manuel Antonio Matta, Sergio Páez, Mariano Ruiz-Esquide y Andrés

173 Doyharçabal, Solange y otros, en Ob., Cit, págs. 90 a 93. 174 Debe tenerse presente que todas las normas citadas y su redacción, corresponden a las vigentes a la época en que estos proyectos fueron elaborados y presentados.

193

Zaldívar, presentan una moción para otorgar reconocimiento oficial al lenguaje

de señas, medio de comunicaciones para personas con discapacidad auditiva

(Boletín nº 02026-07).

En su primer trámite constitucional en el Senado, correspondiente a la

333ª legislatura ordinaria, en la sesión 31ª especial, de fecha 27 de agosto de

1996, se da cuenta del proyecto y pasa a la Comisión de Constitución,

Legislación, Justicia y Reglamento. (Boletín 01909-07).

La segunda moción, en su primer trámite constitucional en el Senado, en

la legislatura 334ª extraordinaria, sesión 49ª ordinaria, de 13 de mayo de 1997,

luego de la cuenta, pasa a la Comisión Constitución, Legislación, Justicia y

Reglamento (Este proyecto no se encuentra incluido en la convocatoria a

legislatura extraordinaria).

En la legislatura 335ª ordinaria, sesión 22ª, de 6 de agosto de 1997,

ambos proyectos luego de la cuenta y del informe de la Comisión, quedan para

la tabla (Informe común Boletín 1909-07 y Boletín 2026-07). La Comisión

informó en conjunto de estas iniciativas legales en razón de que persiguen

facilitar la integración social de las personas con discapacidad audio-oral y las

dos se encuentran recogidas en el proyecto de ley propuesto.

194

Respecto al proyecto de ley sobre incapacidad de los sordomudos que no

pueden darse a entender por escrito, dentro de los informes recibidos se

cuentan:

a) Informe de la Ministra de Justicia, Soledad Alvear, quien, mediante

oficio nº 3261, de 14 de octubre de 1996, hizo saber el especial interés con que

el Ministerio considera esta iniciativa de ley, por cuanto procura aportar una

situación más justa y de acuerdo a las circunstancias contemporáneas para los

sordomudos.

b) El Ministro de Salud, Alex Figueroa, mediante nota de 12 de diciembre

de 1996, informó que la Unidad de Rehabilitación, Diálisis y Transplantes, con

la asesoría del experto Dr. Luis Dentone, trabajó en complementar, desde el

punto de vista técnico, las consideraciones del Ministerio de Justicia.

c) El Ministro de Educación, José Pablo Arellano, en oficio nº 07/2187, de

26 de diciembre de 1996, juzgó de la mayor relevancia esta moción

parlamentaria, considerando los esfuerzos que se han realizado durante los

últimos años en orden a lograr la plena integración social de las personas que

presentan algún tipo de discapacidad.

d) Informe del profesor de Derecho Civil, Hernán Larraín, quien concluyó

que no es conveniente modificar las normas legales como se pretende en la

moción.

195

e) Informe del profesor de Derecho Civil Francisco Merino (analizado

anteriormente).

En cuanto al proyecto de ley relativo al lenguaje de señas, entre los

informes recibidos se cuentan:

a) Del Ministro de Educación, José Pablo Arellano, quien, mediante oficio

nº 05/798, de 2 de junio de 1997, señaló que el lenguaje gestual es una de las

formas de comunicación no verbal que puede utilizarse con las personas que

presentan déficit auditivo en sustitución del lenguaje hablado, considerado

inaccesible; como complemento del lenguaje hablado, o como facilitación del

aprendizaje del lenguaje hablado. Hizo presente que el lenguaje gestual que ha

utilizado la población con sordera incluye códigos que han configurado, entre

otras, la lengua de signos francesa, la norteamericana y la inglesa.

b) La Directora de la Oficina Regional de Educación para América Latina y

el Caribe, Ana Luiza Machado, en carta S/DIR/97/159, de 26 de mayo de 1997,

aseveró que el Sistema de Naciones Unidas reconoce la importancia del

lenguaje de señas para asegurar la igualdad de oportunidades de las personas

sordas.

Discusión General.

La Comisión, después de evaluar los informes que recabó de los

Ministerios de Educación, Justicia y Salud, de la Oficina Regional de Educación

196

para América Latina y el Caribe de la UNESCO, así como de los Profesores

señores Larraín y Merino, coincidió con los autores de los proyectos de ley en

informe, en cuanto a la necesidad de revisar la incapacidad que afecta, desde

la puesta en vigencia del Código Civil, a los sordomudos que no pueden darse

a entender por escrito.

Es evidente que ellos realizan habitualmente actos patrimoniales de la

vida diaria, como compraventa de algunos bienes muebles y pagos, en los que

se dan a entender mediante señas o gestos que exteriorizan su voluntad, y en

los que no requieren de la medida de protección en que consistiría la

declaración legal de incapacidad absoluta, como tampoco se pone en riesgo el

patrimonio de los terceros contratantes.

Tampoco puede desatenderse los antecedentes científicos

proporcionados por los Ministerios de Educación y de Salud y por la UNESCO,

en el sentido de que el lenguaje universal de señas, utilizado preferentemente

por los sordomudos que no tienen lenguaje oral ni escrito, puede ser

considerado un verdadero idioma, susceptible de ser traducido con la

mediación de intérpretes, y, por lo tanto, permite conocer la voluntad de la

persona sordomuda con absoluta claridad.

Puestos en votación general los proyectos de ley, conjuntamente, fueron

aprobados en forma unánime por los integrantes de la Comisión, HH.

Senadores señores Fernández, Hamilton, Larraín, Otero y Sule.

197

Discusión Particular.

Al comenzar la discusión particular de las iniciativas legales en informe,

específicamente el artículo 1º de la moción sobre incapacidad de los

sordomudos, la Comisión tuvo presente que el fundamento de la incapacidad

absoluta, según coincide la doctrina civilista, no consiste en la sordomudez que

afecta a estas personas, sino en la imposibilidad que tendrían de manifestar

claramente su voluntad o consentimiento, que sólo podría lograrse con la

escritura. Pero, en esas condiciones, lo cierto es que, hoy en día, el sordomudo

que no pueda darse a entender por escrito se encuentra en una situación

similar a la de aquel que estuviese en un país cuya lengua desconociera, y, en

este caso, si bien nuestra legislación establece reglas procesales especiales

para el extranjero que ignora el castellano, no lo considera absolutamente

incapaz mientras no aprenda a escribirlo.

A la luz de los informes de los Ministros de Educación y Salud, así como el

de la Oficina Regional de Educación para América Latina y el Caribe de la

UNESCO, el H. Senador señor Fernández hizo saber su disidencia con los

planteamientos de los profesores de Derecho Civil señoras Doyharçabal y

Schmidt y señores Merino y Florence, consignados en su trabajo antes

individualizado. Tales profesores son partidarios de mantener la incapacidad

absoluta de estas personas, pero permitir que el juez las habilite para efectuar

ciertos actos de la vida diaria, siempre que, cumplidos ciertos requisitos –el

198

examen del interesado, la audiencia de parientes y el dictamen de facultativos-,

concluya que pueden dar a conocer inequívocamente su voluntad y tienen

suficiente inteligencia para la realización de los actos para los cuales sean

habilitados.

Esta fórmula no hace sino restringir y condicionar lo que la práctica indica

que ocurre, cual es la realización por los sordomudos de algunos actos

patrimoniales, y, en tal sentido, no representa ninguna ventaja significativa.

Tampoco se aviene con la razón de ser de la actual incapacidad absoluta, que

radica más bien en la necesidad de contar con la intermediación de un

intérprete para exteriorizar su voluntad, cuando ésta recaiga en negocios

complejos.

Por otro lado, la exigencia de pronunciamiento judicial afectaría en mayor

medida a los sordomudos con menor instrucción, que corresponderán

normalmente a los de menos recursos económicos, ya que es dable suponer

que los que cuenten con algún caudal pecuniario, o lo tenga su familia, habrán

recibido la educación que les permita darse a entender por escrito, y, en

consecuencia, no se ven afectados por la incapacidad vigente.

Desde este punto de vista, la Comisión juzgó que, si pesan

consideraciones de imperfecta formación de la voluntad en el caso de los

dementes y de los impúberes, que son los otros tipos de personas

absolutamente incapaces, no es ese el caso de los sordomudos que no pueden

199

darse a entender por escrito, por lo que no se justifica mantenerlos en la misma

calidad, ni siquiera en las condiciones atenuadas de habilitación parcial que

plantean los profesores Doyharçabal, Schmidt, Merino y Florence. De la misma

manera, no sería procedente darles la calidad de incapaces relativos,

condicionando sus actos, en todo evento, a la intermediación de intérprete,

puesto que ésta no será necesaria en numerosos casos, y, además, también

se ve afectada la voluntad en los grupos de personas a las que hoy nuestra

legislación da ese carácter, cuales son los menores adultos y los disipadores

que se hallan bajo interdicción de administrar lo suyo. En cualquiera de estas

hipótesis, por lo demás, se haría sufrir las consecuencias de lo que los

mencionados Profesores llaman “dificultad de interpretar” la voluntad a quien

emite o expresa la voluntad, lo que no parece equitativo.

Si se acepta, en cambio, que los sordomudos que no pueden darse a

entender por escrito, pero sí mediante el lenguaje de señas o cualquier otra

forma tienen plena voluntad, la intervención de un intérprete ha de ser un

elemento que debe quedar entregado a la decisión que tomen ellos, o

convengan con sus contrapartes, para cerciorarse mutuamente de la cabal

comprensión de sus voluntades si lo estiman conveniente –y en esta hipótesis

el intérprete podrá hacer las veces de testigo del acto o contrato-, pero de la

cual, por lo mismo, podrán prescindir si no lo desean. Por lo demás, la

sordomudez y el hecho de no poder darse a entender por escrito son

circunstancias que caen con facilidad bajo la percepción de los sentidos del

200

tercero interesado en contratar, a quien le corresponderá resolver si lo hace o

no, y, en el primero de los casos, adoptar los resguardos propios de todo

contratante diligente.

Nada de lo expresado obsta, por cierto, a la aplicación de las reglas

generales, que obligan a que el consentimiento esté libre de vicios, ni a la

eventualidad de que el sordomudo esté afectado por otras causales de

incapacidad, sea absoluta, si fuere demente o impúber, sea relativa, si fuese

menor adulto o interdicto por disipación, que se sujetarán igualmente a las

disposiciones comunes.

En el caso de los actos de familia, específicamente del matrimonio, no

obstante, existen razones de orden público que mueven a evitar las dudas

acerca de la correcta interpretación de la expresión de voluntad, de acuerdo a

la modalidad con que el sordomudo la manifieste.

Por tal motivo, se estimó apropiado que, si uno de los contrayentes –o

ambos- fuese sordomudo que no pudiese expresar su voluntad por escrito, la

manifestación, la información y las actuaciones mismas del matrimonio se

realicen por medio de una o más personas que pueden entenderse con ellas

por signos, o que comprendan a los sordomudos. Estas personas deberán

tener la habilidad requerida para los testigos de matrimonio y, por ende, podrán

comparecer en esa calidad.

201

Esta alusión a personas que puedan entenderse con los sordomudos por

signos, o que los comprendan, es la que emplea el artículo 215 del Código de

Procedimiento Penal. Dicho precepto establece que la declaración del testigo

que fuese sordo o mudo y no pudiese comunicarse por escrito será recibida por

intermedio de una o más personas que puedan entenderse con él por signos, o

que comprendan a los sordomudos, quienes deberán prestar previamente

juramento de desempeñar bien y fielmente el cargo. Tal norma se aplica

también cuando se inculpa al sordomudo de la comisión de un delito, de

acuerdo al artículo 332 del mismo cuerpo legal.175

Ahora bien, la moción de que se trata da un distinto tratamiento a la

capacidad negocial y a la capacidad para celebrar actos de familia, puesto que

respecto de los actos patrimoniales exige que el sordomudo manifieste “de

modo inequívoco” su voluntad y, en cambio, para contraer matrimonio le basta

expresar su voluntad “claramente”.

No está de más recordar que, de acuerdo al Diccionario de la lengua

Española, “inequívoco” es lo que “no admite duda o equivocación”, y

“claramente” significa “con claridad”, esto es, la calidad de claro, que a su vez

es aquello “que se distingue bien”, “inteligible, fácil de comprender”, “evidente,

cierto, manifiesto”.

175 La referencia debe entenderse efectuada al Código de Procedimiento Penal vigente a la época de presentación del proyecto.

202

Esa disimilitud de tratamiento, que importa una mayor exigencia para las

actuaciones de índole patrimonial, no aparece justificada, desde el momento en

que la regla general de nuestra legislación común es que baste la claridad de la

manifestación de voluntad o de la intención, sea del otorgante o de las partes.

Así se puede apreciar –además de los artículos 19 y 21 sobre

interpretación de la ley-, en las normas sobre testamentos (artículo 1005 nº 5,

1039 inciso primero, 1056 inciso primero, 1058, 1066 inciso primero, 1069 y

1131), y en las reglas sobre interpretación y prueba en los contratos (artículos

1458, 1560 y 1704).

El Código aplica los adjetivos “inequívoco” o “inequívocamente”, en

cambio, a aquellos casos en que se altera la situación normal, y requiere por

eso prueba inequívoca (artículos 194 y 253) o una manifestación inequívoca de

voluntad (artículos 1956 inciso tercero, 2094, 2365, 2367 y 2431).

Se coincidió, por tanto, en que la incapacidad absoluta en el orden

patrimonial que establece el Código Civil sólo debe afectar a los sordomudos

que no pueden darse a entender “claramente”, y, por lo tanto, es preciso

cambiar las actuales menciones a aquellos que no pueden darse a entender

por “escrito” en los artículos 342, 355, 472 y 1447, inciso primero.

Asimismo, se puntualizó en los artículos 469 y 2509, nº 1º, que los

sordomudos a que aluden son sólo aquellos que no pueden darse a entender

203

claramente. Como una consecuencia de esta plena capacidad que se reconoce

a los sordomudos en el ámbito patrimonial, también se modificó su inhabilidad

para testar, que pesa ahora sobre quienes “de palabra o por escrito” no

pudieren expresar su voluntad claramente –artículo 1005, nº 5-, en el sentido

de que recaiga sobre los que no puedan expresarla claramente.

La exigencia de que las personas puedan darse a entender claramente

comprende, naturalmente, la posibilidad de que lo hagan por escrito, o de

cualquier otra manera, entre ellas mediante el lenguaje por señas.

Estimó la Comisión que, de este modo, se da un reconocimiento, implícito,

pero indiscutible, al lenguaje por señas, con lo que se alcanza el propósito que

persigue la segunda moción, pero sin producir los inconvenientes que resultaría

de su aprobación tal como se ha formulado. Desde luego, cabe señalar que es

dudoso que, constitucionalmente, esté incluido dentro de las materias de ley el

reconocimiento oficial de un lenguaje determinado; en esta situación jurídica no

se encuentra ni siquiera el castellano, de acuerdo a los antecedentes que pudo

obtener la Comisión; no existe ninguna claridad sobre los alcances que tendría

ese reconocimiento oficial, pero la sola eventualidad de que pudiera

entendérselo asimilado al castellano se prestaría para la mayor incertidumbre

entre todos quienes no dominen ese lenguaje por señas; y, por último, como

resulta de los propios instrumentos internacionales remitidos por la Oficina

Regional de la UNESCO, el reconocimiento internacional del lenguaje por

204

señas ha consistido solamente en instar a los Estados para que velen por su

enseñanza en la población con discapacidad audio-oral y en sus comunidades,

y procuren que se formen los intérpretes necesarios

Además de las disposiciones que se acaban de señalar, no se juzgó

necesario alterar otras que se refieren a los sordomudos o a la interdicción por

sordomudez, en la medida en que ellas deberán entenderse hechas, por

aplicación de los cambios precedentes, sólo al caso de que el sordomudo no

pueda darse a entender claramente. En esta situación se encuentran los

artículos 470, 471 y 970 del Código Civil.176

En lo que concierne al artículo 21 de la moción sobre incapacidad de los

sordomudos, la Comisión tuvo presente la necesidad de compatibilizar los

posibles cambios a los actos de familia con las numerosas reformas que se

contienen en el proyecto de ley que modifica el Código Civil y otros cuerpos

legales en materia de filiación (Boletín nº 1060-07).

En virtud de esta iniciativa, se derogan los Títulos VII a XV del Libro I del

Código Civil, integrados por los artículos 179 a 296177, y se introducen nuevos

Títulos VII a X.

176 Como lo señaláramos en el acápite relativo a la situación jurídica del sordomudo con respecto a ciertas instituciones de Derecho Privado, la doctrina ha entendido que se refieren sólo a los sordomudos analfabetos. Estas disposiciones conservan la redacción que tenían a la época de presentación del proyecto de ley en comento. 177 Todas estas normas fueron modificadas por la ley 19.585, que entró en vigencia en 1999.

205

En lo sustantivo, se pone término a las instituciones de la legitimación y

del reconocimiento voluntario del hijo natural. Se permite reconocer hijos que

no han sido concebidos ni nacen mediando matrimonio entre sus padres, lo

que le dará al hijo filiación no matrimonial, y, si los padres contraen nupcias, el

hijo tendrá filiación matrimonial.

Ese otro proyecto de ley, en consecuencia, pone término a las reglas

especiales sobre reconocimiento de hijo natural de una madre demente o

sordomuda, que incorporó la ley nº 19.089 al artículo 271, nº 1, del Código

Civil, y, encontrándose todavía en tramitación legislativa, en el evento de que

se juzgara convenientemente regular las modalidades particulares que debería

tener el acto personalísimo del reconocimiento de hijo en estas situaciones

particulares, no resulta oportuno hacerlo separadamente en las iniciativas

legales en informe.

Por consiguiente, la Comisión resolvió modificar únicamente las

disposiciones sobre el matrimonio, y específicamente las que contempla la Ley

de Matrimonio Civil, ya que no pareció necesario alterar las de la Ley sobre

Registro Civil. En lo sustancial, como se anticipó, los cambios consisten en

suprimir la exigencia de que la expresión clara de la voluntad se haga “de

palabra o por escrito”, y en exigir que la manifestación, la información y las

actuaciones mismas del matrimonio se realicen por intermedio de una o más

206

personas que puedan entenderse con los sordomudos por signos, o que los

comprendan.

Por otra parte, a propósito del empleo de estas últimas expresiones, que –

como anticipamos- son las que consigna el artículo 215 del Código de

Procedimiento Penal178 en relación con la prueba testimonial, se observó la

discrepancia existente entre los dos códigos de procedimiento comunes:

mientras el de procedimiento penal contempla la norma que se acaba de

recordar y otra relacionada con el testigo que no entiende el castellano, el

Código de Procedimiento Civil, en su artículo 357, nº 5, declara inhábiles para

testificar a los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, y en el

artículo 382 contempla sólo una mínima regulación para el caso del testigo que

no sabe castellano.

Teniendo en vista la necesidad de que los cambios que se introducen en

cuanto a capacidad civil en esta iniciativa mantengan la debida coherencia con

e ordenamiento procesal, así como la sugerencia recibida del señor Ministro de

Educación en orden a que los sordomudos sean considerados personas

hábiles para declarar en juicio usando su propio idioma, se resolvió modificar

asimismo el Código de Procedimiento Civil en tres aspectos.

178 Se refiere al Código de Procedimiento Penal vigente a esa fecha. El artículo citado disponía que, “Si el testigo fuere sordo, las preguntas le serán dirigidas por escrito; y si fuere mudo, dará por escrito sus contestaciones. Si no fuere posible proceder de esta manera, la declaración del testigo será recibida por intermedio de una o más personas que pudieran entenderse con él por signos o que comprendan a los sordomudos. Estas personas prestarán previamente el juramento de que se trata en el primer inciso del artículo precedente. (Cabe señalar que este artículo corresponde al actual 311 del Código de Procedimiento Penal, sin mayores variaciones en la redacción).

207

Por una parte, reducir la inhabilidad para dar testimonio en juicio

contemplada en el artículo 357 a los sordomudos que no pueden darse a

entender claramente. Por otro lado, incorporar en el artículo 382 la normativa

vigente en materia procesal penal para que testimonien los sordomudos que,

pudiendo darse a entender claramente, no saben hacerlo por escrito. Toda vez

que ésta se remite al mecanismo aplicable al testigo que no sabe castellano, se

aprovechó para complementar las reglas procesales civiles en esta última

materia. Finalmente, se hizo expresa mención a estas disposiciones sobre

intermediación de intérpretes en las reglas sobre confesión en juicio,

añadiéndolas a la que permite al sordomudo absolver posiciones por escrito.

No se creyó necesario modificar el Título VI del Libro IV del Código de

Procedimiento Civil, “Del nombramiento de tutores y curadores y del

discernimiento de estos cargos”, por cuanto sus preceptos no se ven afectados

por las modificaciones expuestas precedentemente.

Cabe hacer presente que existen otras diversas inhabilidades legales que

afectan a personas con discapacidad respecto de las cuales se decidió no

innovar, tanto por cuanto hacerlo escaparía de las ideas matrices o

fundamentales de las mociones en informe, que están referidas a la

incapacidad civil de los sordomudos y al reconocimiento del lenguaje por

señas, como porque sus fundamentos obedecen a consideraciones de plena

certeza de actuaciones que involucran la fe pública. Son los casos de los

208

artículos 1012, números 5, 6 y 7, del Código Civil, y 16, número 4º, de la Ley de

Registro Civil, que impiden a los ciegos, los sordos y los mudos ser testigos en

testamentos solemnes otorgados en Chile y en inscripciones que se practiquen

ante el Registro Civil, respectivamente; los artículos 256, números 2º, 3º y 4º, y

465, número 2º del Código Orgánico de Tribunales, que no les permiten ser

jueces ni notarios, y el artículo 497, números 1y 2, del Código Civil, que declara

incapaces de toda tutela o curaduría a los ciegos y a los mudos.

Por último, en lo que atañe al proyecto de ley sobre reconocimiento del

lenguaje de señas, la Comisión resolvió entenderlo comprendido en la iniciativa

legal que proponemos, que es aún más amplia, e informar conjuntamente los

dos proyectos de ley.

En esa virtud, la Comisión aprobó, por la unanimidad de sus integrantes,

HH. Senadores señores Fernández, Hamilton, Larraín, Otero y Sule, en

particular ambos proyectos de ley, en la forma como se ha indicado.

En mérito de las consideraciones anteriores, vuestra Comisión de

Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento os propone que aprobéis el

siguiente

“PROYECTO DE LEY:

Artículo 1º.- Introdúcese las siguientes modificaciones al Código Civil:

209

1.- En los artículos 342, 355, 472 y 1447, inciso primero, sustitúyese la

expresión “por escrito” por el adverbio “claramente”.

2.- Sustitúyese el artículo 469 por el siguiente:

“Artículo 469. La curaduría del sordomudo, que no puede darse a

entender claramente y ha llegado a la pubertad, puede ser testamentaria,

legítima o dativa”.

3.- Reemplázase el nº 5 del artículo 1005 por le siguiente:

“Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente”.

4.- En el artículo 2509, nº 1, agrégase a continuación de las expresiones

“los sordomudos” las palabras “que no pueden darse a entender claramente”.

Artículo 2º.- Introdúcese las siguientes modificaciones a la Ley de

Matrimonio Civil:

1.- Reemplázase el nº 4 del artículo 4º por el siguiente:

“4º Los que no pudieren expresar su voluntad claramente”.

2.- Agrégase al artículo 12 el siguiente inciso:

“Si uno de los que intentaren contraer matrimonio o ambos fueren

sordomudos que no pudiesen expresar su voluntad por escrito, la

210

manifestación del matrimonio y la información que les entregue el Oficial del

Registro Civil se efectuará o recibirá, en su caso, por intermedio de una o más

personas que puedan entenderse con ellos por signos, o que comprendan a los

sordomudos. Estas personas deberán ser hábiles para ser testigos en el

matrimonio”

3.- Agrégase al artículo 17 el siguiente inciso:

“Se aplicará a las actuaciones del matrimonio lo dispuesto en el inciso

final del artículo 12, en caso de que uno o ambos contrayentes fuese

sordomudo que no pudiese expresar su voluntad por escrito”.

Artículo 3º.- Introdúcese las siguientes modificaciones al Código de

Procedimiento Civil:

1.- En el artículo 357, nº 5, sustitúyese la expresión “por escrito” por el

vocablo “claramente”.

2.- Sustitúyese el artículo 382 por el siguiente:

“Artículo 382. Si el testigo no supiere el idioma castellano, será

examinado por medio de un intérprete mayor de dieciocho años, quien

prometerá bajo juramento desempeñar bien y fielmente el encargo.

Por conducto del intérprete se interrogará al testigo y se recibirán sus

contestaciones, las cuales serán consignadas en el idioma del testigo, si éste

211

no entendiere absolutamente el castellano. En tal caso, se pondrá al pie de la

declaración la traducción que de ella haga el intérprete.

Si el testigo fuere sordo, las preguntas le serán dirigidas por escrito; y si

fuere mudo, dará por escrito sus contestaciones.

Si no fuere posible acceder de esta manera, la declaración del testigo será

recibida por intermedio de una o más personas que puedan entenderse con él

por signos, o que comprendan a los sordomudos. Estas personas prestarán

previamente el juramento de que se trata en el inciso primero”.

3.- Agrégase al inciso primero del artículo 391, a continuación de la

forma verbal “recibirla”, la siguiente frase: “o, en su caso, se aplicará lo

dispuesto en el artículo 382”.

----------------------

Acordado en sesión celebrada el día 3 de julio de 1997, con asistencia

de los HH. Senadores Miguel Otero Lathrop (Presidente), Sergio Fernández

Fernández, Juan Hamilton Depassier, Hernán Larraín Fernández y Anselmo

Sule Candia.

Estos proyectos fueron aprobados en general el día 7 de agosto de 1997.

El plazo para presentar indicaciones vencía el día 25 de agosto a las 12 horas.

212

El día 27 de agosto, dentro de la 335ª legislatura ordinaria, en la 28ª

sesión ordinaria del Senado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 120 del

Reglamento de la Corporación se da por aprobado en particular y se remite

oficio a la Cámara de Diputados (Oficio nº 11.544).

Dentro de las actividades de 2º Trámite Constitucional, en la Cámara de

Diputados, el día 3 de septiembre de 1997, dentro de la 335ª legislatura

ordinaria, en la 38ª sesión de la Cámara de Diputados, los proyectos pasan a

cuenta a la Comisión de Constitución (Refundidos Boletines 2026-07 y 1909-

07. Oficio del 30 de agosto de 1997 del Senado).

El día 16 de julio de 2002, dentro de la 347ª legislatura ordinaria, en la 17ª

sesión ordinaria de la Cámara de Diputados, junto con la cuenta, se redacta un

Oficio de la Comisión Constitución, Legislación y Justicia donde se solicita el

archivo del proyecto.

El día 30 de julio de 2002, también dentro de la 347ª legislatura ordinaria,

en la 21ª sesión ordinaria, junto con rendirse la cuenta, el diputado Juan Bustos

solicita retirar la solicitud de archivo. Queda en Tabla.

El día 20 de agosto de 2002, en un oficio a la Comisión de Constitución,

se rechaza la solicitud de archivo.

213

3.11.4 Mociones diputados Sres. Longton, Aníbal Pérez, Elgueta y Encina.

En la Cámara de Diputados, también se presentaron mociones tendientes

a eliminar la incapacidad absoluta del sordomudo analfabeto, y las

consiguientes modificaciones a la Ley de Matrimonio Civil, como al

reconocimiento del lenguaje de señas.

El día 7 de noviembre de 2000, los diputados señores Longton, Aníbal

Pérez, Elgueta y Encina presentaron dos mociones: la primera tiene por objeto

reconocer el lenguaje de señas como forma de comunicación para personas

con discapacidad auditiva y vocal (Boletín nº 02619-07) y la segunda moción es

sobre la regulación de la capacidad de los sordomudos para celebrar actos

jurídicos (Boletín nº 02620-07).

Ambas mociones han tenido la misma tramitación dentro del Primer

Trámite Constitucional, es decir, fueron presentadas el día 7 de noviembre de

2000 dentro de la 343ª legislatura extraordinaria, en la 12ª sesión ordinaria de

la Cámara de Diputados. Ambas mociones, luego de la cuenta, pasaron a la

Comisión de Constitución (el Boletín 02620-07 no fue incluido en la legislatura

extraordinaria 343ª, mientras que respecto del Boletín nº 02620-07, se señaló

que no podría ser tratado mientras no se incluyera en la legislatura

extraordinaria).

214

El Proyecto de Ley relativo al reconocimiento del lenguaje de señas como

forma de comunicación para personas con discapacidad auditiva y vocal, es el

siguiente:

Artículo 1º.- “Se reconoce como alternativa el lenguaje de señas, como

herramienta de comunicación para la población con discapacidad auditiva en

todo el territorio nacional”.

Artículo 2º.- Sustitúyese el inciso primero del artículo 1447 del Código Civil

por el siguiente:

“Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los

sordomudos que no pueden expresarse o manifestar de modo inequívoco su

voluntad”.

En cuanto al proyecto de ley sobre la regulación de la capacidad de los

sordomudos para celebrar actos jurídicos, es el siguiente:

Artículo 1.- Introdúcese las siguientes modificaciones al Código Civil:

1. Elimínese la expresión "por escrito" en los artículos 342, 355, 472 y 1447. 2. Sustitúyase el Nº 5 del artículo 1005 por el siguiente: "5º Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente". 3. En el artículo 2509, Nº 1, agrégase a continuación de la palabra "sordomudo"

la frase "que no puedan darse a entender".

215

Artículo 2.- Introdúcense las siguientes modificaciones a la Ley de

Matrimonio Civil:

1. Reemplázase el Nº 4 del artículo 4 por el siguiente:

"4º Los que no pudieren expresar su voluntad;".

2. Agrégase el siguiente nuevo artículo 12 bis. "Si uno de los contrayentes o ambos fuesen sordomudos, la manifestación del

matrimonio y la información que les entregue el oficial de Registro Civil se

efectuará por medio de una persona que comprenda el lenguaje de los

sordomudos. Estas personas deberán ser hábiles para ser testigos".

3.11.5. Moción diputados Sres. Prokurica y Mora.

Con fecha 30 de noviembre de 2000, los diputados señores Prokurica y

Mora, presentaron una moción que tiene por objeto modificar el Código Civil, la

Ley de Matrimonio Civil y de Registro Civil en materia de incapacidad legal de

personas discapacitadas. (Boletín nº 02635-07).

En su Primer Trámite Constitucional, dentro de la 343ª legislatura

extraordinaria, en la 21ª sesión ordinaria de la Cámara de Diputados, luego de

la cuenta, pasó a la Comisión de Constitución, mas no fue incluido en la

legislatura extraordinaria 343ª.

El siguiente es el proyecto de ley: Artículo 1º.- Efectúanse las siguientes modificaciones al Código Civil:

216

a) Sustitúyese el inciso primero del artículo 1447 por el siguiente: "Son

absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos

que no puedan expresar claramente su voluntad por escrito o por un

lenguaje gestual científicamente reconocido".

b) Sustitúyese la frase final del artículo 355 por la siguiente "o son

sordomudos absolutamente incapaces".

c) Sustitúyese el artículo 497, por el siguiente: "Son incapaces de toda

tutela o curaduría:

1. Los dementes, aunque no estén bajo interdicción;

2. Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores;

3. Los que están privados de administrar sus propios bienes por

disipación;

4. Los que carecen de domicilio en la República;

5. Los de mala conducta notoria;

6. Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les

haya indultado de ella;

7. Los divorciados por adulterio, salvo que se trate de la guarda de sus

hijos y siempre que no hayan sido privados del cuidado personal de

ellos. La incapacidad subsistirá, aunque el estado de divorcio haya

terminado por disolución del matrimonio, o por reconciliación;

8. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad según el artículo

271;

217

9. Los que por torcida o descuidada administración han sido removidos

de una guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a ésta han sido

condenados, por fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo.

d) Reemplázase el número 6 del artículo 514 por el siguiente: "Los ciegos,

los mudos y demás discapacitados, los que adolecen de alguna enfermedad

grave habitual y los mayores de sesenta y cinco años".

e) Sustitúyese el artículo 1005 por el siguiente: No son hábiles para testar:

1. El impúber.

2. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia.

3. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra

causa.

4. El sordomudo absolutamente incapaz.

f) Agrégase al artículo 1024 del Código Civil el inciso siguiente:

El sordomudo que sólo puede darse a entender por un lenguaje gestual

científicamente reconocido, podrá testar mediante un intérprete oficialmente

acreditado que transmitirá su voluntad ante notario y cinco testigos. El

notario pondrá de inmediato por escrito el testamento en un solo acto y

procederá según las formalidades anteriores. En la carátula el testador

deberá colocar su impresión digital en señal de conformidad.

g) Sustitúyese el número 5 del art. 1012 por el siguiente: "5. Los ciegos,

sordos, mudos o demás discapacitados que por esa causa no puedan

218

apreciar el hecho del otorgamiento o testificar acerca de sus

circunstancias".

h) Agrégase al epígrafe del Título XXVI del libro I la expresión

"absolutamente incapaz".

Artículo 2º modifícase la Ley de Matrimonio Civil en los términos siguientes:

a) Sustitúyese el número 4 del artículo 4 por el siguiente: "4. Los

sordomudos que no pudieren expresar inequívocamente su voluntad por

escrito o por un lenguaje gestual científicamente reconocido".

b) Agrégase al artículo 13, el siguiente inciso segundo: "Cuando se trate de

sordomudos que no pueden expresarse por escrito, la manifestación y la

celebración se hará por medio de un intérprete que conozca el lenguaje

gestual científicamente reconocido. El intérprete gestual deberá estar

inscrito como tal en un registro que al efecto llevará la Dirección General de

Registro Civil. La manifestación será presenciada por dos testigos, que

firmarán el acta que se otorgue al efecto".

c) Sustitúyese el número 4 del art. 14 por el siguiente: "4º. Los ciegos,

sordos, mudos o demás discapacitados que por esa causa no puedan

apreciar el hecho del matrimonio o testificar acerca de sus circunstancias".

Artículo 3º: Sustitúyese el número 4 del artículo 16 de la Ley de Registro Civil

por el siguiente:

219

"4º. Los ciegos, sordos, mudos o demás discapacitados que por esa causa no

puedan apreciar el hecho del matrimonio o testificar acerca de sus

circunstancias".

3.11.6. Proyecto de ley presentado por moción de los parlamentarios

Allende, Aylwin, Barrueto, Cantero, Elgueta, Longton, Munizaga, Saa,

Viera-Gallo y Walker.

Dentro de las iniciativas parlamentarias relacionadas con la incapacidad

absoluta de los sordomudos analfabetos, el proyecto de ley relativo a una

nueva Ley de Matrimonio Civil (Boletín nº 1759-18-1), presentado por moción

de los parlamentarios Allende, Aylwin, Barrueto, Cantero, Elgueta, Longton,

Munizaga, Saa, Viera-Gallo y Walker el 28 de noviembre de 1995, señalaba

dentro de sus normas, las siguientes:

Título I.

Del matrimonio y las condiciones generales para su celebración. &

Disposiciones Generales.

& 1. Requisitos de validez del matrimonio.

Artículo 3: “Para que una persona contraiga matrimonio válido debe ser

legalmente capaz, otorgar su consentimiento en forma libre y espontánea y

ceñirse a las formalidades previstas en la presente ley”.

Artículo 4. “Son incapaces de contraer matrimonio:

1º los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;

220

2º los menores de 16 años;

3º los que por causas de la naturaleza psíquica no pudieren asumir las

obligaciones esenciales del matrimonio, sea absolutamente, sea de una

manera compatible con la naturaleza del vínculo;

4º los que no pudieran expresar su voluntad claramente.”

& 3. De las diligencias preliminares a la celebración del matrimonio.

Artículo 13. “No podrán ser testigos en los matrimonios:

1º Los menores de 18 años;

2º Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;

3º Los que se hallaren actualmente privados de razón;

4º Los que hubieren sido condenados a pena aflictiva y los que por

sentencia ejecutoriada, estuvieren inhabilitados para ser testigos;

5º Las personas que no entiendan el idioma castellano o aquellos que

están incapacitados para darse a entender claramente por escrito.

& 4. De la celebración del matrimonio.

Artículo 16: “El oficial de Registro Civil, presentes los testigos y delante de los

contrayentes, dará lectura a la manifestación y a la información referida en los

artículos precedentes. Preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse

el uno al otro como marido o mujer, y con la respuesta afirmativa, los declarará

casados en nombre de la ley”.179

179 Nueva Ley de Matrimonio Civil, citada por la Profesora Claudia Schmidt H, en Separata para la Cátedra de Derecho Civil IV, Facultad de Derecho Universidad de Chile, 1999, págs. 2 y 4.

221

El día 2 de octubre de 2001, S.E. el Presidente de la República envía

indicaciones al proyecto citado. Estas indicaciones fueron presentadas ante la

Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, el

día 10 de octubre del mismo año por el Ministro de Justicia, señor José Antonio

Gómez, y la Ministra del Servicio Nacional de la Mujer (Sernam), señora

Adriana Del Piano.

Las indicaciones del Ejecutivo, elaboradas en conjunto por el Ministerio

Secretaría General de la Presidencia, el Sernam y el Ministerio de Justicia,

“tienen por objeto perfeccionar y fortalecer determinados aspectos aprobados

por la cámara de Diputados en 1997”.

Ante la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del

Senado, también expusieron representantes de la Fundación Chile XXI y el

Decano de la Facultad de Economía de la Universidad de Los Andes.

El Ministro de Justicia dijo que los elementos centrales de las

modificaciones propuestas por el Ejecutivo, son, por una parte, la protección de

la familia y, por otra, dar una respuesta a una situación que actualmente afecta

a miles de chilenos y chilenas. Recordó, asimismo, que las indicaciones son el

resultado de un trabajo de intenso análisis, en el que se conversó con las

diversas corrientes de opinión, sensibilidades religiosas e instituciones del país.

Uno de los aspectos trascendentes mencionados por el Sr. Ministro de Justicia,

222

fue el reconocimiento del derecho de los discapacitados sordomudos para

contraer matrimonio (lenguaje de señas).”180

El texto de las indicaciones formuladas por el Presidente de la

República, es el siguiente:

“Santiago, septiembre 13 de 2001.

Nº 227-344/

Honorable Senado

A S.E. EL

PRESIDENTE

DEL H.

SENADO.

En uso de mis facultades constitucionales, vengo en formular las siguientes

indicaciones al proyecto de ley del rubro, a fin de que sean consideradas

durante la discusión del mismo en el seno de esa H. Corporación:

II. ROL DE PRESERVACION DEL BIEN COMUN Y FORTALECIMIENTO

DEMOCRATICO.

En relación a esta temática, la función encomendada al Gobierno desde

nuestra Carta Constitucional, necesariamente impone la obligación de

promoción del bienestar común, en el marco de un estado democrático. Ello

importa el establecimiento de las herramientas necesarias para posibilitar el

desarrollo individual y, a través de éste, del colectivo, tomando como base en

180 Indicaciones del Ejecutivo a Proyecto de ley sobre Nueva Ley de Matrimonio Civil, en www.minjusticia.cl, {consultado 17 abril 2002}.

223

su utilización y previsión un orden general básico, que permita que la pluralidad

y diversidad inherente a toda sociedad tenga un lugar de expresión. El

Ejecutivo, recogiendo una legítima aspiración de una parte importante de

nuestra sociedad, ha decidido proponer a la consideración de esta Honorable

Corporación, un texto de indicaciones al proyecto de Ley de Matrimonio Civil,

aprobado por la Cámara de Diputados, en el entendido de que los principios y

criterios esbozados precedentemente encuentran en las normas que siguen, un

curso más adecuado para su plena vigencia, en consonancia con el deber que

asiste a la autoridad de procurar siempre la consecución del bienestar común y

la consolidación del régimen democrático, en su acepción sustancial o material.

V. CONSIDERACIONES FINALES.

I. Para introducir, al artículo primero, que aprueba la Ley de Matrimonio Civil,

las siguientes modificaciones:

“Capítulo II. De la celebración del matrimonio”.

7) Sustitúyese el artículo 3º por el siguiente:

“Artículo 3º.- Para que una persona contraiga matrimonio válido debe ser

legalmente capaz y otorgar su consentimiento en forma libre y espontánea.”.

8) Sustitúyanse los números 2º a 5º, del artículo 4º, por los siguientes

números 2º y 3º y 4º, nuevos:

“2º Los menores de 16 años;

224

3º Los que carezcan de uso de razón; y los que por un trastorno o

anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo

absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;

4º Los que carezcan de suficiente juicio o discernimiento para

comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del

matrimonio; y

5º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad, por cualquier

medio, ya sea en forma verbal, escrita o por medio de lenguaje de señas.”.

12) Introdúcense las siguientes modificaciones al artículo 8º:

a) Sustitúyese la palabra “manifestarán” por “comunicarán”.

b) Agrégase la frase “o por medio de lenguaje de señas” a

continuación de la palabra “verbalmente”, reemplazándose el literal “o” que la

precede por una coma (,).

d) Reemplázase la voz “expresando” por “indicando”.

f) Sustitúyese la palabra “impedimento” por “incapacidad”.

17) Sustitúyese el número 4º, del artículo 13, por el siguiente:

“4º Los que hubieren sido condenados o se encontraren

actualmente procesados o acusados por delito que merezca pena aflictiva y los

que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y”.

20) Modifícase el artículo 16 del siguiente modo:

c) Agrégase el siguiente inciso final:

225

“Quienes no supieren hablar en idioma castellano, podrán

manifestar el consentimiento matrimonial por medio de intérpretes. Quienes no

pudieren hablar, podrán manifestar el consentimiento mediante lenguaje de

señas.”

3.11.7. Proyecto de ley presentado por moción diputados Leal, Cornejo y

Urrutia.

El último proyecto de ley relacionado con sordomudos, se refiere a la

modificación del artículo 19 de la ley 19.284, sobre Integración Social de

Personas con discapacidad, incorporando de manera obligatoria el lenguaje de

señas. Fue presentado el día 9 de octubre de 2001, por moción de los

diputados señores Leal, Cornejo y Urrutia dentro de la 345ª legislatura

extraordinaria, en la 5ª sesión ordinaria (Boletín nº 2803-04). En esta sesión,

luego de la cuenta, pasó a la Comisión de Educación, Cultura, Deportes y

Recreación (no incluido en la legislatura extraordinaria).

El artículo citado cuya modificación se pretende, es el siguiente:

“TITULO IV

DE LA EQUIPARACION DE OPORTUNIDADES

Capítulo I.

Del acceso a la cultura, a la información, a las comunicaciones y al espacio

físico.

226

Artículo 19.- El Consejo Nacional de Televisión dictará las normas para que, el

sistema nacional de televisión, ponga en aplicación mecanismos de

comunicación audiovisual que proporcionen información a la población con

discapacidad auditiva, en los informativos”.

El proyecto de ley que pretende modificar dicho artículo, es el siguiente:

“Artículo único.- Modifícase el artículo 19 de la ley nº 19.284 sobre

integración social de las personas con discapacidad. Luego del punto y final

que pasa a ser punto y seguido, la frase: “En estos casos la emisión del

informativo deberá contar con traducción simultánea mediante el lenguaje de

señas”.

227

CAPITULO IV. ASPECTOS MEDICOS, SOCIALES Y JURIDICOS DE LA

DISCAPACIDAD Y ESPECIFICAMENTE, DE LA SORDOMUDEZ.

4.1 Discapacidad. Nociones generales.

A lo largo del tiempo, el que una persona no posea sus aptitudes físicas

y/o sicológicas en plenitud, ha recibido diversas denominaciones, dependiendo

del enfoque que se le haya otorgado al tema, de la época y de los avances

científicos y culturales.

Así, se han utilizado los términos incapaz, minusválido, impedido,

inválido, limitado, tarado, subnormal, anormal, deficiente, enfermo,

discapacitado, persona con limitaciones o persona con necesidades

especiales, entre otros. Estos últimos son los vocablos que generan consenso

hoy en día, por cuanto definen –sin discriminar- la situación de hecho en que se

encuentra un sector no menor de la población. En efecto, de acuerdo a datos

otorgados por la Organización Mundial de la Salud, aproximadamente un 10%

de la población mundial sufre algún tipo de discapacidad física, sensorial o

mental, o sea, cerca de 600 millones de personas181 .

181 Dato citado por Rodrigo Jiménez Sandoval, miembro de la Organización Mundial de Personas Impedidas, Coordinador del Comité de DDHH. a nivel latinoamericano, en “Promoción de los DDHH. de las personas discapacitadas en los países en vías de desarrollo”, en www.un.org, {consultado 16 junio 2002}.

228

4.2 Concepto.

a) Organización de Naciones Unidas, Resolución A 37/52, dentro del

contexto del “World Programme of Action Concerning Disabled Persons”.

La Organización de Naciones Unidas, en Resolución A 37/52, adoptada

por su Asamblea General de 3 de diciembre de 1982, consagra la siguiente

distinción entre deficiencia, discapacidad y minusvalía efectuada por la

Organización Mundial de la Salud, dentro del contexto del “World Programme

of Action Concerning Disabled Persons”.

Se entiende por deficiencia, “toda pérdida o anormalidad de una

estructura o función sicológica, fisiológica o anatómica”.

Por discapacidad, “toda restricción o ausencia –debida a una deficiencia-

de la capacidad de realizar una actividad del modo o dentro del rango

considerado normal para un ser humano”.

En tanto, minusvalía se conceptualiza como una, “situación desfavorable

para un individuo determinado, proveniente de una deficiencia o discapacidad,

que limita o impide el desempeño de un rol que es normal (dependiendo de su

edad, sexo y factores socioculturales), para cada individuo”182.

182 Organización de Naciones Unidas, “World Programme of Action concerning disabled persons”, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su 37º sesión ordinaria, por Resolución 37/52, de 3 de diciembre de 1982, en www.un.org/esa/socdev/diswpa00.htm, {consultado 16 junio de 2002}.

229

b) Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de

discriminación contra las Personas con Discapacidad.

Por otra parte, la Convención Interamericana para la Eliminación de

todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, ha

entendido por tal, “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de

naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o

más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o

agravada por el entorno económico y social”.

c) Ley 19.284, sobre Normas para la integración social de las personas

con discapacidad.

En nuestro país, la ley 19.284 prescribe en su artículo 3º que, “Para los

efectos de esta ley se considera persona con discapacidad a toda aquella que,

como consecuencia de una o más deficiencias físicas, psíquicas o sensoriales,

congénitas o adquiridas, previsiblemente de carácter permanente y con

independencia de la causa que las hubiera originado, vea obstaculizada, en a

lo menos un tercio, su capacidad educativa, laboral o de integración social”.

4.3 Cifras relativas a la discapacidad auditiva.

De acuerdo a la última encuesta CASEN (Encuesta de Caracterización

Socioeconómica Nacional) del año 2000, el número de personas con

230

necesidades especiales en Chile, se estima en 800.000, de los cuales 224.874,

corresponden a aquellos que declaran discapacidad para oír.

La Región Metropolitana concentra el 40,4%. Le siguen la Región del

Bío-Bío, con un 12,8%, y la de Valparaíso, con un 10,3%.

La mayor cantidad de personas con discapacidad habita en áreas

rurales.

Del total de personas que declaran discapacidad, un 52,3% son mujeres

y un 47,7% son hombres.

Por tramo etáreo, la mayor parte se ubica en plena etapa productiva,

entre los 30 y 59 años.183

4.4 Concepción médica, social y jurídica de la discapacidad.

“Desde el punto de vista individual (individual pathology), la discapacidad

(disability) es un asunto particular, privado, ligado a lo íntimo. Como concepción

biomédica, en esta lógica procede un tratamiento o cura mediante tecnología

médico-científica y una prevención sustentada en la intervención biológico-

genética o el examen previo (screening). En términos de responsabilidad social

lo que corresponde es la eliminación o cura de la discapacidad. Como

concepción funcional, procede un tratamiento o cura a través de los servicios

de rehabilitación y una prevención basada en el diagnóstico prematuro. En

183 Datos Encuesta CASEN, citados por Orlando Milesi D., en “Las personas con discapacidad en Chile”, Apuntes para el ciclo “Discapacidad: Hacia una cultura de Integración”, organizado por la Cámara de Diputados, en octubre de 2002, en www.bcn.cl, {consultado 8 diciembre de 2002}.

231

términos de responsabilidad social el objetivo es mejorar la situación del

individuo haciéndole más fácil y confortable su experiencia vital. Desde el punto

de vista social (social pathology), entran a jugar un papel los factores

ambientales e institucionales, orientándose el tratamiento hacia una creciente

relación de control y paridad desde el individuo hacia los servicios de apoyo, y

un procedimiento de prevención en que la sociedad debe disminuir toda clase

de obstáculos sociales, económicos y psicológicos que convierten la

discapacidad en minusvalía (de acuerdo a los criterios descritos antes). En este

sentido, la responsabilidad social consiste en eliminar las barreras sistémicas.

Asimismo, esta óptica incorpora la esfera de los derechos humanos,

considerando como tratamiento la reformulación de las políticas públicas

sociales y económicas y la prevención como el reconocimiento de la condición

de discapacitado como inherente a la sociedad, asumiendo ésta la

responsabilidad de otorgar y respetar la titularidad de los derechos políticos y

sociales de todos los ciudadanos, sin distinguir entre discapacitados o no”184.

En general visualizamos la discapacidad como una condición per se. Sin

embargo, se trata de una “condición relacional, un producto en el cual una

limitación funcional, en cualquier área del funcionamiento humano, queda

sancionada por la sociedad, como una desviancia de escaso valor social. Para

que una sociedad sancione como discapacidad a una limitación funcional, ésta 184 Rioux, Marcia citada por David Vásquez, en “Reflexiones y ejemplos de políticas acerca de la discapacidad en algunos países”, dentro del ciclo “Discapacidad: Hacia una cultura de Integración”, organizado por la Cámara de Diputados, en octubre de 2002, en www.bcn.cl, {consultado 8 diciembre de 2002}.

232

tiene que ser minoritaria y presentarse en un área valorada dentro de la cultura

donde el individuo viva”.185

4.5 Causas de la discapacidad.

Tanto las causas como las consecuencias de la discapacidad varían en

todo el mundo. Dichas modificaciones dicen relación con cambios en las

circunstancias socioeconómicas y de las diferentes normas que los Estados

adoptan en pos del bienestar de sus ciudadanos.

“La actual política en materia de discapacidad es el resultado de la

evolución registrada a lo largo de los últimos 200 años. En muchos aspectos

refleja las condiciones generales de vida y las políticas sociales y económicas

seguidas en épocas diferentes. No obstante, en lo que respecta a la

discapacidad, también hay muchas circunstancias concretas que han influido

en las condiciones de vida de las personas que la padecen: la ignorancia, el

abandono, la superstición y el miedo son factores sociales que a lo largo de

toda la historia han aislado a las personas con discapacidad y han retrasado su

desarrollo”186.

185 González Castañón, Diego, “Déficit, diferencia y discapacidad”, extracto artículo publicado en revista “Topía en la Clínica”, nº 5, marzo 2001, en www.sitiodesordos.com.ar, {consultado 10 agosto 2002}. 186 Organización de Naciones Unidas, en Introducción Resolución 48/96, adoptada por la Asamblea General, el 20 de diciembre de 1993.

233

4.6 Marco conceptual de la discapacidad.

Las personas afectadas por alguna discapacidad, conforman un grupo

altamente susceptible a la discriminación, a la limitación de oportunidades y a

la violación de sus derechos fundamentales.

Ciertamente la vida de las personas con necesidades especiales, está

provista de mayores obstáculos que la de las personas que no las tienen.

Los desafíos por ellos enfrentados poseen generalmente un carácter

socio-cultural, razón por la cual es ingente la participación, no sólo del Estado o

sus familias, sino de la comunidad toda para así equiparar las condiciones de

participación y desarrollo dentro de ésta.

Puede afirmarse que el marco conceptual de la discapacidad está dado

por “características derivadas de la diversidad y hace continua referencia a los

valores de salud, vida, respeto a las diferencias y espiritualidad. En ese

contexto, los modelos socioeconómicos correspondientes o, si se quiere, las

políticas sociales han de obedecer a los principios de inclusión (instituciones

diseñadas para todos); promoción de los derechos humanos (a partir del

concepto de desarrollo humano adoptado por Naciones Unidas) y racionalidad

organizativa capaz de generar estrategias comunitarias de acción

normalizadora”187.

187 Damini, Ana María, Ponencia “Visiones y concepciones de la discapacidad”, en XIV Seminario Iberoamericano sobre Discapacidad y Comunicación Social, llevado a cabo el 28 de octubre de 1999 en Santo Domingo, República Dominicana, sin pág.

234

4.7 Discapacidad y principio de igualdad.

La noción de equidad constituye el quid de la problemática del ejercicio

de los derechos por parte de las personas con discapacidad.

El concepto de igualdad dice relación básicamente con los siguientes

aspectos: iguales derechos, igual trato, iguales oportunidades e iguales

resultados.

a) Igualdad de derechos.

“El concepto de iguales derechos es simple. Derivado de la Declaración

Universal de los Derechos Humanos, significa que todas las personas poseen

los mismos derechos, en el mismo grado. Igual oportunidad es el objetivo

buscado. Es el motivo de las Normas Uniformes que tratan sobre “igualdad de

oportunidades” o procuran asegurar iguales oportunidades para las personas

con discapacidades con respecto de aquellos que no tienen una discapacidad.

El principio de iguales derechos implica que las necesidades de todos y cada

uno de los individuos tienen la misma importancia, que aquellas necesidades

deben ser la base de la planificación social y que todos los recursos deben ser

empleados de tal modo que aseguren que cada individuo tenga igual

oportunidad de participación”188.

188 Mathiason, John R, “Consideraciones acerca de la convención internacional propuesta para promover y proteger los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad”, en Reunión de Expertos sobre la Convención Internacional Amplia e Integral para Promover y Proteger los Derechos y la Dignidad de las Personas con Discapacidad, celebrada en Ciudad de México, del 11 al 14 de junio de 2002, en www.sre.gob.mex/discapacidad/papers-esp.htm, {consultado 13 julio 2002}.

235

b) Igualdad de oportunidades. Concepto “Acomodación razonable”.

La igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad,

requiere de acciones que superen sus consecuencias.

En Estados Unidos, la “American Disabled Act”, de 1990, consagra el

concepto de “acomodación razonable”. Esto implica una serie de medidas que

deben materializarse en políticas públicas para asegurar la igualdad de

oportunidades. En dicha ley, el concepto enunciado es definido como:

“(9) Acomodación razonable. El término “acomodación razonable” puede

incluir:

a) accesibilidad de las instalaciones usadas por empleados y

susceptibles de uso por individuos con discapacidades, y

b) reestructuración del trabajo o relocalización, redistribuyendo funciones

no especiales, itinerarios de tiempo parcial o modificados, reasignación en

posiciones vacantes, adquisición o modificación del equipamiento, modificación

de los materiales de pruebas o sus prácticas, suministro de lectores o

intérpretes calificados, materiales y políticas de entrenamiento, y cualquier otra

acomodación similar para individuos con discapacidades”189.

De lo expuesto podemos inferir que el concepto “acomodación”, sugiere

la aplicación de condiciones que satisfacen una necesidad o carencia, que

posibilita la adaptación o ajuste a circunstancias o ambientes particulares.

189 American Disabled Act, Título I, Empleo Sección 101, Definiciones. 42 USC 12111, Ley 101-336 de 26 de julio de 1990; Est. 327; 101 er. Congreso, en www.usdoj.gov/crt/ada/adahom1.htm,{consultado 11 diciembre 2002}.

236

Dentro del contexto en que se presenta, implica adaptar instalaciones y

servicios, condiciones de trabajo o de vida, que hagan posible que personas

con discapacidades no queden en desventaja frente al resto de la población

que no las padece.

c) Igualdad de trato.

En cuanto al concepto “igual trato”, no debe entenderse en su tenor

literal, ya que lo que es diferente debe ser tratado de manera diversa, y lo que

es igual, debe tratarse del mismo modo, lo que supone una política por parte

del Estado tendiente a disminuir el desequilibrio en que se encuentran las

personas discapacitadas en relación con aquellos que no sufren disminución de

sus habilidades físicas o síquicas. En este caso, conceder igualdad de

derechos, cuando no hay igualdad de oportunidades, significa fortalecer al

fuerte y debilitar al débil.

4.8 Visión moderna de la discapacidad.

De acuerdo a los parámetros propuestos por los organismos

internacionales mencionados, en la actualidad la discapacidad se puede

entender como un “hecho social real, que afecta a un número importante de

personas, siendo la mejor forma de abordarlo un modelo integral y

multidisciplinario, que comprenda acciones tanto del sector público como

privado.

237

Lo expuesto significa que la discapacidad deja de ser abordada sólo

desde un punto de vista asistencial y humanitario o como un tema exclusivo del

sector salud y educación, para ser considerada como un problema social de

carácter global, que puede afectar a todas las personas por igual, sin distinción

de sexo, edad o condición socioeconómica.

De este modo constituye un foco de preocupación que requiere de

intervenciones integrales, en diferentes aspectos tales como prevención,

rehabilitación y equiparación de oportunidades.

Es indispensable que esta política considere y garantice la participación

de las personas con discapacidad, en la forma más plena y activa posible, en la

vida social y en el desarrollo de la sociedad, con la finalidad de hacer efectivos

sus derechos y deberes frente a la seguridad económica, a un nivel de vida

acorde al desarrollo socioeconómico del país y a la defensa contra toda

explotación o trato discriminatorio, abusivo o degradante”190.

4.9 Medidas para asegurar el ejercicio de los derechos de las personas

con necesidades especiales.

En relación a las medidas para garantizar el ejercicio de los derechos de

las personas discapacitadas y la eficacia de las soluciones disponibles para

190 FONADIS, (Fondo Nacional de la Discapacidad), “Política nacional para la integración social de las personas con discapacidad”, publicación institucional, año 2002, sin pág.

238

ellos, Leandro Despouy191, señala que para enfrentar este tópico de manera

adecuada, es necesario delimitar sus componentes según la siguiente

clasificación por él propuesta:

“a) El problema de las leyes penales de discriminación contra personas

discapacitadas.

b) El reconocimiento de sus derechos específicos y la eficacia de las

soluciones legales para su defensa.

c) Los problemas de los tutores en el evento de la internación de

personas con desórdenes mentales; y

d) El monitoreo internacional o supervisión del debido respeto por los

derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas

discapacitadas.”192

Respecto al primer tema abordado, (leyes penales que sancionan la

discriminación hacia personas con discapacidad) Despouy señala que, “las

legislaciones internas inicialmente sólo prohibían la discriminación en áreas

específicas de la vida social, por ejemplo, las leyes relativas a educación, la

prohibían en ese ámbito; las convenciones del Trabajo las proscribían para esa

área, y así sucesivamente cubriendo todo el campo de las profesiones,

seguridad social, etc. Sólo recientemente, particularmente en las últimas

décadas, los Gobiernos han comenzado a promulgar leyes anti-discriminación 191 Special Rapporteur of the Sub- Comisión on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities, de la Organización de Naciones Unidas. 192 Despouy, Leandro, “Human Rights and Disabled persons”, traducción libre de documento editado por el Centro de Derechos Humanos de Naciones Unidas, sales nº E.92.XIV.4, Ginebra, 1993, pág. 37.

239

de naturaleza general. Las personas discapacitadas, sin embargo, han

encontrado enormes dificultades en persuadir a los Gobiernos y a los

Tribunales de Justicia para aplicar estas leyes generales a su caso particular.

La tendencia actual, que consiste en la adopción de leyes específicas que no

sólo prohíben todo tipo de discriminación, sino que penalizan actos

discriminatorios, es extremadamente auspiciosa.”193

4.9.1 Problemas enfrentados en el proceso de reconocimiento de los

derechos de las personas discapacitadas.

La protección legal de los derechos específicos de las personas

discapacitadas ha encontrado una serie de problemas relativos a la disparidad

de tratamiento de acuerdo a ella por parte de los distintos sistemas legales

internos.

Generalmente hablando, es sólo en circunstancias excepcionales que la

ley sustantiva reconoce su existencia, y cuando lo hace, las regulaciones son

usualmente vagas o inadecuadas, lo cual contribuye a que los tribunales

ordinarios y administrativos sean reticentes a reconocer a las personas

discapacitadas como una “clase identificable”, posibles víctimas particulares de

violaciones.

En otras ocasiones los tribunales han considerado que el interés legal es

muy impreciso y han dado prioridad a los intereses económicos.

193 Despouy, Leandro, Ob., Cit, pág. 38.

240

Por todo lo expuesto, es muy importante reiterar que el reconocimiento

de los derechos específicos de las personas discapacitadas, no es un asunto

que se termine simplemente enumerando aquellos derechos que claramente se

consagran en varios instrumentos legales reconocidos.

Desde un punto de vista legal, es algo aun más complejo, en el que la

satisfacción de los derechos específicos de las personas discapacitadas

paralelamente con sus necesidades, es una condición indispensable para el

goce de los derechos humanos en igualdad de condiciones respecto del resto

de la sociedad.

En resumen, las “necesidades” de las personas discapacitadas y sus

“derechos específicos”, son simplemente dos caras de una misma medalla.

4.9.2 Medidas para asegurar la eficacia de las normas anti-discriminación.

El Special Rapporteur propone las siguientes alternativas para asegurar

la efectividad de las medidas anti-discriminación a favor de las personas

discapacitadas:

“a) El establecimiento de un Ombudsman para personas discapacitadas

(esta solución es la que parece más favorable a las organizaciones no

gubernamentales);

b) Confiar al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales la

tarea de supervisión, una vez que el Consejo Económico y Social haya

delimitado los términos de su mandato; o

241

c) El establecimiento de un Ombudsman internacional que no sea

incompatible con una extensión del mandato del Consejo de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales, en la que la yuxtaposición de los dos

mecanismos de monitoreo sea la alternativa que mejor satisfaga estas enormes

aspiraciones.”194

Por todo lo expuesto, es conveniente recordar y mencionar los nombres

de Franklin Délano Roosevelt, Francisco de Goya, Frida Kahlo, Ludwig Van

Beethoven, Helen Keller y tantos otros famosos hombres y mujeres quienes,

además de sus logros nos han legado el testimonio viviente del hecho de que,

aun aquellos que han tenido que vivir con dolor, adversidad o discapacidades

particulares, -sean físicas o mentales-, son al mismo tiempo, capaces de

conmover a la humanidad a través de su arte, ciencia y genio.

“Para apoyar esta afirmación y demostrar que aun en nuestros días se

encuentra vigente, baste con mencionar el nombre de Stephen W. Hawking, el

renombrado autor del best-seller “A Brief History of Time” , reconocido como

uno de los más grandes físicos teóricos a nivel mundial, quien, a pesar de

haber sufrido una progresiva e incurable enfermedad neuro-motora por más de

25 años, está actualmente activo como professor en la Universidad de

Cambridge, en el mismo puesto ocupado dos siglos atrás por Isaac Newton.

Sin embargo, no hay duda de que la sola mención de históricas e

importantísimas figuras no es suficiente para entender completamente los

194 Despouy, Leandro, Ob., Cit, pág. 39.

242

inmensos problemas enfrentados por millones y millones de personas, que, ya

sea permanentemente o por períodos prolongados, sufren de algún tipo de

discapacidad. De hecho, las referencias anteriores, además de ilustrar valores,

fueron designadas para explicar nuestra intención de demostrar la

aproximación clásica de la discapacidad –que tradicionalmente los confina a

ser personas afectadas y no las considera como algo que incumbe a todos- y el

trato como un problema que involucra a la comunidad como un todo”. 195

4.10. Sordomudez. Introducción al tema.

“Cuando un niño no reacciona ante ruidos fuertes y se observan fallas en

el desarrollo del habla, la conclusión suele ser que sucede algo anormal.

Pero la mayoría de los bebés sordos son casi tan despiertos y sensibles

frente a sus familias como los niños que oyen normalmente, ya que emplean su

sentido visual y su tacto para compensar su deficiencia auditiva. En

consecuencia, sus padres no descubren el problema de la audición.

Incluso cuando son profesionales quienes examinan a bebés sordos,

puede ocurrir que no se percaten de su sordera, pues utilizan otros sentidos y

producen respuestas ante el ruido que se asemejan al comportamiento de los

niños oyentes.

195 Despouy, Leandro, Ob., Cit, págs. 1 y 2.

243

Las dificultades que plantea descubrir y examinar la capacidad auditiva

de los bebés y niños, puede constituir la causa principal de una detección

tardía e la pérdida grave de la audición.”196

4.11 Deficiencias sensoriales. Sordera. Conceptos.

La sordera y la hipoacusia (baja audición) son deficiencias sensoriales

que producen discapacidad auditiva.

El Decreto Supremo nº 2.505197, en su artículo 3º, define las deficiencias

sensoriales como, “Aquellas deficiencias visuales, auditivas o de la fonación,

que disminuyen en a lo menos un tercio la capacidad del sujeto para desarrollar

actividades propias de una persona no discapacitada, en situación análoga de

edad, sexo, formación, capacitación, condición social, familiar y localidad

geográfica”.

“Sordo prelingüístico es el individuo sordo de nacimiento o que quedó

sordo antes de adquirir espontáneamente el lenguaje hablado.

Sordo postlingüístico es una persona que se ha vuelto sorda después de

haber adquirido el lenguaje hablado.

196 Centro de Comunicación Total, “Educación de Niños y Jóvenes Sordos”, Cuadernos de Educación Especial nº 4, UNESCO, Copenhaguen, 1987, ED-87/WS/6, pág. 1. 197 Decreto del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial el 7 de marzo de 1995.

244

Persona con sordera funcional, es aquella cuya deficiencia auditiva es

tan grave que el desarrollo de su lenguaje hablado está retrasado o no

existe.”198

4.12 Inexistencia de relación entre discapacidad auditiva y discapacidad

mental.

Respecto a los sordomudos, en otras épocas se creía que eran

absolutamente incapaces de recibir educación, considerándolos incluso seres

salvajes o semisalvajes.

“En el Derecho Romano, los sordos y los mudos, con mayor razón los

sordomudos, eran asimilados a los locos; se les consideraba como incapaces y

se les ponía en curatela.

Las Leyes de las Partidas, se referían a los guardadores de los mudos o

de los sordos. Así, en la práctica, el sordomudo era asimilado al demente, y por

tanto, lo mismo que en el Derecho Romano, considerado incapaz y sometido a

curatela”.199

”Los pueblos antiguos de primitivas costumbres los menospreciaban y

consideraban seres inferiores situándolos entre los locos o los que padecían

idiotismo, y hasta en algunos casos (galos, bárbaros, espartanos antes de

198 Centro de Comunicación Total, Ob., Cit, pág. 5. 199 Salvat, Raymundo, Ob., Cit, pág. 752.

245

Licurgo), fueron sacrificados por ser hijos de la maldición divina e inútiles para

la defensa.”200

“El que durante siglos las personas sordomudas hayan sido

consideradas como disminuidas y privadas de capacidad mental, se tradujo en

un prejuicio tan arraigado que algunos idiomas designan con la misma palabra

“tonto” y “mudo”. Así, la palabra inglesa dumb denota tanto la persona que

carece de inteligencia como la que carece de habla. En alemán, la palabra

dumm, que significa tonto, está relacionada con stumm, que significa

sordomudo; y la palabra española bobo, viene de la palabra latina balbus, que

significa tartamudo.”201

Actualmente se ha podido determinar fehacientemente la inexistencia de

relación entre ambos tipos de discapacidad. Tal es la opinión del Centro de

Comunicación Total de Copenhaguen, donde se sostiene que, “Los niños

sordos son a veces objeto de un diagnóstico erróneo de retraso mental pues no

aprenden a hablar y a comprender el lenguaje hablado, y quienes efectúan el

diagnóstico no caen en la cuenta de que es consecuencia de su sordera.

Más aún, a ciertos niños sordos cuyo sentido del equilibrio es precario se

les atribuye erróneamente una parálisis cerebral.

Por consiguiente, es muy importante determinar si el bebé o el niño

sordo tiene una comunicación visual normal y puede adaptarse a actividades

200 Santos Cifuentes, Ob., Cit, pág. 204. 201 Alonso-Cortés, Ángel, “Círculo de lingüística aplicada a la Comunicación” 4, noviembre 2000, ISSN 1576-4737, en www.ucm.es/info/circulo/no4/alonsocortes.htm, {consultado 30 agosto 2002}.

246

físicas normales antes de proceder a cualquier diagnóstico de deficiencias

adicionales

Por el contrario, existen niños que oyen normalmente, pero no

desarrollan espontáneamente el lenguaje. Ello significa que la ausencia del

habla no siempre denota una deficiencia auditiva. Estos niños no deben ser

tratados como no oyentes.”202

4.13 Causas de la sordera. Clasificación.

“En cuanto a las causas de la sordera, ésta puede clasificarse en:

a) Sordera adquirida.

b) Sordera hereditaria (genética).

c) Sordera por razones no determinadas.

a) Sordera adquirida.

La sordera adquirida corresponde aproximadamente a la mitad de los

casos, y las causas pueden dividirse en varios subgrupos:

i) Lesión de nacimiento.

ii) Infección padecida por la madre embarazada, como la rubéola o la

infección de citomegalovirus.

iii) Infección padecida por el niño como la meningitis, el sarampión,

paperas o infecciones graves del oído medio.

202 Centro de Comunicación Total, Ob., Cit, pág. 8.

247

iv) Consumo de medicamentos. (por ejemplo, estreptomicina, salicilatos,

neomicina, entre otros).

b) Sordera genética.

Algunos casos de sordera genética se desarrollan después del

nacimiento, y ciertos casos poco frecuentes se agravan a medida que el niño

crece (sordera progresiva).

Para determinar si la sordera es de origen genético, es necesario

examinar a la familia y su historia clínica, aunque puede tratarse de una

herencia recesiva, en que los padres tienen una audición normal, pero son

transmisores de un gen anormal que puede ocasionar sordera en su

descendencia.

c) Razones no determinadas.

Las razones no determinadas de la sordera atañen aproximadamente al

25 % de los casos.203

4.14 Educación de menores con discapacidad auditiva.

Como hemos señalado a lo largo de este trabajo, la pérdida de la

capacidad auditiva o sordera, no afecta la capacidad intelectual ni la habilidad

para aprender.

203 Centro de Comunicación Total, Ob., Cit, pág. 31.

248

Sin embargo, los niños que tienen dificultad para oír o que son sordos,

generalmente requieren alguna forma de educación especial. Dicha educación

puede incluir:

“1. Entrenamiento regular de elocución, lenguaje y auditivo por parte de

un especialista;

2. Sistemas de amplificación;

3. Servicios de intérprete para aquellos alumnos que utilicen el lenguaje

de señas;

4. Un asiento favorable para facilitar la lectura hablada en la sala de

clases;

5. Películas y videos con subtítulos;

6. La asistencia de una persona que tome notas para el alumno con

pérdida de capacidad auditiva, para que así él pueda concentrarse totalmente

en la instrucción;

7. Instrucción para el maestro y compañeros sobre métodos opcionales

de comunicación, tales como el lenguaje de señas; y

8. Orientación individual.

Los niños con pérdida de la capacidad auditiva encontrarán más

dificultad para aprender vocabulario, gramática, orden alfabético, expresiones

249

idiomáticas, y otros aspectos de la comunicación verbal que los niños con el

oído normal.”204

4.14.1 Corrientes de instrucción.

En términos generales puede decirse que han existido dos corrientes

principales de instrucción de personas sordas o con déficit auditivo: la oralista y

la gestual, o método alemán y francés respectivamente.

a) Método alemán.

“El método alemán procura hacer cumplir a la vista las funciones del

oído, atrayendo la atención del sordomudo sobre los movimientos de los labios,

de la lengua, de las contracciones de la faz; por este medio el sordomudo va

aprendiendo paulatinamente a emitir sonidos articulados, letras, sílabas y

palabras.

b) Método francés.

El método gestual o francés, consiste en enseñar a los sordomudos a

comunicar sus pensamientos por medio de gestos y signos. El inconveniente

de este método radica en el limitado número de personas oyentes que conocen

este lenguaje, a diferencia de lo que sucede con la comunidad sorda, donde

constituye la principal forma de comunicación”.205

204 National Information Center for Children and Youth with Disabilities (NICHCY), “Hojas informativas sobre discapacidades”, 3 (FS3-SP), septiembre de 2002, en www.nichcy.com, {consultado 28 diciembre 2002}, sin pág. 205 Salvat, Raymundo, Ob., Cit, pág. 751.

250

4.14.2 Métodos de comunicación.

Previo a señalar los métodos de comunicación utilizados por las

personas con discapacidad auditiva, es necesario determinar que es el

lenguaje, su importancia y el papel que juegan las manos en la comunicación

de estas personas.

“Responder a la pregunta ¿que es el lenguaje?, implica internarse en el

núcleo de la problemática de la lingüística. Cada época o cada civilización de

acuerdo a la totalidad de sus conocimientos, de sus creencias y de sus

ideologías, responde de manera diferente y ve el lenguaje en función de los

modelos que la constituyen.

En primer lugar y visto desde el exterior, el lenguaje reviste un carácter

material diversificado en que se trata de conocer las apariencias y las

correlaciones: el lenguaje es una cadena de sonidos articulados, pero también

una red de signos escritos (una escritura), o bien, un juego de gestos (una

gestualidad).

Si el lenguaje es la materia del pensamiento, también es el elemento

mismo de la comunicación social. No hay sociedad sin lenguaje, de la misma

forma en que no hay sociedad sin comunicación. Todo lo que se produce como

lenguaje ha de ser comunicado dentro del intercambio social.”206

206 Kristeva, Julia, « Le langage, cet inconnu. Une invitation à la linguistique », Editions du Seuil, París, 1981, págs. 11 y 12.

251

El principal problema para un niño sordo o con una deficiencia auditiva

grave, consiste en adquirir un lenguaje con el que pueda comunicarse

libremente y que impulse su desarrollo intelectual, social y emocional.

“A él se le debe facilitar una manera de compensar la falta de

información que proporciona el oído. Las manos son las que más comúnmente

se hacen cargo de sus funciones. Ello como consecuencia de la “plasticidad”

del cerebro. Cuando uno de los sentidos se usa mucho, el cerebro es capaz de

procesar con más eficiencia la información que proviene de ese sentido. De

esta forma, las manos de una persona sorda y ciega, además de desempeñar

su función usual como herramientas, pueden convertirse en órganos

sensoriales útiles e inteligentes, permitiéndoles a aquellos que no tienen visión

ni audición tener acceso a objetos, personas y lenguaje que de otra forma les

serían inaccesibles.

Con frecuencia, las manos de una persona que es sorda y ciega deben

asumir un papel adicional. No solamente deben ser herramientas (como lo son

para todas las personas que tienen el uso de las manos), y órganos sensoriales

(para compensar la visión y audición que les falta), sino que deben también

convertirse en voz, o medio principal de expresión.”207

Del mismo modo, la investigadora Bárbara Miles sostiene que, “Las

manos de un niño que es sordo siguen una secuencia normal de desarrollo

207 Miles, Bárbara, “Hablar el lenguaje de las manos hacia las manos”, The National Information Clearinghouse on Children Who Are Deaf-Blind, publicación electrónica en www.tr.wou.edu/dblink, {consultado 18 agosto 2002}.

252

(aprender a coordinar con información recibida de los ojos, aprender a tratar de

alcanzar y agarrar, y llegar a ser agentes más seguros de su identidad).

Generalmente asumen también la tarea adicional de ser la voz del niño en una

forma mucho más extensa que en niños que pueden oír y hablar.

Recientes investigaciones lingüísticas indican que los niños que son

sordos “balbucean” con las manos, creando con ellas formas al azar más y más

distinguibles, que más tarde serán útiles para formar las señas del American

Sign Language (…) Lenguaje Americano de Señas (o cualquier lenguaje que

sea su idioma nativo de señas).

Los niños que son sordos y están expuestos al lenguaje de señas desde

su nacimiento exhiben este tipo de balbuceo aproximadamente a la misma

edad que los niños con audición lo hacen con la voz.

Empiezan a elaborar señas (”diciendo” sus primeras palabras)

aproximadamente al mismo tiempo que los niños que usan sus voces para

formar sus primeras palabras.

Parece ser que cuando las manos de un niño que es sordo se estimulan

a ser la avenida principal de expresión, frecuentemente asumen el papel con

habilidad y a edades típicas”.208

En base a lo expuesto podemos afirmar que, “Para los niños que son

sordos o que tienen severas pérdidas de la capacidad auditiva, el uso

consciente, temprano y consistente de visibles formas de comunicación (tales

208 Miles, Bárbara, Ob., Cit.

253

como los signos manuales, el alfabeto manual y la palabra complementada) y

la amplificación y entrenamiento oral o rehabilitación auditiva, pueden ayudar a

disminuir un atraso en el lenguaje.

Las personas con pérdida de la capacidad auditiva usan medios orales o

manuales para la comunicación o una combinación de ambos.

La comunicación oral incluye lenguaje, lectura hablada y el uso de la

capacidad de oído residual.

La comunicación manual tiene que ver con los signos y el alfabeto

manual.

La Comunicación Total, como método de instrucción, es una

combinación del método oral más los signos y el alfabeto manual”.209

Considerando que las barreras de comunicación tienen su expresión

más cruda en las primeras etapas de la formación de las personas sordas, ha

de prestarse especial atención a su educación, sobretodo en el ámbito familiar

y escolar.

En cuanto a las alternativas específicas de comunicación que poseen las

personas sordas o con deficiencia auditiva, existen los siguientes métodos:

a) Lenguaje de señas.210

“El Lenguaje de señas es un lenguaje natural completo, autónomo, con

gramática, sintaxis y formas de arte particulares.

Permite el mismo rango de funcionamiento que el lenguaje hablado.

209 National Information Center for Children and Youth with Disabilities (NICHCY), Ob, Cit. 210 A este método nos referiremos en forma extensa en un apartado especial.

254

Los que “escuchan” lenguaje a señas usan sus ojos en vez de sus oídos

para procesar la información lingüística. Los que “hablan” a señas usan

movimientos de sus manos, brazos, ojos, cara, cabeza y cuerpo. Estos

movimientos y formas funcionan como las palabras y entonaciones del

lenguaje.

b) Auditivo-Oral.

Este método de enseñar el lenguaje hablado enfatiza el uso del oído

residual amplificado, el habla y el desarrollo del lenguaje oral.

Además, destaca el uso de claves visuales de la cara y el cuerpo.

También pueden utilizarse métodos táctiles para animar al niño a que sienta los

sonidos del habla.

c) Auditivo-Verbal.

Este método de enseñar la comunicación hablada se concentra en el

desarrollo de las habilidades de escuchar (auditivo) y hablar (verbal).

Enfatiza enseñar al niño a utilizar con máxima eficiencia su oído residual

amplificado con aparatos de oír.

d) Hablar con claves.

Este sistema está diseñado para clarificar la lectura de los labios

utilizando movimientos sencillos de las manos (las claves) alrededor de la cara

para indicar la pronunciación precisa de cualquier palabra hablada.

255

Puesto que la boca se ve igual cuando se pronuncian palabras

diferentes (e.g., beso, peso), las claves permiten que el niño las pueda

distinguir.

e) Comunicación simultánea.

La comunicación simultánea ocurre cuando una persona utiliza lenguaje

de señas y su idioma nativo hablado al mismo tiempo.

Las señas pueden reflejar exactamente lo que se dice hablando. O la

persona puede hacer señas para algunas de las palabras que se hablan. Las

palabras que se hablan y las señas concurren simultáneamente.

f) Comunicación Total.

El término Comunicación Total se definió primeramente como una

filosofía que incluía todos los métodos (habla, lenguaje de señas, habla a

través de entrenamiento auditivo, lectura del habla y deletreo con los dedos).

En el presente, el término Comunicación Total se interpreta comúnmente

como Comunicación Simultánea (señas cuando se habla). Esta filosofía motivó

la formación de sistemas manuales que tratan de representar el idioma

hablado”.211

g) Logogenia.

Además de los ya mencionados, existe otro sistema diseñado para que

los niños sordos adquieran y desarrollen su idioma y comprendan lo que

escriben y leen.

211 Organización Hands & Voices, “Alternativas para la comunicación”, 2001, en www.handsvoices.com, {consultado 20 junio 2002}.

256

En 1991 surge el método de la logogenia, basado en la “selección e

identificación de la información que se les proporciona a los sordos para activar

la facultad biológica que permite la activación natural de la lengua.

Los niños sordos están excluidos de la posibilidad de escuchar y no

pueden procesar la lengua porque no tienen el input o entrada de información

necesaria. La logogenia identifica éste para que en un año escolar durante una

hora diaria reciban la información seleccionada de acuerdo a consideraciones

teóricas y experimentales, equivalente a la adquirida en los primeros años por

una persona que escucha.

La logogenia se puede aplicar desde que el niño o adolescente sordo

empieza a leer.

No se conoce hasta qué edad se puede adquirir la lengua y no se puede

experimentar con niños que escuchan, pero con niños sordos de 7 a 10 años

funciona el método. Tampoco se aplica en un adulto sordo ya que está fuera

del período de adquisición del lenguaje.

El único input que se utiliza es la comprensión de la información

sintáctica contenida en frases, sin utilizar señas, gestos o alguna expresión que

interfiera en el procesamiento de la información sintáctica. Los pares mínimos u

oraciones son autónomas, la información no está sólo en el significado de las

palabras. La oración correcta puede ser ilógica y la incorrecta coherente, al

257

reconocer la frase agramatical el niño demuestra que tiene competencia

lingüística”.212

4.15 Estudio particular del Lenguaje de señas. Concepto.

“Según el profesor Hernán Cuevas, de la Universidad Austral, el

lenguaje de señas constituye la base de la enseñanza, en el modelo

antropológico, lenguaje que se genera dentro de la comunidad sorda y que

posee su propia dinámica y organización, aunque también acepta cualquier

forma de comunicación y apoyo para obtener una mejor interacción, tanto entre

los sordos como en situaciones comunicativas de sordos con oyentes.

Ahora bien, en el lenguaje común el mensaje se envía vía oral y se

recibe por intermedio de la audición, en cambio en el lenguaje de señas, el

mensaje se produce desde las manos del remitente y es recibido a través de la

visión del receptor. De manera que las señales, conocidas como los gestos y

movimientos de las manos, llevan información lingüística al igual que las

palabras del lenguaje oral, lo que permite manifestar en forma fehaciente la

voluntad del sordomudo”.213

212 Instituto Nacional de Antropología e Historia de México, “La logogenia, método de inseminación artificial del lenguaje”, en Investigación de la Dirección de Lingüística del INAH, 5 de febrero de 2001, en www.cnca.gob.mx, {consultado 30 mayo 2002}. 213 Cuevas, Hernán, citado por César Frigerio en Ob., Cit, pág. 291.

258

4.16 Lenguaje de señas. Orígenes.

El hombre primitivo desde un comienzo se expresó mediante gestos.

Para sus familiares, estos gestos se transformaron en signos. Esta simple

génesis se repitió a lo largo de la historia de la humanidad.

Inherentes al ser humano, y complementarios a su lenguaje oral, los

signos gestuales precisan o acentúan lo que él dice.

“El cuerpo habla. Además de toda palabra, de toda escritura, es a través

de él que nosotros expresamos nuestros sentimientos, deliberadamente o sin

saberlo, y nos comunicamos con nuestros semejantes. El cuerpo humano es

una realidad de una complejidad extraordinaria. La eficacia gestual es tan

verdadera que en algunos casos el gesto no se conforma con acompañar a la

palabra, sino que la reemplaza”.214

Está claro que los gestos constituyen un sistema de comunicación

portador de un mensaje, y puede ser considerado en consecuencia, un idioma

tal como el español o el inglés.

“En cuanto a los antecedentes históricos de esta forma de comunicación,

podemos citar los siguientes:

a) Ordenes religiosas de Cluny, Cîteaux y de la Trappe.

El origen de la sistematización del lenguaje de señas se puede encontrar

alrededor del año 1000 DC. Los religiosos de las órdenes de Cluny, de Cîteaux,

de la Trappe, renunciaban a la palabra y establecieron un sistema de

214 Decóuvertes, Georges, « Langage de signes: l’ écriture et son double », Gallimard Archéologie, París, 1989, págs. 31 y 32.

259

comunicación por gestos, ya que San Benito propiciaba que los monjes

recurrieran a un sustituto de la palabra cuando la comunicación era

indispensable, tales como un sonido o un signo.

En este idioma –como en la mayoría de los códigos- encontramos

gestos en relación directa con el significado, y en otros casos, signos arbitrarios

o simplemente convencionales.

b) Monje Pedro Ponce de León.

No obstante lo anterior, fueron los religiosos españoles, quienes desde

el siglo XVI se empeñaron en la difícil tarea de enseñar idioma vocal a los

sordomudos. El primero de ellos fue el monje benedictino Pedro Ponce de

León, que inventó un alfabeto manual que permitía a los sordomudos deletrear

los sonidos con los dedos.

Los métodos de Ponce de León y la continuidad que tuvo su obra

constituyen el núcleo de lo que el jesuita Lorenzo Hervás llamó “escuela

española de sordomudos”. Los logros de esta escuela acabaron, inspirando los

métodos pedagógicos de la enseñanza para sordomudos de ingleses,

franceses y alemanes.

c) Abate Michel de l’Eppée.

Un siglo después, el abate francés Michel de l’ Epée, que dedicó su vida

a la educación de los sordomudos en Francia, publica en 1784 « La véritable

manière d’ instruire les sourds et muets».215

215 Alonso-Cortés, Ángel, Ob., Cit, sin pág.

260

“El mérito del abate es muy grande, pero él no comprendió que no era

necesario buscar reproducir por los gestos la lengua en la complejidad

abstracta de su sintaxis y de su linealidad.

En efecto, la originalidad de la moderna lengua de señas, radica en que

su estructura corporal y espacial es totalmente diferente de aquella lineal, de

las lenguas habladas.

A partir del lenguaje de señas, sus promotores establecen una

verdadera sintaxis, un diccionario de signos, y muestran que este lenguaje es

tan simple, que puede expresar tanto la poesía como los regionalismos, y que

existen gestos internacionales propios que hacen de esta lengua una especie

de idioma universal.”216

4.17 Características de los lenguajes de señas.

Todos los lenguajes están influenciados por el contexto físico y social en

que se utilizan. Esta afirmación también es aplicable a los lenguajes de señas.

Así, tenemos un lenguaje de señas mexicano, español, norteamericano,

francés, uruguayo, chileno, etc., e incluso dentro de un mismo país pueden

existir variaciones que constituyan otro sistema de comunicación a través de

gestos.

“Las características del lenguaje de señas dependen de la dimensión y

del carácter del grupo de personas que lo emplea.

216 Decóuvertes, Georges, Ob., Cit, págs. 40, 41 y 42.

261

Es preferible un lenguaje de señas bien establecido, con cierta tradición

y utilizado por un gran número de personas que otro más reciente y practicado

por personas cuya organización es poco definida y temporal.

Los lenguajes de señas están influenciados por los lenguajes hablados

que emplean las personas oyentes en la misma región.

Con frecuencia las personas sordas recurren a los movimientos de los

labios que reproducen palabras determinadas al tiempo que hacen señas.

Para elegir entre varios lenguajes de señas, pueden examinarse los

lenguajes hablados que se utilizan en la misma región que los lenguajes de

señas.”217

“Los lenguajes de señas se parecen entre sí en los siguientes aspectos:

1. Mímica y gestos.

2. Características no manuales.

3. Localización.

4. Dactilología.

a) Mímica y gestos.

En relación a este punto, todos los lenguajes de señas se basan en el

hecho de que son percibidos por los ojos. Existen numerosas señas que imitan

los gestos.

Con frecuencia las señas que designan acciones y objetos reproducen

los gestos que se hacen cuando se manipulan los objetos. Cuando se efectúan

217 Centro de Comunicación Total, Ob., Cit, pág. 10.

262

las señas, el movimiento de las manos es más breve y veloz que los

movimientos que se hacen realmente con las manos al realizar esas acciones.

En ciertas señas la forma que se da a la mano imita la forma de un objeto, y las

manos se mueven imitando el modo en que se mueve habitualmente ese

objeto.

También existen muchas señas en que el movimiento de las manos

traza el contorno de los objetos.

Por último, muchas señas consisten simplemente en indicar un ejemplar

de aquello de lo que se desea hablar. También se utiliza el señalamiento para

dirigirse a las personas y hablar de uno mismo y de los demás.

Pero cabe tener en cuenta asimismo, que las personas sordas de un

país pueden tener una seña normalizada para todas y cada una de las cosas

de que se desea hablar.

b) Características no manuales.

En cuanto a las características no manuales de los lenguajes de señas,

los movimientos del cuerpo sirven para dar un ritmo a éstas.

Las expresiones faciales y la cabeza también se utilizan con otros fines.

La boca puede servir para imitar los movimientos labiales de palabras

determinadas del lenguaje oral, pero también para modificar señas que

designan acciones a fin de describir el modo en que se realiza la acción.

263

El cuerpo, los ojos y la boca también se utilizan de un modo particular

cuando se habla de algo que alguien hizo a otra persona, o cuando se

reproduce una conversación.

A veces las personas sordas utilizan ambas manos para producir

simultáneamente dos señas.

c) Localización.

Respecto a la localización, cuando se dice algo en lenguaje de señas, se

utiliza el espacio tridimensional. Lo único que hay que hacer, es imitar los

gestos de las personas cuando realizan estas acciones.

Es probable que en un mismo país, las personas sordas utilicen distintos

gestos para referirse a alguna cosa de la que quieran hablar.

d) Dactilología.

La dactilología se utiliza para completar una frase o concepto, con la

utilización principalmente de los abecedarios manuales. Estos constituyen una

serie de gestos manuales, cada uno de los cuales equivale a una letra de un

alfabeto escrito. Mediante este tipo de abecedario se puede trasponer

visualmente la pronunciación de las palabras como si se “escribiera en el aire”.

El abecedario manual internacional consta de 26 gestos que

corresponden a las letras del alfabeto inglés. Muchas lenguas se escriben

mediante otros alfabetos o caligrafías, o incluyen letras suplementarias.”218

218 Centro de Comunicación Total, Ob., Cit, págs. 11 a 18.

264

4.18 Importancia del lenguaje de señas.

La persona que tiene sordomudez y no posee lenguaje oral ni escrito,

como sabemos, puede comunicarse mediante el universal lenguaje de señas.

Este lenguaje es completo y permite expresar la voluntad de la persona

sordomuda con absoluta claridad y precisión. En estos casos incluso es posible

considerarlo, para todos los efectos prácticos, un verdadero idioma.

Al constituir un idioma, existen intérpretes, que tienen un lenguaje oral y

que además conocen el lenguaje de señas. Es posible, entonces, hacer una

verdadera traducción del lenguaje de señas al lenguaje oral con la mediación

de intérpretes.

“En todos los países las personas oyentes y sordas usan distintas

combinaciones de lenguaje oral y señas, además de un lenguaje de señas tal

como lo practica la comunidad sorda entre ella.

Las personas que oyen pueden aprender a utilizar correctamente un

lenguaje de señas, pero con frecuencia recurren al lenguaje oral acompañado

de gestos. El motivo de ello radica en la facilidad que representa para los

oyentes este tipo de comunicación y en la creencia de que los niños sordos

profundos aprenden el lenguaje hablado viendo los gestos correspondientes.

Al respecto se puede afirmar que todos los lenguajes de señas son muy

distintos del lenguaje oral, de manera que un niño que sólo aprende el lenguaje

265

de señas desconoce totalmente el lenguaje hablado que se utiliza en torno a

él.”219

Con motivo del Informe de la Comisión de Constitución, Legislación,

Justicia y Reglamento del Senado respecto de proyectos de ley relacionados

con el lenguaje de señas, la Directora de la Oficina Regional de Educación para

América Latina y el Caribe, de la Organización de Naciones Unidas para la

Educación, la Ciencia y la Cultura –UNESCO-, aseveró que, el Sistema de

Naciones Unidas reconoce la importancia del lenguaje de señas para asegurar

la igualdad de oportunidades de las personas sordas, para lo cual citó el

artículo 5, apartado b), punto 7 de las “Normas Uniformes sobre la Igualdad de

Oportunidades para las Personas con Discapacidad, el cual expresa que, “se

debe considerar la utilización del lenguaje por señas para facilitar la

comunicación entre las personas sordas y las demás personas”.

Sostuvo además que, “desde el punto de vista técnico, existe una fuerte

tendencia mundial a considerar que los niños y niñas con graves pérdidas

auditivas o con sordera profunda aprenden el lenguaje de señas como primera

lengua y el lenguaje oral como segunda lengua.

Existen estudios que han demostrado que los niños sordos que reciben

desde pequeños el lenguaje de señas como primera lengua tienen un mayor

desarrollo lingüístico, intelectual y emocional que los que aprenden sólo el

lenguaje oral. En su concepto, otro argumento fundamental para el

219 Centro de Comunicación Total, Ob., Cit, pág. 19.

266

reconocimiento del lenguaje de señas como lengua oficial, es que la propia

comunidad sorda a nivel mundial reivindica el derecho a comunicarse en su

propia lengua, y en numerosos países este derecho ya está reconocido

legalmente”.220

Es importante señalar que las personas con discapacidad auditiva o

sordas necesitan crearse una doble identidad: como miembros de la

comunidad de los sordos, y como integrantes de la sociedad en general. Para

que puedan lograrlo, se debe facilitar y fomentar el contacto con otras personas

sordas que utilizan un lenguaje de señas así como con personas que oyen.

4.19 Barreras de comunicación.

4.19.1 Barreras comunicacionales y lenguaje de señas.

Las personas que sufren de discapacidad auditiva han tenido que

enfrentarse al prejuicio de quienes, ignorando los avances científicos

pertinentes de la lingüística y la antropología, han sostenido que sus señas

constituyen una forma de lenguaje inferior.

Dentro de los argumentos esgrimidos por sus detractores, está la tesis

de que este lenguaje no permite el pensamiento abstracto; que a los niños

220 Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, Informe recaído en los proyectos de ley: a) que modifica los artículos 1447 del Código Civil y 4º de la Ley de Matrimonio Civil, respecto de las causales de incapacidad que afectan a los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y a aquéllos que de palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad claramente; y b) que otorga reconocimiento oficial al lenguaje de señas como medio de comunicación para personas con discapacidad auditiva, 3 de julio de 1997, sin pág.

267

sordos se les debe prohibir todo contacto con dicho lenguaje porque denigraría

su condición humana y que retrasaría el desarrollo de su lengua oral.

A pesar de lo erróneas, las opiniones señaladas aun se encuentran

fuertemente arraigadas, por lo que se suma a la discapacidad que sufren estas

personas, el hecho de no ver reconocido su lenguaje como válido para

interactuar dentro de la sociedad.

Un ejemplo de las barreras comunicacionales que deben sortear las

personas con problemas de audición o sordas y la importancia del lenguaje de

señas, dice relación con la imposibilidad de informarse a través de los

noticieros. Es por ello que en octubre de 2001 una sociedad civil de personas

con discapacidad auditiva, interpuso un recurso de protección en contra de los

canales de televisión chilenos, aduciendo la vulneración de su derecho

constitucional a la información, contemplado en el nº 12 del artículo 19 de la

Carta Fundamental, y su derecho de propiedad consagrado en el nº 24 de la

misma disposición, al negarse a cumplir con la normativa que obliga a los

canales de televisión a transmitir sus noticieros en el “lenguaje corrientemente”

utilizado por las personas con discapacidad auditiva.

La Corte de Apelaciones de Santiago, en el considerando nº 9 del fallo

emitido el día 3 de abril de 2002, en forma medular se hizo cargo de la

reclamación en cuanto a su fondo, al señalar: “… se sigue que la parte

recurrida ha incurrido en un acto ilegal o arbitrario, al no utilizar

específicamente el lenguaje de señas en alguno de los noticieros de los

268

canales, y con ello ha vulnerado la garantía del número 12 del artículo 19 de la

Constitución Política de la República, relativa a la libertad de información,

concepto en el que debe entenderse comprendido el derecho a recibir

información, ya que, se ha sostenido por diversos autores, que de nada serviría

que se aseguraran la libertad de emitir opinión y la de información si no se

reconoce que los destinatarios tienen, a su vez, el legítimo derecho a recibir

una información oportuna, veraz y completa”.

En consecuencia, se acogió dicho recurso, disponiendo que, “los

canales de televisión recurridos deberán dentro del décimo día utilizar en uno

de sus noticieros de alta audiencia el lenguaje de señas para mantener

cabalmente informadas a las personas con discapacidad auditiva”.221

“La defensa de los canales de televisión, esgrimió haber cumplido con la

normativa vigente al agregar frases escritas en los resúmenes informativos,

pero en la práctica ese método era inútil. Primero, porque lo breve de las frases

impedía descifrar el contenido y, segundo, porque gran parte de los sordos –

especialmente aquellos de mayor edad- son analfabetos (cerca del 90% de las

personas sordas en nuestro país) y su lenguaje natural es el de señas.”222

Posteriormente la Corte Suprema acogió el recurso de apelación

deducido por los canales de televisión en contra del pronunciamiento citado.

221 Fallo Cuarta Sala Corte de Apelaciones de Santiago, dictada por los Ministros Sr. Juan González Zúñiga, Sra. Sonia Araneda y Sr. Alejandro Solís Muñoz, el 3 de abril de 2002. Roles nºs 5.527-2001 y 5.228-2001. 222 Cisternas Reyes, María Soledad, “Accesibilidad informativa de las personas sordas: ¿Buena voluntad de las estaciones televisivas o un asunto de derechos?”, en Revista La Semana Jurídica, año 3, nº 114, semana del 13 al 19 de enero de 2003, pág. 14.

269

“En dicho actuar, la Excelentísima Corte se alejó de la aplicación del derecho a

la tutela judicial efectiva, que significa la seguridad de:

a. conseguir una resolución de fondo fundada en Derecho;

b. interpretar las normas del ordenamiento procesal en el sentido más

favorable a la admisibilidad de la pretensión, y por tanto, a dictar sentencia

sobre la cuestión de fondo, y

c. el mandato que obliga a interpretar la normativa vigente de

conformidad con la Constitución y en el sentido más favorable para la

efectividad del derecho fundamental.

Por otro lado, la Corte Suprema tampoco determinó que los canales de

televisión incurrieron en omisión.

Haber reconocido esta situación jurídica, con el carácter indivisible que

tiene la ocurrencia de omisiones, hubiere significado contar con un plazo

permanentemente abierto para la interposición del mencionado recurso”.223

Luego del revés sufrido por la comunidad sorda, se inició un largo

período de negociaciones entre las partes, que culminó con la suscripción, el

día 12 de noviembre de 2002, de un convenio entre las agrupaciones de sordos

de todo el país y la Asociación Nacional de Televisión (Anatel). Mediante éste,

los canales de televisión se comprometieron a incorporar el lenguaje de señas

en sus noticieros a través de la aparición de un intérprete de este lenguaje en

un recuadro de la pantalla.

223 Cisternas Reyes, María Soledad, Ob., Cit.

270

Este sistema recién se implementó el día 31 de marzo de 2003.

4.19.2 Propuestas para la eliminación de las barreras comunicacionales

que afectan a las personas con discapacidad auditiva.

La habilidad de entender palabras, por escrito y habladas, tiene una alta

valoración en nuestra cultura. Necesitamos poder hablar y leer para tener éxito

en casi todo lo que tratamos de hacer en la vida.

A pesar de los sistemas de comunicación expuestos, persisten las

dificultades idiomáticas que impiden a las personas con problemas auditivos o

sordas lograr una plena integración en la sociedad en que se desenvuelven.

Entre las numerosas propuestas para la eliminación de dichos

obstáculos y barreras, en el “I Congreso Iberoamericano de Educación Bilingüe

para Sordos” celebrado en Lisboa en el mes de julio de 1998, se expusieron las

siguientes:

“1. El derecho fundamental a la educación, reconocido en la Declaración

Universal de Derechos del Hombre, corresponde básica y primariamente al que

la recibe, es decir, al niño.

2. En los conflictos de intereses entre padres e hijos, debe prevalecer el

de estos últimos, como establece y reconoce la Declaración Universal de los

Derechos del Niño.

3. El derecho fundamental a la educación debe tener como objetivo

primordial el pleno desarrollo –cultural, psicológico, afectivo y social- de la

271

personalidad del niño. Por ello, la educación debe adaptarse a este fin

fundamental.

4. En el caso del niño sordo, la educación del mismo debe orientarse, en

primer lugar, al desarrollo de sus potencialidades y capacidades comunicativas

naturales, mediante el aprendizaje y uso de las Lenguas de Señas; en segundo

lugar, al fomento de la lecto-escritura como instrumento eficaz de acceso a la

cultura y a la libertad.

5. Debe potenciarse la actuación y la participación del profesional sordo

–profesores, asesores, educadores, monitores, etc.- en la educación del niño

sordo.

6. La educación de los niños sordos es responsabilidad compartida de

padres y profesionales, de acuerdo con los objetivos antes indicados,

debiéndose fomentar un efectivo plurilingüismo en los ámbitos familiar, escolar

y social.

7. Deben eliminarse cualesquiera barreras de comunicación, ya sea

cultural, psicosocial, física, técnica, etc., que impida el pleno desarrollo de la

igualdad de oportunidades de las personas sordas para el acceso y éxito

escolar y profesional.

8. El pleno desarrollo de la personalidad del sordo no significa una

absoluta integración en la cultura de las lenguas orales, sino conseguir una

efectiva igualdad de oportunidades para el acceso a dicha cultura.

272

9. Por lo tanto, debe garantizarse también la igualdad de oportunidades

para el profesorado sordo, elemento imprescindible y prioritario en la educación

bilingüe, en los derechos de participación, oportunidades y comunicación, pues

deben contribuir conjuntamente con los profesores oyentes hacia un

bilingüismo de calidad.

10. Por último, debe reconocerse, al más alto nivel posible, la

cooficialidad de las Lenguas de Señas junto a las Lenguas habladas de la

sociedad mayoritariamente oyente”.224

4.20. Discapacidad auditiva. ¿Déficit o diferencia?.

Podemos caracterizar a la discapacidad de las personas con problemas

auditivos, como un factor que limita sus habilidades al punto de convertirlos en

seres dependientes de los demás (como se sostenía a la época de codificación

de nuestro Derecho); o, -en atención a lo expuesto en este trabajo- sindicarlo

como la causa del desarrollo de potencialidades distintas, que les permiten

integrarse cada vez más a la colectividad social.

“La sociedad naturaliza a las minorías por medio del paradigma del

déficit. Este concepto se refiere a una estructura de pensamiento que

condiciona la forma de ver las cosas, prescribe cuáles son las investigaciones y

224 Conclusiones del Curso de Verano “Barreras de Comunicación y derechos fundamentales”, de la Universidad Complutense de Madrid, julio de 1998, en www.ucm.es/info/civil/bardecom/docs/signa.ppt, {consultado 19 diciembre 2001}.

273

abordajes adecuados y anticipa los modos de verificación de los enunciados

que se hagan sobre los objetos abordados.

En el paradigma del déficit, se compara cuantitativamente a los objetos,

en este caso, las personas con limitaciones funcionales, con un patrón o

modelo sancionado como normal, (de acuerdo con los diferentes modos de

establecer una normalidad: como mayoría, como convención, o como modelo

enunciado por la autoridad médica, religiosa o legal).

Cuando se interviene sobre estas poblaciones desde el paradigma del

déficit se piensa en compensar, reemplazar, dar lo que falta.”225

Dentro de este paradigma del déficit, una persona con problemas

auditivos, sólo puede ser entendida como alguien a quien le falta el sentido de

la audición. Y todas las regulaciones y compensaciones que haga para

sostener el intercambio con sus pares, aunque sean efectivas y cumplan su

objetivo, serán vistas siempre como señal de su insuficiencia.

La comunicación total no es un lenguaje ni un medio específico para

dialogar, sino una actitud hacia las personas sordas o con déficit auditivo y la

comunicación. Quienes aceptan este concepto, se centran en las aptitudes de

ellas antes que en sus deficiencias y utilizan todas las formas de comunicación

que sean capaces de entender.

Puede tratarse de un lenguaje de señas, de un lenguaje oral

acompañado por gestos, de mímica y gestos, o bien de dibujos. Lo importante

225 González Castañón, Diego, Ob., Cit.

274

en todos y cada uno de los métodos que se utilicen, es que éstos permitan a la

comunidad sorda una verdadera integración, teniendo siempre como guía y

referente el principio básico de la dignidad humana y el respeto a los derechos

esenciales de las personas.

Si cambiásemos este paradigma, -que más bien importa un estigma- por

el de la diferencia, con la palabra “sordo (a)” se aludiría a una cultura y

pertenencia distinta, o sea, se pasaría a aceptar implícitamente el concepto de

diversidad como algo positivo que incrementa y enriquece la vida de una

comunidad.

275

CAPITULO V. DERECHO COMPARADO.

5.1 Argentina.

Dentro del libro I “De las personas”, en la sección 1ª titulada “De las

personas en general”, título II “De las personas de existencia visible”, el artículo

54 número 4 del Código Civil argentino señala que tienen incapacidad absoluta

“los sordomudos que no saben darse a entender por escrito”. Este principio es

la base y sustento dentro del mismo libro y sección, del título XI denominado

“De los sordomudos” (artículos 153 a 158), cuyo artículo inicial, señala que,

“Los sordomudos serán habidos por incapaces para los actos de la vida civil,

cuando fuesen tales que no puedan darse a entender por escrito”.226

“La ley exige, más que la imitación dibujada de la escritura, la posibilidad

de expresar ideas pensadas por ese medio. Es necesario que esa condición se

compruebe en un juicio de incapacidad y que el juez, al igual que en el caso de

demencia, dicte la sentencia de interdicción. Pero aquí no se exige la falencia

en la dirección personal o en la administración de los bienes, sino la

sordomudez y la incomunicación por escrito”.227

226 Código Civil de la República Argentina, CD-Rom, Abeledo-Perrot, 1998. 227 Cifuentes, Santos, Ob., Cit, pág. 206.

276

Para que tenga lugar la representación de los sordomudos, debe

procederse de la misma manera que respecto de los dementes, es decir,

deberá efectuarse un examen médico para verificar si pueden o no darse a

entender por escrito. “Por ello, si bien la peritación médica tiene como finalidad

esclarecer la imposibilidad de oír y de hablar, así como la de darse a entender

por escrito, sin considerar si existe o no una enfermedad mental, la ley 17.711

estableció la necesidad de que los peritos dieran también su dictamen sobre la

posible existencia de una enfermedad mental que les impida dirigir su persona

o administrar sus bienes. En este caso, estatuye el art. 155 del Código Civil que

corresponde seguir el trámite de incapacidad por demencia”.228

La representación necesaria de los incapaces está confiada por ley a los

padres (art.274), tutores (arts. 380 y 411) y curadores (arts. 475 y siguientes).

Los dos primeros proceden cuando el incapaz es un menor de edad (Arts. 264

y 377); los últimos cuando se trata de incapaces mayores de edad (art. 468).

El artículo 57 del Código Civil en relación a quienes representan a los

incapaces, se refiere específicamente al caso de los dementes y sordomudos

que no pueden darse a entender por escrito, señalando que esta tarea

corresponde a los curadores que se les nombre. “Con respecto a los dementes

y sordomudos, se deja sin efecto la enunciación de los padres como

representantes de ellos, con todo acierto, puesto que hasta los catorce años los

228 Cifuentes, Santos, Ob., Cit, pág. 207.

277

dementes o sordomudos son ya incapaces de obrar absolutos (art. 54, inc 2º) y

no puede promoverse juicio de insania contra ellos (art. 145). Pasada esa edad

debe promoverse el correspondiente juicio para incapacitarlos, sea por una u

otra causa (demencia o sordomudez); en este caso el representante no será ya

el padre o madre, sino el curador que se les designe, de conformidad con el

orden legal.”229

“El art. 59 del Código Civil argentino, establece, además, a favor de los

incapaces, la “representación promiscua” del Ministerio de Menores en todo

asunto judicial o extrajudicial, en que se trate de la persona o de los bienes de

los incapaces. La intervención del Ministerio de Menores se ejerce con

respecto a todos los incapaces, sin excepción alguna. No obstante lo señalado,

diversos tribunales del país y una parte de la doctrina excluyen la intervención

del Ministerio pupilar cuando se trata de menores que se hallan representados

por los padres, salvo los casos en que los poderes de éstos se encuentran

expresamente limitados por la ley y sometidos a la intervención judicial (arts.

278, 297, 298, etc.)”.230

En el sistema argentino, “el sordomudo llegado a la mayor edad en

principio es reputado capaz. Para que pueda ser considerado incapaz es

necesaria la respectiva declaración, sometido a los mismos trámites y reglas

229 Garbino, Guillermo y otros, Ob., Cit, pág. 301. 230 Orgaz, Alfredo, Ob., Cit, pág. 186 y 187.

278

que la declaración de demencia”.231 La declaración judicial de incapacidad no

tendrá lugar respecto de sordomudos menores de catorce años. El sordomudo

que ha sido declarado incapaz en juicio, se convierte en absolutamente

incapaz, es decir, no puede celebrar válidamente ningún acto jurídico.

Como el “sordomudo propiamente dicho no está privado de

discernimiento, sino sólo de la expresión de su voluntad: esto explica que, aun

interdicto, la ley le permita contraer matrimonio (Ley de Matrimonio art. 10), lo

cual no está permitido al insano (íd., art. 9, inc. 7º).”232

En efecto, el Decreto Ley 8.204, relativo al Registro del Estado Civil y

Capacidad de las personas, en su artículo 121 señala que, “Los sordomudos

que no supieran darse a entender por escrito, y expresaran su voluntad de

contraer matrimonio mediante signos inequívocos, no requerirán venia judicial”.

El artículo 166 del Código Civil referente a los impedimentos para

contraer matrimonio, en su inciso 9 alude a la sordomudez cuando el

contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por

escrito o de otra manera. Con motivo de la relación de artículos se ha sostenido

que, “En el caso, por demás hipotético, en que una persona sordomuda, que no

sepa darse a entender por escrito y si por signos inequívocos, entrarían en

contradicción la incapacidad de hecho prevista por el art. 54 del Código Civil y

231 Salvat, Raymundo, Ob., Cit, pág. 757. 232 Orgaz, Alfredo, Ob., Cit, pág. 353.

279

la ausencia de impedimento matrimonial que surge del artículo 166 de la misma

legislación. Atento la especialidad del matrimonio y la interpretación restrictiva

que debe darse a las normas sobre incapacidad, se establece que resulta

innecesaria la venia judicial en tal supuesto”.233

En cuanto a la situación del sordomudo que no sabe darse a entender

por escrito mientras no sea declarada su interdicción, el autor argentino

Ernesto Cordeiro Álvarez afirma que, “creemos que deben aplicarse, por

analogía, los mismos artículos 473 y 474 que rigen en la situación del demente.

Pero en cuanto se refiere a los testamentos, el artículo 3617 dispone para todo

caso que no pueden testar los sordomudos “que no sepan leer ni escribir”

Segovia piensa que no se exige que sepan darse a entender por escrito, y que

bastará que sepan leer siempre que el testamento no sea ológrafo. Pero es

imposible que este sordomudo que sólo sabe leer, pueda testar: no podrá

hacerlo en forma ológrafa porque no sabe escribir; ni puede hacer testamento

cerrado porque no sabe firmar, ni puede hacerlo por acto público porque no

puede oír la lectura del mismo. De modo pues que el referido artículo sólo ha

hecho ratificar la incapacidad general que pesa sobre el sordomudo que no

puede darse a entender por escrito (arts. 3639, 3651 y 3668)”. 234

233 Normativa de Matrimonios, Registro Civil de la ciudad de Buenos Aires, capítulo XXII, nota al pie nº 30, www.registrocivil.gov.ar/NorNp30.htm, {consultado 21 diciembre 2001}. 234 Cordeiro Álvarez, Ernesto, “Tratado de Derecho Civil. Parte general y obligaciones”, Tomo I, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959, págs. 107 y 108.

280

Opinión divergente es la de Alfredo Orgaz quien señala que, “salvo

ciertas limitaciones particulares, los sordomudos no interdictos son plenamente

capaces y sus actos son válidos, sin embargo, esos actos pueden anularse si

se prueba que el otorgante no sabía o no podía darse a entender por

escrito”.235

El artículo 469 dice que son incapaces de administrar sus bienes el

demente aunque tenga intervalos lúcidos y el sordomudo que no sabe leer ni

escribir.

Para que se alce la interdicción respecto del sordomudo, corresponde

proceder del mismo modo que en el caso de los dementes (art. 158 Código

Civil). El examen de los facultativos deberá referirse a la educación del

sordomudo, esto es, a si ha adquirido o no la facultad de darse a entender por

escrito.

Carlos Ghersi sostiene que en Argentina esta incapacidad “está basada

en la imposibilidad de leer y escribir de las personas con deficiencias auditivas

y en el aparato fonador, lo cual nos provoca una inquietud, de pensar en la

marginación a la dignidad humana de dichas personas que podemos ocasionar

los oyentes, naciendo para nosotros una autoridad, surgida no sabemos de

dónde, para disminuir su condición en la integración comunitaria, sobresaliendo

quienes, por supuesto tenemos voz.

235 Orgaz, Alfredo, Ob., Cit, págs. 356 y 357.

281

Es urgente analizar las posibilidades jurídicas, en relación a las causas

de esa deficiencia, a una individualización del caso y no a una masificación de

sordomudos prohibidos de realizarse como personas, en función de la

protección del patrimonio.

Nos enfrentamos aquí con la diversidad y no con la masificación de

quienes sufren dicha deficiencia.

Lo problemático es cómo lo encuadramos dentro de un sistema legal y

Argentina ha optado por el sistema más riguroso en el cual se establece su

incapacidad absoluta a menos que puedan darse a entender por escrito

(Freitas). Esto nos lleva a pensar que también aquí ha llegado la discriminación

y la desigualdad entre los hombres.

Nuestra Constitución nos habla de “promover el bienestar general”,

entonces, prestar todos los servicios por parte del Estado a quienes no tienen

por sí mismos la posibilidad de comunicarse, es una garantía constitucional que

se debe respetar”.236

En consonancia con lo recientemente expuesto, además de haberse

reconocido el lenguaje de señas como lengua oficial de las personas con

discapacidad auditiva en la ciudad de Buenos Aires en noviembre de 2001,

236 Ghersi, Carlos A., “Derecho Civil. Parte General”, 2ª ed., Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, págs. 173 y 174.

282

actualmente se encuentran en el Congreso los siguientes proyectos de ley, a la

espera de convertirse en ley de la República.

En el Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio, de

1998, dentro de los fundamentos se señala que, “Se distingue claramente la

capacidad de derecho, que sólo puede ser limitada para hechos o actos

jurídicos determinados, de la capacidad de ejercicio. El número de los

incapaces de hecho se reduce a las personas por nacer, los menores y los

interdictos por causas psíquicas, denominación esta última que sustituye a la

de dementes o insanos. De este modo desaparece la distinción entre

incapaces de hecho absolutos y relativos, que desde hace muchos años carece

de toda significación y efectos prácticos, según ha sido demostrado largamente

por la doctrina”.237 En vista de lo anterior se propuso la siguiente redacción

para el futuro artículo 19, a ubicarse dentro del Libro II, denominado “De la

parte general”, Título I, “De la persona humana”, Capítulo II, “Capacidad”:

“Artículo 19.- Capacidad de ejercicio. Las personas humanas pueden

ejercer por sí mismas sus derechos, salvo aquéllas a quienes la ley declara

incapaces. Son incapaces:

a) Las personas por nacer.

b) Los menores, con las excepciones previstas en la ley.

237 Asociación de docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, Ob., Cit, pág. 36.

283

c) Los interdictos por causas psíquicas, en la medida judicialmente

dispuesta”.

Del mismo modo, el futuro artículo 27, que dará inicio a la Sección

Segunda, “Interdictos por causas psíquicas”, establece que, “Puede ser

interdicta a partir de la edad de catorce (14) años, la persona que, por causa de

enfermedad mental o insuficiencia o debilitación de sus facultades psíquicas,

es inepta para dirigir su persona o administrar sus bienes.”238

En cuanto a proyectos de ley que se refieren directamente al tema de los

sordomudos y su capacidad civil, reproduciremos en forma íntegra la sesión

ordinaria nº 560, de la Comisión de Legislación General, de 8 de julio de 1998.

“SESIONES ORDINARIAS 1998 ORDEN DEL DIA Nº 560 COMISION

DE LEGISLACION GENERAL.

Impreso el día 8 de julio de 1998. Término del artículo 113: 20 de julio de 1998.

SUMARIO: Código Civil, Modificación de diversos artículos referidos a

personas mudas, sordomudas o con incapacidad para darse a entender, y

otras cuestiones conexas.

1.- Ocampos. (5.683-D-1997).

238 Ambos artículos fueron extraídos del Proyecto de Código Civil de la República Argentina. Unificado con el Código de Comercio, Ob., Cit, págs. 212 y 213.

284

2.- Carrió y otros. (6.071-D-1997).

3.- Dumón y Storani. (2.896-D-1998).

4.- Dumón. (3.501-D-1998).

Dictamen de comisión.

Honorable Cámara:

La Comisión de Legislación General ha considerado el proyecto de ley del

señor diputado Ocampos sobre modificaciones al régimen del Código Civil en

materia de sordomudos que no saben darse a entender por escrito, el proyecto

ley de la señora diputada Carrió y otros señores diputados sobre modificación

del artículo 398 del Código Civil, sobre prohibición de tutorías a las personas

mudas y el proyecto de ley de los señores diputados Dumón y Storani, sobre

modificaciones al Código Civil, sobre incapacidad y facultades de las personas

sordomudas y correcciones al mencionado proyecto, y habiendo tenido a la

vista el proyecto de la señora diputada Melogno sobre modificaciones al Código

Civil, sobre derechos de las personas sordomudas, y el proyecto de ley del

señor diputado Cafferata Nores sobre modificaciones al Código Civil, sobre

incapacidad por deficiencia mental y sordomudez de menores; y , por las

razones expuestas en el informe que se acompaña y las que dará el miembro

informante aconseja la sanción del siguiente

285

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados, …

Artículo 1º- Modifícase el inciso 4 del artículo 54 del Código Civil,

reemplazándolo por el siguiente texto:

Inciso 4: Los que por su incapacidad física absoluta no pueden darse a

entender por algún medio cierto y comprensible en forma indubitada.

Art. 2º- Modifícase el artículo 153 del Código Civil, reemplazándolo por el

siguiente:

Artículo 153: Los sordomudos serán habidos por incapaces para los actos de la

vida civil cuando fuesen tales que en forma indubitada no puedan darse a

entender por medio alguno.

Art. 3º- Modifícase el artículo 155 del Código Civil, reemplazándolo por el

siguiente:

Artículo 155: El examen de los especialistas verificará si pueden darse a

entender por algún medio cierto y comprensible en forma indubitada. Si no

pudieran expresar su voluntad de algún modo o a través de una expresión

convencional, los médicos examinarán también si padecen algún trastorno

mental que les impida dirigir su persona o administrar sus bienes, en tal caso

se seguirá el trámite de incapacidad por demencia.

286

Art. 4º- Modifícase el artículo 157 del Código Civil, reemplazándolo por el

siguiente:

Artículo 157: La declaración judicial no tendrá lugar sino cuando se tratare de

sordomudos que hayan cumplido los dieciocho años.

Art. 5º- Modifícase el artículo 398, inciso 2, del Código Civil, por el siguiente:

Artículo 398: No pueden ser tutores:

2. Los mudos que no puedan darse a entender por algún medio cierto y

comprensible en forma indubitada.

Art. 6º- Modifícase el artículo 469 del Código Civil, reemplazándolo por el

siguiente:

Artículo 469: Son incapaces de administrar sus bienes, el demente, aunque

tenga intervalos lúcidos, y el sordomudo que no sepa darse a entender en

forma indubitada al menos por algún lenguaje convencional.

Art. 7º- Modifícase el artículo 1000 del Código Civil, reemplazándolo por el

siguiente texto:

Artículo 1000: Si las partes fueren sordomudos o mudos que saben escribir o al

menos darse a entender en forma indubitada por algún lenguaje convencional,

la escritura debe hacerse en conformidad a una minuta que den los

287

interesados, firmada por ellos, y reconocida la firma ante el escribano que dará

fe del hecho. Esta minuta debe quedar también protocolizada.

Art. 8º- Modifícase el artículo 3617 del Código Civil, reemplazándolo por el

siguiente:

Artículo 3617: No pueden testar los incapacitados físicamente que no pueden

darse a entender en forma indubitada, por medio alguno o por algún lenguaje

convencional con la participación en el acto de un intérprete competente.

Art. 9º- Modifícase el artículo 3651 del Código Civil, reemplazándolo por el

siguiente:

Artículo 3651: El sordo, el mudo y el sordomudo que no puedan darse a

entender por escrito o al menos en forma indubitada por algún lenguaje

convencional con la participación en el acto de un intérprete competente, no

pueden testar por acto público.

Art. 10º- Modifícase el artículo 3708 del Código Civil, reemplazándolo por el

siguiente:

Artículo 3708: Los ciegos, los sordos, los mudos y los sordomudos pueden ser

testigos en los testamentos, en la medida en que pudieran comprender en

forma fehaciente el desarrollo del acto y en tanto puedan darse a entender en

forma indubitada por algún medio o por algún lenguaje convencional.

288

Art. 11.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Sala de la comisión, 18 de junio de 1998.

José G. Dumón.-Miguel A. Alterach.- Ernesto A. Löffler.- Enrique G. Cardesa.-

Carlos A. Caballero Martín.- Juan C. Ayala.- Manuel J. Baladrón.- Carmen del

Rosario Caillet.- Elisa Carrió.- Arnaldo D. Estrada.- Manuel H. Herrera Arias.-

Fernando R. Montoya.- Javier Mouriño.- Horacio F. Pernasetti.- Celia I. Piñón

Avila.- Ricardo C. Quintela.- Margarita R. Stolbizer.- Alfredo H. Villalba.

INFORME

Honorable Cámara:

La Comisión de Legislación General al considerar el proyecto de ley del señor

diputado Ocampos sobre modificaciones al régimen del Código Civil en materia

de sordomudos que no saben darse a entender por escrito, el proyecto de ley

de la señora diputada Carrió y otros señores diputados sobre modificación del

artículo 398 del Código Civil, sobre prohibición de tutorías a las personas

mudas y el proyecto de ley de los señores diputados Dumón y Storani, sobre

modificaciones al Código Civil, sobre incapacidad y facultades de las personas

sordomudas y habiendo tenido a la vista el proyecto de ley de la señora

diputada Melogno sobre modificaciones al Código Civil, sobre derechos de las

personas sordomudas, y el proyecto de ley del señor diputado Cafferata Nores

sobre modificaciones al Código Civil sobre incapacidad por deficiencia mental y

289

sordomudez de menores, considera que el presente dictamen viene a reparar

una situación anacrónica y de injusticia en el tratamiento de las incapacidades

del artículo 54 del Código Civil, en la cual equipara a los sordomudos que no se

pudieran dar a entender por escrito con los incapaces absolutos como los

dementes, las personas por nacer y los menores impúberes.

ANTECEDENTES.

1

PROYECTO DE LEY.

El Senado y la Cámara de Diputados, …

Artículo 1º- Anúlase el inciso 4º del artículo 54 del Código Civil.

Art. 2º- Modifícase el artículo 153 del Código Civil, y sus concordantes, el que

quedará redactado de la siguiente manera:

Los sordomudos serán habidos capaces para los actos de la vida civil cuando

fuesen tales que sepan darse a entender suficientemente, aunque no por

escrito.

Art.3º- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Jorge A. Ocampos.

290

2

PROYECTO DE LEY.

El Senado y la Cámara de Diputados, …

Artículo 1º- Derógase el inciso 2 del artículo 398 del Código Civil.

Art. 2º- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Elisa M. Carrió.- Alfredo P. Bravo.- Elisa B. Carca.

3

PROYECTO DE LEY.

El Senado y la Cámara de Diputados, …

Artículo 1º- Modifícase el inciso 4º del artículo 54 del Código Civil,

reemplazándolo por el siguiente texto:

Inciso 4: Los que por su incapacidad física absoluta no pueden darse a

entender en forma alguna.

Art. 2º- Modifícase el artículo 153 del Código Civil, reemplazándolo por el

siguiente:

291

Artículo 153: Los sordomudos serán habidos por incapaces para los actos de la

vida civil, cuando fuesen tales que en forma indubitada no puedan darse a

entender por medio alguno.

Art. 3º- Modifícase el artículo 155 del Código Civil, reemplazándolo por el

siguiente:

Artículo 155: El examen de los especialistas verificará si pueden darse a

entender por algún medio cierto y comprensible en forma indubitada. Si no

pudieran expresar su voluntad de algún modo o a través de una expresión

convencional, los médicos examinarán también si padecen algún trastorno

mental que les impida dirigir su persona o administrar sus bienes, en tal caso,

se seguirá el trámite de incapacidad por demencia.

Art. 4º- Modifícase el artículo 157 del Código Civil, reemplazándolo por el

siguiente:

Artículo 157: La declaración judicial no tendrá lugar sino cuando se tratare de

sordomudos que hayan cumplido los dieciocho años.

Art. 5º- Modifícase el artículo 469 del Código Civil, reemplazándolo por el

siguiente:

292

Artículo469: Son incapaces de administrar sus bienes, el demente, aunque

tenga intervalos lúcidos, y el sordomudo que no sepa darse a entender en

forma indubitada al menos por algún lenguaje convencional.

Art. 6º- Modifícase el artículo 1000 del Código Civil, reemplazándolo por el

siguiente texto:

Artículo 1000: Si las partes fueren sordomudos o mudos que saben escribir o al

menos darse a entender en forma indubitada por algún lenguaje convencional,

la escritura debe hacerse en conformidad a una minuta de los interesados,

firmada por ellos, y reconocida la firma ante el escribano que dará fe del hecho.

Esta minuta debe quedar también protocolizada.

Art. 7º- Modifícase el artículo 3617 del Código Civil, reemplazándolo por el

siguiente:

Artículo 3617: No pueden testar los incapacitados físicamente que no pueden

darse a entender en forma indubitada, por medio de alguno o algún lenguaje

convencional con la participación de un traductor oficial.

Art. 8º- Modifícase el artículo 3651 del Código Civil, reemplazándolo por el

siguiente:

Artículo 3651: El sordo, el mudo y el sordomudo que no sepan darse a

entender por escrito o al menos en forma indubitada por algún lenguaje

293

convencional con la participación en el acto de un traductor oficial, no pueden

testar por acto público.

Art. 9º- Modifícase el artículo 3708 del Código Civil, reemplazándolo por el

siguiente:

Artículo 3708: Los ciegos, los sordos, los mudos y los sordomudos pueden ser

testigos en los testamentos, en la medida en que pudieran comprender en

forma fehaciente el desarrollo del acto y en tanto puedan darse a entender en

forma indubitada por algún medio o por algún lenguaje convencional.

Art. 10- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

José G. Dumón- Federico T. M. Storani.”.239

5.2. Perú.

En 1862, el jurista peruano Francisco García Calderón, definió a los

mudos como “aquellos que no pueden hablar por tener impedimento en el

órgano de la voz o por ser sordos de nacimiento”.

En cuanto a su capacidad en aquella época, señaló además que, “los

sordomudos y los mudos son capaces de todos los actos civiles: se exceptúan

239 Cámara de Diputados de Argentina, Sesiones Ordinarias, Orden del día nº 560, Comisión de Legislación General, Impreso el día 8 de julio de 1998, págs. 2.411 a 2.417.

294

aquellos en que es necesario saber hablar (sic) o por lo menos, escribir: están

privados de estos actos por su natural incapacidad. Hay otros actos de los

cuales se les priva por temor de los abusos que se podrían cometer con los

mudos. Este es el fundamento de las siguientes disposiciones240:

1 a. No pueden hacer testamento los sordomudos que no sepan escribir.

No sabiendo escribir no tienen medio de expresar su voluntad, y es de temer

que se abuse de ellos entendiendo sus signos en un sentido que el mundo no

ha querido darles (685 inciso 3 C). El que no puede hablar, pero si escribir, sólo

hará testamento cerrado, escrito, fechado y firmado de su propia mano. El

testador, en el acto de presentar al escribano y testigos el testamento que

otorgue conforme a esta disposición, escribirá en el sobre del pliego, y delante

de todos, que allí se encierra su testamento. De esto dará fe el escribano y se

observará en lo demás, lo dispuesto en el Código Civil en cuanto al testamento

cerrado (672 y 673 C).

2 a. Los sordomudos tienen impedimento para ser testigos. Sin

embargo, son testigos idóneos, sobre lo que han visto, si saben leer y escribir

(873 inciso 2 y 272 E).

3 a. El mudo no puede ser juez, y por consiguiente, tampoco el

sordomudo (30 inciso 1º).

240 Las disposiciones legales que se mencionan, deben entenderse vigentes a la época de redacción del documento citado, en este caso al año 1862.

295

4 a. El sordomudo no puede ser apoderado, ni guardador (199 inciso 2º

E y 331 inciso 3 C).

Tampoco puede demandar ni ser demandado por sí: es necesario que

comparezcan en el juicio sus padres o guardadores (137 inciso 2 y 143 inciso 2

E). De esta disposición se deduce que los mudos no son absolutamente

incapaces, ni tampoco los sordomudos; pero los sordomudos no pueden

adquirir cierta clase de conocimiento por su natural deficiencia: no son por

consiguiente, capaces de ejercer todos los derechos civiles y se les debe

nombrar guardador.

La educación que se da a los sordomudos los hace útiles para la

sociedad; pero no les da aquella versación en los negocios, que sólo se

adquiere en el trato con los demás hombres. Así es que muchas veces los

sordomudos son fatuos, y por lo mismo, están comprendidos en las

disposiciones relativas a los incapaces”.241

El actual Código Civil peruano prescribe en su artículo 43 nº 3242, señala

entre los incapaces absolutos a los sordomudos, los ciego-sordos y los ciego-

mudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable.243

241 García Calderón, Francisco, “Diccionario de la Legislación peruana”, Tomo II, Imprenta del Estado, Lima, 1862, pág. 661. 242 A partir de este párrafo, todas las referencias al Código Civil peruano fueron extraídas de éste, en su 3ª edición, publicada por Editorial Cuzco S.A., Lima, 1997.

296

Quienes ejercen los derechos civiles de los incapaces son sus

representantes legales, según las normas relativas a la patria potestad, tutela y

curatela.

Al nombramiento de curador debe preceder una declaración judicial de

interdicción, procedimiento en el cual es requisito previo que la persona no

pueda dirigir sus negocios, que no pueda prescindir de cuidados y socorros

permanentes o que amenace la seguridad ajena (arts. 566 y 571). Mientras

dure el juicio, el juez puede nombrar curador provisorio.

Al curador le corresponde proteger al incapaz, proveer en lo posible a su

reestablecimiento y, en caso necesario, a su colocación en un establecimiento

adecuado, y lo representa o lo asiste en sus negocios según su grado de

incapacidad.

“En el derecho peruano existe, al igual que en países de Europa, la

institución del Consejo de Familia a quien corresponde velar por la persona e

intereses tanto de los menores, como de los incapaces mayores que no tengan

padre ni madre.

243 Llama la atención que este artículo se refiera a quienes no pueden expresar su voluntad de manera indubitable y no a quienes no pueden hacerlo por escrito. La razón se encuentra en la modernidad de esta legislación, la cual, junto con la boliviana, constituye una de las más avanzadas en Latinoamérica y por lo mismo, una de las más proclives a la modificación, adoptando y adaptando al Derecho los avances científicos y tecnológicos, como es el caso del lenguaje de señas.

297

El Consejo de Familia tiene bastante ingerencia en el nombramiento,

remoción y aceptación de renuncia de los curadores dativos.

En lo que se refiere a la administración de los bienes del pupilo, decide,

en vista del inventario, la parte de rentas o productos que deberá invertirse en

los alimentos del incapaz y en la administración de sus bienes, si los padres no

la hubieren fijado; acepta donaciones, herencias, o legados sujetos a cargas;

autoriza al guardador a contratar bajo su responsabilidad, uno o más

administradores especiales, cuando ello sea absolutamente necesario y lo

apruebe el juez; determina la suma desde la cual comienza para el guardador

la obligación de colocar el sobrante de las rentas o productos del pupilo; indica

los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o por causa de

utilidad manifiesta y ejerce las demás atribuciones que le conceden el Código

Civil y el Código de Procedimiento Civil. (art. 647).”244

Respecto al matrimonio, dentro de los impedimentos absolutos, el

artículo 241 nº 4, se refiere a los sordomudos, ciegosordos y los ciegomudos

que no supieren expresar su voluntad de manera indubitable. En caso que

éstos contrajeran matrimonio, la sanción contemplada en el artículo 274 es la

nulidad del mismo. Sin embargo, si aprenden a expresarse sin lugar a duda, la

acción corresponderá exclusivamente al cónyuge perjudicado y caduca si no se

ejercita en el plazo de un año a partir del día en que cesó la incapacidad.

244 Doyharçabal, Solange y otros, Ob., Cit, págs. 82 y 83.

298

También se encuentran privados de otorgar testamento los sordomudos,

por expresa remisión del artículo 687 al 43 inciso 3. La sanción al testamento

otorgado por alguno de ellos es la nulidad.

Los mudos, sordomudos y quienes se encuentran impedidos de hablar

por cualquiera otra causa, pueden otorgar sólo testamento cerrado u ológrafo

(art. 694). Si el testador es ciego o analfabeto deberá leérsele el testamento

dos veces, una por el notario y otra por el testigo que el testador designe. Si el

testador es sordo, el testamento será leído en alta voz por el mismo en el

registro del notario. Si el testador no sabe o no puede firmar lo hará a su ruego

el testigo que el designe, de todo lo cual se hará mención en el testamento.

(art. 697).

Están impedidos de ser testigos testamentarios los sordos, ciegos y

mudos (art. 705).

Pese a la modernidad del Código Civil peruano, que data de 1984 y a

ser considerado como uno de los que contiene mayores aportes innovadores a

nivel de legislación comparada, existe ya un proyecto de modificación, habida

consideración, entre otros motivos, de los cambios en la concepción y enfoque

de la capacidad.

“Se estimaba que la protección que el Código Civil otorgaba al incapaz

atendía más a la tutela de su patrimonio que a la del ser humano considerado

299

en sí mismo. De otro lado, más que referirse genéricamente a “incapaces”,

término que podría considerarse peyorativo, lo técnicamente aconsejable era

referirse a diversos casos en los cuales la capacidad de ejercicio de una

persona debía restringirse, en alguna medida, atendiendo a su salud o a su

edad.

En este sentido, la Sub Comisión respectiva propuso a la Comisión de

Reforma la modificación de los artículos 43º y 44º a fin de lograr los propósitos

antes brevemente enunciados. Fue así que la Comisión, en su sesión del 22 de

diciembre de 1998, aprobó el siguiente texto del artículo 43º:

“Artículo 43º.-

1.- Los menores de dieciocho años están sujetos a patria potestad o

tutela, según el caso, para el ejercicio de sus derechos, salvo para aquellos

actos determinados por la ley.

2.- Quienes, por cualquier causa, estén privados habitualmente de

discernimiento o no puedan expresar su voluntad de manera indubitable, deben

estar sujetos a curatela, siempre que hayan sido declarados interdictos”.

En lo que concierne al artículo 44º la Comisión de Reforma aprobó,

también con fecha 22 de diciembre de 1997, el siguiente texto:

“Artículo 44.- Son sujetos de capacidad de ejercicio restringida:

300

a.- Los retardados mentales.

b.- Los que sufren de severo trastorno mental.

c.- Los dependientes crónicos del alcohol.

d.- Los adictos a las drogas.

e.- Los que por causa de discapacidad física, mental o sensorial están

impedidos, incluso temporalmente, del cuidado de sí mismos o de la

administración de su patrimonio”.245

Dentro de las reformas propuestas, también se encuentra el articulado

relativo al matrimonio, en el que se sugiere modificar el texto del artículo 241

(relativo a los impedimentos para el matrimonio), por el siguiente: “No pueden

contraer matrimonio:

1.- Los menores de edad.

2.- Quienes, por cualquier causa, estén habitualmente privados de

discernimiento o no puedan expresar su voluntad de manera indubitable.

3.- Los casados.

245 Fernández Sessarego, Carlos, “Enmiendas propuestas al Libro I del Código Civil”, en “El Código Civil del siglo XXI” (Perú y Argentina), Tomo I, Editado por Comisión de Reforma de Códigos del Congreso de la República de Perú, Lima, 2000, págs. 183, 236 y 237.

301

Se ha aconsejado modificar entre otros, el artículo 564, dentro del

Capítulo Tercero, denominado “Del Régimen de Asistencia”. El texto propuesto

es el siguiente: “Cuando una persona, debido a una disminución física, psíquica

o sensorial, se encuentre en la imposibilidad, incluso temporal, de proveer al

cuidado de los propios intereses o de administrar el propio patrimonio, el juez

de familia de su domicilio, en proceso sumarísimo, procede al nombramiento de

un asistente”.246

En relación al tema del presente trabajo, existe un proyecto de ley, el nº

3138, presentado por el congresista Héctor Hugo Chávez Chuchón, el día 10

de junio de 2002, en el que aconseja modificar diversos artículos del Decreto

Legislativo nº 295, Código Civil: 43º, “Son absolutamente incapaces” y 44º,

“Son sujetos de capacidad de ejercicio restringida”; referidos a la restricción de

la capacidad de ejercicio. Desde el día 14 de junio de 2002, el proyecto se

encuentra en la Comisión de Justicia.

“Proyecto de Ley Nro: 3138.

Exposición Motivos.

Fundamentos.

246 Flores Nano, Lourdes, “Anexo del Proyecto” en “El Código Civil del siglo XXI” (Perú y Argentina) Tomo I, Editado por Comisión de Reforma de Códigos del Congreso de la República de Perú, Lima, 2000, págs. 308 y 416.

302

La Constitución Política de 1993, en sus artículos 7º, 30º y 33º establece:

“Artículo 7º.- Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio

familiar y de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y

defensa. La persona incapacitada de velar por sí misma a causa de una

deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a su

régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad”.

“Artículo 30º.- Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años. Para

el ejercicio de la ciudadanía se requiere la inscripción electoral”.

“Artículo 33º.- El ejercicio de la ciudadanía se suspende:

1. Por resolución judicial de interdicción;

2. Por sentencia con pena privativa de libertad;

3. Por sentencia con inhabilitación de los derechos políticos.

El “Código Civil”, aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 295 del 24 de julio

de 1984, en sus Artículos 42º, 43º y 44º establece:

“Artículo 42º.- Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las

personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en

los Artículo 43 y 44”.

“Artículo 43º.- Son absolutamente incapaces:

303

1. Los menores de dieciocho años, salvo para aquellos actos

determinados por la ley;

2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de

discernimiento;

3. Los sordomudos, los ciego sordos y los ciegomudos que no pueden

expresar su voluntad de manera indubitable”.

La presente proposición de ley al proponer modificar los artículos 43º y

44º del Código Civil, persigue como objetivos fundamentales:

1) Suprimir la expresión “incapaz”, pues tiene una carga de absolutez

que colisiona con la realidad; y sustituirla por la expresión “capacidad de

ejercicio restringida”, porque esta denominación recoge mejor lo que realmente

ocurre en la vida de relación. Para tal efecto, el Juez, en cada caso,

determinará los alcances de la restricción de acuerdo a las circunstancias;

5) Incluir un nuevo inciso al Artículo 44º a efectos de considerar los

casos de discapacidad física, mental o sensorial no mencionados en el Código

Civil vigente. Igualmente, se precisa que para estos supuestos, en los que la

persona está impedida, aun temporalmente, del cuidado de sí misma o de su

patrimonio, se requiere también de la designación de un curador.

Efecto de la Vigencia de la Norma sobre la Legislación Nacional

304

El efecto de la vigencia de la norma que se propone sobre la legislación

nacional, no será otro que la modificación de los artículos 43º y 44º del Decreto

Legislativo Nº 295 “Código Civil”, a efectos de corregir una serie de defectos

que contiene la figura de la capacidad de ejercicio, pues resulta imperativo

enmendar los errores a fin de no perder la calidad que la caracteriza; además,

de permitir adecuar el cuerpo normativo a los avances producidos en la ciencia

y tecnología.

Análisis Costo Beneficio

Costos

No implica costo alguno para el erario nacional.

Beneficios:

Permite regular nuevos aspectos y adecuar el cuerpo jurídico a los avances

producidos en la ciencia y tecnología;

Corrige algunos defectos detectados en la figura de la capacidad de

ejercicio, a fin de no perder la calidad que la caracteriza;

Garantiza un marco legal adecuado a los requerimientos de la sociedad;

Permite que las normas legales tengan los efectos previstos;

Fórmula Legal

305

Texto del Proyecto

Ley que modifica los Artículos 43º y 44º del Decreto Legislativo Nº 295 “Código

Civil”, referidos a la restricción de la capacidad de ejercicio.

El Congresista de la República que suscribe, HECTOR HUGO CHAVEZ

CHUCHON, miembro del Grupo Parlamentario “Unidad Nacional”, ejerciendo el

derecho de iniciativa en la formación de leyes que le confiere el artículo 107º de

la Constitución Política del Perú, presenta la siguiente proposición

parlamentaria:

PROPOSICION DE LEY.

EL CONGRESO DE LA REPUBLICA

HA DADO LA LEY SIGUIENTE:

LEY QUE MODIFICA LOS ARTICULOS 43º Y 44º DEL DECRETO

LEGISLATIVO Nº 295 “CODIGO CIVIL”

“Artículo Unico.- Modifícanse los artículo 43º y 44º del Código Civil, en los

siguientes términos:

Artículo 43º.- Son absolutamente incapaces:

306

1. Los menores de dieciocho años están sujetos a patria potestad o tutela,

según el caso, para el ejercicio de sus derechos, salvo para aquellos

actos determinados por la ley;

2. Quiénes por cualquier causa, estén privados habitualmente de

discernimiento o no puedan expresar su voluntad de manera indubitable,

deben estar sujetos a curatela siempre que hayan sido declarados

interdictos”.

Artículo 44º.- Son sujetos de capacidad de ejercicio restringida:

1. Los retardados mentales;

2. Los que sufren de severo trastorno mental;

3. Los dependientes crónicos del alcohol;

4. Los adictos a las drogas;

5. Los que por causa de discapacidad física, mental o sensorial están

impedidos, incluso temporalmente, del cuidado de sí mismos o de la

administración de su patrimonio”.

5.3. España.

En relación a nuestro tema, la legislación española es una de las más

innovadoras, dada su creciente preocupación por las personas discapacitadas.

307

Ejemplo de ello, constituye el Real Decreto de 22 de enero de 1910, en virtud

del cual se crea el Patronato Nacional de Sordomudos, Ciegos y Anormales.

En la exposición de los motivos que impulsaron a la dictación de dicha

norma, se señaló que, “Mudos, ciegos y anormales diseminados por todo el

territorio nacional, llevan generalmente una vida triste, solitarios unos,

abandonados ó (sic) menospreciados otros en el seno de una sociedad que no

los comprende, respeta ni ama, y desposeídos todos de aquella plenitud de

dignidad social que, hasta para los más humildes ciudadanos es el ideal en

todos los pueblos cultos.

La mayor parte de estos desgraciados (sic) no han podido recibir la

educación literaria y profesional que han de menester para valerse por sí

mismos, por lo que son una carga para sus familias o para la beneficencia

pública.

Y el mal es tanto más de lamentar cuanto le vemos más fácilmente

remediable; porque los sordomudos y los ciegos, debidamente educados según

los métodos de su especialidad y guiados y protegidos por sus Asociaciones y

Patronatos son ciudadanos útiles a sí mismos y a la sociedad de que forman

parte; y los anormales, tratados por los procedimientos pedagógicos ó (sic)

terapéuticos que la psiquiatría enseña, pierden gran parte de su anormalidad y

pueden convivir, sin daño propio ó ajeno, con las personas que con ellos han

de relacionarse.

308

Y teniendo en cuenta que de lo que se trata es de favorecer a los

débiles, capacitándoles para la normalidad social, es decir, de realizar una

labor pedagógica, que por la especial condición de estos individuos se ha de

prolongar durante toda una vida, parece que es el Ministerio de Instrucción el

que ha de acometer tan loable empresa con los medios que el Poder público y

la organización administrativa ponen en sus manos”.247

Dentro del actual ordenamiento jurídico español, el artículo 49 de su

Carta Fundamental establece que, “Los poderes públicos realizarán una

política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos

físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada

que requieran, y, los ampararán especialmente, para el disfrute de los derechos

que este Título otorga a todos los ciudadanos”. Según Luis Martínez

Calcerrada, esta norma alude a “la tutela en sus distintas funciones: previsión –

medidas cautelares o impeditivas del problema-; tratamientos –medidas de

terapia o curación-; rehabilitación –medidas de recuperación-; rehabilitación

integral –medidas de incorporación socio-familiar.”248

En 1982 la ley “De integración Social de los Minusválidos”, modificó el

Código Civil en aquellas materias ligadas a las personas con necesidades

247 Real Decreto de 22 de enero de 1910, por el que se crea el Patronato Nacional de Sordomudos, Ciegos y Anormales, www.boe.es, {consultado 13 diciembre 2002}. 248 Martínez Calcerrada, Luis, “Medidas civiles de protección de los discapacitados”, en Revista del Poder Judicial, nº 56, 4º trimestre 1999, Editada por Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, pág. 78.

309

especiales y su sistema tutelar. “Esta ley de 7 de abril de 1982, dentro de su

articulado contiene las siguientes disposiciones:

Artículo 1: “Los principios que inspiran la presente Ley se fundamentan

en los derechos que el artículo 49 de la Constitución reconoce, en razón a la

dignidad que le es propia, a los disminuidos en sus capacidades físicas,

psíquicas o sensoriales para su completa realización personal y su total

integración social, y a los disminuidos profundos para la asistencia y tutela

necesarias”.

Artículo 2: “El Estado español inspirará la legislación para la integración

social de los disminuidos en la declaración de derechos del deficiente mental,

aprobada por las Naciones Unidas el 20 de diciembre de 1971, y en la

declaración de derechos de los minusválidos, aprobada por la Resolución 3447

de dicha Organización, de 9 de diciembre de 1975, y amoldará a ellas su

actuación”.

Artículo 3: “Los poderes públicos presentarán todos los recursos

necesarios para el ejercicio de los derechos a que se refiere el artículo 1,

constituyendo una obligación del Estado la prevención, los cuidados médicos y

psicológicos, la rehabilitación adecuada, la educación, la orientación, la

310

integración laboral, la garantía de unos derechos económicos, jurídicos

sociales mínimos y la Seguridad Social”.249

Antes de la reforma de 1982, el artículo 32 del Código Civil, en su

párrafo 2º, establecía que, “La menor edad, la demencia o imbecilidad, la

sordomudez, la prodigalidad y la interdicción civil no son más que restricciones

de la personalidad jurídica. Los que se hallaren en alguno de estos estados son

susceptibles de derechos, y aún de obligaciones, cuando éstas nacen de los

hechos o de relaciones entre los bienes del incapacitado y un tercero”250.

Es en virtud de esta reforma que las causales de incapacidad se ven

limitadas severamente. Así, el artículo 199 del Código Civil, ubicado en el Libro

I, llamado “De las personas”, Título IX, “De la incapacitación”, señala que,

“Nadie puede ser declarado incapaz, sino por sentencia judicial en virtud de las

causas establecidas en la ley”. 251

A continuación, el artículo 200 prescribe: “Son causas de incapacitación

las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que

impidan a la persona gobernarse por sí misma”. Respecto a éste, se ha

sostenido que, “El legislador, como jurista, no se ha comprometido en

posiciones médicas, pero ha perfilado perfectamente el concepto jurídico en

249 Extraído de Martínez Calcerrada, Luis, Ob., Cit, págs. 81 y 82. 250 Puig Peña, Federico, Ob., Cit, pág. 303. 251 Todas las disposiciones del Código Civil español han sido extraídas del Código Civil español vigente en línea en www.ucm.es/info/civil/jgstorch/leyes/cc, {consultado 20 de enero de 2003}, a menos que se señale otra cosa.

311

dos ideas: la persistencia y la imposibilidad de gobernarse por sí mismo. En

efecto, el texto legal comienza distinguiendo enfermedades o deficiencias sin

pronunciarse si determinados casos (la sordomudez congénita, por ejemplo, o

la oligofrenia) son una u otra; tampoco se pronuncia si son de carácter físico o

psíquico; pero en todo caso, la enfermedad o deficiencia, física o psíquica,

debe ser persistente e impedir que la persona que la sufre pueda gobernarse

por sí misma.”252

Actualmente, el régimen al cual se encuentran sometidos los

sordomudos analfabetos en España, es muy distinto a raíz de la reforma al

Código Civil que tuvo lugar en 1996. Ello, por la incorporación en la normativa

de las investigaciones modernas que descubrieron que existen situaciones de

plena capacidad interna, y sin embargo, no hay posibilidad de expresión por

medios convencionales, como son el lenguaje oral y escrito.

Es así como “el artículo 1263, desde su primitiva redacción, y siguiendo

esta tónica de considerar incapaz al que no podía comunicarse, entendió que

no podían prestar consentimiento los locos o dementes y los sordomudos que

no sepan escribir.

Posteriormente la Ley llamada del Menor, publicada en el Boletín Oficial

el 17 de enero de 1996, suprime la mención en el referido artículo de los

252 O´Callaghan, Xavier, “La declaración de incapacidad”, en Revista del Poder Judicial, nº 56, 4º trimestre 1999, Editada por Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, pág. 48.

312

sordomudos que no sepan escribir y lo deja limitado a los incapacitados.

Consecuentemente, ya podrá prestar consentimiento el sordomudo aunque no

sepa escribir, siempre que pudiera llevar a cabo la exteriorización, por alguno

de los procedimientos mecánicos o de interpretación que existen

modernamente.

Es cierto que nuestra legislación notarial viene permitiendo que el

consentimiento se pueda expresar a través de intérprete jurado, cuando se

trata de extranjeros que no conocen la lengua nacional, y además el notario

tampoco conoce la lengua del otorgante, y las Resoluciones de la DGRN de 16

de octubre de 1976 y de 31 de agosto de 1987, lo amplían para que pueda

prestar consentimiento a través de intérpretes que conozcan el significado de

los signos que puedan realizar los sordomudos que no sepan escribir.

Cualquier otra situación de incapacitación o deficiencia para manifestar la

voluntad, puede llevarse a cabo a través de personas que interpreten los

referidos signos”.253

De lo expuesto podemos deducir, que sólo en caso que el sordomudo ni

siquiera pueda manifestar su voluntad mediante el lenguaje de señas, será

susceptible de ser incapacitado como consecuencia de un proceso destinado a

ese fin, y cuyas normas están contempladas en el Título IX, del Libro I del

Código Civil.

253 Muñoz De Dios, Gerardo, “El patrimonio del discapacitado”, en Revista del Poder Judicial, nº 56, 4º trimestre 1999, Editada por Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, pág. 62.

313

El artículo 267 del Código Civil impone al tutor la obligación de

representar al incapacitado, excluyendo de dicha representación los actos que

el tutelado pueda realizar por sí solo, ya sea porque la ley expresamente lo

autoriza o porque la sentencia de incapacitación lo permite.

Lo anterior surge como consecuencia del artículo 210, que establece

que, “La sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los

límites de ésta, así como el régimen de tutela o de guarda a que haya de

quedar sometido el incapacitado”. Este artículo hace referencia a los actos de

carácter personalísimo.

La incapacitación produce en el sujeto a ella sometido, una restricción de

su capacidad de obrar cuya extensión quedará determinada por la

correspondiente sentencia. La resolución determinará el ámbito de actuación

eficaz del pupilo y, por ende, las actuaciones jurídicas que se reservan a su

representante legal.

El presunto incapaz siempre tendrá un defensor, pero él puede

comparecer en el proceso con su propia defensa y representación. Además el

juez debe, oír a los parientes y examinar personalmente al presunto incapaz,

oyendo el dictamen de un facultativo, existiendo la posibilidad de decretar

medidas de oficio, sin perjuicio de las pruebas pedidas por las partes.

314

La resolución judicial que declara la incapacitación se inscribirá en el

Registro Civil, y en su caso, en el Registro de Hipotecas y en el Registro

Mercantil. Si la sentencia lo establece, el incapacitado puede quedar sujeto a

tutela. Quien ejerce este cargo es el representante del menor o incapacitado,

salvo en aquellos casos en que a éste le esté permitido actuar por sí sólo. La

tutela se ejercerá bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuará de oficio o

a petición de cualquier interesado. Termina la tutela cuando se dicta una

resolución que ponga fin a la incapacitación, o cuando ésta sea modificada y

sustituida por una curatela.

El artículo 171 prescribe que la patria potestad sobre los hijos que

hubieran sido incapacitados, quedará prorrogada por el sólo ministerio de la ley

al llegar éstos a la mayoría de edad. La patria potestad finaliza por haberse

declarado el cese de la incapacidad.

En relación al matrimonio, las prohibiciones no contemplan veto alguno

para los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. No obstante

ello, el párrafo segundo del artículo 56 del Código Civil prescribe que, “Si

alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalías

psíquicas, se exigirá dictamen médico sobre su aptitud para prestar el

consentimiento”.

Como se puede apreciar se establece un procedimiento de constatación

de la aptitud mental del contrayente enfermo, distinto y al margen del

315

establecido para decretar la incapacitación de una persona. Por lo tanto, si el

futuro contrayente ha sido previamente incapacitado, no significa que también

lo esté para contraer matrimonio. Nos enfrentamos a dos aptitudes síquicas

diferentes: una que dice relación con la imposibilidad de autogobernarse que

acarrea la incapacitación, y la otra, que se traduce en incapacidad para ese

acto jurídico determinado, cuya valoración se efectúa en el examen médico

exigido legalmente.

Las opciones que pueden surgir de este examen son:

“1º. Si el contenido es favorable a la celebración del matrimonio, parece

que, partiendo del carácter no vinculante del dictamen, el derecho al

matrimonio amparado constitucionalmente y recogido en el artículo 44 del

Código, inclina a pensar en una autorización por el Encargado del Registro

Civil, que, por otra parte, difícilmente podría fundar un criterio contrario, salvo,

que existiendo una sentencia de incapacitación previa, el contenido y extensión

de ésta le inclinen a negar la autorización.

2º. Si el contenido del dictamen es desfavorable, habría que distinguir a

su vez dos posibilidades:

a) Que no hubiera sentencia de incapacitación. El juez podrá autorizar el

matrimonio, pero si pretendiera su impugnación en base al defecto de

316

consentimiento advertido por el forense, se partiría de una presunción a favor

del vicio dictaminado.

b) Que el contrayente hubiera sido previamente incapacitado. En este

caso existirá no sólo una incapacidad de obrar declarada, que hará presumir la

nulidad del matrimonio, sino que dicha presunción no podrá ser destruida

mediante la prueba en contrario que supondría un dictamen favorable”.254

En materia de sucesión por causa de muerte, el artículo 670 impide

cualquier tipo de especulación, ya que en forma expresa señala que el

testamento es un acto personalísimo, y como tal, no podrá dejarse su

formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de

comisario o mandatario.

Tratándose de un incapacitado cuya sentencia que así lo declara no se

pronuncia acerca de su capacidad para testar, el Notario ante quien pretenda

hacerlo, designará a dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo

autorizará, sino cuando éstos respondan de su capacidad (artículo 665).

En cuanto a los testigos, en el artículo 681 se señala quienes no podrán

serlo, estableciéndose en los párrafos segundo y tercero respectivamente, que

no se les permite a los ciegos y a los totalmente sordos o mudos; y a los que

254 Gutiérrez Calles, José Luis, “Matrimonio, testamento y derecho de sufragio activo del incapacitado” en Revista del Poder Judicial, nº 56, 4º trimestre 1999, Editada por Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, págs. 360 y 361.

317

no entiendan el idioma del testador. Contradictoria norma si consideramos el

artículo 684 que prescribe que, “Cuando el testador exprese su voluntad en

lengua que el Notario no conozca, se requerirá la presencia de un intérprete,

elegido por aquel, que traduzca la disposición testamentaria a la oficial en el

lugar del otorgamiento que emplee el Notario. El instrumento se escribirá en las

dos lenguas con indicación de cuál ha sido empleada por el testador”.

A los sordomudos les está permitido otorgar testamento cerrado sólo si

saben escribir y se sujetan a ciertas formalidades especiales (artículo 709).

Pese a lo expuesto, podemos afirmar que las normas relativas a la

capacidad dentro de la sucesión por causa de muerte, obedecen a resabios de

una legislación anquilosada, que no se condice con el marco general en que se

halla inmersa. No obstante ello, se ha dado un paso más en la eliminación de

las barreras comunicacionales que afectan a la población española con

discapacidad auditiva, con motivo de la presentación, el 25 de septiembre de

2002, de un proyecto de ley que garantiza el derecho al bilingüismo de las

personas sordas.

Luego de la exposición de motivos, se presenta la siguiente proposición

de ley.

318

“Artículo 1.

Se garantiza el derecho al bilingüismo de las personas sordas, quienes tendrán

acceso tanto a la Lengua de Signos española como a la lengua oral propia de

su Comunidad Autónoma, con el fin de hacer efectivo el derecho al pleno

desarrollo de su personalidad, su formación en el respeto de los derechos y

libertades fundamentales y el ejercicio de los derechos constitucionales y la

adquisición de los hábitos intelectuales y técnicas de trabajo que les permitan

su total inserción y participación en la vida social y cultural.

A tal efecto, se reconoce la Lengua de Signos española (englobando las

diferentes lenguas oficiales, así como las diversas variedades lingüísticas y la

Lengua de Signos catalana) como la lengua propia y natural de las personas

sordas en España y se adoptarán las medidas que permitan su inclusión en

todos los ámbitos de la vida activa que afecten al ejercicio de los derechos y

libertades constitucionalmente reconocidos.

Artículo 2.

Para asegurar el ejercicio del derecho reconocido por esta Ley, se garantizará

la presencia de intérpretes de la Lengua de Signos española en la prestación

de los servicios públicos cuya función primordial sea el hacer efectivo la

realización de los derechos y libertades constitucionalmente reconocidos,

319

En el ámbito educativo, la Lengua de Signos española formará parte del

currículo del sistema de enseñanza, con el fin de asegurar el derecho al

bilingüismo de las personas sordas y el acercamiento a esta lengua por parte

del resto del alumnado como una opción de estudio.

Así mismo, se fomentará la accesibilidad de las personas sordas a los bienes y

servicios ofertados al público, promoviendo la eliminación progresiva de las

barreras a la comunicación que afectan a estas personas.

Artículo 3.

Al amparo de esta ley se promoverán y apoyarán todas aquellas acciones que

tengan como objetivo la investigación, el estudio, la estandarización y difusión

de la Lengua de Signos española.

Disposición adicional primera.

En los Presupuestos Generales del Estado se dotarán anualmente las partidas

necesarias para la aplicación y desarrollo de esta Ley, convenidas y

distribuidas entre las Comunidades Autónomas y las Corporaciones Locales en

función de sus competencias.

Disposición adicional segunda.

Con carácter anual, el Gobierno remitirá a las Cortes un informe sobre el grado

de desarrollo de la Ley y los resultados conseguidos en su ejecución.

320

Disposición derogatoria.

Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango que se

opongan a lo establecido en esta Ley.

Disposición final primera.

Se faculta al Gobierno para que, en un plazo de seis meses, desarrolle lo

dispuesto por esta Ley, previa la elaboración de un “plan de trabajo” en la que

se dará participación a la organización de ámbito estatal de carácter más

representativo de las personas sordas y de la Lengua de Signos española.

Disposición final segunda.

La presente Ley entrará en vigor el mismo día de su publicación en el “Boletín

Oficial del Estado”.255

255 Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VII legislatura, Serie B: Proposiciones de ley, nº 277-1, de 4 de octubre de 2002, sin pág, España.

321

CONCLUSIONES

La concepción de persona imperante en el ordenamiento jurídico

internacional, ha motivado a la mayoría de los juristas y legisladores de cada

país – y por ende a su normativa- a reformular su posición respecto a ella.

Precursora de esta tendencia, puede considerarse a la Declaración

Universal de los Derechos del Hombre, aprobada por la Asamblea General de

la Organización de Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948.

Con motivo de ésta, se reconoce como premisa fundamental y de

manera indiscutida, la dignidad humana y su respeto; punto de partida y base

de toda regulación positiva. Del mismo modo, se rechaza toda acción u omisión

tendiente a establecer diferencias arbitrarias en razón de factores tales como la

raza, el sexo, la edad, condición social, física o mental.

Sin embargo, aun en pleno siglo XXI, en nuestro país podemos dar

cuenta de un estatuto jurídico diferenciado respecto de las personas

sordomudas analfabetas, lo que a todas luces constituye una discriminación,

por cuanto no considera a la lengua natural de las personas sordas o con

discapacidad auditiva como medio válido para manifestar su voluntad, no

obstante los estudios científicos y pedagógicos que avalan la tesis contraria.

322

La principal razón para su consideración como inhábiles, fue la creencia

de que adolecían de perturbaciones mentales, impidiéndoles de este modo

manifestar un querer válido jurídicamente. Consecuencia de ello es la

prohibición de intervenir en asuntos tan importantes para un ser humano como

el matrimonio y el reconocimiento de hijos, entre otros.

Como lo hemos señalado a lo largo del presente trabajo, esta

incapacidad sólo puede entenderse en un contexto en que la ciencia y las

técnicas pedagógicas no eran muy avanzadas; sin perjuicio de reiterar la

lentitud con que el Derecho se adapta a los progresos científicos y

tecnológicos.

En efecto, hoy en día, el lenguaje de señas permite a las personas con

discapacidad auditiva comunicarse, expresar sus ideas, emociones, aprender y

desarrollar el pensamiento. Como toda lengua viva está en constante evolución

y desarrollo, al mismo tiempo que los intérpretes del lenguaje de señas se

comportan como un verdadero “puente” entre la comunidad sorda y la oyente.

Es por todo esto que urge una modificación profunda y radical de

nuestra legislación, en la cual se considere al sordomudo como sujeto capaz de

ejecutar y celebrar toda clase de actos y contratos, sin más requisito que la

presencia de un intérprete de señas para que su voluntad sea conocida por los

demás intervinientes en el tráfico jurídico.

323

Sabido es que el Derecho, en cuanto conjunto de normas que regulan la

conducta de las personas en sociedad, encuentra su cimiento en principios

fundamentales anteriores a él. Es por eso que la validez y legitimidad de un

ordenamiento jurídico, está dado por el respeto que se le dé a estos principios

consagrados y reconocidos, no sólo en instrumentos internacionales firmados y

ratificados por los Estados parte, sino también en la mayoría de sus Cartas

Fundamentales.

En consonancia con lo anterior, podemos afirmar categóricamente la

inconstitucionalidad de las normas contenidas en nuestro Código Civil, como

asimismo de las relativas a esta materia que se encuentran dispersas en el

resto de nuestra legislación.

Con el fin de subsanar la situación anteriormente descrita, se han

presentado en nuestro país varios proyectos de ley que postulan la eliminación

de los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito de la categoría

de incapaces absolutos, conjuntamente con el reconocimiento del lenguaje de

señas.

Nosotros nos inclinamos a favor de la propuesta de los Senadores

Manuel Antonio Matta, Mariano Ruiz-Esquide, Sergio Páez y Andrés Zaldívar,

por ser el más amplio de todos los presentados y por haber consultado a varias

autoridades y profesionales relacionados con la materia, de manera que estas

voces autorizadas se han visto representadas y reflejadas en la profundidad de

324

sus argumentos. No obstante ello, consideramos que aun existen aspectos que

requieren una mayor explicación, como es el caso de la eliminación de la

incapacidad de los sordomudos analfabetos para testar, ya que no se señalan

los requisitos externos a que quedaría sujeto el acto de última voluntad de

estas personas, situación que si contempla el proyecto de los Diputados

Prokurica y Mora.

Del mismo modo, hemos visto como a nivel de Derecho comparado esta

discapacidad que afecta a los sordomudos analfabetos tiende a desaparecer,

siendo reemplazada por una regulación cada vez más casuística y limitada, por

cuanto nos encontramos en el terreno de la capacidad, la cual de acuerdo a la

tesis postulada por el jurista peruano Carlos Fernández Sessarego, ya no

admite distinciones; antes bien, se trata de una sola capacidad en distintas

etapas de desarrollo, tesis a la cual adscribimos.

Sin lugar a dudas nuestro ordenamiento jurídico consagra el respeto por

la dignidad de la persona, pero este reconocimiento no pasa de ser una mera

declaración de principios en tanto subsistan normas como las que dieron lugar

a este trabajo.

Sabemos que la integración de los sordomudos -así como la del resto de

las personas que sufren de algún tipo de discapacidad- será positiva en la

medida en que el resto de la comunidad entienda, valore y reconozca a estas

personas como sujetos con una identidad y cultura propia, con un lenguaje

325

específico, natural (de señas en el caso de los sordos y sordas), que les

permite adquirir conocimientos y facilita su interacción social, a la vez que

contribuye a su desarrollo síquico y emocional.

Es tarea de todos quienes formamos parte de la comunidad nacional,

potenciar y experimentar un cambio de mentalidad respecto de la discapacidad

en general, de tal manera que se termine con la visión paternalista y

asistencialista de ella a la que estamos acostumbrados. Con ésta, no sólo no

se acoge, sino más bien se caracteriza a la diferencia como una tara, un

defecto que hay que ocultar ya que no tiene cabida entre las personas “sanas”.

Conforme a lo anterior, el Dr. Sergio Prenafeta ha sostenido que,

“Hemos alentado campañas sistemáticas que han presentado a la

discapacidad como una fracción llorosa y doliente, cuando no extraña y curiosa

del país, que estira su mano un día al año para conseguir dinero, en medio de

un show y una farándula así llamados de solidaridad. El proyecto conjunto y

consensual de sociedad que buscamos debe invitar y motivar a la sociedad

moderna, a las instituciones que asumen dicho rol y a las personas que la

administran, para que valoren las contribuciones y características individuales

de las personas con discapacidad, teniendo en consideración la situación

segregada en que la misma sociedad las ha mantenido: asilos, clínicas,

326

escuelas especiales, talleres protegidos, guarderías, pero sobre todo, el olvido,

el encierro y la marginación.”256

En la medida en que no pongamos más obstáculos y barreras a quienes

ya tienen que lidiar con una, estaremos respetando el valor de la diversidad

como elemento enriquecedor de una comunidad, debiendo siempre recordar

que, “como decían los personajes de la Antígona griega y de la Antígona de

Bertolt Brecht, no hay nada en la creación más importante ni más valioso que el

hombre, que todo hombre, que cualquier hombre.”257

256 Prenafeta Jenkin, Sergio, “Discapacidad e integración social: una aproximación crítica”, en Revista Ciudadanías Plurales, Ideas-Fonadis, 1996, págs. 60 y 61. 257 La alusión debe entenderse efectuada a hombres y mujeres. Tomás y Valiente citado por Jesús González Pérez, en “La dignidad de la persona”, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1986, pág. 26.

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