el trabajo- akerman

Revista de tRabajo ao 3 NmeRo 4 eNeRo - NoviembRe 2007

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El trabajo, los trabajadores y el derecho del trabajo1

Mario E. Ackerman*

n Quines y por qu trabajan?

La adicin innecesaria de un adjetivo a un sus-tantivo, cuando ste es autosuficiente para la descripcin pretendida, probablemente genere un pleonasmo.

Pero no es slo esto lo que provoca la expre-sin trabajo humano, de uso frecuente en los manuales y los estudios generales de Derecho del Trabajo2 y con la que suele titularse el cap-tulo introductorio de esas obras.

El pleonasmo se evidencia usualmente cuan-do quienes utilizan esta expresin no lo hacen para diferenciar ese trabajo del que podra ser su opuesto, esto es, el trabajo inhumano3, sino para designar una actividad humana4, que su-pone un esfuerzo fsico o intelectual del hom-bre, en la inteligencia de que slo el hombre es capaz de trabajar en sentido propio5.

En rigor, el trabajo, en cuanto actividad in-

separable de la persona que lo ejecuta, obliga-damente es humano, lo que torna en demasa al adjetivo.

El mayor reproche que podra merecer la expresin, sin embargo, y aunque nacido del lenguaje, no proviene de la retrica. En efecto, amn de que la designacin trabajo humano parece admitir la existencia de otros trabajos adems del humano, como podran ser, por hiptesis, los de las mquinas, los animales o, an, los capitales6, aqulla insina tambin una suerte de objetivacin del trabajo que no resulta neutra en sus consecuencias, ya que po-dra llevar a desconocer primero la causa del trabajo y, luego, la propia razn de ser del Dere-cho del Trabajo.

Ya Supiot7, luego de repasar las concepciones romanista y germnica de la relacin de trabajo, seal la trascendencia que tiene la distincin entre el trabajo como objeto y el trabajador como

* Director del Departamento del Trabajo y la Seguridad Social de la Universidad de Buenos Aires.1 Este trabajo reproduce la Introduccin a la Teora General del Derecho del Trabajo, que, a su vez, es el primer tomo del

Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, dirigido por el autor y coordinado por Diego Tosca, actualmente en prensa en la editorial Rubinzal-Culzoni.

2 Ver, por ejemplo, Alonso Olea, Manuel, Introduccin al Derecho del Trabajo, 4 ed., Edersa, Madrid, 1981, pg. 22; Palomeque Lpez, Manuel-Carlos y lvarez de la Rosa, Manuel, Derecho del Trabajo, 9 ed., Centro de Estudios Ramn Areces S.A., Madrid, 2001, pg. 113; Plissier, Jean, Supiot, Alain et Jeammaud, Antoine, Droit du Travail, 21e. ed., Dalloz, Paris, 2002, pg. 1; Biagi, Marco, Instituzioni di Diritto del Lavoro, Giuffr, Milano, 2001, pg. 2; Vzquez Vialard, Antonio, en Vzquez Vialard, Antonio (Dir.), Tratado de Derecho del Trabajo, Astrea, Buenos Aires, 1982, T. I, pg. 3; Rodrguez Mancini, Jorge, en Rodrguez Mancini, Jorge (Dir.), Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 4 ed. act. y amp., Astrea, Buenos Aires, 2000, pg. 1, etc.

3 Y que supone tipos o condiciones de trabajo agraviantes para la condicin humana.4 Biagi, M., op. cit., pg. 2, y Rodrguez Mancini, J., op. cit., pg. 2.5 Rodrguez Mancini, J., op. cit., pg. 2.6 Lo que resultara conceptualmente incorrecto dado que en tanto se considere que el trabajo es un quehacer humano, ni

aqullas las mquinas ni stos los animales y los capitales podran trabajar. Esto no obsta que en Amrica Latina, en el lenguaje vulgar y tambin en el econmico y financiero, suela afirmarse que la inversin especulativa supone poner el dinero a trabajar.

7 Supiot, Alain, Crtica del Derecho del Trabajo, MTSS, Madrid, 1996, pg. 57 y ss.

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sujeto de derecho, para advertir que de lo que se habla en el Derecho del Trabajo, corresponde a la persona fsica que trabaja8, esto es, ese ser humano al que se designa como trabajador.

Esta primera descripcin, sin embargo, as enunciada, y an siendo como es esencial el re-conocimiento de tal dato central, resulta insufi-ciente para entender la razn de ser y el mbi-to de aplicacin del Derecho del Trabajo, si no se agrega9 que esa prestacin personal es por cuenta y bajo la dependencia de otra persona, y a cambio de una remuneracin.

Pero son precisamente esas notas de ajeni-dad y subordinacin y, especialmente, la causa salarial razn ltima de aquellas, todo lo que parecen desconsiderar, por ejemplo, autores como Fourasti10 cuando, luego de reprochar que la respuesta a la pregunta por qu traba-jamos?, sea que se lo hace para ganar dinero11, afirma que tal contestacin slo tiene en cuenta uno de los efectos del trabajo: la produccin de un salario o ganancia, porque, a su juicio, traba-jamos para producir12.

Curiosamente tambin en esta concepcin se inscribe implcitamente la legislacin ar-gentina, cuando, adems de indicarse que el contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en s, y que slo despus ha de entenderse que media entre las partes una relacin de inter-cambio y un fin econmico en cuanto se disci-plina por la ley laboral13, en el artculo 37 de la misma Ley de Contrato de Trabajo (LCT) (t.o.) se define el principio general del objeto del con-

trato de trabajo sealando que el contrato de trabajo tendr por objeto la prestacin de una actividad personal e infungible, indeterminada o determinada, omitiendo esta vez toda refe-rencia a la remuneracin.

En realidad, estas descripciones pueden ser vlidas desde la lgica econmica14 y desde la posicin del empleador, ya que, sin duda, es el empresario que contrata a un trabajador quien pretende que la actividad de ste sea producti-va. Precisamente por eso lo contrata.

Tal finalidad productiva da respuesta a la necesidad de trabajo, pero no aporta una razn suficiente sobre el mvil que impulsa a cada individuo a trabajar. Y, menos an, explica por qu ese trabajador se aviene a hacerlo por cuen-ta ajena y en relacin de dependencia.

El resultado productivo es, normalmente, para el trabajador, apenas una necesidad o una motivacin mediata, cuando no, remota. Para l, en principio, el propsito inmediato es que su actividad sea remunerada.

O, en palabras de Alonso Olea, si bien el tra-bajo que est en la base del Derecho del Trabajo es el trabajo productivo, su caracterstica esen-cial reside en que el hombre que trabaja pone su esfuerzo teniendo como finalidad prxima la obtencin a travs de ste de los medios mate-riales, de los medios econmicos, que necesita para subsistir15.

Es cierto, s, como lo seala Hopenhayn, cri-ticando la teora utilitarista de Taylor, que los seres humanos no trabajan slo por dinero16. Pero, claro est, esto ocurre cuando ellos es-

8 La persona fsica constituye el objeto de la prestacin del trabajador (Supiot, A., Crtica op. cit., pg. 80).9 Como tambin lo hace ms adelante Supiot (ver Supiot, A., Crtica op. cit., pg. 135 y ss.).10 Fourasti, Jean, Por qu trabajamos?, Eudeba, Buenos Aires, 1960.11 Fourasti, J., op. cit., pg. 17.12 Fourasti, J., op. cit., pg. 18. Y aclara luego que fcil resulta descubrir que trabajamos para transformar a la naturaleza

pura, que satisface mal o no satisface en absoluto las necesidades humanas, en elementos artificiales que las satisfagan, trabajamos para transformar la hierba salvaje en trigo y luego en pan, las cerezas silvestres en cerezas comestibles y el mi-neral en acero y ms tarde en automviles (dem, pg. 21). El mismo Fourasti debe sin embargo admitir ms adelante que para que los nios puedan concurrir a la escuela es necesario que su trabajo o su salario no resulten indispensables para la subsistencia de la familia y que, adems, ellos estn bien cuidados y correctamente vestidos (pg. 103).

13 Segn reza el segundo prrafo del artculo 4 de la LCT (t.o.). Esta aseveracin limita as a la del primer prrafo de ese mismo artculo, en el que se precisa que constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lcita que se presta a favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneracin.

14 Fourasti, J., op. cit., pg. 22.15 Alonso Olea, M., op. cit., pg. 28, quien tambin seala que el trabajo productivo est presidido por una finalidad procurar

la subsistencia de quien trabaja y en tal sentido es una actividad medial o instrumental, no es un fin en s mismo; el juego es una actividad por completo libre, sin finalidad que la condicione () se juega por jugar, mientras no se trabaja por trabajar, y si se trabaja por trabajar, se est en realidad jugando (Idem, pg. 27).

16 Hopenhayn, Martn, Repensar el trabajo; historia, profusin y perspectivas de un concepto, Grupo Editorial Norma, Buenos Aires, 2001, pg. 163.

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tn en condiciones de pretender algo ms que el dinero, y ste no aparece como una primera y urgente necesidad para la subsistencia, que obliga a postergar toda aspiracin de desplie-gue fsico e intelectual, interaccin social, bs-queda de estatus social y de sentido o de impul-so creativo.

Esta percepcin, por otra parte, no es en ab-soluto novedosa.

Ya desde la Revolucin Francesa el derecho a trabajar se asoci, antes que a la realizacin personal, al derecho a la existencia, en cuan-to el trabajo fue reconocido como el medio para obtener los recursos necesarios para la subsis-tencia17.

Concepto que se reitera en documentos em-blemticos, como la Constitucin de la Repbli-ca de Weimar18, del ao 1919, o ya ms recien-temente, en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1966, cuyo artculo 6 en el apartado 1 reconoce que el de-recho a trabajar comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado.

Tal reconocimiento de la finalidad inme-diata del trabajo por cuenta ajena no supone, por cierto, negar ni devaluar las necesarias re-flexiones sobre si el trabajo productivo cumple finalidades adicionales y an superiores en una escala de valores a la tpica de procurar la sub-sistencia19, sin embargo, como tambin advierte Alonso Olea, esa reflexin pertenece a la rbita

de la filosofa del trabajo, que, sin ser ignorada ni menospreciada, debe ser dejada de lado a la hora de la consideracin jurdica20.

S, en cambio, a partir de la aceptacin de ese propsito primero la remuneracin se explican los diversos instrumentos de los que se sirven el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social21 para garantizar tanto la percepcin de los salarios devengados como su continuidad en las situaciones en las que el trabajador se encuentra impedido de ganarlo poniendo su capacidad de trabajo a disposicin del emplea-dor por causas que no le son imputables22.

Pero el intercambio de trabajo por salario al que dedica su atencin el Derecho del Trabajo, supone, como ya qued enunciado, cuando me-nos dos notas ms, que consisten en que aqul sea prestado por cuenta y bajo la dependencia de otro23, esto es, que suponga un intercambio especfico de trabajo dependiente y retribucin en rgimen de ajenidad24.

La ajenidad tiene aqu un doble significado25.Por un lado, lo esencial y definitorio del tra-

bajo por cuenta ajena est en la distribucin originaria, en que los frutos esto es la utilidad patrimonial del trabajo26 desde el momento mismo de su produccin pertenecen a otra per-sona, nunca al trabajador27.

Pero tambin la ajenidad se proyecta sobre el crdito salarial, en cuanto el trabajador por su prestacin laboral dependiente percibir de su empleador, en cualquier caso, una compen-sacin econmica garantizada, sin quedar afec-tado por el riesgo de la ejecucin de aqulla, al

17 Sastre Ibarreche, Rafael, El derecho al trabajo, Trotta, Madrid, 1966, pg. 26-28, donde recuerda los textos de la Ley Le Chapelier y la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 23 de junio de 1793.

18 A todo alemn se ofrece la posibilidad de ganar su sustento mediante el trabajo (art. 163-II, cit. por Sastre Ibarreche, R., op. cit., pg. 38).

19 Alonso Olea, M., op. cit., pg. 31.20 Alonso Olea, M., op. cit., pg. 32.21 En una variable distribucin de competencias condicionada por las opciones de cada poltica nacional.22 Supiot, A., Crtica op. cit., pg. 96/97.23 Pelisier, J., Supiot, A. et Jeammaud, A., op. cit., pg. 1.24 Sala Franco, Toms, en Albiol Montesinos, Ignacio y otros, Derecho del Trabajo, T. II-Contrato individual, 4 ed., Tirant Lo

Blanch, Valencia, 2002, pg. 22.25 Lo que no supone desconocer otros significados posibles de la ajenidad. Ver, por ejemplo, sobre esta cuestin, Rivas, Daniel,

La subordinacin; criterio distintivo del derecho del trabajo, Facultad de Derecho-Universidad de la Repblica / FCU, Mon-tevideo, 1996, pg. 42 y ss.

26 Alonso Olea, M., op. cit., pg. 35.27 Alonso Olea, M., op. cit., pg. 34. En sentido similar Supiot seala que a diferencia de cuanto sucede, por ejemplo, en el con-

trato de arrendamiento de obras, el objeto del trabajo asalariado sigue siendo exterior al campo de la relacin sinalagmtica que crea el contrato: se paga el trabajo y no su resultado, ya se trate de un bien material o de un servicio. El trabajador no adquiere en ningn momento un derecho sobre la cosa producida, ni siquiera cuando el salario se fija por piezas o por acto realizado (Supiot, A., Crtica op. cit., pg. 81).

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no asumir la responsabilidad del resultado del trabajo en s mismo considerado28.

En estos trminos, a la ajenidad en el re-sultado corresponde o, mejor, debera corres-ponder una simtrica ajenidad en el riesgo salarial.

Se advierte as, una vez ms, la enorme li-mitacin conceptual o, en todo caso, la restrin-gida y parcial perspectiva del objeto del con-trato de trabajo, que encierran los conceptos de los artculos 4 y 37 de la Ley de Contrato de Trabajo argentina, ya que la desatencin de la trascendencia que tiene para el trabajador la remuneracin en cuanto causa inmediata que lo impulsa a trabajar, parece desconocer que l no posee ningn derecho ni sobre el ob-jeto, ni sobre los mtodos, ni sobre el resultado de su trabajo, ya que tan slo tiene derecho al salario29.

Pero amn de la ajenidad en los frutos de su propia actividad productiva, sta es desarrolla-da por el trabajador en relacin de dependencia.

Ms all de los debates actuales sobre el sentido y el alcance de la dependencia laboral, debe primero observarse que tambin la ex-presin trabajo dependiente30 es inadecuada, a poco que se advierte nuevamente por las su-tiles trampas o vicios de las expresiones reite-radas por costumbre o comodidad que no es el trabajo el que o, mejor, lo que depende, sino quien lo ejecuta, y de quien aqul es inescindi-ble, esto es, el trabajador.

No hay as, en la irremediable realidad de los hechos, trabajo dependiente, sino traba-jadores dependientes. Sealamiento ste que lleva inmediatamente a formular una nueva observacin desde la perspectiva del lenguaje y la retrica, porque as como trabajo humano

es un pleonasmo, trabajador dependiente o subordinado y libre31 probablemente sea un oxmoron.

n Libertad y dependencia en el trabajo

Adems de la objetable referencia a su huma-nidad, la doctrina suele referir como una de las notas del trabajo que constituira el objeto del derecho del trabajo32 su carcter libre, enten-diendo por tal al que no se ejecuta en rgimen de esclavitud o servidumbre.

Pero puede acaso afirmarse que slo la es-clavitud o la servidumbre producen la negacin de la libertad en el trabajo?, basta con que no exista violencia fsica o amenaza de muer-te para que el trabajo pueda ser considerado libre?33.

Si bien es cierto que ya la humanidad pa-rece haber superado aquellas formas extremas de trabajo en las que era negada la propia con-dicin humana de los trabajadores, no podra predicarse la existencia del mismo grado de li-bertad entre quien puede escoger trabajar o no hacerlo y, siguiendo la primera opcin, elegir si lo hace por cuenta propia o en rgimen de aje-nidad y, an en este supuesto, decidir cundo y para quin lo hace, y aqul que, por el contrario, no tiene ninguna de esas posibilidades.

El desconocimiento de la diferencia entre una y otra situacin no resulta admisible en cuanto se acepta que la libertad, en su descrip-cin ms simple, es la posibilidad de elegir y, especialmente, la de poder decir que no.

Y se evidencia as una innegable limitacin a esta elemental manifestacin de la libertad cuando se trabaja por necesidad, que una vez

28 Sala Franco, T., op. cit., pg. 23. Tambin sobre este punto coincide Supiot cuando observa que mientras que al trabajador independiente se le reconoce siempre un derecho sobre el objeto de su trabajo, no sucede lo mismo con el trabajador asa-lariado, para el que existe un divorcio total entre, de una parte, el fin, la causa final del trabajo, que es el salario, y de otra parte el objeto de este trabajo, que siendo, en todos los supuestos de ejecucin del contrato, la cosa del empresario (Supiot, A., Crtica op. cit., pg. 81).

29 Supiot, A., Crtica op. cit., pg. 121.30 Sala Franco, T., op. cit., pg. 22.31 Alonso Olea, M., op. cit., pg. 35; Palomeque Lpez, M. y lvarez de la Rosa, M., op. cit., pg. 113; Vzquez Vialard, A., op. cit.,

pg. 226/227; Rodrguez Mancini, J., op. cit., pg. 6; etc.32 Alonso Olea, M., op. cit., pg. 22. Ver la fundada objecin de Supiot a la consideracin del trabajo como objeto del Derecho del

Trabajo en Supiot, A., Crtica op. cit., pg. 65 y ss.33 A juicio de Alonso Olea, el trabajo es libre () si la compulsin que fuerza a trabajar no llega al ejercicio de la violencia fsica

o la amenaza de muerte infligida por quien ejerce la fuerza, sobre el trabajador (ver Alonso Olea, M., op. cit., pg. 45).



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ms no es necesidad de trabajar, sino de sala-rio, esto es, de una prestacin econmica para atender las necesidades de subsistencia de la persona que trabaja y de su familia.

Esa necesidad que, si no niega, cuando me-nos limita severamente la libertad de quien debe trabajar para otro, es lo que lo obliga, sin alternativa, a aceptar que los frutos de su tra-bajo correspondan a otra persona.

La ajenidad, esto es, esa atribucin inicial del producto del trabajo, no deriva as de un acto verdaderamente voluntario del trabaja-dor34, quien normalmente no slo no puede ele-gir entre trabajar y no hacerlo, o de hacerlo en forma autnoma o dependiente, sino, adems, rara vez puede escoger al sujeto de derecho al que se atribuirn los frutos de su trabajo.

Sujeto ste al que, como consecuencia de los modernos modelos de descentralizacin empre-saria, el trabajador no slo no puede elegir sino, an, en cuanto aqul tambin puede estar se-leccionado por otro35, ms de una vez ni siquie-ra llega a poder identificar.

Tampoco parece hoy36 comprobable entonces que la facultad de opcin entre trabajar o no y de hacerlo por cuenta propia o ajena reside en el trabajador, con la opcin adicional y clave de que es el propio trabajador quien elige a quien haya de ser la persona a la que los frutos van a ser atribuidos37.

Esa no es una afirmacin que pueda tener ni haber tenido en la historia de la humani-dad validez universal, porque no es en modo alguno identificable la posicin en la que pue-

da encontrarse quien tiene recursos suficientes para subvenir a sus necesidades bsicas con la de aqul que no los tiene. Y menos an resulta comparable la situacin de ste con la de quien es poseedor de riquezas suficientes como para no necesitar trabajar o para hacer que otros produzcan para l.

La libertad de trabajar no tiene para quienes se encuentran en esas diferentes situaciones el mismo significado ni similar contenido y, en todo caso, poco es lo que de positivo aporta que el observador de esa realidad confunda en una identidad esos distintos supuestos como confi-gurantes de un trabajo libre, por el solo hecho de que en ninguno de ellos se manifiestan for-mas aberrantes de esclavitud o servidumbre.

Porque cuando existe necesidad y espe-cialmente la necesidad de obtener los recursos para la subsistencia escaso espacio resta para elegir o para decir que no, y muy reducido que-da entonces el territorio de la libertad38.

Pero aquella doble limitacin si no ausen-cia de libertad tiene una consecuencia adicio-nal, y que es la que empieza a dar razn de ser, sentido y contenido al Derecho del Trabajo.

En efecto, la persona que no puede escoger entre trabajar y no hacerlo39 y que, obligada a la actividad productiva, por carecer de recursos propios debe resignarse al trabajo por cuenta ajena y en relacin de dependencia, estar ab-dicando en este caso de una nueva porcin de su ya precario saldo de libertad.

Kahn-Freund, siguiendo probablemente las enseanzas de Sinzheimer40 y Von Gier-

34 Resultara muy difcil demostrar empricamente que el trabajador retiene una libertad en virtud de la cual es de su propia decisin de la que deriva la atribucin de los frutos al ajeno que los hace suyos por hiptesis, segn afirma tambin Alonso Olea (ver Alonso Olea, M., op. cit., pg. 36).

35 O, inversamente, es este mismo el seleccionado por el beneficiario ltimo de la prestacin laboral.36 Como igualmente no lo ha sido desde la noche de los tiempos.37 Segn entiende Alonso Olea (ver Alonso Olea, M., op. cit., pg. 37).38 Y es en cierto modo tambin Alonso Olea quien acepta esta perspectiva cuando, siguiendo a Simone Weil, expresa que el

trabajo mismo, en cuanto sea productivo y quien lo ejecute lo haga para ganarse la vida, est en alguna medida gobernado por la necesidad, no por la finalidad, se ejecuta a causa de una necesidad y no en vista de un bien; y, luego de admitir que las compulsiones que se derivan (del medio social) y an de la propia naturaleza biolgica del hombre, es claro que limitan y condicionan esa libertad, refiere las posiciones de Freud, Comte y Proudhon, y cita especialmente al joven Marx el de los Manuscritos econmicos y filosficos de 1844 para recordar el sealamiento de ste en el sentido de que el trabajo no es la satisfaccin de una necesidad, sino un medio para satisfacer otras necesidades, todo trabajo en general, en este sentido, no es voluntario sino forzoso, y de ah que cuando no haya una compulsin fsica o de otra naturaleza se lo evite como la peste (ver Alonso Olea, M., op. cit., pg. 46 y 84/85).

39 A menos que se valore positivamente la opcin por la muerte, la mendicidad o el delito.40 Cuando expresaba que () el especial inters del Derecho del Trabajo radica en que se trata del trabajo dependiente.

La dependencia es el gran problema del Derecho del Trabajo. Hace mucho tiempo que se ha observado tal cuestin y se la sigue an considerando por gran parte de la doctrina cientfica de nuestros das. La relacin que liga al trabajador

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ke41, sealaba que la relacin entre un empre-sario y un trabajador aislado es tpicamente una relacin entre un detentador de poder y quien no detenta poder alguno; se origina como un acto de sumisin que en su dinmica produce una situacin subordinada, por ms que la sumisin y subordinacin puedan ser disimuladas por esa indispensable ficcin ju-rdica conocida como contrato de trabajo42.

An cuando no se acompae a Kahn-Freund cuando pone en cuestin la existencia de un

verdadero contrato de trabajo43, no puede des-conocerse que, sumada a la necesidad de la remuneracin, la inevitable sumisin a los poderes del empleador que implica el vnculo laboral dependiente no es compatible con el acuerdo libre de voluntades y el intercambio de concesiones recprocas que supone un con-trato44.

En rigor, si bien esta posicin subordinada puede tener una primera explicacin en la ne-cesidad de trabajar para otro, es la ajenidad en

con su empresario no es slo una pura relacin obligacional. No pertenece al Derecho de obligaciones. Es, ante todo, una relacin de poder. Pertenece al Derecho de las personas. La dependencia del trabajador es por ello no slo una depen-dencia econmica, social o tcnica, que slo sea un hecho que no concierna al Derecho. La dependencia del trabajador es una relacin jurdica de poder que tiene determinados efectos jurdicos, que se apartan, sin embargo, de los puros efectos jurdicos obligacionales. Pensemos en el poder de mando del empresario. Ningn acreedor puede dar rdenes al deudor. El Derecho de obligaciones no conoce el poder de obediencia del deudor. Nadie duda, sin embargo, de que el empresario puede dar rdenes al trabajador y que ste tiene la obligacin de obedecer. Esa sumisin aclara que en el mundo del trabajo el empresario no slo tiene un derecho como acreedor, a la manera obligacional, sino un derecho de poder, de carcter jur-dico personal. Pensemos en la apropiacin directa del producto del trabajo del obrero, por el empresario. Cmo se puede explicar esta atribucin al empresario del producto del trabajo? Desde luego, no cabe una explicacin obligacional. Slo se explica por esa relacin jurdica de poder que junta en una unidad jurdica al empresario y al trabajador, y cuyo titular es el primero. () El trabajo dependiente no es un trabajo que el trabajador se preste a s mismo y a la colectividad. La dependencia supone un trabajo que se presta a una persona privada. En el trabajo dependiente, el hombre que trabaja est mediatizado. Est alienado de s y del todo. El trabajo, que en el estado natural del hombre es una funcin social o individual, en el estado de dependencia es una funcin ajena y funcin de un ajeno. Con esto se plantea para el Derecho del Trabajo el problema de la libertad humana () (Sinzheimer, Hugo, La esencia del derecho del trabajo, en Sinzheimer, Hugo, Crisis econmica y derecho del trabajo; cinco estudios sobre la problemtica humana y conceptual del derecho del trabajo, Ielss, Madrid, 1984, pg. 67 y ss., esp. pg. 75-76. En trminos similares se expresa en El hombre en el derecho del trabajo y en El problema del hombre en el derecho, estudios incluidos en la misma recopilacin, especialmente en las pginas 81-82 y 109-110, respectivamente).

41 Tambin Von Gierke afirmaba que el contrato de servicios actual coincide en su contenido con el contrato del ms viejo derecho alemn precisamente en el hecho de que fundamenta una relacin personal de seoro. Esto es as porque obliga a una parte a una actividad personal en beneficio de las necesidades y fines de la parte contraria, poniendo a las partes en re-lacin de servidor y seor. El hecho de que la legislacin moderna evite esta denominacin, no significa que la cuestin haya desaparecido del ordenamiento jurdico, de la misma manera que no puede desaparecer de la vida. La relacin de seoro, naturalmente, puede ser de muy diversa consistencia y duracin. De todos modos, no falta nunca. Y crece en extensin y fir-meza en la medida en que el servicio aceptado constituye un contenido vital profesional del mismo, porque absorbe en forma total o principalmente la actividad productiva del obligado (Von Gierke, Otto, Las races del contrato de servicios, Civitas, Madrid, 1982, pg. 37-38).

42 Kahn-Freund, Otto, Trabajo y derecho, MTSS, Madrid, 1987, pg. 52, quien tambin agrega que los recursos del capital no pueden ser utilizados por nadie (ya se trate de una entidad privada o pblica) sin ejercer un poder de mando sobre personas. Esto es una afirmacin obvia o, al menos, debera serlo. () No puede haber relacin de trabajo sin un poder de mandar y un deber de obedecer, es decir, sin este elemento de subordinacin en el que los juristas correctamente ven la nota fundamental del contrato de trabajo (dem, pg. 52-53). Y en trminos similares se expresa ahora Supiot cuando seala que en todos los pases industriales en que se ha desarrollado, la relacin de trabajo se ha definido y contina sindolo como una relacin en que uno puede mandar y otro ha de obedecer. Es decir: que la cuestin del poder se halla en el corazn mismo del derecho del trabajo. La subordinacin del trabajador, que sirve para caracterizar al contrato de trabajo, es ms que un simple criterio tcnico de clasificacin: es la piedra angular de un derecho que tiene. como objeto esencial enmarcar el ejercicio del poder que confiere a una persona sobre otra (Supiot, A. Crtica op. cit., pg. 133-134).

43 Cuestionamiento que debe enmarcarse, tambin, en el contexto de la llamada concepcin germnica de la relacin de trabajo.44 Y tambin Supiot observa que mientras que en el contrato civil la voluntad se compromete, en la relacin de trabajo la

misma se somete. El compromiso manifiesta la libertad. La sumisin la niega. Esta contradiccin entre la autonoma de la voluntad y la subordinacin de la voluntad conduce a que el trabajador, en tanto que sujeto de derecho, desaparece del ho-rizonte del derecho civil desde que el mismo entra en la empresa, para dejar paso a un sujeto tout court sometido al poder normativo del empresario. El derecho del trabajo ha tenido y tiene siempre por primera razn de ser la de paliar esta falta, es decir, la de civilizar el poder empresarial, dotndolo de un cuadro jurdico de ejercicio. Este encuadre ha significado al mismo tiempo irreductible ambivalencia del derecho una legalizacin y una limitacin de dicho poder (Supiot, Alain, Por qu un derecho del trabajo?, en Documentacin Laboral, N 39, 1993-1, pg. 11 y ss., esp. pg. 19, conceptos que reitera en Crtica op. cit., pg. 147.



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los frutos que tipifica al vnculo laboral lo que da fundamento lgico y jurdico a la posicin de supremaca del empleador45.

De este modo, la anticipada apropiacin de los frutos del trabajo, y el consecuente derecho a definir el contenido y la oportunidad de produc-cin de stos, lleva a que se reconozca al emplea-dor sobre su trabajador dependiente una trada de poderes que, al tiempo que se legitiman rec-procamente, tambin se limitan en cascada.

El trabajador queda as sometido al poder del empleador de organizar la actividad pro-ductiva en su empresa, de dirigir la actividad personal que cada uno de sus dependientes deber desarrollar en el marco de aqulla y de sancionar los incumplimientos de stos en la ejecucin de esa labor.

Claro queda as que, aunque por va legis-lativa o convencional o, an, contractual, se contemple la existencia de derechos y deberes de cada una de las partes, el reconocimiento a slo una de ellas el empleador de un poder personal sobre la otra el trabajador no slo quiebra la lgica contractual sino, antes an, evidencia la severa limitacin que implica el vnculo laboral dependiente para la libertad del que trabaja.

Y esta limitacin se torna ms evidente a poco que se examina el modo de ejercicio de los dos poderes que suponen sumisin personal di-recta del trabajador46: el de direccin y el disci-plinario.

En orden al primero, no puede dejar de obser-varse que, as como el trabajador debe cumplir con sus obligaciones en los trminos pactados

o establecidos por las normas legales y con-vencionales, y no tiene ninguna posibilidad de alterar su dbito, ya que ello podra configurar un incumplimiento, es en cambio al empleador a quien se da la facultad de introducir unilate-ralmente modificaciones en esa conducta perso-nal insustituible, siempre que ello responda a las necesidades de la produccin.

En estos trminos, y aunque con los lmites que le imponga cada ordenamiento positivo47, el ius variandi es una facultad que se reconoce exclusivamente al empleador en funcin de las necesidades de la produccin esto es, de sus propias necesidades, lo que lleva a que, en los trminos en los que queda trabado el vnculo la-boral, el trabajador en ningn caso pueda modi-ficar esa limitacin a su libertad que supone el compromiso de trabajo personal insustituible, y sea en cambio el empleador quien s est ha-bilitado para imponrsela cuando l lo necesite de cara a la generacin de los frutos anticipada-mente cedidos por aqul.

La subordinacin al poder de direccin del empleador, que ste podr ejercer en funcin de las necesidades de la empresa que, en realidad, son las suyas, implica una gran in-determinacin48 inicial en el contenido de la prestacin del trabajador. Y, en todo caso, la sujecin de esa indeterminacin a los lmites legales, convencionales o jurisprudenciales del ius variandi, no hace sino confirmar la in-definicin inicial. Pero tal limitacin, de todos modos, y en cuanto deja siempre abierta, en fa-vor del empleador, la posibilidad de precisar el contenido de la prestacin laboral de acuerdo

45 La ajenidad en los frutos que caracteriza el trabajo por cuenta ajena, que lo define realmente, trae como consecuencia la sujecin del trabajador a las rdenes del adquirente en cuanto a qu frutos deben ser producidos, y en cuanto a cmo, dnde y cundo deben producirse los mismos. En el caso usual hoy de frutos complejos, resultado de trabajos en cooperacin, aquella potestad se extiende a lo necesario para la coordinacin de la produccin de cada trabajador con la de los restantes. Es ste el sentido en el que la ajenidad de suyo implica una dependencia del trabajador, o en el que el trabajo por cuenta ajena es un trabajo dependiente (Alonso Olea, M., op. cit., pg. 39).

46 El poder de organizacin slo se proyecta indirectamente sobre la conducta del trabajador.47 Por ejemplo, los que surgen del artculo 66 de la LCT (t.o.) argentina o el artculo 41 del Estatuto de los Trabajadores en

Espaa o, en Uruguay, las que se desprenden de los criterios jurisprudenciales (sobre el ius variandi en Uruguay, ver Ermida Uriarte, Oscar, Modificacin de condiciones de trabajo por el empleador, Hammurabi, Buenos Aires, 1988).

48 Observa Supiot que () el vnculo de subordinacin es incompatible con la exigencia de una determinacin precisa de la obligacin del trabajador. En efecto, el contrato de trabajo pone al trabajador a disposicin del empresario: la obligacin del trabajador comporta, en general, una gran indeterminacin. Este poder imprime a las relaciones de trabajo su marca distintiva. En los otros contratos, el acreedor slo fija, de acuerdo con el deudor, el objeto de la obligacin. En el contrato de trabajo, el empresario adquiere un poder de direccin contnuo sobre la actividad del trabajador durante la ejecucin del contrato (Supiot, A., Crtica op. cit., pg. 144. Como subrayaba Paul Durand, el poder de direccin permite al empresario utilizar la fuerza de trabajo del trabajador para servir a los intereses de la empresa. Durand, P. et Joussaud, R., Trait du droit du travail, Dalloz, Paris, 1947, t. 1, N 352, pg. 430).

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con las necesidades de la empresa, se traduce en una adicional limitacin de la libertad del trabajador49, de contornos igualmente incier-tos, que no se agota en el marco de la relacin de trabajo.

En efecto, la restriccin de la libertad es in-terna y externa, porque as como al interior de la relacin de trabajo se manifiesta en la su-misin directa a los poderes del empleador du-rante el tiempo de trabajo, esa misma sumisin y, an, la posibilidad de que el contenido de la prestacin sea modificada, condicionan la liber-tad de organizar los otros tiempos personales del trabajador, y que son los de la vida familiar, la cultura, el ocio, etc.

Este condicionamiento de la vida del traba-jador y de su familia, que es una consecuen-cia normal de las relaciones de trabajo norma-les50, se potencia en los supuestos de excepcin tales como los de trabajo nocturno o en turnos rotativos51 o cuando la contratacin es tempo-raria o sin estabilidad52.

Y es a partir de la observacin del marco real en el que se ejerce el poder de direccin como corresponde valorar la trascendencia que asume ese otro poder exclusivo del empleador, cuyo uso debera ser funcional a aqul, pero que, como todo poder, no est exento de la arbi-trariedad, y que es el poder disciplinario.

Debe advertirse aqu que, normalmente, el control que se ejerce sobre el poder disciplinario no es previo sino posterior a su ejercicio por el

empleador y, tambin generalmente, con efecto devolutivo.

Esto es, al modo de las obligaciones tributa-rias frente al Estado, y en contra de las reglas del derecho penal, el trabajador debe cumplir su pena an cuando la sentencia de condena dictada por el empleador no est firme. Tal suerte de solve et repete vale no slo para las suspensiones sino an para la pena de muerte del contrato, como lo es el despido disciplinario, cuya revisin judicial, salvo en los excepciona-les supuestos de estabilidad absoluta, apenas dar derecho al trabajador a una tarda repara-cin econmica, usualmente tarifada.

El poder disciplinario prevalece as sobre la regla de continuidad y sobre la proteccin de la estabilidad en el empleo53.

Esta eficacia operativa del poder discipli-nario puede encontrar justificacin en el hecho de que la postergacin de las consecuencias de la sancin disciplinaria podra obstaculizar el ejercicio normal de los poderes de organizacin y direccin, a los que aqul debe ser funcional. La explicacin, sin embargo, sin dejar de ser admisible, no le resta validez a la observacin anterior, ni representa un impedimento real para la eventual aplicacin de las sanciones en forma arbitraria54.

La observacin de las consecuencias de esta posicin de supremaca del empleador, y la consecuente sumisin del trabajador, su-mada a aqullas razones o, en todo caso, a la

49 El objeto del acuerdo del trabajador asalariado consiste en renunciar a su voluntad autnoma, en someterla a la de la otra parte, lo que implica una gran indeterminacin de las obligaciones concretas que deber cumplir durante la ejecucin del contrato. El poder patronal es tanto ms grande cuanto ms grande es este margen de indeterminacin de las obligaciones del trabajador (Supiot, A., Crtica op. cit., pg. 145).

50 Sobre el condicionamiento de la vida personal del trabajador por su vida laboral, resulta ilustrativa la observacin de Sennet sobre un caso real de un trabajador al que identifica como Rico, cuando relata: el aspecto fugaz de la amistad y de la comunidad local constituyen el fondo de la ms aguda de las preocupaciones ntimas de Rico: su familia. Llegamos a casa a las siete, preparamos la cena, tratamos de que nos quede una hora para ayudar a los nios con los deberes, y luego nos dedicamos a nuestro papeleo. Cuando las cosas se ponen duras en su consultora durante meses enteros casi ya no s quines son mis hijos. Le preocupa tambin la frecuente anarqua en la que se hunde su familia, y le preocupa no ocuparse lo suficiente de sus hijos, cuyas necesidades no pueden programarse para que se adapten a las exigencias de su trabajo (Sennett Richard, La corrosin del carcter; las consecuencias personales del trabajo en el nuevo capitalismo, Anagrama, Barcelona, 2000, pg. 19).

51 An cuando la vida familiar se adapte a la presencia y la participacin de la mujer o el hombre en horarios que varan todas las semanas, no es imaginable la planificacin de actividades culturales, de capacitacin o recreativas en turnos rotativos.

52 Situaciones stas en las que lo nico que tiene la nota de permanencia es el temor a perder el empleo y, con ste, el salario.53 Lo que confirma, una vez ms, que el llamado principio de continuidad no es tal, sino tan slo un medio tcnico. Ver sobre

esta cuestin el captulo V Los principios en el Derecho del Trabajo de esta obra.54 Resulta de todos modos interesante observar que la excepcin al ejercicio irrestricto del poder disciplinario aparece en la

tutela de los representantes sindicales. En este caso, sin embargo, el fundamento no debera buscarse en la preservacin del derecho individual del trabajador, sino en la libertad sindical y en la proteccin de los intereses colectivos.



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razn primera, que es la necesidad de obtener los medios materiales para su sustento-, obli-gan a recordar una vez ms las palabras de Franklin Delano Roosevelt, cuando afirmaba que la libertad, adems de libertad de creen-cias y de expresin, es liberacin del miedo y de la necesidad55.

Difcil resulta entonces disimular que el tra-bajo por necesidad y subordinado, esto es, some-tido a los poderes del empleador, supone, para la persona que trabaja, una progresiva e inevi-table prdida de libertad, por lo que mal pue-de en consecuencia calificarse a la prestacin personal del trabajador dependiente como una manifestacin de trabajo libre cuando menos sin hacer algunas reservas.

Y es a esta situacin a la que quiso dar res-puesta el Derecho del Trabajo operando no slo en el acotamiento de la libertad resignada sino, al mismo tiempo, compensando la reduccin de libertades con seguridades56.

n El Derecho del Trabajo como respuesta tutelar57

A. La respuesta inicialDe cara a ese mundo productivo de trabajado-res y empleadores, la cultura humanista y li-beral del siglo XIX, a partir de la conviccin de que el trabajo en cuanto prestacin personal e inescindible de la persona que lo ejecuta no debe ser tratado como una mercanca, comenz la construccin de lo que hoy se conoce como Derecho del Trabajo.

El Derecho del Trabajo aparece as como una respuesta jurdica y normativa origina-

riamente de fuente estatal y luego tambin pro-ducto de la autonoma colectiva que reconoce tanto la falta de libertad de quien es contratado carencia que es a su vez consecuencia de su necesidad econmica como la resignacin de libertad que supone la sumisin a los poderes jerrquicos del empleador. Y, a partir de tales reconocimientos, despliega una serie de reglas y disea un conjunto de medios tcnicos para poner lmites tanto a las consecuencias de la posicin de supremaca del empleador como a la resignacin de libertad por el trabajador.

No es casual, as, el desarrollo que tuvo, jun-to a la tcnica de mnimos y mximos, la pro-teccin de la estabilidad en el empleo, en la que no debe observarse solamente ni tan siquiera principalmente el mero propsito de evitar que el trabajador pierda la posibilidad de tra-bajar para otro. En efecto, la doble finalidad que subyace en el refuerzo de la estabilidad es poner una barrera a la potencial prepotencia del empleador y asegurar una continuidad en los ingresos del trabajador, dado que no es di-fcil advertir que, a menor estabilidad, menor seguridad econmica y menor libertad para el trabajador.

En estos trminos, el sujeto protegido por el Derecho del Trabajo necesariamente deba ser el trabajador dependiente, puesto que la situa-cin de dependencia, al ser advertida, daba por cierta la necesidad de proteccin, puesto que permita presumir tanto la necesidad econmi-ca como la falta de libertad.

Y as como era evidente el sujeto a proteger, no menos incuestionable era la persona frente a quien se la protegera, esto es, aquel que ejer-ca los poderes jerrquicos y que era de quien

55 Ver Gordon, Margaret S., La poltica de seguridad social en los pases industrializados; anlisis comparativo, MTSS, Madrid, 1990, pg. 19-20.

56 As como el reconocimiento de que el trabajador pretende salario explica los mecanismos de tutela de su crdito y la pre-servacin de sus ingresos cuando l est impedido de ganarlos por una causa que no le es imputable, la verificacin de que subordina a otro su nico patrimonio que es l mismo y su capacidad de trabajo a cambio de aquella retribucin, da una doble razn esto es, la posicin jerrquica del empleador y la necesidad de preservacin del cuerpo fsico del trabajador al cmulo de obligaciones que se imponen al empleador relacionadas con la proteccin de las personas fsicas que trabajan para l. Ver sobre esta cuestin Supiot, A., Crtica op. cit., pg. 90 y ss. y tambin Por qu un derecho del trabajo op. cit., pg. 17, donde afirma que el Derecho del Trabajo procede justamente de estas dos preguntas difciles: cmo garantizar la seguridad fsica de individuos sujetos a las constricciones de la produccin? y cmo conferir derechos a individuos sometidos a la voluntad de otro?

57 Se reproducen parcialmente en este captulo las ideas expuestas en Ackerman, Mario, Volver al principio, para no retroceder, Ponencia Oficial para el XIV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social convocado por la Asociacin Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Mar del Plata, 15/17 agosto de 2002.

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el trabajador pretenda percibir el salario: su empleador.

El mundo del trabajo en el que trabajado-res y empleadores se desenvolvan tena, entre otras, dos notas destacadas.

La primera era que, salvo los supuestos en los que para evadir la aplicacin de la normativa laboral el empleador buscaba disimular su con-dicin de tal simulacin para la que tambin hubo que disear mecanismos de correccin, en general no creaban dificultades mayores ni el reconocimiento de la relacin de dependencia ni la identificacin del empleador.

La segunda nota era el carcter absoluto y categrico de la inclusin o exclusin que pro-duca la relacin de dependencia, especialmen-te en su manifestacin jurdica.

Hoy, sin embargo y hace un tiempo ya, aunque sigue existiendo un mundo en el que no hay dificultades para identificar a los tra-bajadores dependientes y a sus empleadores mbito este en el que operan, o pueden ope-rar, las reglas tradicionales, aparece un cmu-lo de situaciones en las que las personas que, por necesidad econmica, trabajan y resignan porciones importantes de su libertad personal, no son fcilmente encuadrables en la figura del trabajo dependiente.

Al mismo tiempo, el beneficiario de esa pres-tacin personal y sin ingresar en las modalida-des fraudulentas no tiene con la persona que trabaja la relacin jerrquica tradicional ni ejer-ce sobre ella la trada de poderes que la caracte-riza. Bien entendido que esto no supone, empero, que no exista una posicin de supremaca o que la satisfaccin de las necesidades del trabajador no dependa de decisiones exclusivas de ese otro sujeto que no llega a ser su empleador.

Tal novedad en los sujetos, sin embargo, y no obstante la reiteracin de los supuestos de

necesidad y prdida de libertad en la perso-na que trabaja, se enfrenta con la persistencia de aquella segunda nota del Derecho del Tra-bajo, esto es, la relacin de dependencia como estrecha y nica puerta de entrada al mbito de la proteccin. Puerta sta que hoy opera as ms como factor de exclusin que de inclusin, porque las diferentes vinculaciones entre los sujetos ya no pueden ser ubicadas en el mar-co fctico sobre el que se dise la estructura protectora.

Pero as como las personas, al madurar, lle-gan a advertir que la verdad no suele estar en los extremos, tambin el todava joven y loza-no Derecho del Trabajo puede ingresar en su madurez, reconociendo que el todo o nada que provoca la exigencia de la identificacin de la relacin de dependencia ya no es una respuesta razonable a las nuevas manifestaciones de las necesidades de los trabajadores.

B. Los nuevos modos de trabajarSi bien en algunos casos de trabajadores alta-mente calificados, por ejemplo, la tutela que les puede aportar el Derecho del Trabajo podra re-sultar superflua, la cuestin que hoy se plantea es la de las personas que trabajan que, necesi-tndola, quedan excluidas de tal proteccin.

Calificada como crisis de abarcatividad58, desenfoque59, fuga de sujetos60, etc., lo cierto es que esta, si no la ms urgente, seguramente es una de las cuestiones en torno de las cuales gi-ran los debates que ms angustian a los estu-diosos y operadores del Derecho del Trabajo.

A partir de la tipologa que se expone en el ya citado Documento Tcnico de la OIT61, una primera aproximacin permite sealar tres grandes grupos de situaciones:

no aplicacin de la legislacin laboral,incertidumbre en el mbito de la legislacin

58 Goldin, Adrin, Las fronteras de la dependencia, en Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, setiembre 16-19, 2001, pg. 21 y ss., esp. pg. 35.

59 En la expresin utilizada en el documento tcnico de base preparado por el Departamento de Administracin Pblica y Legislacin y Administracin del Trabajo de la OIT (ver: Oficina Internacional del Trabajo, Reunin de Expertos sobre los trabajadores en situaciones en las cuales necesitan proteccin la relacin de trabajo: mbito personal, Ginebra, 15-19 de mayo de 2000, pg. 30 y ss.).

60 Castello, Alejandro, De la fuerza expansiva a la reduccin del crculo de sujetos protegidos por el Derecho Laboral; una nueva tendencia de fines del siglo XX, en Derecho Laboral (Montevideo), T. XLI, N 190 (abril-junio 1998), pg. 293 y ss., esp. pg. 294.

61 Oficina Internacional del Trabajo, op. cit.



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trabajo independiente en situacin de de-pendencia.

a) No aplicacin de la legislacin laboralEl primer grupo comprende a su vez dos gran-des subgrupos: el mero incumplimiento y la ex-clusin normativa.

Ambos supuestos son reprochables, pero la diferencia fundamental reside en que mien-tras que el primero no impide absolutamente la operatividad de la normativa laboral62 y abre la posibilidad de aplicacin de sanciones al em-pleador, el segundo, en cuanto es producto de una decisin gubernamental, apenas si merece-r una descalificacin poltica, probablemente atenuada por la complicidad de los no emplea-dores beneficiados.

En este segundo subgrupo aparecen las que en Argentina tambin han dado lugar al enun-ciado de la peculiar figura del trabajador vin-culado por una relacin no laboral en la ex-presin del artculo 2, ap. 2, inc. c) de la ley 24.557, y que podra comprender a los fleteros ley 24.653, art. 4, inc. h) y f), pasantes, be-neficiarios de programas de empleo y, en algn momento, a los aprendices.

No deja de ser curioso, de todos modos, que la poltica gubernamental de promover el em-pleo con acciones diseadas e instrumentadas por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguri-dad Social se apoye como ocurre con algunos programas de empleo en la privacin de la pro-teccin del Derecho del Trabajo.

Por otra parte, y amn del acto normativo estatal, la exclusin de la regulacin protectora puede ser producto tambin de la consolidacin de un criterio jurisprudencial, como ocurri en Argentina con los llamados contratados de la administracin pblica a partir del fallo dicta-do por la Corte Suprema de Justicia de la Na-cin en el caso Leroux de Emed63.

b) Incertidumbre en el mbito personal de la legislacinLa riqueza de los debates actuales aparece en torno de los supuestos que se han dado en calificar como de incertidumbre en el mbito personal de la legislacin, y que comprende tambin dos grandes grupos de situaciones: el encubrimiento de la relacin de trabajo y las situaciones objetivamente ambiguas acerca de la condicin de los trabajadores, y que el ya referido Documento Tcnico de la OIT describe como desenfoque de la legislacin, en cuanto el trabajador queda desplazado del mbito de la norma64.

Para los supuestos de encubrimiento, en cuanto suponen una accin deliberada para eludir la aplicacin de la legislacin protectora, la respuesta, tanto en el mbito nacional como en el extranjero, suele ser normativa o jurispru-dencial.

Distinto es el caso de la ambigedad objetiva en las relaciones de trabajo, que es producto de los cambios en el modo de trabajar generados como consecuencia de la introduccin de tec-nologa y de la organizacin de las empresas, y que, en la expresin de Goldn, suponen nuevas formas de ejercicio del poder65.

La cuestin que aqu se plantea no es la de la adaptacin del Derecho del Trabajo a un tipo de vinculacin parecida a las laborales aun-que tal adaptacin tambin podra producirse, pero no es lo central en estos casos-, sino la de la redefinicin de los requisitos para reconocer el mbito de aplicacin general de la normativa laboral.

De ah la descripcin como reenfoque, y que tiende a promover una jerarquizacin de las notas de la dependencia econmica con despla-zamiento de los requisitos de la dependencia jurdica66.

62 Y tal vez slo suponga el fracaso circunstancial de su aplicacin.63 CSJN, 30/4/91, Leroux de Emed, P. S. c/MCBA. 64 Ver Oficina Internacional del Trabajo, op. cit., N 134 y ss.65 Goldn, A., op. cit., pg. 30.66 As, por ejemplo, Alimenti, Jorgelina, Hacia un reconocimiento de las tcnicas jurdicas de proteccin del trabajo dependien-

te, en TSS, 2001, pg. 1028 y ss., Goldin, A., op. cit., y Rodrguez Mancini, J. y Fontana, B., Sobre el objeto del derecho del trabajo; una perspectiva de cambio en los mbitos del trabajo subordinado y autnomo, en DT, 2001-B, pg. 1065 y ss. y sus importantes referencias bibliogrficas.

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c) Trabajo independiente en condiciones de dependenciaEl ltimo supuesto, aunque tiene algn grado de parentesco con el anterior, no supone ya identifi-car al trabajador dependiente, sino reconocer la necesidad de proteccin en situaciones de traba-jo que normalmente se califica como autnomo.

No hay as incorporacin plena al mbito de aplicacin general del Derecho del Trabajo, sino exportacin de algunas de sus reglas y mecanis-mos de proteccin.

Las figuras ms conocidas en esta materia, que Supiot agrupa como tertium gens o trabajo de tercer tipo67 entre el salariado y la indepen-dencia, son las que en Italia a partir de la re-forma del Cdigo Procesal producida por la ley 533/1973 aparecen como parasubordinados y en Alemania en virtud de la seccin 12 de la ley de 1974 sobre convenios colectivos se cali-fican como cuasi asalariados.

La expansin, inicialmente seductora, a par-tir del reconocimiento de una suerte de vasa-llaje en la independencia68, no est exenta de crticas y reservas, tanto desde los sectores em-presarios como de las organizaciones sindicales de trabajadores.

Los primeros reprochan la intromisin en cuestiones comerciales y econmicas. Los se-gundos temen, por ejemplo, la proliferacin de estas figuras menos laborales en perjuicio de los trabajadores dependientes69.

C. La nueva apariencia del empleadorDesde la observacin de la empresa, dos mani-festaciones de esta, a veces convergentes, ope-ran para que la relacin entre el trabajo y el capital, ya enrarecida por las dificultades para identificar al trabajador, torne ms improbable la aplicacin de la normativa laboral tal como se la conoce hoy: la empresa no empleadora y la empresa alejada.

a) El no empleadorLa primera causa de exclusin es simtrica a la negacin de la condicin de trabajador de-

pendiente, lo que lleva a que quien recibe la prestacin personal no sea considerado em-pleador.

Amn de los supuestos de evasin que, en ri-gor, slo se traducen en la falta de aplicacin de las normas laborales, pero no despojan al em-pleador de su condicin de tal, s suponen tal consecuencia la deslaboralizacin normativa y las contrataciones no laborales.

La primera, como se vio, suele ser produc-to de decisiones de poltica gubernamental o de criterios jurisprudenciales, y es obvio que si la norma es categrica en cuanto a que quien trabaja no es un trabajador dependiente, quien recibe su prestacin mal podra ser considerado su empleador.

Dejando de lado, claro est, los supuestos de fraude, en los que se viste de autnomo al traba-jador dependiente, el segundo grupo compren-de a esas figuras ambiguas tambin ya referi-das, en las que por la concurrencia de razones tecnolgicas, de reestructuracin, de mercado, o de temporalidad de la necesidad, la empresa apela a una contratacin que, al respetar im-portantes esferas de libertad de quien trabaja (horario, lugar de trabajo, criterios tcnicos, etc.), an leda en clave laboral, hace dificultosa su inclusin en el mbito de las relaciones regu-ladas por el Derecho del Trabajo.

b) La empresa separada del trabajoEn cuanto a la segunda manifestacin, el aba-nico de figuras es tan amplio que ya parece que fuera insuficiente el lenguaje espaol para des-cribirlas, y es as como el gnero descentraliza-cin empresaria aparece desgranado en espe-cies tales como terciarizacin, subcontratacin, intermediacin, filializacin, franquiciado, outsourcing, etc.

Lo cierto es que, por razones tcnicas o de mercado y competencia, las empresas hoy aparecen organizadas en dispersin, y las re-glas tradicionales del Derecho del Trabajo, que contemplan tales supuestos con una finalidad fundamentalmente desalentadora o preventiva

67 Supiot, Alain, Trabajo asalariado y trabajo independiente, informe para el VI Congreso Europeo de Derecho del Trabajo, Varsovia 13-17 de setiembre de 1999.

68 Supiot, A., Trabajo asalariado op. cit.69 Ver Ermida Uriarte, O. y Hernndez Alvarez, O., Apuntes sobre los cuestionamientos al concepto de subordinacin, ponencia

presentada en el IX Encuentro de Ex Becarios de Bologna, Barquisimeto, 14-16 octubre de 2000.



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del fraude, ya no parecen proveer la respuesta adecuada para esa nueva realidad.

En los hechos, la segmentacin de la activi-dad de la empresa lleva a una mediatizacin entre el trabajo esto es, la persona que lo eje-cuta y el beneficiario de su prestacin, lo que en muchos casos se traduce en que a mayor distancia del ncleo empresario menor sea el grado de proteccin del trabajador.

Esta externalizacin del trabajo puede obe-decer a dos grandes grupos de razones que, se-gn que se vinculen o no con exigencias operati-vas de la empresa, pueden ser calificadas como necesarias o ficticias.

Entre las primeras cabra incluir a las que responden a exigencias de la produccin o de la competencia, y que Racciatti, sintetizando las categoras conceptuales de Coriat, Piore y Sabel, divide a su vez en dos tipos, que califica como de especializacin flexible y de flexibilidad dinmica70.

Ficticia es, en cambio, la estrategia empre-saria que tiene como nico propsito excluirse y excluir al trabajador del mbito de aplicacin de la normativa laboral, y que se si se ha difun-dido ms all de lo imaginable, es porque en muchos casos cont con la complicidad de un marco normativo y criterios jurisprudenciales que hacen prevalecer la eficacia econmica de las empresas sobre la lgica de la proteccin del Derecho del Trabajo.

Ejemplo grotesco de esta externalizacin fic-ticia bien podran ser los repositores externos de los hipermercados en la Argentina.

Ficcin sta a la que no podra reprochar-se falta de sinceridad ya que, en lo profundo, como expresa Naomi Klein con la dureza que arrastra toda irona, a medida que los antiguos puestos de trabajo se trasladan al exterior, algo ms se va con ellos: la anticuada idea de que el fabricante es responsable de sus empleados71.

De todos modos, necesaria o ficticia, since-ra o falsa, la desconcentracin se inscribe en un crescendo de demolicin de las estructuras empresarias, cuyo ncleo queda cada vez ms

distanciado de la mayora de las personas que trabajan para ellas, y que, en sus modelos ex-tremos, ya no fabrican, no producen, no venden, y slo promocionan sus marcas72.

D. Actualidad y necesidad de adaptacin del Derecho del TrabajoLa consecuencia visible de este nuevo mundo del trabajo es que lo que deba ser la excepcin tiende a convertirse en regla: empresas sin tra-bajadores y trabajadores sin empleadores.

Cambi as la empresa y cambiaron los vnculos establecidos con las personas que trabajan para ellas.

No cambi, sin embargo, la persona que tra-baja, no cambiaron las razones que la llevan a trabajar, no cambiaron sus carencias ni sus ne-cesidades.

Es cierto, s, que por una concurrencia de causas como en los ms graves siniestros labo-rales, y en un abanico de situaciones, ya no es fcil reconocer la dependencia jurdica.

Sin embargo, una mirada diferente de la tradicional podra llevar a que se considere que si el Derecho del Trabajo jerarquiz a la dependencia jurdica como la clave de bveda que permite el acceso a su mbito de proteccin, ello tambin se debi a que esa subordinacin permita suponer la previa necesidad de quien no pudo elegir entre trabajar y no hacerlo, as como tampoco pudo optar entre hacerlo en for-ma autnoma o dependiente y, finalmente, en-treg libertad a cambio de salario.

Por eso la proteccin. Y tambin por eso la proteccin frente al empleador, beneficiario de la prestacin personal y titular de los poderes je-rrquicos a los que se subordina el trabajador.

Pero el fundamento ltimo del Derecho del Trabajo podra encontrarse y all es donde probablemente haya estado y est en la ne-cesidad econmica que provoca la dependencia econmica y que, a su vez, es la que lleva a la dependencia jurdica.

Dependencia econmica que, al mismo tiem-po, es manifestacin y consecuencia de la falta

70 Racciatti, Octavio C., El derecho laboral ante los cambios en el mundo del trabajo, en Derecho Laboral (Montevideo), t. XLI, n 190 (abril-junio de 1998), pg. 564 y ss., esp. pg. 570.

71 Klein, Naomi, No Logo; el poder de las marcas, Ed. Paids, Bs. As., 2001, pg. 240.72 Klein, N., No logo op. cit., pg. 237 y ss.

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de independencia econmica. Porque indepen-diente econmicamente es la persona que pue-de financiar, con recursos propios o anticipados por terceros, no slo su actividad sino, antes an, su inactividad laboral. Y puede entonces elegir entre trabajar personalmente o no hacer-lo. Opcin sta cuya ausencia obliga a depender de otro, que slo va a satisfacer la necesidad econmica si se compromete a cambio una prestacin personal.

En estos trminos, si bien la necesidad se traduce finalmente en una situacin de des-igualdad primero negocial y luego en la po-sicin en el vnculo laboral que se establece, no sera tal desigualdad el fundamento final del Derecho del Trabajo73, sino la ausencia de libertad al celebrar y ejecutar eso que, como observaba Kahn-Freund, slo por una acepta-da ficcin se ha acordado en llamar contrato de trabajo74.

Pero el cambio producido en la estructura de las empresas y, especialmente, el tipo de vncu-lo que stas pretenden establecer con las per-sonas que trabajan para ellas, parecen haber llevado tambin a la ruptura del que Racciatti califica como el pacto implcito del modelo for-dista75: una parte reconoce la autoridad empre-sarial y su derecho de propiedad, de direccin y de organizacin; mientras la parte de los em-pleadores acepta integrarse en un esquema de promocin del bienestar de los trabajadores, en el cual el Estado juega un papel importante.

Sin embargo, la observacin de las personas que trabajan para otro muestra que, para ellas, si algo ha cambiado, no es la necesidad de pro-teccin, sino la respuesta normativa y social a esa necesidad.

Bien entendido que, como tambin se ha visto, y al margen de los supuestos de evasin, encubrimiento y deslaboralizacin, las modifi-caciones en el trabajo y los cambios cuando necesarios en la organizacin de las empresas,

estn reclamando del Derecho del Trabajo su reconocimiento y la consecuente adecuacin del modo de proteger.

La mutacin de los sujetos tradicionales del Derecho del Trabajo, y la consecuente evanes-cencia de la relacin de trabajo en los trminos en los que se la conoci a lo largo del siglo XX, reclama una recuperacin de la reflexin acerca de la razn de ser y el mbito personal de esta disciplina.

Frente al que el ya referido Documento Tc-nico de la OIT76 califica como desenfoque, en la inteligencia de que se ha producido un despla-zamiento fuera del mbito de aplicacin de la norma laboral del sujeto que debe ser protegido por ella, las mejores respuestas parecen ser las que propician poner el acento en la dependencia econmica, antes que en la jurdica, para iden-tificar al sujeto que necesita proteccin77.

Sin la pretensin de introducir un debate sobre la tcnica de la fotografa o la filmacin, y a partir de una coincidencia tanto en la nece-sidad de un reenfoque como en la preferencia por la dependencia econmica como factor de identificacin, parece ms adecuado hablar de un cambio de ptica antes que de una correc-cin del desenfoque.

As, con la sustitucin del lente normal por un gran angular, no ser necesario desplazar el punto de enfoque con las consecuentes nuevas exclusiones que esto provocara78 y s, en cam-bio, se ampliar el campo enfocado.

Esta propuesta de ampliar el campo enfoca-do en lugar de desplazar el punto de enfoque-, que permitira incorporar nuevos sujetos al m-bito personal del Derecho del Trabajo, abre las puertas al abordaje de un segundo problema, que tambin fue planteado ya por la doctrina, y que supone asumir el debate sobre la diversifi-cacin de la proteccin.

Raso propone su teora de los crculos79 su-cesivos y concntricos con diferentes grados de

73 Como se afirma en Oficina Internacional del Trabajo, op. cit. punto 91.74 Kahn-Freund, O., Trabajo y derecho op. cit., pg. 52.75 Racciatti, O., op. cit., pg. 567.76 Oficina Internacional del Trabajo, op. cit.77 Ver por ejemplo Goldn, A., op. cit., Alimenti, J., op. cit., y Rodrguez Mancini, J. y Fontana, B., op. cit.78 Y como se evidencia en el grfico incluido en el punto 134 de Oficina Internacional del Trabajo, op. cit.79 Raso, Juan, Derecho del trabajo, Seguridad Social y Relaciones Laborales: hacia una teora de los crculos, en Derecho

Laboral (Montevideo), T. XLI, N 190 (abril-junio de 1998), pg. 583 y ss.



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tutela por el Derecho del Trabajo, pero con el complemento necesario de la Seguridad Social.

Tambin a esta inteligente propuesta po-dra introducirse una correccin, pues ms que la idea de los crculos es imaginable la figura de una estrella irregular, cuyos rayos de pro-teccin tendrn la extensin que reclamen las diferentes situaciones que, en un punto inter-medio entre la individualizacin y la generali-zacin extremas, podran regularse.

De cara a las muy serias crticas que se han dirigido a esta segmentacin tutelar de la que previenen tanto Goldn80 como Ermida Uriarte y Hernndez que temen a una migracin inter-na que lleve a los trabajadores a las franjas de menor proteccin81, podra aclararse, una vez ms, que el primer condicionante para esta pro-teccin diferenciada ser la calidad y precisin de la estructura normativa que la instrumen-te y, producida sta, debern operar los medios tradicionales de control administrativo, judicial y sindical. Y, adems y especialmente, deber tenerse presente la necesaria complementacin que podr aportar la Seguridad Social82.

En cuanto a la moderna estructura organi-zativa de las empresas, que arroja a los traba-jadores extramuros de su esfera de inters y preocupaciones, la respuesta tambin deber buscarse distinguiendo las responsabilidades de contenido econmico y en esta materia la tcnica de la responsabilidad solidaria no parece inadecuada- de las obligaciones rela-cionadas con el cumplimiento de la prestacin del trabajador y los lmites al ejercicio de los poderes jerrquicos por su titular directo y tampoco aqu habra que imaginar demasia-das novedades.

Pero tanto con relacin a las cuestiones que giran en torno de las diferentes modalidades de descentralizacin empresaria, como en orden a

la ampliacin del mbito personal de la rela-cin de trabajo, y segn ya qued insinuado, no basta con pensar desde el Derecho del Trabajo, porque en estas materias mucho es lo que tiene para decir la Seguridad Social.

El diseo protector deber integrar, en una relacin de complementacin, los instrumentos del Derecho del Trabajo y los de la Seguridad Social.

As, desde el reconocimiento del vnculo la-boral y la relacin de dependencia, podran ope-rar las reglas de mnimos y mximos del de-recho del trabajo con la necesaria adecuacin a las peculiaridades de cada vinculacin, como siempre, los derechos y deberes relacionados con la proteccin de la integridad psicofsica del trabajador, la limitacin a los poderes de quien efectivamente los ejerza y su responsabilidad econmica directa.

Y a medida que se verifique el alejamiento de esa rbita nuclear de subordinacin, la res-ponsabilidad en el cumplimiento de las obli-gaciones para satisfacer las necesidades de los trabajadores podr desplazarse hacia las instituciones e instrumentos de la Seguridad Social.

Esta migracin tutelar podr comprender as, por ejemplo, la prdida de ingresos por in-capacidad temporaria o permanente, sea por causa laboral o ajena a ella, las vacaciones re-muneradas, la situacin de desempleo, etc.

Tambin el sistema de fondos de garanta podra no slo liberar al trabajador del riesgo de insolvencia de su empleador sino, adems, complementar o sustituir la responsabilidad solidaria de la empresa descentralizada.

Debe empero advertirse como seguramente ya se habr hecho que, en rigor, todo esto no remite a un debate tcnico sino axiolgico.

Porque, en lo profundo, esto no supone ha-

80 Goldn, A., op. cit., pg. 34/35.81 Ermida Uriarte, O. y Hernndez Alvarez, O., op. cit.82 Tambin Casas Bahamonde considera que () la tcnica de la aplicacin parcial y diferenciada sustituira a la de la aplica-

cin completa y uniforme del ordenamiento jurdico laboral, o si se prefiere, social con integracin del Derecho de la Seguridad Social o de la proteccin social, dependiente de la calificacin formal del contrato como de trabajo. Sera preciso componer un nuevo conjunto normativo, internamente diferenciado, con la colaboracin de la ley y de la negociacin colectiva, a la que tambin correspondera protagonizar esa ampliacin subjetiva del Derecho del Trabajo hacia el trabajo no subordinado o no mercantil. Y afirma finalmente que el pluralismo de la realidad socioeconmica no puede revestirse con un ropaje jurdico monoltico (ver Casas Bahamonde, Mara Emilia, Las transformaciones del derecho del trabajo y el futuro del derecho del trabajo, en Alarcn, Manuel R. y Mirn, Mara del Mar (coord.), El trabajo ante el cambio de siglo: un tratamiento multidis-ciplinar, Marcial Pons, Madrid, 2000, pg. 189 y ss., esp. pg. 206).

maRio e. ackeRmaN

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blar solamente de proteger a las personas que trabajan sino, antes an, de distribucin equi-tativa de la riqueza y de la funcin del Estado.

n El camino trazado

Una vez ms es orientador recordar a Italo Cal-vino cuando enseaba que

La memoria slo cuenta verdaderamente para los individuos, las colectividades, las civilizaciones si rene la impronta del pasado y el proyecto del futuro, si per-mite hacer sin olvidar lo que se quera ha-cer, devenir sin dejar de ser, ser sin dejar de devenir83.

Mucho ha cambiado el mundo del trabajo, y es tan probable como deseable que las trans-formaciones no slo no se detengan sino, antes bien, se aceleren.

La tarea que ahora se reclama al jurista la-boral es la de leer adecuada y desprejuiciada-mente esa nueva realidad que hoy le presenta y maana habr de agregar nuevos trabaja-dores y nuevos empleadores, muchos de ellos con novedosas apariencias y vinculados entre s por relaciones tambin diferentes o, cuando menos, ya no tan sencillas y evidentes como aquellas que se trababan entre los sujetos que conocieron los orgenes y el desarrollo del Derecho del Tra-bajo a lo largo de casi todo el siglo XX.

La preservacin de los valores humanistas que subyacen en el Derecho Laboral no es com-patible, sin embargo, con posiciones o actitudes nostlgicas que pretendan conservar o recu-perar mecanismos protectores de las personas que trabajan ya obsoletos e inadecuados para las nuevas realidades.

Pero, al mismo tiempo, esa actualidad real

no debe ser la excusa que pretenda justificar la inversin de la lgica de la proteccin, que es el signo de identidad del Derecho del Trabajo.

El desafo es, entonces, imaginar los instru-mentos que, adecuando y combinando los insti-tutos del Derecho del Trabajo y los de la Seguri-dad Social84, permitan disear un modelo social que tienda a que el trabajo sea la consecuencia de un acto de libertad y ya no de necesidad de los seres humanos. Y, en el trnsito hacia ese objetivo ideal, habr que pensar de qu mane-ra el progreso tecnolgico y una ms equitativa distribucin de la riqueza podran incorporar progresivamente porciones de libertad en la vida de las personas que trabajan, para lograr que sea sta la que condicione el modo de tra-bajar y no, como ocurre en estos das y en par-ticular en estos suburbios de Occidente, que la relacin causal sea la inversa85.

As, el reconocimiento de los fundamentos, la razn de ser y las instituciones fundamen-tales del Derecho del Trabajo permitirn ese ideal de progreso que supone evolucionar sin perder identidad y, simtricamente, conservar la identidad sin renunciar a la evolucin.

SntesisEl trabajo, en cuanto actividad inseparable de la persona que lo ejecuta, obligadamente es humano, lo que torna por dems sobrea-bundante al adjetivo.Para el trabajador, normalmente, el resul-tado productivo es apenas una necesidad o una motivacin mediata. Cuando no remota. Para l, en principio, el propsito inmediato es que actividad sea remunerada.La desatencin de la trascendencia que tie-ne para el trabajador la remuneracin en cuanto causa inmediata que lo impulsa a trabajar parece desconocer que l no posee ningn derecho ni sobre el objeto, ni sobre los

83 Calvino, Italo, Por qu leer a los clsicos, Tusquets, Barcelona, 1997, pg. 22-23.84 Y, una vez ms, es tambin Supiot quien observa que el derecho laboral ha sido, con la seguridad social, la gran invencin

jurdica (del siglo XX) y sus planteamientos generales () no han perdido ni un pice de vigencia. nicamente habr que adaptarlos de manera continua al cambio socioeconmico, sin dejar de referirlos a los valores que constituyen sus ci-mientos (ver: Supiot, Alain, Introduccin a las reflexiones sobre el trabajo, en Revista Internacional del Trabajo, vol. 115 (1996), N 6, pg. 657 y ss., esp. 667).

85 La aspiracin puede ser, as, por ejemplo, como lo expresa Casas Bahamonde, la realizacin del trabajo elegido en el tiem-po elegido, y la acomodacin del tiempo de trabajo a quien lo realiza (y no al revs). (Ver Casas Bahamonde, M. E., op. cit., pg. 207.)



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mtodos, ni sobre el resultado de su trabajo, ya que tan slo tiene derecho al salario.No hay as, en la irremediable realidad de los hechos, trabajo dependiente sino trabaja-dores dependientes.Puede acaso afirmarse que slo la esclavi-tud o la servidumbre producen la negacin de la libertad en el trabajo? Basta con que no exista violencia fsica o amenaza de muer-te para que el trabajo pueda ser considerado libre?La anticipada apropiacin de los frutos del trabajo, y el consecuente derecho a definir el contenido y la oportunidad de produccin stos, lleva a que se reconozca al empleador sobre su trabajador dependiente una trada de poderes que, al tiempo que se legitiman recprocamente, tambin se limitan en cas-cada.

Si bien en algunos casos de trabajadores alta-mente calificados la tutela que puede aportar el Derecho del Trabajo podra resultar super-flua, la cuestin que hoy se plantea es la de las personas que trabajan que, necesitndola, quedan excluidas de tal proteccin.Lo cierto es que, por razones tcnicas o de mer-cado y competencia, las empresas hoy apare-cen organizadas en dispersin, y las reglas tradicionales del Derecho del Trabajo, que contemplan tales supuestos con una finalidad fundamentalmente desalentadora o preventi-va del fraude, ya no parecen proveer la res-puesta adecuada para esa nueva realidad.La consecuencia visible de este nuevo mun-do del trabajo es que lo que debera ser la excepcin, tiende a convertirse en regla: em-presas sin trabajadores y trabajadores sin empleadores.

Revista de Trabajo N 4.pdf

el trabajo- akerman

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