el soft law y su aplicación en el derecho comercial internacional

7/24/2019 El soft law y su aplicacin en el derecho comercial internacional

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Revista Tribuna Internacional

Volumen 3 N 6 2014 pp. 55-69ISSN 0719-210X (versin impresa)/ISSN 0719-482X (versin en lnea)

Elsoft lawy su aplicacin en el derecho comercialinternacional1

Soft law and its application in commercial international law

Brbara Andrea Corts Cabrera

[email protected] en Derecho con mencin en Derecho Regulatorio.Minor en Gestin de Empresas. Universidad Alberto Hur-tado.

Resumen: Dentro del agitado ritmo de profundas transformaciones que se encuentra ex-

perimentando el derecho internacional, el soft law emerge como una alternativa al mstradicional hard law. Poco a poco el soft lawha ido adquiriendo un mayor protagonismo enel escenario jurdico internacional, posicionndose como una herramienta de la que gozanlas partes para conciliar acuerdos revestidos de voluntariedad pero no de vinculatoriedad.De este modo, el soft lawse compone de un amplio espectro de instrumentos, los que en-cuentran aceptacin en los diferentes sistemas jurdicos, en variadas reas del derecho y danrespuesta transversalmente a las necesidades de los diferentes interesados. Por lo anterior,resulta relevante analizar esta nueva corriente a nivel internacional y su incorporacin din-mica en instrumentos jurdicos.

Palabra clave: derecho internacional, soft law, derecho comercial internacional.

Abstract:Within the agitated rhythm of profound transformations that international law isexperiencing, soft law emerges as an alternative to the more traditional hard law. Little by little,soft law has been acquiring a greater role in the international law scene, positioning itself as atool that parties count with to generate agreements that are voluntary, but not binding. In thisway, soft law is comprised by a large spectrum of instruments, which are accepted in varied legalsystems, in several areas of law and give a transversal response to the different needs of stakehold-ers. For the aforementioned, it becomes relevant to analyze this new current on an internationallevel and its dynamic inclusion in legal instruments.

Keywords:international law, soft law, international commercial law.

1 Artculo recibido el 15.03.2014 y aceptado el 17.10.2014.

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Los hombres, pudiendo ser desiguales en fuerza o en talento,se hacen iguales por convencin y por derecho.

Jean-Jacques Rousseau

1. Aspectos preliminares

Una de las reas jurdicas ms influenciadas por el fenmeno de la globalizacin y por el

nuevo orden mundial ha sido el derecho internacional, permeado por diferentes trans-formaciones como la revolucin tecnolgica, la economa abierta, el multilateralismo,etc.

As, uno de los aspectos en que lo anterior se manifiesta con mayor intensidad es en elclsico papel de la ley como instrumento efectivo de conformacin imperativa de con-ductas, instituciones y polticas sociales2.

Consecuentemente, estas transformaciones tambin han provocado cambios en los su-jetos, fuentes y responsabilidad del derecho internacional, cambiando asimismo el ob-jeto de su estudio3.

La omnipresente intervencin del Estado queda hoy en entredicho debido a la crecien-te complejidad de la sociedad y a la consiguiente dificultad para que la intervencinnormativa resuelva la totalidad de los conflictos de intereses que hay en ella sin caer encontradicciones4. De esta manera se han incorporado a la escena internacional nuevossujetos distintos de los Estados, tales como organizaciones internacionales, comuni-dades supranacionales o regionales, empresas multinacionales y organizaciones no gu-bernamentales, las cuales desempean distintos roles que influyen decididamente en elmbito jurdico internacional.

Las organizaciones internacionales como sujetos del derecho internacional contempor-neo, han adquirido protagonismo dentro de la comunidad mundial como una instancia

2 E, R. El concepto de soft law. En: Moreso, Jos Juan y Mart, Jos Luis (eds.). Contribucionesa la Filosofa del Derecho. Editorial Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 97.

3 L, Enrique. Algunas tendencias del Derecho Internacional a principios del S. XXI.Anuario Mexicanode Derecho Internacional, vol. V, 2005, p. 310

4 E, loc. cit.

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para intentar resolver los problemas que afecten a dicha comunidad. Dentro de stos,los foros multilaterales posibilitan la agrupacin de los Estados en razn de sus interesescomunes, para negociar y alcanzar acuerdos, otorgando transparencia y permitiendo un

mayor seguimiento del cumplimiento de los mismos5.

En este contexto, los organismos y conferencias internacionales son claves para la ex-pansin delsoft law, que en sentido amplio es:

el derecho que generalmente se expresa a travs de declaraciones y resolucio-nes y acuerdos ejecutivos, abarcando una vastedad de temas y, dentro de estecontexto, haciendo posible un marco de referencia temporal, necesario en unasociedad en permanente cambio, frente a la ausencia de normas consolidadas entratados o a travs de la costumbre6.

Sin embargo, esta nocin no ha estado carente de discusiones y confusiones, pues sibien goza de gran preferencia por la libertad que otorga a los sujetos al brindarles laoportunidad de eleccin de principios, estndares y recomendaciones a las cuales some-terse es tambin, por otro lado, una importante fuente de incertezas, las cuales a lo largode este trabajo abordaremos e intentaremos despejar.

2. Concepto desoft law

Como sealamos en lneas anteriores, la aceleracin del proceso de transformacin delderecho internacional se debe, en gran medida, al fenmeno de la globalizacin y a la in-tervencin e interaccin de los diversos interesados. En razn a esto, el ordenamiento jur-dico ha debido actualizarse para satisfacer las nuevas problemticas internacionales, comolas causas humanitarias, proteccin al medio ambiente, cuestin del cambio climtico,revolucin tecnolgica, creacin de instituciones supranacionales polticas o judiciales,entre otras7. La respuesta del ordenamiento jurdico ha implicado la necesidad de regularnuevas materias, antes no previstas, y adaptar el sistema de fuentes de creacin de normasa los nuevos tiempos, a travs de medidas tales como el denominado soft law.

Si bien el soft law ha alcanzado un mayor desarrollo en el ltimo siglo, su origen no esnuevo, ya que sus primeros esbozos se remontan al siglo I a.C., cuando el derecho romanoy sus exgetas ya estudiaban y teorizaban figuras normativas muy prximas a lo que hoyconocemos como soft law8.

5 L, op. cit.,pp. 319-320.6 Idem. p. 320.7 D , Mauricio Ivn. El fenmeno de soft lawy las nuevas perspectivas del Derecho Internacional.

Anuario Mexicano de Derecho Internacional,vol. VI, 2006, p. 514.8 S, Daniel. El Soft Law Administrativo. Editorial Tomson Civitas, Navarra, 2008, p. 75.

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No obstante ello, la doctrina reconoce que el concepto de soft law fue acuado por LordMcNair9-10, pero contando con diversas interpretaciones. Principalmente esta nocin seha atribuido para distinguir entre proposiciones lege ferenday lege data; empero, no para

distinguir las variantes normativas que van desde lo no vinculante a lo vinculante, delo softa lo hard. Siguiendo a Del oro, creemos que con la expresin soft law se intentadescribir enunciados formulados como principios abstractos y presentes en todo orde-namiento, y provenientes de su aplicacin judicial11.

En 1983 Prosper Weil public owards relative normativity in international law, ysegn D`amato, Weil utilizaba el trmino soft law para caracterizar algunas normas queno son legalmente vinculantes, pero que a menudo son preferibles ante una falta deacuerdo12. De ah el temor de Weil en que el soft law pueda actuar como imn tirandohacia abajo las normas del derecho internacional13, y en consecuencia, las fuentes de

derecho internacional pueden caer en desuso causando su deslegitimacin.Pese al transcurso de los aos y de los intentos fallidos por conceptualizarlo, la doctrinano ha logrado arribar a un significado unvoco de soft law, pues por un lado se refiere ainstrumentos heterogneos en los que suelen concurrir dos elementos: el carcter no ju-rdicamente vinculante y una cierta relevancia jurdica, esto es, aquellos que provengande resoluciones no vinculantes emanadas de organizaciones internacionales, instrumen-tos de actores no estatales y los denominados acuerdos no normativos. Y por otro lado,encontramos la expresin referida al contenido de instrumentos, ya sean jurdicamentevinculantes (legalsoft law) o no (instrumentos doblementesoft)14. Lo anterior se expre-

sa en la definicin de Snyder, quien seala que el soft lawse compone de normas deconducta que, en principio, no tienen carcter jurdicamente vinculante, pero que sinembargo pueden tener efectos prcticos15.

En un sentido similar, Gersen y Posner entregan su propia definicin de soft law, comouna regla emanada de una autoridad legisladora que no cumple con las formalidades

9 Arnold Duncan McNair fue el primer presidente del ribunal Europeo de Derechos Humanos (1959-1965). Previamente, haba sido presidente de la Corte Internacional de Justicia, durante los aos 1952-1955.

10 M, ngeles. Soft Law: Mucho ruido y pocas nueces?. Revista electrnica de estudios internacionales,n 8, 2004. p. 1.

11 D , op. cit., p. 515.12 DA, Anthony. A few steps towards an explanatory theory of International Law [en lnea]. Faculty

Working Papers. Paper 90, 2010, p. 5. Disponible en: [fecha de consulta: 18 de octubre de 2014].

13 Ibdem.14 M, op. cit., p. 2.15 S, Francis. Soft law and institutional practice in the European Community. European University

Institute Working Paper Law, n 93/5, 2003, p. 2.

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constitucionales y de otra ndole que sean necesarias para que la norma sea jurdicamen-te vinculante. Definimos hard lawcomo una regla emanada de una autoridad legislativaque s cumple con las formalidades constitucionales y de otra ndole que sean necesarias

para que la norma sea jurdicamente vinculante, y agregan que el ente legislador usa elsoft lawporque la aproximacin del hard lawtiene desventajas; a veces, pero no siempre,el soft lawproducir los mismos efectos de comportamiento que una norma equivalentede hard lawhabra producido; en otras ocasiones, el soft lawpodra tener consecuenciasms deseables que el equivalente ms similar de hard lawpodra tener16.

Por consiguiente, el soft lawalberga instrumentos cuya juridicidad es dudosa o cuyafuerza vinculante es cuestionada al estar desprovistas de sancin17. Sin perjuicio de ello,no debe caerse en la confusin que todo aquello carente de obligatoriedad correspondea soft law.

En este sentido, Guzmn y Meyer sealan que el soft lawse entiende de mejor maneracomo un continuo, o espectro, que se mueve entre tratados completamente vinculantesy posturas netamente polticas. Visto de esta manera, el soft lawes algo que pierde suimportancia a medida que los compromisos de los Estados se debilitan, eventualmentedesapareciendo por completo.18

As las cosas, la clave del soft law radicara en la descripcin de los fenmenos quecomprende y la sujecin al concepto de Derecho que se adopte, ya que generalmente eltrmino law evoca una obligacin jurdica, generando para algunos reticencias al verloempleado en relacin con fenmenos donde sta no se verifica19.

Sin perjuicio de lo anterior, no hay que perder de vista que el orden jurdico in-ternacional ya no es un universo cerrado, y hoy los miembros de la comunidad in-ternacional juegan un rol activo en la generacin de soluciones, pudiendo acordarnuevas frmulas para crear derechos, cubriendo lagunas en las cuales la legislacines insuficiente, ineficaz o carece de consenso20, o satisfaciendo nuevos intereses de lacomunidad internacional, que de otro modo se tornara complejo, al mismo tiempode ir enriqueciendo an ms el soft law, dotndolo de nuevas caractersticas para darrespuesta a nuevos problemas.

16 G, Jacob y P, Eric. Soft Law. Stanford Law Review, vol. 63, n 3, p. 579.17 M, op. cit., p. 2.18 G, Andrew y M, imothy. International Soft Law. Te Journal of Legal Analysis,vol. 2, n 1,

2011, p. 173.19 Ididem.20 B, Mnica. Soft Law. Nuevos enfoques para el desarrollo progresivo del Derecho Internacional de

la Propiedad Intelectual.Ars Boni et Aequi, vol. 8, n 2, 2012, p. 85.

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3. Naturaleza jurdica

Gracias a la transformacin de los Estados, por influjo de los procesos de integracineconmica, se han modificado las formas de creacin de Derecho, y el soft law es unaevidencia de la adaptacin a este nuevo contexto global, puesto que la realidad reclamaefectividad inmediata y activismo en su adaptabilidad al nuevo entorno.

En este nuevo escenario emerge el paradigma liberal de la autonoma de la voluntad,permitiendo la adaptabilidad a los cambios, ya que son las mismas partes y las realidadesquienes van transformando el derecho21. De este modo, el soft law se constituye comouna fuente alternativa, caracterizada por su falta de coercitividad, desapego a la rigidezdel principio de legalidad e indeterminada en su contenido, alcanzando todos los actose instrumentos jurdicos sin carcter obligatorio en sentido formal22.

Esta anmala naturaleza del soft lawes analizada por Boretto desde diversas perspectivas.As, desde una perspectiva analtica, el soft law posee una naturaleza hbrida, constituidapor reglas yprincipios. Estos ltimos -losprincipios- son mandatos de optimizacin, decontenido determinado en su antecedente, pero indeterminado en sus consecuencias.En efecto, el contenido abierto e indeterminado de las consecuencias jurdicas delprin-cipio, es el que le atribuye a la norma de soft lawun carcter ms vinculado a la opti-mizacin o maximizacin de resultados, que al cumplimiento taxativo de los mismos,pues se caracterizan por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferentes grados, y

la medida debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales, sinotambin de las jurdicas (de las dispuestas en el propio ordenamiento). En cambio, lasreglas son normas que slo pueden ser cumplidas o no23y es la que no existe gradualidaden su cumplimiento.

En otro sentido, desde una perspectiva ontolgica, el soft law se caracteriza por contarcon presupuestos taxativos de consecuentes abiertos e indeterminados, que reclaman lamaximizacin de sus objetivos24, es decir, se trata de un mandato de optimizacin, perotendr efectos jurdicos dependiendo del sistema formal de fuentes, pues de existir unanorma de reenvo que le reconozca su fuerza vinculante, ya no sera posible continuar

hablando de soft law,sino que se tratara de hard law.

Desde la esfera emprica, cada acto o instrumento de soft lawpuede tener una estructura

21 D , op. cit., p. 533.22 B, op. cit., p. 85.23 Ibdem.24 dem,p. 86.

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de regla o de principio. En la praxis existen instrumentos que se articulan como reglas,estableciendo un antecedente y un consecuente determinado, los cuales implican unmayor grado de compromiso de sus destinatarios, y otros simplemente con un conse-

cuente indeterminado. Por tanto, desde esta perspectiva, el soft law comprende reglas oprincipios25.

Por su parte, desde un plano formal, Boretto seala que no puede ser considerado el softlawdentro de la jerarqua de las fuentes enunciadas en el artculo 38 del Estatuto de laCorte Internacional de Justicia26, puesto que dicha norma muestra una concepcin est-tica bastante alejada de la realidad, que excluye a las resoluciones adoptadas con el rangode compromiso entre las partes. En este sentido, compartimos con Boretto en sostenercomo instrumentos excluidos del mencionado artculo a las resoluciones no obligatoriasde los organismos internacionales, resoluciones de actores no estatales, acuerdos inter-

estatales no normativos y soft lawmaterial27.No obstante lo anterior, el mismo artculo reconoce la facultad de la Corte para decidirun litigio ex aequo et bonosi las partes as lo convinieren, en otras palabras, para resol-verlo en razn de principios de equidad y justicia. Por tanto, es menester indicar que sibien elsoft lawno ha sido reconocido abiertamente por las legislaciones producto de lanaturaleza anmala de ste, se han establecido vas que dan paso a la discrecionalidad yejercicio de autonoma de la voluntad de las partes.

4. Caractersticas

al como esbozamos anteriormente, uno de los rasgos esenciales del rgimen del softlaw, en contraposicin al hard law, es la participacin y aporte de recursos de actoresno gubernamentales en la construccin, operacin e implementacin de instrumentosdel soft law.

25 Ibdem.26 El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, en su Art 38 seala: 1. La Corte, cuya funcin es decidir

conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar: a. las convencionesinternacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estadoslitigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho;c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales ylas doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para ladeterminacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 59.

2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si laspartes as lo convinieren.

27 B, loc. cit.

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Suma a lo anterior que el soft law goza de mayor claridad en su configuracin en rela-cin al hard law.De este modo, dentro de sus caractersticas podemos sealar, en primerlugar, que en un rgimen de soft law no se depende de la autoridad legal, regulatoria

y formal de un gobierno, o inclusive puede ni siquiera incluirse en el diseo y opera-cin institucional. En segundo lugar, los operadores actan de manera voluntaria enla construccin, operacin y mantenimiento de acuerdos, pudiendo cualquier partici-pante retirarse en cualquier momento, o adherir al rgimen, sin necesidad de invocarpotestad sancionadora de la autoridad estatal. En tercer lugar, el soft law posee unafuerte dependencia en el consenso de adopcin de decisiones para generar acciones, yms ampliamente como una fuente de unin institucional y de legitimidad. Y en cuartolugar, y que fluye de la tercera caracterstica, el poder estatal-policial como forma deinducir el consentimiento y el cumplimiento est ausente28.

Por su parte, Boretto29distingue otros elementos caractersticos del soft law, tales como:a) el carcter jurdicamente no vinculante, b) cierta relevancia jurdica, c) buena fe,elemento presente y dominante en las relaciones interestatales, as como en los acuerdosque derivan de las mismas, y d) no aplicabilidad de sanciones como consecuencia de suincumplimiento.

En relacin a las dos ltimas caractersticas, consideramos pertinente sostener que el softlaw tiene un alcance relativo, pues aun cuando el incumplimiento de sus disposicionesno fuesen sancionables mediante las formas tradicionales, existe el soft law coercitivo,que fluye desde la perspectiva social y no jurdica propiamente tal, a travs del cual la

sociedad civil en un escenario de democracia participativa interviene en los procesos dedecisin de asuntos pblicos.

En suma, y dadas las caractersticas del soft law, se trata de una herramienta que cadada alcanza mayor relevancia y participacin en el ordenamiento jurdico internacional,y que puede adquirir diferentes formas, incluyendo aquellas en las cuales las resolu-ciones del gobierno estn presentes pero no lo dominan. Un ejemplo de lo anteriorlo constituyen las organizaciones intergubernamentales, como la Organizacin para laCooperacin y Desarrollo Econmico (OCDE), las cuales emplean el soft law al con-tar con la participacin tripartita de gobiernos, empresas y trabajadores para disear

y administrar los cdigos que ellos voluntariamente producen para sus miembros, ycontando con diversos niveles de libertad para aceptarlos o no. De manera ms ampliaan, el soft lawpuede albergar al derecho consuetudinario internacional y a prcticasestatales, codificadas o no, incorporando de este modo el derecho internacional pblico

28 K, John y , Michael (eds.). Hard Choices, Soft Law. Ashgate, 2004, p. 9.29 B, op. cit., p. 84.

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a los numerosos sistemas que surgen, como el arbitraje internacional comercial -bajoel rgimen de derecho internacional privado-, lo cual no implica necesariamente queel soft law se constituya de costumbre internacional. En efecto, usualmente se trata de

una mezcla de la autoridad pblica en forma de instituciones intergubernamentales conms autoridad privada, inspiradas en prcticas como las del ratado de Libre Comerciode Amrica del Norte (NAFA), las cuales dependen de sistemas basados en arbitrajecomercial privado, como se plasma en el Centro Internacional de Arreglo de DiferenciasRelativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial30.

Causa de ello es que el cumplimiento del soft lawno slo est determinado por el cum-plimiento de normas no vinculantes, sino adems por la observancia de las conductasde los sujetos por parte de la comunidad internacional, que mediante la presin social,poltica y econmica instan al cumplimiento y comportamiento de acuerdo a estos

estndares.

5. Expresiones desoft law

La eficacia de las herramientas soft law depender de la participacin activa de los ciu-dadanos, de la publicidad adversa, presiones sociales, apreciacin pblica y reaccionesvoluntarias del mercado de consumidores, empleados e inversores. Es menester sealarque usualmente estos instrumentos no contienen formas legales o sanciones econmicas.

Manifestacin de lo anterior son las recomendaciones de la Organizacin Internacionaldel rabajo (OI), las cuales complementan los convenios de la misma OI y contienendirectrices para la poltica nacional en materia laboral, fijando de este modo estndaresinternacionales que tienen forma de soft law,pues carecen de fuerza obligatoria, porlo que para generar efectos jurdicos se requiere de la acogida de stas por parte delos Estados; y a su vez, la OI le otorga asistencia tcnica para implementarlas. Sinembargo, constantemente se critica la ineficacia del sistema de normas internacionalesdel trabajo de la OI, pues slo los convenios y protocolos gozan de fuerza vinculante,mas no las recomendaciones.

Semejante es lo que ocurre con otra clase de instrumentos de soft lawconsistente en unaserie de mecanismos voluntarios de certificacin, etiquetado y cdigos de conducta, conel objetivo de identificar empresas o productos que se ajusten a las normas internaciona-les del trabajo, y por lo tanto responder a las fallas de informacin de mercado cuandose producen violaciones a los derechos de los trabajadores31.

30 K y, op. cit., p. 9.31 Idem, p. 175.

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La eficacia de stos resulta en gran medida de las reacciones del mercado a las seales de losconsumidores y, en menor medida, de los inversionistas. Estos instrumentos son atractivosen algunos aspectos desde el enfoque del bienestar del consumidor, que dependern de las

preferencias de consumo. Normalmente estos mecanismos son iniciados por las propiassociedades industriales o por ONGs de diversos tipos, las cuales negocian entre ellas ocon otras sociedades comerciales los instrumentos de soft lawtendientes a promover elcumplimiento de estndares internacionales laborales.

El contenido normativo de las resoluciones de soft law, en principio, no goza de un valorobligatorio, pese a contener el sustrato tico del derecho internacional, configurndosea travs de principios y objetivos32. Empero, esto generaba poca claridad entrelege datay lege ferenda, al no poder distinguir entre la norma existente y la norma futura. Conposterioridad, surgi la interrogante acerca de la posibilidad que una norma no vincu-

lante perteneciente al soft lawfuera capaz de presionar en su cumplimiento en virtud dela suscripcin de tratados internacionales.

As, los efectos jurdicos de estas disposiciones no vinculantes constituyen la principalcontroversia, puesto que si las previsiones de los tratados constitutivos implicasen obli-gaciones para los Estados miembros, stas no se podran generar a partir de las reco-mendacionesper se, sino de su conjuncin con alguna fuente de obligaciones jurdicas33.

En tanto, las recomendaciones son instrumentos a travs de los cuales se incita al logrode los objetivos de una organizacin internacional, por parte de los rganos facultadospara ello34. En estas organizaciones internacionales, el principio de buena fe juega un roltrascendental, ya que refleja el principio de cooperacin internacional, inherente a lasmismas, constituyendo de este modo fuente de obligaciones jurdicas para los estadosmiembros, que de buena fe deben observar lo recomendado35.

Gloria Alarcn, citando a Camao Anido y Caldern Carrero, seala que determinadasorganizaciones internacionales, como la OCDE y la OMC, o bien otras institucionesinternacionales, como el Banco Mundial o el Fondo Monetario Internacional, quieneselaboran reglas, directrices, lineamientos, catlogos, cdigos de conducta, etc., lo rea-lizan con el objeto de establecer o codificar una serie de parmetros uniformes a nivelinternacional, con la finalidad de que tanto los pases miembros como los no miembrosde dichas organizaciones, admitan lo que en la mayora de los supuestos les conducira reformar su legislacin interna a tal efecto. Un ejemplo paradigmtico de este tipo desoft law o de backdoor rules en la terminologa de los autores citados lo constituyen

32 M, op. cit., p. 8.33 demp.7.34 Ididem.35 Idem, p. 8.

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los Modelos de Convenio para evitar la doble imposicin recomendada por el ComitFiscal OCDE y sus comentarios, o las Directrices sobre Precios de ransferencia o sobrecompetencia fiscal perniciosa elaboradas por este mismo comit, las cuarenta Reco-

mendaciones en materia antiblanqueo del Financial Action ask Force, o las Directricesque utiliza el FMI o el Banco Mundial cuando negocian con los diferentes gobiernosestatales el otorgamiento de crditos internacionales36.

Como sealbamos en prrafos anteriores, las recomendaciones de la AGNU tienen uncarcter propositivo, invitando a adoptar determinadas conductas. Sin embargo, existenotras resoluciones de las AGNU que:

por su contenido, circunstancias de su adopcin y la prctica de los Estados,son especialmente relevantes en el proceso de elaboracin del derecho interna-

cional. Se trata de resoluciones cuyo contenido se refiere a principios o normasjurdicas. No es extrao, por tanto, que sean citadas repetidamente, eviden-ciando convicciones arraigadas en los Estados. Se adoptaban por unanimidad,consenso o mayoras representativas de la comunidad internacional. Suelen serel resultado de largas negociaciones, su redaccin es cuidada y se adoptan conmenos frecuencia que las meras recomendaciones37.

Segn Bell y McGillivray38, el documento de soft lawms importante es la Agenda 21.En palabras de los autores:

In international law, sustainable development as a legalconcept has tended to be

found mostly in soft law that is, in documents that are not directly binding andwhich have more of a policy feel to them. Te most important document here isAgenda 21, signed at the 1992 Rio Earth Summit, which is essentially a lengthyblueprint for realizing sustainable development. Tis pays particular attention toaction at the local level and picks up many of the recommendations made inthe Brundtland Report39about greater public involvement in decision makingthrough, for example, access to environmental information. Tere are signs that asleast some of the judges of the international Court of Justice (ICJ) are beginning

36

A, Gloria. El Soft Lawy nuestro sistema de fuentes[en lnea], 2010, p. 16. Disponible en: [Fecha deconsulta: 20 de octubre de 2014].

37 M, op. cit., p. 8.38 B, Stuart y M, Donald. Environmental Law, Seventh edition. Oxford University Press, New

York, 2008, p. 57.39 El Informe Brundtlandfue elaborado en 1987 por diversos pases para Naciones Unidas, con el objetivo de

aportar una definicin de desarrollo sostenible, examinar temas crticos de desarrollo y medio ambiente yformular propuestas y soluciones al respecto.

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to recognize the procedural dimension tissues of sustainable development and torecognize sustainable development as aprinciple rather than only as a concept40.

Sin perjuicio del reconocimiento que puede llegar a otorgrsele al interior de la CorteInternacional de Justicia, y ms all de los acuerdos sobre requisitos bsicos de proce-dimientos sobre la participacin pblica mencionados en la Declaracin de Ro, noexiste un consenso jurdico internacional sobre el desarrollo sostenible. Asimismo, nose habra progresado lo suficiente en la materia en la Cumbre Mundial sobre el Desa-rrollo Sostenible, celebrada en Johannesburgo el ao 2002. Ello se debera, entre otrasrazones, a que las diversas convenciones o declaraciones de principios adoptadas en laConferencia de Ro, entre ellas la Declaracin sobre el Desarrollo Sostenible, contenanmltiples aspiraciones pero carecan de carcter vinculante41.

En materia comercial, como veremos posteriormente, los acuerdos internacionales asu-men contenidos abiertos e indeterminados que requieren de la colaboracin normativade los instrumentos de soft law, tal como sucede con los acuerdos alcanzados al amparode la Organizacin Mundial de Comercio o con las decisiones y declaraciones que in-tegran el Acervo de la Ronda de Uruguay, y que tienen por objeto darle sentido a losdiversos acuerdos multilaterales.

En la misma vereda, cabe mencionar el caso de las cuarenta recomendaciones adop-tadas por el Grupo de Accin Financiera sobre el Blanqueo de Capitales (GAFI),mediante las cuales se busca evitar el trfico ilcito de capital, al cual se suman susnotas interpretativas42. El carcter atpico de las cuarenta recomendaciones no fueimpedimento para que los Estados introdujeran su contenido en normas internas dehard law. Ejemplo de ello es la adopcin de la Directiva 91/308/CEE del Consejo, enla Comunidad Europea, relativa a la prevencin de la utilizacin del sistema financie-ro para el blanqueo de capitales, introduciendo en los veintisiete Estados miembroslas cuarenta recomendaciones43.

De este modo, los foros de diversas convenciones y las organizaciones internacionalesllegan a participar en el proceso de creacin normativa44.

Es suficiente que una norma sea no vinculante para que sea considerada parte del soft

law?Como sostiene Mazuelos, el concepto de soft lawconstituye una nocin imprecisa, puesalberga diferentes situaciones e incluso algunas difciles de prever, ya que muchos de los

40 B y M, op. cit., p. 57.41 demp. 58.42 S, op. cit., p. 78.43 dem, p. 79.44 M, op. cit., p. 11.

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acuerdos internacionales tienen estndares vagos, lo que hace necesaria la intervencinde rganos internacionales. Si bien se suele asociar la falta de precisin con elsoft law, enrealidad su caracterstica distintiva es la no exigibilidad de la obligacin. Esto es, su no

obligatoriedad, lo que confiriere a las partes de un amplio margen de discrecionalidaden el cumplimiento de las obligaciones contradas45.

6.Soft lawy su relacin con el derecho comercial

El comercio internacional y la creacin de polticas econmicas a escala mundial sonfenmenos ligados al soft law. Las dificultades inherentes a la puesta en prctica del de-recho econmico internacional justifican la adopcin de actos e instrumentos flexibles,

ajenos a la rigidez del derecho internacional convencional. Pese a gozar de una largatrayectoria y de un alto grado de institucionalizacin (FMI, Banco Mundial, OMC,OCDE, etc.), lo cierto es que en el derecho econmico internacional poco a poco el softlawha ido adquiriendo mayor importancia46.

As, la proliferacin de leyes modelo elaboradas en foros internacionales, algunos actosnormativos caractersticos del derecho institucional, convenios internacionales disponi-bles por las partes o la propia fuerza ejemplificadora de determinados convenios inter-nacionales, actan a menudo como fuentes de derecho en sentido impropio47. No essorprendente que se haya recurrido cada vez ms a las soluciones de soft law ante las

complejidades del actual orden mundial econmico, ya que estas poseen una singularflexibilidad. Existen dos tipos principales de instrumentos para su aplicacin. Unos sonlos estndares voluntarios, que sirven como equivalente a las leyes formales. Los otrossurgen de instituciones informales en los planos internacional, transnacional y nacional,con una fuerte dependencia de la participacin voluntaria, los recursos y las acciones con-sensuadas por sus miembros. Estos evalan regularmente las contribuciones obligatorias,organizacin, recursos y las sanciones de la propia institucin. Ejemplos de esto son, en elsector qumico, el Programa de Cuidado Responsable (Responsible Care Programme), o entrminos ms amplios la Organizacin Internacional de Normalizacin (ISO)48.

Durante la ltima dcada se ha vivido una intensa explosin de estas normas volunta-rias, habindose aplicado en la mayora y ms importantes sectores industriales de laeconoma y el intercambio a nivel global49.

45 Idem, p. 32.46 S, op. cit., p. 78.47 B, op. cit., p. 94.48 K/, op. cit., p. 4.49 Idem, p. 5.

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al vez la principal causa de lo anterior radique en la capacidad del soft law de avanzarhacia la unificacin del derecho sin soportar los costos de negociacin que supone unproceso formal.

Sin embargo, un abuso del soft law podra responder, segn los casos, a una bsquedade fuga del derecho que pretende proponer un nuevo realismo jurdico, tendiente aidentificar el fundamento del derecho con la doctrina del derecho50.

En otro sentido, el derecho del comercio internacional es una realidad que slo enciertas ocasiones ha encontrado respuestas por la va del derecho uniforme, dado loslmites y dificultades que ste impone. Muchos sectores claves del comercio interna-cional siguen presentando una pluralidad de tcnicas normativas, sin prescindir de lasconflictuales, incluso en aquellos casos en que se ha logrado una cierta uniformidad51.

Esto se debe a que, en el dinmico contexto del mercado internacional, opciones comola del soft lawresultan especialmente apropiadas por la eficiencia de sus respuestas ysoluciones, por su inmediatez y por adecuarse a los intereses de las partes contratantes.

ambin trabajan con regulaciones de soft law iniciativas tales como el Programa deNaciones Unidas para el Medio Ambiente, PNUMA, que tiene por finalidad promoveracuerdos en materia medioambiental a travs de acuerdos vinculantes, declaraciones oacuerdos de intencin, entre otros. Del mismo modo, la Organizacin de Cooperaciny el Desarrollo Econmico (OCDE) otorga un marco a los Estados para buscar solucio-nes a problemas comunes, identificando buenas prcticas y colaborando en la elabora-cin de polticas internas en razn de estndares internacionales.

Otro caso emblemtico de soft lawson las guas o normas tcnicas emitidas por enti-dades privadas respecto a las caractersticas que debe reunir un determinado producto,bien o servicio. Los Best Available echniques Reference Document (BREFs)son guas enlas que se recogen las mejores tcnicas disponibles en una determinada materia, y sirvenpara evaluar y controlar la actividad relativa a la misma. Suelen elaborarse mediantegrupos de trabajo, con participacin de expertos, representantes de diversas administra-ciones y sectores afectados, buscando la legitimidad del proceso. Junto a ello pueden in-troducirse normas con el carcter de clusulas tcnicas, cuyo cumplimiento o no podrallevar a entregar una concesin o a revocar una licencia o permiso52.

50 B, op. cit., p. 95.51 Idem, p. 93.52 Idem, p. 110.

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Conclusiones

Resulta indiscutible que el concepto de soft lawacarrea una serie de confusiones. Sin embar-go, pareciera que existe al menos un consenso respecto a que se tratara de una categora des-criptiva que implica la falta de obligatoriedad jurdica de los instrumentos internacionales.

Existen expresiones que reflejan de mejor manera el carcter delsoft law,tales como lasrecomendaciones, puesto que devienen de la voluntad de los sujetos de derecho inter-nacional, y en las cuales previamente han pactado principios y estndares de conducta,que posteriormente son invitados a seguir.

Es necesario considerar que la fortaleza del soft law, su naturaleza no vinculante, puede

sin embargo convertirse en su principal debilidad cuando los contextos en los que seaplica no son los adecuados para lograr consenso social.

El soft lawenfrenta un proceso de fortalecimiento gracias al xito de sus instrumentos,que permiten el diseo de variadas opciones conforme las necesidades de las partes.

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el soft law y su aplicación en el derecho comercial internacional

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