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ANALES DE LA FACULTAD DE DERECHO, 22; diciembre 2005, pp. 187-211

EL SECRETO PROFESIONAL

Judit García Sanz*

Universidad de La Laguna

RESUMEN

El secreto profesional es una de las bases fundamentales en las que se sustenta el ejercicio dedeterminadas profesiones. El presente trabajo realiza una breve revisión sobre el secretoprofesional en el ámbito sanitario, que implica un deber de custodiar la información relati-va al paciente conocida en el ejercicio de la profesión. Desde esta perspectiva, debe enten-derse como un derecho del paciente a salvaguardar su intimidad frente a terceros. El profe-sional de la sanidad no sólo tiene un deber ético de sigilo sino también jurídico, cuyoincumplimiento podría ser castigado como delito de revelación de secretos (art. 199.2 delCódigo penal). No obstante, pese a que la intimidad es un derecho fundamental de carácterprioritario, no goza de una protección absoluta y puede ser limitado en aquellos casos queentre en tensión con otros derechos fundamentales y libertades públicas.

PALABRAS CLAVE: secreto profesional, intimidad, confidencialidad, protección de datos per-sonales, delito de revelación de secretos, intimidad genética, código de ética y deontologíamédica.

ABSTRACT

The medical secret is one of the fundamental bases on which the exercise of determinedprofessions is sustained. In the present paper, a brief revision about the professional secretin the sanitarian ambit is realized which supposes the obligation to keep the informationobtained during the professional exercise. It should be understood as a right of the patientto safeguard his intimacy as opposed to third persons. The professional of health has notonly an ethic, but also a legal obligation of discretion whose nonfulfillment could be pun-ished as a crime of revelation of secrets (art. 199.2 Penal Code). However, although inti-macy is a fundamental right of high priority it has not an absolute protection, since it canbe limited in those cases in which it enters in conflict with other fundamental rights andpublic freedoms.

KEY WORDS: professional secret, intimacy, confidentiality, protection of personal data, crimeof revelation of secrets, intimacy genetics, ethics code and medical deontology.

I. INTRODUCCIÓN Y MARCO LEGAL

El secreto profesional en el ámbito sanitario es uno de los pilares básicossobre los que se asienta la relación médico-paciente debido a que los profesionales

12 Judith García.pmd 03/11/2005, 11:45187

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* Profesora de Derecho Penal.1 Se aborda esta cuestión con detalle en el apartado III de este trabajo.2 En el ámbito administrativo específicamente sanitario, cabe inferir el carácter legal del

deber de sigilo de varios cuerpos legislativos. Así, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad,en su art. 10, alude al derecho de todos los ciudadanos al respeto de su personalidad, dignidad e intimi-dad en el ámbito de las diferentes Administraciones públicas sanitarias y, en el párrafo tercero, reco-noce a todo usuario de la sanidad el derecho a «la confidencialidad de toda la información relaciona-da con su proceso en instituciones sanitarias públicas y privadas que colaboren con el sistema público».Recientemente el legislador ha mostrado su preocupación por estos temas y ha aprobado varias leyessobre la materia. En esta línea, se sitúa la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de CarácterPersonal (y su predecesora de 1992), que tiene como objeto la protección del derecho al honor y laintimidad personal y familiar (art. 1) y en su art. 10 alude expresamente al deber de secreto profesional.Por su parte, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente yde derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, sin llegar a unasituación óptima, viene a cubrir importantes lagunas y a dotar de una regulación mínimamentesatisfactoria a éste y otros problemas, centrando la cuestión en el interés del paciente.

3 En el ámbito civil, se orienta a la protección de la intimidad la Ley Orgánica 1/1982 deProtección civil al honor, a la intimidad y a la propia imagen, de 5 de mayo de 1982, que consideraintromisión ilegítima a «La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a travésde la actividad profesional u oficial de quien los revela» (art. 7.4). En esta línea cabe situar también laLey 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción, la cual establece el carácter decontrato secreto de la donación de gametos y preembriones para las finalidades autorizadas por lasleyes e impone en diversos partes de su articulado el «deber de secreto» de la identidad de los donantesy de otros aspectos (art. 2.5 y art. 5).

4 El derecho a la intimidad en el ámbito laboral tiene cobertura legal en el art. 4.2 delEstatuto de los trabajadores (Ley 8/1980) que reconoce entre los derechos de los trabajadores elrespeto de su intimidad y su vulneración se considera infracción muy grave por parte del empresario(art. 96.11). Por su parte, la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, en su art. 22.4dispone que la información sanitaria de los trabajadores afectados no podrá ser usada con finesdiscriminatorios ni en perjuicio del trabajador. Sobre ello, v. también apartado VI.1.

5 Como analizaremos en el apartado V, dedicado a los límites del deber de secreto, aluden aesta materia tanto la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 259, 262, 416 y 417) como la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (art. 371).

6 En el apartado IV se estudia con detalle el delito de revelación del secreto profesional (art.199.2 CP).

7 Sobre esta materia existe un prolijo acervo de Tratados y Convenios Internacionales quehan pasado a formar parte del Ordenamiento jurídico español. Entre los Tratados y Convenidosinternacionales que han resaltado el derecho a la intimidad cabe resaltar el art. 12 de la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948.

8 En la esfera del Derecho europeo, es destacable la atención prestada por el Consejo deEuropa al problema de la intimidad y el tratamiento de datos sanitarios. Al respecto, cabe resaltar elConvenio 108 del Consejo de Europa, de 28 de enero de 1981, sobre la protección de las personas en

sanitarios acceden a datos personales y de salud pertenecientes a la esfera íntima della persona, cuya divulgación podría suponer su estigmatización o discriminación.

El secreto profesional encuentra su fundamento en nuestra Constitución(art. 18.1 y 20 CE)1 y también goza de regulación en los diferentes sectores delordenamiento jurídico interno (administrativo2, civil3, laboral4, procesal5 y penal6),así como en el Derecho internacional7 y comunitario8.


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lo que respecta al tratamiento de datos automatizados, que alude en su art. 6 a los datos relativos a lasalud. Asimismo, el Convenio relativo a Derechos Humanos y Biomedicina, de 4 de abril de 1997,reconoce el derecho de toda persona al respecto de su vida privada cuando se trate de informacionesrelativas a su salud (art. 10.1). También se ha ocupado el Consejo de Europa de esta materia, en susResoluciones y Recomendaciones (no vinculantes jurídicamente), alguna de ellas citadas en este trabajoy que se pueden consultar en http//www.coe.fr. También se refieren a estos problemas diversas Directi-vas europeas cuya adaptación al Derecho interno español han motivado la aprobación de algunas leyesinternas. En esta línea, cabe destacar la Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre, relativa a la protecciónde datos de las personas físicas, en lo que respecta a su tratamiento y a la libre circulación de los mismos(su adaptación al derecho interno ha originado la aprobación de la Ley 15/1999).

9 El secreto profesional se trata en profundidad en el Código de Ética y Deontología Médi-ca de la Organización Médica Colegial de 1999. En concreto, el art. 14 concibe al secreto profesionalcomo un derecho del paciente a salvaguardar su intimidad ante terceros y que obliga al profesionalincluso tras la muerte de aquél. Por su parte, el art. 15 aborda el problema de la medicina en equipoy la obligación de todos de guardar la totalidad del secreto.

10 Al respecto, la mayoría de la doctrina acoge la tesis restrictiva diferenciando claramenteel plano deontológico y jurídico. Entre otros: CASADO GONZÁLEZ, «Ética, Derecho y deontologíaprofesional», Derecho y salud, vol. 6, núm. 1, 1998, p. 34; GÓMEZ TOMILLO, Responsabilidad penalde los profesionales sanitarios, Valladolid, 1999, p. 71; IGLESIAS, «El discutible valor jurídico de lasnormas deontológicas», Jueces para la democracia 12, 1991, p. 53 y ss.; MORALES PRATS, Comenta-rios, cit., p. 464; ROMEO CASABONA, C., La protección penal del secreto profesional y laboral en el Dere-cho penal, Estudios penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antón, Valencia, 2004, pp. 977 y 979.SILVA SÁNCHEZ, La responsabilidad penal del médico por omisión, Avances de la Medicina y el DerechoPenal, (dir. S. MIR PUIG), PPU, Barcelona, 1988, p. 126.

El deber de secreto profesional en el ámbito sanitario encuentra también sufundamento en normas ético-corporativas9, si bien es necesario deslindar el planodeontológico y jurídico, ya que aunque los profesionales deben adecuar su actua-ción profesional al Código Deontológico, las pretensiones que frente a ellos se ejer-citen por vía judicial, deberán basarse en la vulneración de una ley, como en el casode cualquier ciudadano10.

Teniendo en cuenta este marco legal, cabe afirmar que el secreto médico noes un tema que haya sido tratado en profundidad por el legislador y, aunque estasituación ha sido en parte paliada con la reciente aprobación de algunas leyes queregulan esta materia, debería elaborarse una regulación que fijara el alcance y loslímites del secreto médico, de modo que se garantice de modo adecuado la protec-ción de la intimidad del paciente.

En este trabajo se abordará la confidencialidad de la información sanitariadesde una perspectiva general, si bien nos centraremos sobre todo en sus implica-ciones penales y, en especial, en la intimidad como derecho fundamental.

Por último, aclaremos que, aunque haremos referencia al tratamiento dedatos personales en el ámbito sanitario, vamos a analizar sólo los problemas que seplantean en aquellos casos en que su conocimiento se gesta en la relación personalentre el profesional sanitario y el paciente, dejando a un lado los problemas queimplica el procesamiento y comunicación de datos a través de las modernas tecno-logías de la información y la comunicación, que hace que el secreto personal tras-


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cienda cada vez más de la esfera médico-paciente a un sistema de almacenamientomasivo de datos que precisa de un tratamiento específico y de medidas especialesque permitan un mayor control e intervención del sujeto como las previstas en laLO 15/199911.

II. PRECISIONES CONCEPTUALES

La doctrina utiliza en ocasiones de forma indistinta términos como los deprivacidad, confidencialidad, protección de datos que, aunque tienen conexión conla intimidad e incluso comparten zonas comunes, no son del todo coincidentes12,por lo que estimamos necesario hacer algunas precisiones conceptuales previas.

En primer lugar, la intimidad cabe concebirla como derecho inherente a lapersona que se refiere a lo más profundo del ser. La intimidad viene definida en elDiccionario de la RAL como «zona espiritual íntima y reservada de una persona ode un grupo, especialmente de la familia». Por su parte, ROMEO CASABONA la definecomo «aquellas manifestaciones de la personalidad individual (o familiar) cuyo co-nocimiento o desarrollo quedan reservados a su titular o sobre las que ejerce algunaforma de control cuando se ven implicados terceros»13.

Sin perjuicio de profundizar más adelante en el concepto y alcance de laintimidad como derecho fundamental, cabe resaltar que acogemos aquí un concep-to de intimidad en sentido estricto, separando lo íntimo de lo privado14. En estesentido, la intimidad la relacionamos con lo más profundo del ser, lo más íntimo ypersonal, en palabras de BAJO FERNÁNDEZ, «es un ámbito personal, reservado a lacuriosidad pública, absolutamente necesario para el desarrollo humano y dondeenraizaría la personalidad»15.

11 Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha declarado que el contenido delordenador personal de un profesional de la medicina, en el que se incluyen las historias clínicas desus pacientes, queda fuera del ámbito de aplicación de la Ley de Protección de Datos (Sentencia de12 de julio de 2000, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo).

12 En este sentido, SÁNCHEZ CARAZO, C., La intimidad y el secreto médico, Díaz de Santos,Madrid, 2000, p. 13 y ss.

13 ROMEO CASABONA, C., El tratamiento y la protección de los datos genéticos, en Gen-Ética,Ariel, Barcelona, 2003, p. 240. En este sentido también en, EL MISMO, Tendencias actuales sobre lasformas de protección jurídica ante las nuevas tecnologías, Poder Judicial, núm. 31, p. 163 y ss. Unavisión actual de este autor sobre el contenido y evolución de este derecho fundamental podemosencontrarla en: ROMEO CASABONA, C., La intimidad y los datos de carácter personal como derechosfundamentales y como bienes jurídicos penalmente protegidos, Estudios Jurídicos en Memoria de JoséMaría Lidón, Bilbao, 2002, p. 513 y ss.

14 SÁNCHEZ CARO, J., El médico y la intimidad, Díaz de Santos, Madrid, 2001, p. 74, consi-dera que la intimidad en sentido estricto hace referencia a un ámbito de carácter individual, espiri-tual y psicológico y, por tanto, intrapersonal.

15 BAJO FERNÁNDEZ, M., «El secreto profesional en el proyecto de Código Penal», Anuariode Derecho Penal y Ciencias Penales, 1980, p. 599.


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Un concepto próximo al de intimidad es el de privacidad ; no obstante, pesea que en muchos momentos se han utilizado como sinónimos, existen notablesdiferencias entre ambos. Así, mientras que la intimidad sería lo más, la privacidad seasentaría en una capa menos profunda de la persona. Acogiendo el concepto deLÓPEZ DÍAZ, cabría definir la privacidad como «el derecho de los individuos, gruposo instituciones a determinar por ellos mismos, cuándo, cómo y cuánta informaciónacerca de sí es comunicada a otros»16.

En definitiva, cabe afirmar que la privacidad y la intimidad forman partede un todo, pero que lo privado es más amplio que lo íntimo. Como apunta SÁNCHEZ

CARAZO, lo íntimo sería la parte de la vida privada que cada ser humano quiereguardar para sí de forma muy especial y que sólo dará a conocer en un ambiente deconfidencialidad 17. Así, la intimidad quedaría reducida a lo que podríamos denomi-nar «núcleo duro» de la personalidad, sería esa zona íntima que queda reservada auna persona o a un círculo restringido de personas (datos de salud, sexuales, racia-les...), mientras que en la privacidad se incluirían datos no tan sensibles pero de unámbito de vida particular18.

En cuanto a la confidencialidad, cabría concebirla como una «actitud que sele pide al sujeto conocedor del dato o hecho de la intimidad o privacidad de lapersona»19 y supone «la obligación del profesional de mantener en secreto cualquierinformación proporcionada por el paciente, no pudiendo revelársela a un tercerosin su permiso específico»20. La confidencialidad es un concepto próximo a la inti-midad, de manera que cuanto más íntimo sea el dato, será preciso un mayor gradode confidencialidad.

También es necesario diferenciar la intimidad del derecho a la protección dedatos de carácter personal, ya que presenta rasgos propios que lo hacen merecedor deun tratamiento diferenciado, como parece apuntar la propia Constitución21, sin

16 LÓPEZ DÍAZ, E., El derecho al honor y el derecho a la intimidad. Jurisprudencia y doctrina,Dykinson, Madrid, 1996, p. 205.

17 Cfr. SÁNCHEZ CARAZO, La intimidad y el secreto médico, cit., p. 19. En el mismo sentido,en SÁNCHEZ CARAZO, «Protección de datos de carácter personal relativos a la salud», cit., p. 48 y ss.

18 Esta diferenciación también ha sido apuntada en ocasiones por el legislador. En estesentido, en la derogada LO 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizadode los datos de carácter personal, aparecían ambos términos (nueve veces la palabra intimidad y diezla de privacidad) y se aludía a las diferencias entre ambos conceptos en su exposición de motivos aldisponer que «La intimidad protege la esfera en que se desarrollan las facetas más singularmentereservadas de la vida de la persona [...], la privacidad constituye un conjunto más amplio, más global,de facetas de su personalidad, que aisladamente consideradas, pueden carecer de significación intrín-seca pero que, coherentemente enlazadas entre sí, arrojan como precipitado un retrato de la persona-lidad del individuo que éste tiene derecho a mantener reservado». Por su parte, en la nueva Ley deProtección de Datos de Carácter Personal (LO 15/1999), sólo aparece la palabra «intimidad» y no semenciona el término «privacidad».

19 Así, SÁNCHEZ CARAZO, La intimidad y el secreto médico, cit., p. 20.20 SÁNCHEZ CARO, El médico y la intimidad, cit., p. 74.21 El art. 18.4 CE, establece que «La ley limitará el uso de la informática para garantizar el

honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos».


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que la protección de la intimidad sea suficiente para frenar todos los posibles efec-tos de la utilización de las nuevas tecnologías en el tratamiento de los datos perso-nales y de salud22.

En consecuencia, todas estas singularidades hacen que podamos hablar deun derecho fundamental a la protección de datos, también denominado libertad infor-mática, diferenciado del derecho a la intimidad23.

Ésta es la línea seguida también por el Tribunal Constitucional, que consi-dera que el art. 18.4 CE consagra un «derecho fundamental autónomo a la protec-ción de datos personales»24 y reconoce dicho derecho con independencia de quesean objeto de tratamiento informático o automatizado25.

En definitiva, cabe afirmar que el derecho a la protección de datos persona-les es independiente y autónomo respecto al derecho a la intimidad y abarca unamayor amplitud de situaciones, pues protege datos personales, sean íntimos o no,bastando que sean datos que identifiquen o permitan la identificación de una per-

22 En este sentido, ROMEO CASABONA considera que la protección de datos personales pre-senta unas características muy diferenciadas de la intimidad, que ésta por sí sola no podría explicar,además, del art. 18.4 CE cabe inferir que en estos casos no siempre se ve afectada la intimidad sinoque el uso de la informática puede afectar a otros derechos fundamentales o no. Así, ROMEO CASABONA,«Tendencias actuales sobre las formas de protección jurídica ante las nuevas tecnologías», cit., p. 163y ss.; EL MISMO, La intimidad y los datos de carácter personal, cit., p. 526 y ss.; SOLA RECHE, E., «Laprotección penal de la intimidad informática», Revista de la Facultad de Derecho de la Universidadde La Laguna, núm. 11, 1991, p. 186 y ss.; EL MISMO, La protección de datos personales genéticos en elDerecho Español, Genética y Derecho penal. Previsiones en el Código Penal Español de 1995, CarlosMª Romeo Casabona ed., Granada, 2001, p. 205 y ss.

23 Consideran que no es necesario la configuración de un derecho independiente de protec-ción de datos, distinto y autónomo respecto al derecho a la intimidad: DE MIGUEL SÁNCHEZ, N.,Tratamiento de datos personales en el ámbito sanitario: intimidad «versus» interés público, tirant loblanch, Valencia, 2004, p. 27 y ss.; MORALES PRATS, F., Comentarios a la Parte especial del Derechopenal, Aranzadi, Pamplona, 2004, p. 397 y ss. En cambio, estiman que el derecho a la protección dedatos es un derecho independiente de la intimidad: ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ, J., «La libertadinformática, un nuevo derecho fundamental en nuestra Constitución», La Ley, núm. 5.230, 2001,p. 1 y ss.; ROMEO CASABONA, La intimidad y los datos de carácter personal, cit. p. 516 y ss.; EL MISMO:«El tratamiento y la protección de datos genéticos», cit., p. 240 y ss.; SEOANE RODRÍGUEZ, J., «De laintimidad genética al derecho a la protección de datos genéticos (A propósito de las SSTC 290/2000y 292/2000, de 30 de noviembre) (Parte I)», Revista de Derecho y Genoma Humano, núm. 16,2002, p. 72.

24 Así, STC 254/1993, de 20 de julio, en la que se afirma que «El art. 18.4 [...] consagra underecho fundamental autónomo a controlar el flujo de informaciones que conciernen a cada personapertenezcan o no al ámbito más estricto de la intimidad, para así preservar el pleno ejercicio de susderechos». Asimismo, el Tribunal Constitucional ha resaltado que el objeto de este derecho ampara-do en el art. 18.4 CE no es sólo la intimidad individual (que tendría ya acomodo en el art. 18.1 CE),sino los datos de carácter personal. Así, STC, 292/2000, de 30 de noviembre, en donde hace alusiónincluso a los datos personales públicos, matizando que por el hecho de ser accesibles al conocimientode cualquiera, no escapan al poder de disposición del afectado.

25 La protección de datos personales como un derecho fundamental a controlar el flujo deinformaciones que conciernen a cada persona [...] pertenezcan o no al más estricto ámbito de laintimidad, para así preservar el pleno ejercicio de sus derechos (Sentencia 11/1998, de 13 de enero).


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sona y, además, lo hace con independencia de si se encuentran almacenados porsistemas informáticos o de cualquier otra forma26.

Por lo que respecta al concepto de secreto profesional, cabe apreciar una claraevolución desde una concepción paternalista, hasta la visión actual que reconoce elderecho de autodeterminación del paciente y su derecho fundamental a la intimidad27.

En nuestra opinión, cabe concebir el secreto médico como «derecho delpaciente a salvaguardar su intimidad frente a terceros e incluiría toda información,conocida por el paciente y otra u otras personas pertenecientes a un círculo reduci-do, que la persona afectada no desea sea revelada o divulgada a terceros».

Por último, es necesario aludir brevemente a qué datos quedan amparadospor la confidencialidad y qué debemos entender por dato médico o de salud28.

A nivel de derecho interno no encontramos un concepto de «dato médi-co»29. No obstante, la doctrina se decanta por un concepto amplio y abierto en lalínea que viene siendo propuesta por el Consejo de Europa30, puesto que un con-cepto pormenorizado podría dejar fuera informaciones que incidieran sobre la sa-lud de la persona y generar así situaciones de indefensión31. No obstante, el deberde secreto no se extenderá a aquellos hechos o circunstancias que no tengan laconsideración de íntimos y que, por lo tanto, su revelación no sea susceptible delesionar la intimidad del paciente32. Así, por ejemplo, no quedarían amparados por

26 Al respecto v. ROMEO CASABONA, «Poder informático y seguridad jurídica», cit., p. 33,para quien el art. 18.4 CE protege los datos personales, sean íntimos o no. Ésta es la línea adoptadarecientemente con acierto por el TC, que desvincula este derecho de la intimidad y también de sucarácter necesariamente informatizado. En este sentido, Sentencia 290/200, y en la Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, en la que manifiesta que «No sólo tienen carácter de datos personalesaquellos relativos a la vida íntima, sino todos aquellos que identifiquen o permitan la identificaciónde la persona, pudiendo servir para la confección de su perfil ideológico, racial, sexual, económico ode cualquier otra índole, o que sirvan para cualquier otra utilidad que en determinadas circunstan-cias constituya una amenaza para el individuo».

27 El Código de Ética y Deontología médica de 1999 lo concibe como «Derecho del pa-ciente a salvaguardar su intimidad ante terceros y que obliga al profesional incluso tras la muerte deaquél».

28 Sobre ello, HERRÁN ORTIZ, A., «La protección de datos sanitarios», Doctrina Vlex, 2003,passim.

29 Al respecto, el art. 7 de la LO 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal nonos da un concepto de dato médico pero los califica de datos especialmente protegidos, por lo quelos considera como datos que presentan una vulnerabilidad especial (al igual que otros como losreferentes a la vida sexual, origen racial o étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas...) en lamedida de que pueden fomentar la discriminación o causar perjuicios de especial gravedad a lostitulares.

30 Recomendación NºR. (97) 5, del Consejo de Europa, que atribuye tal consideración a«todos los datos de carácter personal relativos a la salud de la persona. Afecta igualmente a datosmanifiesta y estrechamente relacionados con la salud, así como con las informaciones genéticas».

31 En este sentido, DE MIGUEL SÁNCHEZ, Tratamiento de datos personales, cit., p. 46 y ss.32 En la STC, 292/2000 se definen los datos personales como «Aquellos datos que identifi-

quen o permitan la identificación de la persona, pudiendo servir para confeccionar un perfil ideoló-


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el secreto médico los datos relativos a si hubo o no información suficiente por partede los médicos33.

En palabras de SÁNCHEZ CARAZO los datos de salud serían «todos aquellosdatos de carácter personal que indiquen la situación de salud o enfermedad de unindividuo»34. En consecuencia, tendrán la consideración de datos médicos los re-lativos a la salud o los que contengan conexión con fines relacionados con la salud(física o mental)35 y aunque sean tratados en ámbitos no estrictamente sanitarios(seguros, investigación...).

Por último, es indiferente que el dato médico obre en el expediente delpaciente o en la historia clínica36, ya que, si bien en esta última haya aportacionesintelectuales del médico, en ella se incluyen también datos que afectan a la intimi-dad del paciente37.

III. LA INTIMIDAD Y EL SECRETO PROFESIONALEN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

Nuestra Carta magna garantiza el «derecho a la intimidad personal y fami-liar» en el art. 18.1 y le otorga el mayor grado de protección al incluirlo entre losderechos fundamentales. Asimismo, hace referencia al secreto profesional —en re-

gico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole o que sirvan para cualquier otra utilidadque en determinadas circunstancias constituya una amenaza para el individuo».

33 Éste es el caso planteado en la Sentencia del OGH de 23 de noviembre de 1999, en la queel TS austriaco considera que la comprobación del cumplimiento o incumplimiento por parte de losfacultativos de la obligación de informar que les incumbe no debe considerarse sometida al deber desecreto médico. La actora había hecho valer en primera y segunda instancia su negativa a dispensar a losmédicos del deber de secreto en relación a la confirmación de si había sido correctamente informada delas posibles consecuencias de la operación a la que iba a ser sometida. Comenta esta Sentencia, SÁNCHEZ

JORDÁN, E., «Algunas cuestiones relativas al derecho de información y al deber de secreto profesional enun supuesto de responsabilidad médica», Derecho y salud, 2002, núm. 10, pp. 163-4.

34 SÁNCHEZ CARAZO, Protección de datos de carácter personal relativos a la salud, cit., p. 176.35 Acogemos un concepto de salud entendida en sentido amplio, es decir, como «ausencia

de enfermedad o de alteración corporal, que abarcaría tanto la integridad física y corporal como lasalud física y mental». En este sentido: GÓMEZ DE LA TORRE, B., El delito de lesiones, Altera, Salaman-ca, 1982, p. 24; GARCÍA SANZ, J., «Responsabilidad penal por denegación de asistencia sanitaria»,Actualidad Penal, núm. 30, pp. 674-5. Por su parte, ROMEO CASABONA, Los delitos contra la integri-dad corporal y la salud, el Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Ángel Torío López, Granada,1999, pp. 925-6, sostiene que la salud física y mental alude al bienestar del ser humano en su aspectofísico y mental. No obstante, aunque este autor acoge un concepto amplio de salud, rechaza, conacierto, el concepto excesivamente amplio que contiene la Carta funcional de la Organización Mun-dial de la Salud, que define a la salud como un «estado de completo bienestar físico, mental y social».

36 La Ley 41/2002, define en su art. 3 la Historia clínica como «el conjunto de documentosque contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y laevolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial».

37 ROMEO CASABONA/CASTELLANO ARROYO, «La intimidad del paciente desde la perspectivadel secreto médico y del acceso a la historia clínica», Derecho y salud, núm. 1, 1993, p. 14.


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lación al derecho a la información— el art. 20 al disponer que «La ley regulará elderecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estaslibertades» y el art. 24.2, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, dispone que«La Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional,no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos».

No obstante, como se pondrá de manifiesto, esta regulación no ha sido aúncolmada y la situación actual del secreto profesional es algo confusa e insatisfacto-ria, por lo que sigue siendo una necesidad la urgente aprobación de una ley queregule el secreto profesional38.

La doctrina admite de forma unánime la estrecha relación del secreto médi-co y la intimidad, siendo ésta el objeto de protección penal en los delitos que casti-gan la revelación de secretos. Esta línea ha sido también acogida desde antiguo porel Tribunal Constitucional39, para quien «el secreto profesional, en cuanto justifica,por razón de una actividad, la sustracción al conocimiento ajeno de datos o infor-maciones obtenidas que conciernen a la vida privada de las personas, está estrecha-mente relacionado con el derecho a la intimidad que el art. 18.1 de la Constitucióngarantiza, en su doble dimensión personal y familiar, como objeto de un derechofundamental» y reconoce que «el fundamento del secreto profesional médico es laintimidad del paciente, único titular para oponerse al uso de la historia clínica».

En cuanto al concepto de intimidad, cabe aquí ampliar lo dicho hasta aho-ra, tomando como guía la evolución de la doctrina del Tribunal Constitucional,que si bien inicialmente parece adoptar un concepto negativo al entender que «Laintimidad es un ámbito o reducto en el que se veda que otros penetren»40, cuyoatributo más importante sería «La facultad de exclusión de los demás, de abstenersede injerencias por parte de otro, tanto en lo que se refiere a la toma de conocimien-tos intrusiva, como a la divulgación ilegítima de datos»41, ha evolucionado progre-sivamente hacia un concepto expansivo y no puramente negativo, que implica tam-bién facultades positivas del particular de disposición sobre la información relativaa su persona, controlando el uso, difusión y manejo de la misma42, lo que algúnautor ha denominado «autodeterminación informativa»43.

38 Ésta fue una de las conclusiones del III Congreso Nacional de Derecho Sanitario (http://www.aeds.org/frames/frame_congreso.htm).

39 Auto del TC 600/1989 y STC 37/1989.40 STC 73/1982, de 2 de diciembre.41 STC 142/1993, de 22 de abril.42 En este sentido, el TC en la Sentencia 134/1999, de 15 de julio, afirma que el art. 18.1

C.E. no garantiza una «intimidad» determinada, sino el derecho a poseerla, a tener vida privada,disponiendo de un poder de control sobre la publicidad de la información relativa a la persona y a lafamilia, con independencia del contenido de aquello que se desea mantener al abrigo del «conoci-miento público» y añade que «del precepto constitucional se deduce que el derecho a la intimidadgarantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a su persona o a la familia,pudiendo imponer a terceros su voluntad de no dar a conocer dicha información o prohibiendo sudifusión no consentida, lo que ha de encontrar sus límites, como es obvio, en los restantes derechosfundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos».

43 DE MIGUEL SÁNCHEZ, Tratamiento de datos personales, cit., p. 25.


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Este derecho se apoya a su vez en otros como la dignidad y otros derechosinherentes a la personalidad, lo que determina su consideración como derecho fun-damental aglutinador de otros derechos fundamentales44.

En definitiva, acogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, cabe afir-mar que lo que el 18.1 garantiza es un derecho al secreto, a ser desconocido, a quelos demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vetando que terceros, sean parti-culares o poderes públicos, decidan cuáles son los lindes de nuestra vida privada,pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena,sea cual sea el contenido de ese espacio y supone que el sujeto tenga un poderjurídico sobre la información relativa a su persona o a la de su familia e imponer aterceros su voluntad de no dar a conocer dicha información o prohibiendo su difu-sión no consentida aunque con algunos límites impuestos por los restantes dere-chos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos45.

IV. EL DELITO DE REVELACIÓN DE SECRETOS (ART. 199.2 CP)

El delito de revelación de secretos se castiga por primera vez en el art. 424del Código Penal de 1822, que hacía referencia de forma expresa al médico y a otrosprofesionales sanitarios46. En la actualidad, este delito se tipifica en el art. 199 delCP de 1995, entre los delitos contra la intimidad, en concreto, en el Título X,capítulo I, con la rúbrica «Del descubrimiento y revelación de secretos» dedicado ala protección de la intimidad47.

Art. 199. 1. El que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razónde su oficio o sus relaciones laborales, será castigado con la pena de prisión de uno atres años y multa de seis a doce años. 2. El profesional que, con incumplimiento de

44 En este sentido, el TC ha declarado de forma reiterada que «El derecho a la intimidadderiva de la dignidad de la persona e implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a laacción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para manteneruna calidad de vida mínima de la vida humana». Así, STC 143/1994, de 9 de mayo.

45 STC 134/1999, de 15 de julio.46 Aluden al tratamiento del secreto profesional en el Derecho penal antes del CP de 1995:

LUZÓN PEÑA, D., Tratamiento del secreto profesional en el Derecho español, en Poder Judicial,1990; MARTÍNEZ DE PEREDA, J., «La protección penal del secreto médico en el Derecho español», AP,núm. 10, 1996; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., «Algunas reflexiones sobre el tratamiento jurídicodel secreto médico», La Ley, 1983; ROMEO CASABONA/CASTELLANO ARROLLO, «La intimidad del pa-ciente», cit., p. 11 y ss.

47 En el Derecho comparado también se tipifica de forma expresa el delito de violación delsecreto profesional. Así, por ejemplo, el § 203 del StGB lo denomina «delito de violación de secretosprivados». Sobre ello, v. TRÖNDLE/FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, C.H. Beck, Manchen,2001, p. 1.188 y ss. El CP francés tipifica esta conducta en el art. 226-13. Comenta este precepto:LARGUIER J./LARGUIER A.M., «Droit pénal spécial, Dalloz», Paris, 1994, p. 83 y ss. También castigaesta conducta el CP italiano en su art. 622. Sobre ello, v. MANTOVANI, F., Diritto penale, Delitti controla persona, Cedam, Padova, 1995, p. 536 y ss.


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su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigadocon la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses einhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años.

Este precepto contiene dos tipos delictivos: por un lado, el art. 199.1 tipificala revelación de secretos ajenos llevada a cabo por una persona con una relaciónlaboral o similar con el titular del secreto; por otro, el art.199.2 castiga la revelaciónde secretos por parte de profesionales especialmente obligados al sigilo o reserva. Sibien ambas modalidades delictivas presentan elementos comunes, se diferencian envirtud de la clase de actividad que desarrolla el sujeto activo, según se derive ésta deuna relación laboral o de una actividad profesional como la del médico.

Las situaciones de quebrantamiento del secreto profesional por parte de unmédico son encuadrables en el art. 199.2 CP y, por ello, nos centraremos en elestudio de los elementos típicos de esta figura delictiva, que en muchos casos soncomunes a ambas modalidades.

Con carácter previo, es necesario poner de manifiesto la consideración deeste delito como norma penal en blanco, de manera que para determinar el alcancede los elementos específicos que integran el supuestos de hecho debemos acudir aotros sectores del ordenamiento jurídico, en concreto, al marco legal antes diseña-do, que permite dotar de contenido a los elementos normativos que incorpora elart. 199.2 CP48.

Por lo que respecta a la cuestión del bien jurídico-penal 49, la rubrica de «reve-lación de secretos» pone de manifiesto que la dimensión de la intimidad que se pro-tege es la que se integra en el secreto profesional50. Desde esta perspectiva, se brindaprotección a los hechos que se consideran secretos siempre que afecten al derecho a laintimidad, cuyo concepto y alcance hemos delimitado más arriba, de manera que laintimidad se constituye no sólo como un derecho fundamental constitucional (art.18.1 CE), sino también como un bien jurídico merecedor de protección penal51.

48 Se discute la constitucionalidad de las leyes penales en blanco en aquellos casos en que seremiten a normas de rango inferior. Al respecto, el TC ha salvado su constitucionalidad al conside-rarla como una técnica necesaria, si bien matiza que debe utilizarse bajo ciertos requisitos (SSTC122/1990, 62/1994, entre otras). Sobre las leyes penales en blanco v. CEREZO MIR, Introducción, cit.,p. 191; MIR PUIG, Parte General, cit., p. 116.

49 Acogemos este término por estimarlo más preciso que el de «bien jurídico». En estesentido: MIR PUIG, «Derecho penal», Parte General, cit., p. 134, n. 27; JAKOBS, G., Parte General,Fundamentos y Teoría de la imputación, Madrid, 1997, p. 44 y ss.; LUZÓN PEÑA, Curso, cit., p. 328.

50 ROMEO CASABONA, La protección penal del secreto profesional, cit., p. 964 y ss.51 En la STS, 574/2001, de 4 de abril de 2001, se condena a un médico por revelar parte

del historial clínico (una especialista al examinar a una embarazada vio que en la historia clínicaconstaba la existencia de dos interrupciones legales de embarazo anteriores y se lo reveló a la hermanade la gestante). Con ello, el Tribunal se separa con acierto de la solución dada por la AudienciaProvincial, que entendió que se trataba de «simples cotilleos propios de lo que en la actualidad sedenomina prensa amarilla del corazón» y considera que dicha conducta sí lesiona la intimidad delpaciente.


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En cuanto a la delimitación del «sujeto activo» del delito, estamos en presen-cia de un delito especial propio52, de manera que sólo puede ser realizado por aquélque tenga la consideración de profesional y no por la generalidad de las personas y,además, el profesional debe ser un «confidente necesario», es decir, que exista unarelación que le obligue jurídicamente al sigilo y reserva.

Como pone de manifiesto ROMEO CASABONA53, por profesional ha de en-tenderse la persona que: a) ejerce actos propios de su profesión, b) acreditada porun título académico u oficial54, c) ya realice la prestación de sus servicios por cuentapropio o ajena, d) requiere darse de alta como colegiado, e) el ejercicio de la profe-sión le convierte en confidente necesario.

En los casos en los que exista una relación médico-paciente será el médicoque viole el secreto profesional el sujeto activo del delito. Sin embargo, ofrece ma-yor dificultad la delimitación del círculo de sujetos activos en los casos de la medi-cina en equipo (hospitales, centros de salud, etc.), ya que la información confiden-cial de los pacientes es compartida por un conjunto de profesionales sanitarios (secretocompartido) e incluso por profesionales no sanitarios (secreto derivado)55. En estoscasos de división de trabajo (vertical u horizontal) rige el principio de confianza,que implica que multitud de profesionales conozcan los datos e historial médico delpaciente56. No obstante, el ostentar la condición de profesional sanitario no permi-te acceder a cualquier información médica, sino que el acceso a la misma debe seren interés del paciente y ser necesario para su tratamiento57.

El Código penal de 1995, a diferencia de otros modelos de Derecho Com-parado, no introduce un listado exhaustivo58 ni tan siquiera una cláusula genérica59

52 MORALES PRATS, Comentarios, cit., p. 432; ROMEO CASABONA, La protección penal delsecreto profesional, cit., p. 981. En este sentido, también la STS 574/2001, de 4 de abril de 2001. Enrelación art. 622 del CP italino: MANTOVANI, Delitti contro la persona, pp. 537-8.

53 ROMEO CASABONA, La protección penal del secreto profesional, cit., pp. 976-7; EL MISMO,Los delitos de descubrimiento y revelación de secretos, Tirant lo blanch, Valencia, 2004, p. 197.

54 En los casos en que se ejerza la actividad médica sin el título correspondiente sería apli-cable el delito de intrusismo profesional (art. 403 CP). En los casos en que se aprecie este delito, nosería aplicable el art. 199.2 CP, pudiendo resultar aplicable el art. 199.1 CP. Sobre ello, ROMEO

CASABONA, La protección penal del secreto profesional, cit., p. 977.55 El § 203 StGB extiende el deber de secreto a los auxiliares profesionales y las personas

que estén trabajando con el profesional.56 Al respecto, La Ley 41/2002, en su art. 16.6 establece que «El personal que accede a los

datos de la historia clínica en el ejercicio de sus funciones queda sujeto al deber de secreto».57 En el caso planteado en la Sentencia de 25 de noviembre de 2002, del Tribunal Superior

de Justicia de Andalucía, el Director de un Centro facilitó información médica sobre un menor aunos médicos del INSALUD sin que éstos trataran al menor, ni la información facilitada buscara elinterés del menor, sino el logro de un beneficio particular de los médicos.

58 Éste es el modelo seguido en el § 203 StGB alemán, en el que se recoge un listado delpersonal médico sanitario que se encuentra vinculado por el deber de secreto e incluye expresamentea los médicos, dentistas, farmacéuticos, psicólogos profesionales y cualquier otra persona cuya ocu-pación se relacione con la salud de la persona.

59 Esta opción es la acogida por el CP italiano en su art. 622 que diseña una cláusulagenérica que permite extender la obligación de secreto profesional al personal sanitario auxiliar.


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que permita delimitar las personas ligadas al secreto profesional. En nuestra opi-nión, el art. 199.2 CP sería aplicable a todas aquellas personas erigidas en «confi-dentes necesarios» pese a que sólo desempeñen tareas auxiliares, de manera que seextenderá a éstas también el deber de secreto60.

Por lo que respecta a los posibles sujetos pasivos de este delito, lo serán aquellaspersonas cuya intimidad se vea lesionada por la revelación del secreto médico. Se discu-te si pueden serlo las personas fallecidas61 en los casos en los que se revelan secretos de laesfera íntima tras su muerte62. No obstante, en aquellos casos que la revelación desecretos pueda lesionar la intimidad de los familiares (por ejemplo, enfermedades gené-ticas), serán éstos los sujetos pasivos del delito como titulares de su propia intimidad.

El objeto material de este delito está constituido por el secreto ajeno. Paradeterminar el alcance y límites del deber de sigilo deberá acudirse a la regulación enotros sectores del ordenamiento63. El deber de sigilo se refiere a los datos personales ode salud que conoce el profesional por la relación de confidencia que mantiene consu paciente y que comprendería los datos revelados por el paciente y los descubier-tos o deducidos por el sanitario64.

La acción típica del delito previsto en el art. 199.2 CP consiste en divulgarlos secretos de otra persona, con incumplimiento de la obligación de sigilo o reser-va. El término divulgar debe interpretarse como sinónimo del término revelar utili-zado en el apartado primero del art. 199 CP65. En consecuencia, basta para que seentienda realizado el tipo que se transmita la información a una sola persona ajenaal secreto, sin que se tenga que hacer ante una generalidad de personas como pudie-ra inducir una primera interpretación del término «divulgar»66.

Por lo que respecta al tipo subjetivo, es necesario el dolo, que requiere laconciencia y voluntad de revelar o divulgar el secreto médico, sin que se castigue lamodalidad imprudente67.

60 MORALES PRATS, Comentarios, cit., p. 440 y ss.61 El § 203. 4 StGB alude expresamente a ello y dispone que el secreto profesional abarca

los casos en que el autor revele sin autorización el secreto ajeno después de la muerte del afectado.62 Sobre ello, v. CEREZO MIR, Curso de Derecho penal español, Parte General (II), Civitas,

Madrid, p. 75. Éste es el caso del libro sobre el ex presidente francés Mitterrand del Doctor Gubbler«Le grand secret», que sacaba a la luz datos sanitarios de aquél y que, tras prohibirse su venta por violarla intimidad, estuvo disponible en Internet. En estos casos cabe plantear que la confidencialidad hade perdurar incluso después de la muerte. En este sentido, SÁNCHEZ CARAZO, La intimidad y el secretomédico, cit., p. 37.

63 En este sentido, ROMEO CASABONA, La protección penal del secreto profesional, cit. pp. 978-9, para quien nos hallamos ante una norma penal en blanco; EL MISMO: Los delitos de descubrimientoy revelación de secretos, cit., p. 198 y ss.

64 Sobre el alcance del concepto de dato médico o de salud v. apartado II.65 En este sentido, MORALES PRATS, Comentarios, cit., p. 474.66 ROMEO CASABONA, La protección penal del secreto profesional, cit. p. 981. En este sentido,

la STS 574/2001, de 4 de abril de 2001; EL MISMO: Los delitos de descubrimiento y revelación desecretos, cit., p. 201 y ss.

67 No obstante, aquellos supuestos en los que por negligencia del profesional se produzcauna revelación de datos íntimos del paciente, podrán ser objeto de demanda por la vía civil. Así, por


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La revelación de secretos debe hacerse contra la voluntad del sujeto, demanera que si es el paciente el que solicita o acepta que se revelen determinadosdatos, dicho «consentimiento » válidamente prestado68 podrá operar como causa deatipicidad de la conducta69.

En sede de «antijuridicidad », cabrá apreciar la causa de justificación delcumplimiento de un deber propio del ejercicio de un oficio (art. 20.7 CP), en aquelloscasos de colisión de varios deberes (por ejemplo, deber de impedir un delito, por unlado, y de otro el deber de secreto profesional)70 o también podrá apreciarse unestado de necesidad, en los casos en que no exista un deber específico del oficio sinoun deber general y el mal que se trate de evitar (lesión de la salud o vida) sea mayorque el mal causado (lesión de la intimidad) y se den el resto de los requisitos del art.20.5 CP71.

Por lo que respecta a la posible concurrencia de «causas de exculpación»,además de la posibilidad de apreciar un estado de necesidad exculpante en el casode conflicto entre bienes iguales72, se discute si es posible apreciar la eximente demiedo insuperable como causa de exclusión de la culpabilidad basada en la noexigibilidad de otra conducta al sujeto73, en aquellos casos en que el profesional

ejemplo, en la STS (Sala Civil) de 27 de enero de 1997, se condena a indemnizar a un pacienteenfermo de SIDA, por el extravío negligente en el hospital de historial clínico que fue luego reveladopor terceros, trascendiendo su condición de seropositivo. Asimismo, las conductas imprudentes po-drán ser objeto de sanción disciplinaria. (El art. 64.3 c) considera falta grave la «infracción grave delsecreto profesional, por culpa o negligencia, con perjuicio grave para tercero». Al no tipificarse laimprudencia quedarán también sin castigo los casos de error sobre alguno de los elementos del tipo(art. 14.1 CP).

68 Como pone de manifiesto LACHICA LÓPEZ, E., «El secreto médico y el consentimientoinformado en los informes periciales», Cuadernos de Medicina Forense, núm. 27, 2002, p. 31, elconsentimiento informado se considera como un requisito legitimador de la libertad del consenti-miento, de tal manera que, de forma análoga a lo que sucede con el consentimiento prestado conintimidación o miedo, sería nulo el consentimiento que no es auténticamente libre por defecto deinformación. Sobre ello, ver también MANTOVANI, F., «Il Consenso informato: pratiche consensuali»,Riv. It. di medicina legale, 2000, p. 5 y ss.; MORILLAS CUEVA, L., Aspectos penales del consentimientoinformado, Estudios penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antón, Valencia, 2004, p. 766 y ss.;ROMEO MALANDA, S., «Un nuevo marco jurídico-sanitario: La Ley 41/2002, de 14 de noviembre,sobre derechos de los pacientes», La Ley, núm. 5703, 2003, p. 1 y ss.

69 ROMEO CASABONA, La protección penal del secreto profesional, cit. p. 981; EL MISMO: Losdelitos de descubrimiento y revelación de secretos, cit., p. 202 y ss. En cambio, considera que el consen-timiento opera en estos casos como causa de justificación: BAJO FERNÁNDEZ, M., Compendio de Dere-cho penal (Parte especial), vol. II, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1998, p. 232.

70 Se aborda con detalle esta cuestión en el apartado V y VI.3.71 En los casos en que el mal sea igual, cabrá apreciar un estado de necesidad como causa de

exclusión de la culpabilidad. Sobre la doble naturaleza del estado de necesidad como causa de justi-ficación y exculpación v. CEREZO MIR , Curso de Derecho Penal, Parte General (II), cit., p. 259 y ss.

72 Sobre ello, ver apartado V.73 La eximente de miedo insuperable se encuentra recogida en el art. 20.6 CP. Sobre los

requisitos de esta causa de inculpabilidad v. VARONA GÓMEZ, D., El miedo insuperable: una reconstruc-ción de la eximente desde una teoría de la justificación, Comares, Granada, 2000. En este trabajo, acoge-mos la tesis que considera que el miedo insuperable es una causa de exclusión de la culpabilidad y no


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obre impulsado por un miedo insuperable ante la inminencia de un mal grave (porejemplo, es amenazado con sufrir un mal si no revela el secreto).

Más difícil sería excluir la culpabilidad en aquellos casos en que los riesgosque amenazan al sujeto son los propios de su profesión74 (por ejemplo, revela en elcolegio de su hijo la condición de seropositivo de otro menor, por temor a que suhijo sea contagiado), pues, como pone de manifiesto ROMEO CASABONA, el médicoen general conoce los riesgos que debe entrañar su profesión y, por lo tanto, no sedarían los presupuestos para apreciar esta eximente y estima que sólo podrían acep-tarse en aquellos de fobias patológicas al contagio pero, como reconoce este autor,esas situaciones inhabilitarían al profesional para el ejercicio de su profesión75.

También será difícil apreciar casos de «tentativa» (art. 16 y 62 CP)76, pues esun delito de mera actividad de modo que basta con revelar o divulgar el secreto sinque el tipo exija un resultado, de modo que este delito se consumará en el momentoen que se produce la revelación del secreto, sin que se requiera un efecto distinto a laacción misma, ni sea necesario esperar a que el afectado tome conocimiento de ello.

Por último, cabrá apreciar formas de autoría y participación, en los casos demedicina en equipo o en el ámbito de la medicina hospitalaria, pues, como se haindicado, todos ellos estarán obligados al deber de sigilo (intraneus). Mayores pro-blemas se plantearán en aquellos casos en que la persona que accede al secretomédico es un ajeno a la profesión médica (extraneus) al que no es extensible el deberde secreto profesional, pues en estos casos, al no estar éste jurídicamente obligado aguardar secreto, no le será aplicable el art. 199.2 CP77.

Por lo que respecta a los posibles «concursos con otros delitos», se plantea laposibilidad de apreciar un concurso entre el art. 199.2 CP y el delito de violaciónde secretos de un particular por parte de autoridad o funcionario público (art.417.2 CP), en aquellos casos en que el médico ostente la condición de funcionario.En tales casos, a la lesión de la intimidad se suma, en el último de los preceptos, lalesión al correcto funcionamiento de la Administración pública. En estos casos,

una causa de justificación. Sobre ello, v. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal español, Parte General(III), Civitas, Madrid, 2001, p. 141 y ss.; VARONA GÓMEZ, El miedo insuperable, cit., pp. 67-135.

74 Algunos autores integran como requisito de la eximente de miedo insuperable la obli-gación de tolerar el peligro por parte de determinadas personas, siempre que sean riesgos específi-cos y propios de su función de tutela. En este sentido, VARONA GÓMEZ, El miedo insuperable, cit.,pp. 250-60.

75 Aunque referido a otras situaciones, alude a ello ROMEO CASABONA, C., «Responsabilidadmédico-sanitaria y sida», Actualidad Penal, núm. 32, p. 462. En sentido similar, FLORES MENDOZA,F., «La objeción de conciencia en Derecho penal», Comares, Granada, 2001, p. 248, que consideraque el pánico o la fobia darían lugar a una causa de inculpabilidad basada en la inimputabilidad delsujeto y que en los supuestos de prudencia o cautela no podrá quedar excluida la capacidad dedecisión sino a lo sumo cabrá apreciar una eximente incompleta o una atenuante por analogía.

76 Son imaginables casos de tentativa inacabada en aquellos supuestos de envío postal de lainformación.

77 Sobre ello, ROMEO CASABONA, La protección penal del deber de secreto, cit., p. 987; EL

MISMO: Los delitos de descubrimiento y revelación de secretos, cit., p. 207.


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cabrá apreciar un concurso de leyes a resolver en virtud del principio de especiali-dad a favor del art. 417.2 CP, que además prevé mayor pena.

La «pena» prevista en el art. 199.2 CP es de prisión de uno a tres años ymulta de seis a doce años. Como se puso de manifiesto con anterioridad, la revela-ción del secreto por parte del personal sanitario podrá ser objeto de sanción adminis-trativa e incluso disciplinaria por el incumplimiento de las normas corporativas78.

V. LÍMITES DEL DEBER DE SECRETO PROFESIONAL

La protección de la intimidad se encuentra en tensión con otros derechosfundamentales y libertades públicas, lo que determina que no quepa otorgarle unaprotección absoluta79. Al respecto, tanto el Código deontológico80 como diferentestextos legales prevén casos en los que el médico o personal sanitario no sólo no estáobligado a guardar secreto, sino que debe comunicar determinados datos del paciente,cediendo así la intimidad frente al interés público o la salud de terceros.

78 En tales casos, si la conducta es también merecedora de una sanción penal, la aplicaciónconjunta de estas sanciones podría vulnerar el principio de non bis in idem en aquellos casos en queconcurra la denominada «triple identidad». Al respecto, El TC considera que «El principio generalde derecho conocido por non bis in idem supone, en una de sus más conocidas manifestaciones, queno recaiga duplicidad de sanciones —administrativa y penal— en los casos en que se aprecie laidentidad del sujeto, hecho y fundamento» (STS 2/1981, este criterio reiterado entre muchas en lasSSTC 66/1986, 154/1990, 234/1991, 270/1994, y 204/1996). En estos casos rige el principio depreferencia del orden penal, de manera que es la sanción penal la que debe prevalecer frente a lasdemás. Este principio se relativizó en la STC 177/1999, en la que se da preferencia a la primera de lassanciones impuestas, la sanción administrativa, y se anula la penal, al afirmar, de un lado, que elprincipio non bis in idem en su vertiente material se configura como «un derecho fundamental delciudadano frente a la decisión de un poder público de castigarlo por unos hechos que ya fueronobjeto de sanción, como consecuencia del anterior ejercicio del ius puniendi del Estado», y, de otro,que «la preferencia de la jurisdicción penal sobre la potestad administrativa sancionadora ha de serentendida como una garantía del ciudadano, complementaria de su derecho a no ser sancionado dosveces por unos mismos hechos, y nunca como una circunstancia limitativa de la garantía que implicaaquel derecho fundamental». No obstante, la doctrina del TC, con acierto, ha vuelto a reafirmar elprincipio de preferencia del orden penal, aplicando en estos casos la sanción penal (STC 2/2003, de16 de enero de 2003).

79 Cfr. ROMEO CASABONA, La intimidad y los datos de carácter personal, cit., p. 514 y ss.; SOLA

RECHE, La protección de datos personales genéticos, cit., p. 213.80 Art. 16. 1. Con discreción, exclusivamente ante quien tenga que hacerlo, en sus justos y

restringidos límites y, si lo estimara necesario, solicitando el asesoramiento del Colegio, el médicopodrá revelar el secreto en los siguientes casos: a. Por imperativo legal. b. En las enfermedades dedeclaración obligatoria. c. En las certificaciones de nacimiento y defunción. d. Si con su silenciodiera lugar a un perjuicio al propio paciente o a otras personas; o a un peligro colectivo. e. Cuando sevea injustamente perjudicado por causa del mantenimiento del secreto de un paciente y éste permitetal situación. f. Cuando comparezca como denunciado ante el Colegio o sea llamado a testimoniaren materia disciplinaria. g. Cuando el paciente lo autorice. Sin embargo, esta autorización no debeperjudicar la discreción del médico, que procurará siempre mantener la confianza social hacia suconfidencialidad.


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Como se ha puesto de manifiesto al abordar el análisis del art. 199.2 CP,este precepto tiene como presupuesto el incumplimiento de la obligación de sigiloo reserva y, por lo tanto, en aquellos casos en que la ley exonera al médico de laobligación de secreto profesional, la conducta del sujeto no será típica (casos en queel paciente consienta en que se revelen sus datos médicos) o aun siendo típica noserá antijurídica por la concurrencia de una causa de justificación (obligación decolaborar con la Administración de Justicia o de declarar una enfermedad infecto-contagiosa de declaración obligatoria), así como en aquellos casos que, aun sin estarespecíficamente previstos legalmente, el deber de secreto entre en conflicto con bie-nes superiores o iguales (estado de necesidad justificante o exculpante81), en aquelloscasos en que con el silencio se pudiera ocasionar un perjuicio para el propio pacien-te, otras personas, la colectividad e incluso sea el propio médico el que se vea injus-tamente perjudicado por causa del mantenimiento del secreto de un paciente.

En primer lugar, el profesional quedará liberado del compromiso por con-sentimiento expreso del interesado, siempre que éste sea válidamente emitido82, enestos casos se plantean problemas sobre todo en cuanto a la determinación delobjeto del consentimiento, pues es el paciente el que determina con su consenti-miento el campo de actuación dentro del cual podrá desenvolverse lícitamente elmédico83. Sin embargo, como apunta el art. 16 del Código deontológico, dichaautorización no debe perjudicar la discreción del médico, que procurará siempremantener la confianza social hacia su confidencialidad.

En segundo lugar, los límites impuestos al secreto médico en aras del cum-plimiento del deber de colaborar con la Administración de Justicia, deben estudiarsesegún el ámbito de que se trate.

Por lo que respecta al proceso penal, alude a ello el art. 262 LECrim queimpone al profesional la obligación de denunciar cualquier delito del que se tenga

81 Sobre ello, ver núm. 111.82 El art. 3 La Ley 41/2002, de autonomía del paciente, que define el consentimiento

informado como «la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada enpleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar unaactuación que afecta a su salud». En relación con el consentimiento informado, tiene también im-portancia determinar qué tipo de información se puede o debe facilitar a los familiares y allegados,pues se deben fijar los límites entre la garantía del secreto médico y la información terapéutica afamiliares que colaboran en el tratamiento. En este sentido, DE LORENZO Y MONTERO/SÁNCHEZ CARO,«Consentimiento informado», Plan de Formación en Responsabilidad Profesional (http://www.aeds.org/consenti.htm).

83 Sobre este aspecto y otros referentes al consentimiento informado, v. ROMEO CASABONA, C.,«El consentimiento informado en la relación entre el médico y el paciente: Aspectos jurídicos», Cuader-nos de la Fundació Victor Frífols i Lucas, Barcelona, 2002, p. 64 y ss.; ROMEO MALANDA, «Un nuevomarco jurídico-sanitario», cit., p. 1 y ss. La importancia de la delimitación del objeto del consentimiento,se pone de manifiesto en el caso denunciado por una auxiliar administrativa que entregó pruebas deorina y sangre a un laboratorio analítico, con el fin de dar cumplimiento a un requerimiento de laempresa, siendo así que se comunicó a la empresa los resultados que detectaron drogas de abuso en orina.La empleada denunció los hechos, no obstante se estimó la inexistencia de delito, por entender que laautorización «in genere» permitía a la empresa contratante ordenar la detección de drogas de abuso.


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conocimiento (por ejemplo, un aborto)84. Asimismo, el profesional está obligado aefectuar declaraciones en los supuestos en los que se actúa como perito (art. 259 y262 LECrim)85. Por último, el art. 410 LECrim impone la obligación de declararcomo testigo sin que en el art. 417 LECrim se enumere al médico entre los supues-tos a los que se extiende el denominado ius tacendi que exime de la obligación detestificar por razón del secreto profesional, que sí se prevé en otras profesiones,como el caso de los abogados y religiosos.

A la vista de la regulación actual, es discutible la obligación legal de testificaracerca de datos de la intimidad del paciente que conoce de la relación profesional conél. Al respecto, hubiera sido necesario que la reforma del CP de 1995 hubiera estadoacompañada de una reforma de la LECrim en esta materia, ya que parece injustifica-do que, a diferencia de otros profesionales, el médico se halle obligado a efectuarcuantas declaraciones les exija la Administración de Justicia en el proceso penal86.

No obstante, cabría entender que la introducción del art. 199.2 CP permi-te una interpretación integradora del art. 417 LECrim. Para ello, cabe recurrir a laaplicación de los principios generales que informan las causas de justificación, de-biendo ponderar en cada caso los bienes implicados. En este sentido, el derecho a laintimidad debe ser preferente sobre el deber de denunciar o testificar cuando serefiera a datos del pasado (por ejemplo, el paciente le confiesa que se sometió a unaborto ilegal en el pasado). En cambio, cuando se refiera al comportamiento futurodel paciente que pueden lesionar o poner en peligro bienes de otras personas (porejemplo, le revela a su psiquiatra que en los próximos días va a matar a alguien), elmédico estará obligado a revelar el secreto87.

En definitiva, el médico puede negarse a declarar como testigo o a actuarcomo perito, en el caso de que suponga la revelación de datos que haya obtenido ensu relación profesional con el paciente, salvo que esté en peligro la vida o derechosfundamentales de otra persona que debieran prevalecer frente a la intimidad delpaciente88.

84 La omisión de impedir o denunciar delitos se castiga con penas de prisión en el art. 450CP y el encubrimiento de un delito se castiga con penas aún más severas en el art. 451.2 CP.

85 El Código de Código de Ética y Deontología prevé en su art. 16 como supuestos en queel médico puede revelar el secreto: a) por imperativo legal; b) en las enfermedades de declaraciónobligatoria; c) en las certificaciones de nacimiento y defunción; d) si con su silencio diera lugar a unperjuicio al propio paciente o a otras personas o a un peligro colectivo; e) cuando se vea injustamenteperjudicado por causa del mantenimiento del secreto de un paciente y éste permite tal situación; f )cuando comparezca como denunciado ante el Colegio o sea llamado a testimoniar en materia disci-plinaria; g) cuando el paciente lo autorice, sin embargo esta autorización no debe perjudicar ladiscreción del médico, que procurará siempre mantener la confianza social hacia su confidencialidad.

86 Critica esta limitación del derecho de secreto del médico: ROMEO CASABONA/CASTELLA-NO ARROYO, «La intimidad del paciente», cit., p. 9.

87 En este sentido, MUÑOZ CONDE, «Derecho penal, Parte especial», cit. p. 268. En sentidosimilar, MORALES PRATS, Comentarios, cit., p. 466.

88 En el caso de médicos susceptibles de ser considerados como funcionarios públicos, nohay que hacer grandes esfuerzos interpretativos por lo que respecta a la exención testifical, ya que el


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No obstante, reiteramos la necesidad de que se desarrolle el art. 24 CE y sedote de una regulación pormenorizada y coherente del secreto profesional en elproceso penal, que tenga en cuenta las singularidades de esta profesión que suponeel conocimiento de datos de la esfera más íntima del sujeto (vida sexual...), de modoque se delimite de forma clara y razonable los casos en los que el sujeto está obliga-do a declarar ante la Administración de Justicia hechos que ha conocido como«confidente necesario» en su relación profesional con el paciente.

No se plantean tantos problemas en el proceso civil, ya que además de lo yamanifestado respecto al art. 371 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cabe inferir delart. 1247.5 CC la exención testifical de los médicos con base en el secreto profesional.

Por último, también cabe hacer una breve aclaración sobre los límites alsecreto médico en los casos de «enfermedades infecto-contagiosas de declaración obli-gatoria», ya que el profesional sanitario está obligado a declarar a las autoridadescompetentes (Jefatura provincial de Sanidad, servicios de medicina preventiva delhospital, etc.), con fines epidemiológicos y de salud pública, los casos de enferme-dades infecto-contagiosas89.

En principio, como pone de manifiesto ROMEO CASABONA, estos casos noserían propiamente una revelación de datos sino un «secreto compartido»90, ya quesólo se comparten dichos datos con otros profesionales que quedan igualmente obli-gados al deber de secreto y a actuar en beneficio del paciente y de la colectividad91.

VI. BREVE REFERENCIA A ALGUNOS CASOS ESPECIALES

Pese a haber aludido ya a ello de forma tangencial, en este apartado se haceuna referencia más pormenorizada a algunos casos problemáticos en los que los da-tos deben ser protegidos de forma especial, ya que su naturaleza hace que la revela-ción conlleve una discriminación o grave perjuicio para la persona.

1. SALUD LABORAL Y SECRETO PROFESIONAL

En el ámbito laboral es frecuente la realización de pruebas y exploracionespor parte de un médico de empresa que vela por la salud de los trabajadores, inclu-

art. 417.2 LECrim exime expresamente de la obligación de declarar como testigos a los «funciona-rios públicos, tanto civiles como militares, de cualquier clase que sean».

89 El RD 2210/1995, de 28 de diciembre, por el que se crea la Red Nacional de VigilanciaEpidemiológica, detalla en su anexo I la lista de enfermedades de declaración obligatoria.

90 ROMEO CASABONA/CASTELLANO ARROYO, «La intimidad del paciente», cit., p. 8.91 Mayores problemas plantean los casos de enfermedades como el SIDA, que serán anali-

zados en el apartado V. 3, en los que se hace necesario notificar esta situación a terceros al plantearseun conflicto entre el deber de secreto y el deber de notificar la situación a las personas que se encuen-tre en situación de riesgo de contagio (por ejemplo, a la pareja de un enfermo de SIDA).


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yéndose entre sus competencia la prevención de situaciones de riesgo derivadas deltrabajo o el diagnóstico de enfermedades comunes o laborales. En estos casos sedebe conciliar el derecho del empresario a organizar su empresa con el derecho deltrabajador a su intimidad92.

Como se expuso con anterioridad, el derecho a la intimidad del trabajadortiene cobertura legal en el art. 4.2 del Estatuto de los trabajadores y en la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales93. El Tribunal Constitucional también seha pronunciado en estos casos a favor de la intimidad del paciente94.

Teniendo en cuenta todo ello, cabe afirmar que el trabajador puede recha-zar, sin que ello pueda comportar consecuencias negativas o discriminatorias, larealización de pruebas de su estado de salud95, salvo que las circunstancias del esta-do físico del trabajador puedan generar riesgos para sí o para terceros96. Esta excep-ción es consecuencia de los límites propios del secreto médico antes expuestos, enaquellos casos en que el médico conozca que un trabajador sufre una enfermedadinfecciosa que pueda poner en situación de riesgo a sus compañeros (por ejemplo,SIDA)97 o al trabajador mismo (alcoholismo, drogadicción).

92 Sobre ello, CHAVELI DONET/PICAZO SENTÍ, «El tratamiento por el empresario de los datosde salud relativos a trabajadores», en Doctrina Vlex, 2002.

93 El art. 22.4 de la Ley 31/1995, dispone que «los datos relativos a la vigilancia de la saludde los trabajadores no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador» y,además, impone que «la información médica se limitará al personal médico y las autoridades sanita-rias [...] sin que puedan facilitarse al empresario o a otras personas sin consentimiento expreso deltrabajador». Asimismo, cabe destacar la Recomendación NºR (89)2 del Comité de Ministros a losEstados miembros sobre protección de los datos de carácter personal utilizados con fines de empleo,que dispone en su art. 10 que los datos de carácter personal relacionados con los datos especialmenteprotegidos sólo podrán recogerse y registrarse en casos especiales y añade que no podrán recogerse defuentes distintas del trabajador sin su consentimiento expreso, o con arreglo a las disposiciones deDerecho interno. En el art. 10.6 se reconoce el derecho de acceso del interesado.

94 En la STC 202/1999, de 8 de noviembre, el TC considera que el mantenimiento en unaoficina bancaria de una base de datos denominada «absentismo con baja médica» en la que se consig-naban datos del diagnóstico médico, constituye una vulneración del derecho a la intimidad de lostrabajadores en los casos en que no se cuente con el consentimiento expreso del afectado.

95 Se discute si la autorización genérica por parte del empleado es suficiente para la deteccióny comunicación de cualquier tipo de información en aquellos casos en que el trabajador autoriza larealización de determinadas pruebas de forma genérica (por ejemplo, unos análisis), sin especificarqué extremos pueden o no revelarse. Un caso algo diverso es el del solicitante de empleo, ya que en estecaso el empresario tiene la obligación de prevenir riesgos y el derecho a comprobar la idoneidad yaptitud psico-física del trabajador para el puesto ofertado, siendo necesario recabar información sobresu estado de salud e incluso la práctica de pruebas médicas en aras de determinar su aptitud para elpuesto. No obstante, la recogida y utilización de datos de carácter personal durante la selección decandidatos deberá limitarse a los datos necesarios para evaluar la aptitud para el puesto.

96 La Ley de prevención de riesgos laborales, en su art. 22.1, recoge estos supuestos excep-cionales en los que pueden realizarse sin el consentimiento del paciente los reconocimientos impres-cindibles en los supuestos que puedan constituir un peligro para él mismo o los demás.

97 SÁNCHEZ CARO, «Relaciones laborales y SIDA: algunas cuestiones», La Ley, 1998, p.4.662.


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No obstante, dicha revelación debe hacerse con discreción y en sus justos yrestringidos límites sin que en ningún caso pueda ser causa de un trato discrimina-torio98, y se debería intentar resolver la situación de acuerdo con el trabajador99.

2. SALUD MENTAL Y CONFIDENCIALIDAD

También trata la legislación de un modo especial los datos relativos a lasalud mental, no obstante este problema ha sido objeto de menor atención porparte del legislador y la doctrina.

En el tratamiento de datos relativos a la salud mental plantea especialesproblemas la cuestión de la información y el consentimiento, pues en muchos casosla persona que sufre la enfermedad no se encuentra capacitada para tomar decisio-nes y, además, la especial vulnerabilidad en que se encuentra el enfermo supone, enmuchas ocasiones, que la información que transmite vaya muchos más allá de loque cualquier persona sin esos problemas desearía compartir con el médico100.

En los casos en que el enfermo se encuentre incapacitado legalmente paradar su consentimiento101, será su representante legal el que tendrá que tomar ladecisión. No obstante, en muchos casos el enfermo mental no estará enajenadohasta tal punto que no le permita consentir y, por lo tanto, no se encontrará incapa-citado legalmente para ello y podrá ejercitar él mismo ese derecho personalísimo.

Respecto a los supuestos en los que el médico puede revelar las confidenciasde su paciente, debemos llegar a la misma conclusión que en los supuestos anterio-res, de manera que podría quedar justificada la divulgación de los datos en aquelloscasos que sea aplicable la causa de justificación del cumplimiento de un deber pro-pio del ejercicio de un oficio (art. 20.7 CP) o en que el mal que se trata de evitar(lesión de la salud o vida) sea mayor que el mal causado (lesión de la intimidad) y seden el resto de los requisitos previstos en el art. 20.5 CP102.

3. INTIMIDAD Y SIDA

Si bien ya se ha abordado la obligatoriedad de su declaración como enferme-dad infecto-contagiosa, queremos aquí profundizar en la problemática del tratamiento

98 Art. 17 del Estatuto de los Trabajadores impone la «no discriminación en las relacioneslaborales».

99 ROMEO CASABONA/CASTELLANO ARROLLO, «La intimidad del paciente», p. 10.100 En la SAP de 16 de mayo de 2000, se confirma la condena a un psiquiatra por violar el

secreto profesional de su paciente al revelar datos sobre su personalidad y problemas psicológicos,acudiendo como testigo del marido de ésta en el juicio de su separación.

101 El Código Civil regula esta materia en los arts. 199 a 214. La incapacitación deberealizarse por Sentencia judicial firme.

102 No obstante, no faltan autores que propugnan la necesidad de un reconocimiento expresode un secreto privilegiado, nunca derogable, a favor de las confidencias entre psiquiatra y paciente. Eneste sentido, HERRANZ RODRÍGUEZ, «La ética médica y sus relaciones con la historia clínica y el secreto»,en III Congreso Nacional de Derecho Sanitario, 1996. (http://www.aeds.org/congreso3/3congre-18.htm).


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103 Por ejemplo, un médico conoce que su compañero cirujano que sigue operando estáinfectado con SIDA o el caso más común en el que el médico sabe que la pareja de un seropositivodesconoce este hecho.

104 Así, MUÑOZ CONDE, F., «Falsedad documental y secreto médico en el ámbito sanitario»,Derecho y salud, 1994, núm. 4, p. 152.

105 BARBERO GUTIÉRREZ, J., «Sida y familia: cómo y a quién informar», MEDIFAM, 1994-4, p. 91. Este autor considera que aunque éticamente pudiera ser admisible desvelar el secreto ensituaciones de conflicto, las consecuencias negativas para las estrategias de salud serían muy impor-tantes, pues algunos pacientes dejarían de ir al médico por miedo a que se enterasen su pareja o susamigos. Estiman preferente el deber de secreto frente al deber de impedir delitos: ROMEO CASABONA,La protección penal del secreto profesional, cit., p. 985; SOLA RECHE, E., «Algunos problemas relativosa la intimidad del paciente VIH+», Derecho y salud, núm. 1, 1995, p. 334 y ss.

106 Sobre la posibilidad de apreciar un estado de necesidad justificante en los casos de malesequivalentes v. n. 107.

107 Como pone de manifiesto ROMEO CASABONA, en estos casos no resulta aplicable el art.20.7 CP, pues se debe dar primacía al deber de secreto frente al deber de impedir delitos o de promo-ver su comisión (entre otros argumentos, repárese en la menor pena prevista en el art. 450 CP). Eneste sentido, ROMEO CASABONA, La protección penal del secreto profesional, cit., p. 986; EL MISMO: Losdelitos de descubrimiento y revelación de secretos, cit., pp. 205-6.

108 En los casos de que se comunique la condición de seropositivo entre los profesionalesque deban tratar al enfermo (practicarle una extracción de sangre, etc.), no existe un conflicto entreel secreto profesional y el derecho a la salud de otras personas, sino que es un supuesto de secretocompartido y, además, el mantener unas medidas mayores con unos pacientes no es una mala prácticaprofesional, siempre que no se discrimine o se deniegue la asistencia al paciente. En este sentido,SÁNCHEZ CARAZO, La intimidad y el secreto médico, cit., p. 37. El art. 49 alude al deber del médico deadoptar las medidas profilácticas necesarias. Sobre la responsabilidad penal en que podría incurrir elmédico que deniega asistencia sanitaria a un enfermo, ya sea en comisión por omisión de los resulta-dos producidos (en los casos en que exista una relación médico-paciente previa) o por aplicación delart. 196 CP, v. GARCÍA SANZ, «La responsabilidad penal por denegación de asistencia sanitaria», cit.,p. 667 y ss., en especial, p. 680.

del secreto profesional en relación con los pacientes seropositivos por la estigmatizacióny graves perjuicios que puede acarrear que trascienda dicha información a terceros103.

Al respecto no existe unanimidad doctrinal, y mientras que algunos autoresconsideran que en estos casos es una obligación del médico informar a las personasque se encuentren en peligro de ser contagiadas104, otros estiman en cambio que talconflicto debe resolverse a favor de dar primacía al cumplimiento del deber de secretoy estiman que no se debe informar a terceros sobre la patología de los pacientes105.

En nuestra opinión, en estos casos surge un conflicto entre la salud de terce-ros y la intimidad del sujeto, quedando la revelación del secreto profesional ampara-da por vía del estado de necesidad siempre que el mal que se trata de evitar (lesión dela salud o vida) sea mayor106 que el mal causado (lesión de la intimidad) y se den elresto de los requisitos previstos en el art. 20.5 CP107. En consecuencia, cabe afirmaren estos casos la primacía del derecho a la salud de terceros frente a la intimidad delseroportador108.

No obstante, como se ha reiterado, en todo caso la revelación debe hacersecon discreción, exclusivamente ante quien tenga que hacerse, y en sus justos y res-


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09109 Sobre ello, v. ROMEO CASABONA/CASTELLANO ARROYO, «La intimidad del paciente desde

la perspectiva del secreto médico», cit., p. 8; SOLA RECHE, «Algunos problemas relativos al derecho ala intimidad del paciente VIH, Derecho y salud», 1995, p. 7 y ss.

110 El derecho no puede amparar aquellos casos en que se revele dicha enfermedad de formaindiscriminada. Así, la STS 25/1997 (Sala Civil) concede una indemnización en concepto de dañosmorales derivados de la intromisión ilegítima en la intimidad personal a un enfermo de SIDA, alhaber trascendido dicha información al director del colegio de sus hijos y a otras personas.

111 ROMEO CASABONA, El tratamiento y la protección de los datos genéticos, cit., p. 237.112 El TC en su Sentencia 234/1997, de 18 de diciembre, sostiene que el sometimiento a un

análisis de ADN de una muestra corporal puede dar lugar a la vulneración del derecho a la intimidadpersonal, por cuanto se puede obtener una información que el sujeto no quiere desvelar. Sobre eltratamiento penal del apoderamiento no consentido de muestras orgánicas, v. SOLA RECHE, «Laprotección penal de los datos personales», cit., p. 220 y ss.

113 En este sentido, APARISI MIRALLES, «Genoma humano, dignidad y Derecho, Derecho ysalud», 2002, núm. 1, p. 96. Sobre el derecho a no ser informado o derecho a no saber v. ROMEO

CASABONA, El tratamiento y la protección de los datos genéticos, cit., p. 249 y ss.114 No disponemos de una regulación específica sobre biomedicina; no obstante, a la infor-

mación genética le son aplicables en gran parte los criterios generales que rigen el tratamiento de losdatos sanitarios y el secreto médico, por lo que el tratamiento de los mismos se regirá por el respectodel derecho a la intimidad, derecho a la autodeterminación informativa, etc. Alude expresamente aello el CP francés, que castiga la identificación de una persona por sus huellas genéticas con fines queno sean ni médicos ni científicos o fuera de una medida indagatoria o de instrucción diligenciadadurante un procedimiento judicial (art. 216-28).

115 En el marco internacional cabe destacar la Declaración Universal sobre Genoma Huma-no de la Unesco en la que se afirma que «nadie podrá ser objeto de discriminación fundada en

tringidos límites109, de manera que sólo deben comunicarse los datos estrictamentenecesarios y sólo a las personas que estén en peligro, por lo que se mantiene undeber de secreto relativo110.

4. CONFIDENCIALIDAD Y DATOS GENÉTICOS

Dado la notable evolución que ha experimentado en los últimos años elProyecto de Genoma Humano, cada vez preocupa más el apoderamiento y uso dedicha información, ya que puede conllevar una grave discriminación o exclusión depersonas con predisposición a sufrir enfermedades genéticas.

Los datos genéticos deben ser considerados como datos «sensibles» o«supersensibles», al ser incluso más vulnerables que el resto de datos de salud, yaque a partir de ciertas muestras orgánicas sometidas a determinados análisis genéticosse pueda obtener información que podría convertir al ser humano en «ciudadanotransparente» o de «cristal»111 y su revelación supone una lesión a la intimidad112.En este sentido, la doctrina alude a un «derecho a la intimidad genética» incluyen-do también un derecho a «no saber»113.

El estudio del genoma humano y los problemas de la biotecnología, nogozan de una regulación detallada en nuestro ordenamiento jurídico interno114, sibien ha sido abordado en el ámbito internacional115 y sobre todo por la comunidad


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europea, por lo que la doctrina alude a un «orden público europeo» en el que sefijan los límites jurídicos por los que ha de guiarse la investigación de la genéticahumana, destacando que debe orientarse exclusivamente al interés del paciente afec-tado, la no discriminación de la persona por sus características genéticas y dar prio-ridad al principio de autodeterminación informativa del individuo, que implica underecho a conocer sus genes y también a no conocerlos116.

En este contexto, no podemos renunciar a las aplicaciones de los conoci-mientos sobre genoma humano, que ofrece numerosas ventajes al poder obtenerdatos sobre el estado de salud e incluso predecir futuras enfermedad, así como lautilidad para acreditar el parentesco genético e identificar a las personas a través desus muestras de ADN. No obstante, hay que poner todos los medios necesariospara evitar que la utilización y revelación de estos datos conlleve exclusiones y dis-criminaciones injustificadas117 o ser usados con un interés claramente económicopor parte de las aseguradoras o los empresarios118, que pudieran suponer la exclu-sión y discriminación de la persona, e incluso la existencia de fichas genéticas a lasque pudiera acceder el empresario podría conllevar su muerte laboral.

En estos casos de injerencia tan importante en la esfera de la intimidad sólopodría hacerse con el consentimiento de la persona119 —salvo que los dispusiera

características genéticas» y la Declaración de Bilbao, de mayo de 1993, sobre «El derecho ante elProyecto Genoma Humano», en cuya conclusión tercera dispone: «La intimidad personal es patri-monio exclusivo de cada persona y por tanto debe ser inmune a cualquier intromisión. El consenti-miento informado es requisito indispensable para interferir en ella. Excepcionalmente y por motivosde interés general, podrá permitirse el acceso a la misma, en todo caso bajo control judicial».

116 El Parlamento Europeo aborda estas cuestiones en su Resolución sobre problemas éticosy jurídicos de la manipulación genética, de 16 de marzo de 1989. Sobre ello, v. DE MIGUEL SÁNCHEZ,Tratamiento de datos personales, cit., p. 184 y ss. En esta línea, el Consejo de Europa ha reparado enla necesidad de preservarse con extrema cautela la intimidad y ha realizado varias Recomendacionessobre manipulación genética en aras de defender la intimidad y confidencialidad del interesado enrelación a sus datos genéticos. Así, la NºR (90) 13, NºR (92) 1 y NºR (97) 5. El Consejo de Europaalude también a la necesidad de que los datos genéticos se guarden sólo el tiempo necesario paracumplir la necesidad para la que fueron recabados. Sobre el tratamiento en los diferentes paíseseuropeos de esta cuestión, v. NIELSEN, «Pruebas genéticas y derecho a la intimidad: una perspectivaeuropea», en Revista de Derecho y Genoma Humano, núm. 4, 1996, p. 66 y ss.

117 La STS, de 13 de marzo de 1989, se confirma la condena por divulgar datos de unaatleta que ponían de manifiesto la existencia de una alteración cromosómica de carácter congénitoque determinaría su baja en el próximo encuentro atlético.

118 La Declaración de Bilbao en su conclusión núm. 7 proclama el rechazo a «la utilizaciónde los datos genéticos que originen cualquier discriminación en el ámbito de las relaciones laborales,de los seguros o de cualquier otro». Sobre ello, v. DE SOLA, «Privacidad y datos genéticos. Situacionesen conflicto (II)», en Revista de Derecho y Genoma Humano, núm. 2, 1995, p. 157 y ss.

119 La realización de estas pruebas contra la voluntad del sujeto fuera de los casos permiti-dos por la ley o justificados, podrían dar lugar a un delito contra libertad de las personas (detencio-nes ilegales o coacciones). En este sentido, MANTOVANI, F., «Manipulaciones genéticas, bienes jurídi-cos amenazados, sistemas de control y técnicas de tutela», en Revista de Derecho y Genoma humano,Universidad de Deusto, núm. 1, julio-diciembre 1994, pp. 108-9; ROMEO CASABONA, El tratamientoy la protección de los datos genéticos, cit., p. 238 y ss. En contra, reconoce la posibilidad de límites al


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una ley o pudiera quedar justificada la revelación por estar en peligro la salud o lavida de terceros— sin que la negativa pueda dar lugar a ningún tipo de discrimina-ción. En definitiva, los problemas se concentrarán en aquellos casos en que el sujetoha consentido dicha práctica, pero no la revelación de la información que se derivade la misma.

En consecuencia, cabe extraer del marco legal antes enunciado un princi-pio de no discriminación en el ámbito laboral por razón de los datos genéticos. Noobstante, podrían revelarse datos previamente obtenidos con el consentimiento delpaciente, en aquellos en que debido a la especial peligrosidad y responsabilidad deltrabajo se pudieran ocasionar graves daños a terceros por razón de la enfermedadgenética120. No obstante, como pone de manifiesto DE MIGUEL SÁNCHEZ, inclusocuando se actúe con fines de seguridad y salud en el trabajo, se debe procederconforme a los criterios de proporcionalidad y confidencialidad, limitando al máxi-mo la intromisión en la intimidad121.

En los casos en que la información revela datos no sólo del enfermo, sinotambién de sus familiares biológicos por el denominado «carácter familiar de la infor-mación genética», los perjuicios se pueden extender a una persona que no ha consen-tido someterse a la prueba. En estos casos se cuestiona si el descubrimiento de unaenfermedad genética hereditaria obliga a comunicar al resto de la familia dicho ex-tremo, pues si bien se debe proceder con extremada cautela (no existe la obligaciónde transmitir el hallazgo y, además, se debe respetar el derecho de los familiares a «nosaber»), la posible existencia de un grave riesgo para terceros limita la confidenciali-dad en los casos que sea necesario para evitar el grave daño en sus familiares122.

En definitiva, cabe afirmar que si bien el principio de autodeterminaciónimplica también un derecho a «no conocer» y debemos partir de que no deberíacomunicarse a los familiares una información no solicitada, sin embargo, este dere-cho a no conocer debe ceder en aquellos casos que se encuentre en peligro la vida osalud de los mismos123.

principio general de no sometimiento a pruebas genéticas en el ámbito laboral: FERNÁNDEZ DOMÍN-GUEZ, J., Pruebas genéticas en el derecho del trabajo, Civitas, Madrid, 1999, p. 148 y ss.

120 Por lo que respecta al sector de los seguros, la solución debe ser aún más restrictiva y, comopone de manifiesto la Resolución del Parlamento Europeo sobre problemas éticos y jurídicos de lamanipulación genética antes citada, las compañías aseguradoras no tienen derecho alguno a exigir quese realicen análisis genéticos antes o después de la firma de un contrato, ni a que se le comuniquen losresultados de análisis ya realizados. En EEUU la exigencia de aportar cierta información genética,antes de ser contratado o suscribir una póliza de seguros, está bastante extendida. También en Inglate-rra se ha autorizado a las Compañías de Seguros a requerir una serie de pruebas genéticas a sus posiblesclientes. Sobre ello, v. APARISI MIRALLES, «Genoma humano, dignidad y Derecho», cit., p. 96.

121 Así, DE MIGUEL SÁNCHEZ, Tratamiento de datos personales, p. 207 y ss.122 Sobre ello, DE MIGUEL SÁNCHEZ, Tratamiento de datos personales, cit., p. 193; ROMEO

CASABONA, El tratamiento y la protección de los datos genéticos, cit., p. 255. Ésta es la línea apuntada enla Recomendación NºR. (92) 3, sobre pruebas genéticas con fines sanitarios, en la que se recomiendacomunicar la información a otros miembros de la familia en el caso de grave riesgo genético.

123 Así, DE MIGUEL SÁNCHEZ, Tratamiento de datos personales, cit., p. 193, incluye los casosen los que se pueda originar un «daño fatal e irreversible».


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