El rol de la víctima en los sistemas procesales penales de España, Francia e Italia.

El rol de la víctima en los sistemas procesales penales de España, Francia e Italia.

Por Andrés Heim

I) Introducción.

El desarrollo del presente trabajo consistirá en el estudio de la participación de la víctima en los sistemas procesales penales de España, Francia e Italia, que por su trascendencia histórico-política- son ejemplos paradigmáticos del modelo continental europeo, y que tuvieron –y aún tienen- marcada incidencia en el resto de los modelos de enjuiciamiento del mundo, en especial, de América Latina.

Para estudiar el rol que le cabe a las víctimas en cada uno de los sistemas y las atribuciones de participación en él, se tendrá en cuenta la incidencia del ejercicio y mantenimiento de la acción penal pública.

Cabe aclarar que quedará fuera del objeto del presente trabajo –a los efectos de acotar el tema- la participación de la víctima en los procedimientos especiales, aunque en ocasiones será necesario hacer referencia a ellos para poner de relieve algunos aspectos sustanciales de su participación en el proceso.

Así las cosas, resulta un paso ineludible analizar las implicancias históricas y políticas que contribuyeron al proceso de alejamiento de la víctima del conflicto penal, para así introducirnos de lleno en el estado actual de la cuestión en dichos países.

II) Antecedentes históricos-políticos del proceso de exclusión-inclusión de la víctima en el proceso penal.

En el derecho continental, la víctima desaparece con el advenimiento de la Inquisición, que desde el siglo XIII hasta el siglo XVIII se impone como modelo hegemónico en el derecho de Europa continental como régimen común para los casos penales.[1]

La posición que ocupa actualmente la víctima en el proceso penal no es la misma que tenía con anterioridad a la instauración del sistema de persecución pública. En el ámbito europeo continental, el derecho de los pueblos germánicos organizaba un derecho penal fundado en un sistema de acción privada y en la composición. Tal como se señala, “no se puede decir [...] que la víctima esté por primera vez en un plano sobresaliente de la reflexión penal. Estuvo allí en sus comienzos, cuando reinaba la composición, como forma común de solución de los conflictos sociales, y el sistema acusatorio privado, como forma principal de la persecución penal. La víctima fue desalojada de ese pedestal, abruptamente, por la Inquisición, que expropió todas sus facultades, al crear la persecución penal pública, desplazando por completo la eficacia de su voluntad en el enjuiciamiento penal, y al transformar todo el sistema penal en un instrumento del control estatal directo sobre los súbditos; ya no importaba aquí el daño real producido, en el sentido de la restitución del mundo al statu quo ante,o, cuando menos, la compensación del daño sufrido; aparecía la pena estatal como mecanismo decontrol de los súbditos por el poder político central, como instrumento de coacción en manos del Estado”.[2]

El modelo de enjuiciamiento penal inquisitivo se afianza, a partir del siglo XIII, ante los requerimientos de centralización del poder político de las monarquías absolutas que terminan conformando los Estados nacionales.[3]

El camino por la totalidad política que inicia el absolutismo, en lo que a la justicia penal se refiere, se edifica a partir de la redefinición de conceptos o instituciones acuñados por la Inquisición.[4]

El delito como conflicto entre ofensor y ofendido ha quedado de este modo sepultado junto con el sistema acusatorio del modelo germánico por una serie de prácticas que, tomadas de la inquisición por la monarquía para el control de la “justicia”, se traducen en el programa reformador del siglo XVIII como formas necesarias e incuestionables que, como máximo, pueden ser limitadas.[5]

La víctima en el nuevo esquema, queda fuera de la escena. El Estado ocupa su lugar y ella pierde su calidad de titular de derechos. Al desaparecer la noción de daño y, con ella, la de ofendido, la víctima pierde todas sus facultades de intervención en el procedimiento penal. La necesidad de control del nuevo Estado sólo requerirá la presencia del individuo victimizado a los efectos de utilizarlo como testigo, esto es, para quelegitime, con su presencia, el castigo estatal. Fuera de esta tarea de colaboración en la persecución penal, ninguna otra le corresponde. [6]

Tampoco escapa a esta cosmovisión la dogmática jurídico-penal, a quien debemos la formulación teórica del concepto de bien jurídico como interés legítimo de protección estatal y sobre cuyos fundamentos descansa cómodamente el paternalista principio de la persecución pública. Al respecto, se señala que “[n]i siquiera la

idea de protección de bienes jurídicos que rige de alguna manera en el derecho penal, sobre todo la de bienes jurídicos individuales y, aún más, disponibles, con un portador físico, por así decirlo, consiguió reservar demasiados ámbitos de poder para la víctima: es que el concepto de `bien jurídico`, establecido por la doctrina analítica del derecho penal, servía a la consecución de la anonimidad para la víctima, en tanto la objetivaba, y así el derecho penal se podía dedicar a su protección, a la protección de aquello que estaba más allá del daño real provocado a una persona y próximo a ladesobediencia, al control de los comportamientos que hacían peligrar la paz jurídica dentro de un determinado sistema de organización social”. [7]

Nombrados como víctimas por un tipo penal, por un lado, se legitima, se justifica la intervención punitiva, y por otro, la víctima queda atrapada en el mismo tipo penal que la ha creado. Para ello, el discurso jurídico ha creado un concepto específico, el concepto de bien jurídico. Este concepto ha generado y genera aún interminables discusiones sobre cuál es su contenido. Lo cierto es que, desde este punto de vista, el bien jurídico no es otra cosa más que la víctima objetivada en el tipo penal. Y está objetivada porque, luego de ser constituida y permitir la intervención penal, debe ser excluida. Este particular mecanismo de inclusión-exclusión permite que el Estado actúe en su nombre, la represente, ocupe su lugar, es decir, actúe “como si” fuera la víctima. Por esta vía lo que sucede, en realidad, es que el Estado actúa sólo en nombre del Estado, utilizando para ello dos mecanismosdiversos. El primero de ellos es hacerla callar cuando la víctima desea hablar. El segundo –y más terrible- es hacerla hablar cuando desea callar. [8]

El mecanismo utilizado para hacerla callar se relaciona, fundamentalmente, con el problema de la indisponibilidad de los bienes jurídicos. [9]

El segundo mecanismo que el discurso jurídico utiliza para justificar la intervención jurídico penal, a través del cual hace hablar a la víctima que constituye y que desea callar, marcha por otros carriles. El principio de legalidad, vinculado al principio de reserva, exige que las prohibiciones penales se refieran a comportamientos que de algún modo afecten a terceros. En este sentido, Bovino destaca que “se sostiene, para fundar la indisponibilidad de los bienes jurídicos, que tales bienes trascienden al interés concreto de su portador, y que la intervención penal se realiza atendiendo al interés de lasociedad, en los casos en que no hay sujetos capaces de formular reclamos, todos somos victimizados”. [10]

Con el movimiento reformador del siglo XIX, surge el procedimiento inquisitivo reformado.

La decisión por la persecución de oficio de los delitos implica que ésta es promovida por órganos del Estado. El interés público ante la gravedad del hecho y el temor de venganza privada justificaron históricamente esta intervención[11]. La consideración del hecho punible como hecho que presentaalgo más que el daño concreto ocasionado a la víctima, justifica la decisión de castigar y la necesidad de que sea un órgano estatal quien lleve adelante la persecución penal. Un conflicto entre particulares se redefine como conflicto entreautor del hecho y sociedad o, dicho de otro modo, entre el autor del hecho y el Estado. De este modo se expropia el conflicto que pertenece a la víctima [12].

Así, señala Binder, el siglo XIX adopta un nuevo modelo procesal denominado sistema mixto o inquisitivo reformado, el cual contiene algunos elementos delos viejos sistemas acusatorios de tipo romano-germánico, reafirma por otra parte la participación del Estado y la repotencia. [13]

Los llamados sistemas acusatorios formales, es decir aquellos que adoptan la dinámica de los sistemas acusatorios, entregan la parte que le corresponde ala víctima al Ministerio Público para que la ejerza en nombre del Estado, reafirman la participación estatal y en el fondo son profundamente inquisitivos.[14]

El concepto de acción penal pública se convierte entonces en uno de los elementos fundamentales de soporte de la legitimación de la acción del estado en el proceso penal.[15]

Un Estado que, por un lado, asume el poder de requerir y, por el otro, el poder de juzgar (poder requirente y poder jurisdiccional en manos del Estado), se garantiza el monopolio de la persecución penal. Se ha pretendido fundamentar este monopolio en la necesidad de reducir los niveles de violencia que el delito genera por sí mismo (v. gr. venganza, etc.). Éste argumento, que en un plano también abstracto puede tener una mayor fuerza, cede inmediatamenteante la simple constatación de que ha sido el Estado el mayor productor de violencia inútil en el desarrollo de los sistemas penales.[16]

Hoy entonces nos encontramos con un Derecho penal y un Derecho procesal penal fundados de un modo casi exclusivo sobre el concepto de acción pública. [17]

Pero a partir del movimiento reformador de la Ilustración la víctima comienza a tener un mayor grado de participación en el procedimiento. [18]

En este sentido, existen varias instituciones jurídico-penales cuyo origen es anterior a las transformaciones más recientes. El actor civil, el querellante en los delitos de acción pública y el querellante en los delitos de acción privada constituyen, en este sentido, mecanismos tradicionales que posibilitan la participación de la víctima en el procedimiento penal. Sin embargo, de estas instituciones sólo la última otorga derechos sustantivos a la víctima. Ello pues la institución del actor civil sólo significa la posibilidad de intervenir en el procedimiento penal para reclamar una pretensión de derecho privado que la víctima podría reclamar, de todos modos, en otro procedimiento. La participación del querellante en los delitos acción pública, por su lado, sólo permite una

intervención subsidiaria de la víctima que no le otorga derechos sustantivos sobre la solución del caso, pues es el Estado quien continúa detentando la titularidad de la acción penal. [19]

En los delitos de acción privada, en cambio, la víctima es titular exclusiva de la acción penal. El inicio de la persecución depende enteramente de su decisión. El acusador privado tiene, además, facultades para renunciar a la persecución ya iniciada y extinguir la acción penal y para extinguir la pena impuesta a través del perdón.[20]

En los delitos dependientes de instancia privada, a pesar de que la acción penal es pública, la víctima tiene el poder de inhibir el inicio de la persecución, que sólo pude iniciarse “por acusación o denuncia” de la víctima o su representante.[21]

Estos mecanismo tradicionales, sin embargo, no parecen haber resultado suficientes para satisfacer los intereses de la víctima. Por otra parte, la crisis de legitimación que padece actualmente la justicia penal y, más especialmente, la pena estatal, ha contribuido a generar la necesidad de nuevas transformaciones para solucionar estos problemas.[22]

Como consecuencia de esta situación, el derecho penal nacional y extranjero ha sufrido transformaciones sustanciales que significan el ingreso de los intereses de la víctima a través de diversos mecanismos jurídicos. En este sentido, las novedades son: a) la reparación del daño; b) mayores derechos de participación formal de la víctima en el procedimiento penal, y c) derechos reconocidos a la víctima independientemente de su intervención formal en el procedimiento.[23]

Estas son algunas de las características que han ido forjando los sistemas procesales penales, que en su mayoría conservan el esqueleto conceptual acuñado por la tradición Inquisitiva, y que, como se verá, se cimientan en el otorgamiento de la titularidad de la acción penal pública a órganos oficiales, excluyendo, básicamente, -aunque en ocasiones se le otorguen acotadas facultades de intervención- a la víctima del conflicto penal.

III) La víctima en los sistemas procesales penales de España, Francia e Italia.

A) España.

La Ley Enjuiciamiento Criminal[24], en su artículo 105 consagra el principio de legalidad procesal al establecer que ante la comisión de un hecho presuntamente ilícito resulta obligatorio el ejercicio de todas las acciones penales que consideren procedentes, haya o no acusador particular en las causas. Como correlato, el artículo 100 de la LECr. dispone que: “De todo delito o falta nace la acción penal para el castigo del culpable ...”. Su ejercicio se coloca en cabeza del Ministerio Público Fiscal (art. 105 y 271 LECr.). Obliga también a ejercerla en los casos de delitos contra la honestidad, cuando hayan sido denunciados previamente por los interesados, o cuando sea el propio Ministerio Fiscal elque deba hacerlo, en razón de que los sujetos pasivos del delito hayan sido personas desvalidas o faltas de personalidad (cfr. art. 271 LECr. y 124.2 CE). [25]

Esta regla presenta como excepción a los delitos privados y subordina como condición suspensiva a aquellos delitos en que sea necesaria previamente la denuncia del damnificado.[26]

En cuanto al ejercicio de la acción se señala que “... una de las peculiaridades del sistema procesal penal español estriba, cabalmente, en que se concede a todos (art. 101, LECr.), determinadas condiciones (arts. 102 y 103, LECr.), un derecho al que se denomina legalmente acción ...”, distinguiendo entre la acción atribuida al fiscal y la que se concede a cualquier ciudadano (acción popular).[27]

Existe el “derecho” de todos los ciudadanos a ejercitar la acción. El art. 103 de la LECr. así lo establece en concordancia con lo previsto por el art. 270 del mismo ordenamiento. Esto resulta conteste con lo establecido por el art. 125 de la Constitución Española (“Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular ...”) y el art. 19.1 de la LOPJ. Para ello la LECr. establece quiénes se encuentran impedidos de ejercerla, y en caso afirmativo bajo qué condiciones (arts. 102 y 103 de la LECr.).[28]

Asimismo, también podemos referirnos al derecho que poseen, en igual sentido, los sujetos perjudicados por el delito y ejercitable por ellos. Si bien el art. 106 de la LECr. señala que la renuncia del ofendido no extingue el ejercicio de la acción (irretroactividad de la acción penal), sí prevé que ello opera en los casos de delitos sólo perseguibles a instancia de parte (indicando que la acción civil se extingue, frente a este caso, cualquiera fuere el delito o la falta de que proceda). Por otra parte, el art. 109 del mismo ordenamiento expresa claramente que, al momento en que se le recibe declaración al ofendido, se le debe instruir del derecho que le asiste para mostrarse parte en el proceso (y renunciar o no a la acción civil), siendo ello posible hasta antes del trámite de calificación del delito (art. 110 de la LECr.). En otro de los casos encontramos el derecho “exclusivo” de los perjudicados en determinados delitos (privados) al ejercicio y disponibilidad de la acción (art. 215 del C.P.)[29]

La LECr. fortalece este principio rector a través de los arts. 642, 643 y 644 (Libro II, “Del Sumario”; Título XI, “De la conclusión del sumario y el sobreseimiento”; Cap. II, “Del sobreseimiento”). Allí se establecen las normas que regirán en caso que el Ministerio Fiscal solicite el sobreseimiento. Se prevé, en caso de que no exista querellante particular que sostenga la acusación, la facultad del tribunal de hacer saber “... a los interesados ...” en el ejercicio de la acción penal, para que defiendan su acción si lo consideran oportuno, en caso de no ocurrir ello el tribunal dictará el sobreseimiento (art. 642). También se prevé la posibilidad de que no se hallare a “los

interesados”. En éste caso se los llamará por edictos por un lapso de tiempo, luegodel cual, de no haberse presentado se procederá a la conclusión del sumario por sobreseimiento (art. 643). [30]

El art. 106 de la LECr., sobre la base del principio de legalidad procesal, afirma, como regla, la irrenunciabilidad de la acción penal por parte del ofendido, y, en esa línea, el art. 191.2 del CP, impide la extinción de la acción por el perdón del ofendido en los delitos “semipúblicos”.

El principio de legalidad procesal presente algunas excepciones[31], y en lo que respecta a los supuestos en que la víctima tiene una participación activa se destacan:

1) La denuncia en los delitos semipúblicos (art. 191 del CP).

2) La querella en los delitos privados, la licencia del juez o tribunal en las injurias y calumnias vertidas en juicio y el perdón del ofendido (arts. 130.4 y 215 del CP)

En el primer caso –denuncia de los delitos semipúblicos-, por el art. 191 del C.P. se establece como requisito para la procedencia de la acción penal en los delitos de: agresiones, acoso o abusos sexuales, la denuncia de la persona agraviada, representante legal o querella del Ministerio Fiscal, quien de cualquier modo deberá actuar en caso de sujetos pasivos menores o incapaces, bastando su sola denuncia. Esta disposición se encuentra en concordancia con lo previsto en los arts. 104, 105 y 106 de la LECr.

Si bien la instancia se encuentra en manos de particulares afectados, éstos no poseen la disponibilidad de la acción, en tanto el perdón del ofendido no extingue la misma (art. 191.2, CP).[32]

El restante supuesto, la querella, su ejercicio está regulado entre los artículos 270 y 281 de la LECr., interesando en este caso la que se deriva de los delitos previstos en el art. 467 del CP, el cual plantea tres momentos:

a) La legitimación para querellar y su exclusividad (art. 215.1 del CP)

b) La necesidad de la licencia del juez o tribunal para querellar por calumnias o injurias causadas en juicio (arty. 215.2 del CP)

c) El relevamiento de la pena por el perdón del ofendido (art. 215.3)

En los casos mencionados en a y c) nos encontramos con dos manifestaciones “directas” de la oportunidad: el particular decide absolutamente todo en el proceso, en tanto puede evitar su iniciación, su continuación y la imposición de una pena.[33]

En el caso referido en b) se suele decir que se trata de una manifestación “indirecta” de la oportunidad (ver art. 279 de la LECr.). [34]

Por otra parte, la LECr prevé la figura del “abandono de la querella” en los arts. 275 y 276, indicando de que pasados diez días desde la realización de la última medida solicitada por el querellante, o por encontrarse inactiva a causa de aquél, el tribunal o juez, de oficio, mandará que el querellante pida loque convenga a su derecho en el plazo de diez días, de lo contrario se considerará abandonada la querella. [35]

Junto al Ministerio Público y en una posición prácticamente idéntica (salvo en los procesos abreviados, donde se concede al Ministerio Fiscal un especial protagonismo; ver art. 785 bis de la LECr), se encuentran en el proceso penal ciudadanos que formulan y sostienen la acusación; tales acusadores actúan, sobre todo cuando hayan sido ofendidos por el delito, por un interés propio (en los llamados “delitos privados” se advierte, quiérase o no, un componente importante de vindicta); incluso en el caso del ejercicio de la acción popular, advierte el Tribunal Constitucional que cuando se actúa en defensa del interés común o general, se sostiene simultáneamente un interés personal, porque en estos casos la única forma de defender el interés personal es sostener el interés común.[36]

Se afirma que, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos, en el sistema español el Ministerio Fiscal no ostenta el monopolio de la acción penal. El Estado efectivamente no podía inhibirse de la persecución de los delitos, abandonando el ejercicio de la acción penal en manos de los particulares, pero tampoco ha parecido conveniente excluir a los ciudadanos o impedir su participación activa en el proceso penal, como si la punición delos delitos atañera de manera directa (y no sólo cuando se trata del perjudicado u ofendido, sino también a título de simple ciudadano). [37]

De esta manera, se señala que las sujetos que postulan en el proceso una resolución de condena necesaria para abrir el juicio oral, está a cargo de laspartes acusadoras: el Ministerio Fiscal y el acusador particular o privado, aunque ninguna de ellos sea el titular del ius puniendi.[38]

En síntesis, partes acusadoras serían el Ministerio Fiscal, el acusador particular, el acusador privado y el actor civil (este último viene al proceso ejercitando exclusivamente la pretensión de derecho privado).[39]

Desde el punto de vista de la preceptiva intervención de unos u otros sujetos procesales, en relación con las partes acusadoras –ya que el acusado indudablemente siempre ah de existir-, es de hacer notar que en el proceso penal por delitos perseguibles de oficio (los llamados “delitos públicos”) es parte necesaria el Ministerio fiscal y puede intervenir también (parte contingente) cualquier español, haya sido o no ofendido por el delito, y los extranjeros, por los cometidos contra sus personas o bienes o las personas o bienes de sus representados (arts. 101 y 270 de la LECr.). En el proceso pordelitos perseguibles sólo a instancia de parte (los llamados “delitos privados”) es parte necesaria el acusador privado. [40]

En consecuencia, dos tipos de acusadores no públicos pueden intervenir en un proceso penal: el acusador particular y el acusador privado. La diferencia esencial entre ambos radica en el carácter contingente del primero y el carácter necesario del segundo, según el tipo de delito por el que se procede.

El actor civil es siempre parte contingente; naturalmente que si se acumula la pretensión civil al proceso penal han de intervenir también una o varias personas como responsables civiles, frente a quienes dicha pretensión se ejercita.[41]

Pero, las partes acusadoras, además de determinar los hechos punibles y su calificación, señalando la persona a quien se considera responsable de los mismos y las penas en que hubiera incurrido (art. 650 de la LECr.), cuando el ofendido no renuncie o reserve el ejercicio de la pretensión de restitución, reparación o indemnización, en el derecho español se entenderá ésta utilizada en el proceso penal, bien por el Ministerio Fiscal –salvo en los delitos perseguibles sólo a instancia de parte-, bien por el ofendido o perjudicado, constituyéndose en parte procesal también en materia penal (acusadorparticular o privado), bien constituyéndose éste en parte a los solos efectos de pretender el efecto civil derivado de los hechos delictivos (actor civil). [42]

B) Italia.

Con la sanción del Código de Procedimientos Penal, puesto en vigor el 24 de octubre de 1989, se instaura un sistema básicamente acusatorio, no expresamente previsto por la Constitución, configurado básicamente por la relación triple entre juez, acusación y defensa[43]

El CPP, primera parte, título II (“ministerio Público”), art. 50, “Acción Penal”, dispone que “El Ministerio Público deberá ejercitar la acción penal, siempre que no proceda el archivo de la causa” y que “la acción penal se ejercerá de oficio cuando no sea necesaria querella, denuncia, instancia oautorización para proceder”. Este ejercicio de la acción penal “sólo podrá interrumpirse en los casos previstos en la ley”. [44]

El art. 112 de la Constitución Italiana consagra como regla general el principio de legalidad en el ejercicio de la acción penal, al establecer que el Ministerio Público tiene la obligación de ejercerla.[45]

Es decir, el Ministerio Fiscal está sometido al principio de legalidad que prohíbe cualquier apreciación de la oportunidad en el ejercicio de la acción penal (obbligatorietà dell´azione penale). En caso de archivo provisional (archivazione), ha de presentar una petición al Juez de la investigación preliminar, que se encarga de controlar el fundamente legal de esa decisión.[46]

Pero a partir de la instauración de los llamados “procedimientos diferenciados”, puede sostenerse que aquella regla, ha quedado relativizada, ya que con estos nuevos mecanismos legales, se permite la efectivización de pactos entre las partes, que trae como resultado el sustraer el proceso a la etapa del contradictorio, a cambio de que el imputado obtenga una mejora en su situación en cuanto a la imputación de un delito (modificación en su beneficio de lacalificación legal) y a la imposición de una pena (su reducción o sustitución por otra de carácter más leve). [47]

La investigación preliminar se inicia con el conocimiento de la noticia de delito por parte de la Policía Judicial o del Ministerio Público. Ello, puedetener lugar por iniciativa propia o por noticias presentadas por particulares, a tenor de determinadas formalidades (art. 330 y ss.). [48]

Para ciertas infracciones consideradas como de interés privado, la querella de la víctima constituye un presupuesto procesal (   reati perseguibili a querella ), por oposición a los que pueden perseguirse de oficio.   [49]

Para la persecución de determinados delitos se exige la previa actuación de parte, pudiendo distinguirse en ese punto los siguientes supuestos:

- querella: acto consistente en una declaración de voluntad de la parte ofendida por el delito mediante la cual ejercita la acción penal: es una condición de procedibilidad en los delitos privados (arts. 339 y 124)

- istanza: al igual que la querella, es un presupuesto para la persecución de los delitos frente a los que no se puede actuar de oficio, pero su ámbito se limita a cierto tipo de delitos cometidos en el extranjero, además de no ser posible la remisión o revocación de la istanza una vez que fue ejercida (arts. 129 y 130)

- richiesta: consistente en la petición de incoación de procedimiento penal por parte de una determinada autoridad pública y opera en el ámbito deciertos delitos que por su carácter especial exigen el requerimiento previo de la autoridad afectada[50]

A partir de allí, el Ministerio Público se hace cargo de la prosecución e impulso de la acción penal, incluso puede optar unilateralmente por los procesos especiales como el juicio directo o el de ordenanza penal[51],

y recién cuando éste solicita el archivo de la causa (art. 405) al decidir no formular imputaciones es que el código de procedimiento establece el llamamiento de la víctima a intervenir sobre el temperamento a adoptar, siempre que haya manifestado su intención de ser informada acerca de la eventual solicitud de archivo (art. 408).[52]

Esta solicitud de archivo –entre otras subvariantes que establece la norma[53]-, puede tener lugar ante la falta de fundamentos de la noticia del delito (art. 408). Sí se dispone que dentro de los plazos previstos para la conclusión de estaetapa, el Ministerio Público debe remitir al juez de la investigación preliminar las actuaciones a esos efectos, notificando a la persona del ofendido del delito de tal circunstancia.[54]

El ofendido puede oponerse a esta solicitud (art. 410). Para ello, debe indicar bajo pena de inadmisibilidad el objeto de las investigaciones complementarias y los medios de prueba.[55] [56]

En el caso de infracciones que sólo pueden ser perseguidas en virtud de querella, el fiscal del pretor puede citar a comparecencia a las dos partes paracomprobar si la víctima está dispuesta a retirar su querella y si la persona querellada está dispuesta a aceptarlo (art. 564 CPP). [57]

En lo que resta, la víctima, además de denunciar el hecho a la fiscalía, podrá pedir al Ministerio Público que promueva incidente probatorio; presentar alegaciones en cualquier fase y grado del procedimiento y, con exclusión del juicio de casación, indicar elementos de prueba (art. 90).

Asimismo, todo aquel que afirma haber sufrido daños por el delito puede pedir su resarcimiento en el proceso penal, haciéndose parte en este, como acto civil.[58]

De allí que la persona física o jurídica que alega el padecimiento de un daño como consecuencia de la infracción o sus herederos a título universal puedenunirse a la acción penal entablada por el Ministerio Fiscal, constituyéndose en parte civil con el fin de obtener reparación. [59]

El titular del interés protegido por la incriminación del hecho (la persona lesionada por el delito -“persona offesa dal reato”- y las personas jurídicas que representen los intereses lesionados por la infracción) tienen el derecho de presentar escritos de alegaciones –memoires- y de proponer medios de prueba. Iguales derechos se otorgan a los grupos y asociaciones habilitadas por la ley para representar los intereses afectados por la infracción.[60]

En cuanto a los legitimados para constituirse en actor civil, sostiene Cordero que “(a) parece como tal quien pretenda tener un derecho al resarcimiento del daño originado en el supuesto delito; es decir, basta presentarse como acreedores; si luego el supuesto crédito existe o no, es cuestión del fondo (en el caso negativo la solicitud resulta infundada) ”.[61] Continua explicando que nada se opone al ingreso de las entidades colectivas sin personalidad jurídica, como asociaciones no reconocidas o comisiones (C.C., arts. 36 a 42). Tampoco constituye un requisito el haber sido ofendido por el delito; es posible, parte civil, el que afirme haber sufrido daños (resarcibles, en virtud del art. 2043 del C.C.) por la conducta denunciada en al acusación, por ejemplo, el tercero que, muerto el ofendido, haya perdido un crédito.[62]

El ofendido era denunciante sin derechos en el antiguo sistema.[63] El nuevo se los confiere (ejercitables por los parientes próximos cuando haya muerto a causa del delito, que se presume hipotético); se le admite en el período contradictorio durante las investigaciones preliminares y también en la respectiva audiencia; el incapaz goza del amparo concedido al querellante; si se constituye en parte civil, después de formulada la imputación, llega a ser contradictor con pleno título; ninguna norma excluye de la continuación del proceso al que no se haya constituido. Cuando el Ministerio Público sea el único actor posible, la acción resulta a veces diluida, pues los interesados reaccionan cultivando acusaciones privadas.[64]

El actual Código confirmó el monopolio de la demanda penal y los límites de la acción civil, al introducir una novedad. A saber: se admite que intervengan los exponentes del interés lesionado, determinados por fuentes públicas ante factum, si el ofendido consienten ello (cuando exista uno de ellos, pues respecto a los intereses difuso, la intervención adopta una posición autónoma); y ejercen los derechos que les corresponden, pero pierden todo título no bien el asentimiento sea revocado.[65]

C)   Francia.

A los fines de analizar el ejercicio de la acción penal, es necesario reparar en tres instituciones que, en laguna medida, tienen incidencia en dicho acto. Ellas son: el Ministerio Público, la víctima y ciertas administraciones.[66]

El Ministerio Público es el titular de la acción penal. Sin embargo, no se encuentra necesariamente sólo para iniciarla. Así, el Código de Procedimiento Penal establece que “la acción pública para la aplicación de las penas es puesta en movimiento y ejercida por los magistrados y funcionarios a quienes la ley confía tal tarea. Esta acción puede también ser puesta en movimiento por la parte lesionada, en las condiciones determinadas en el Código (art. 31 CPP). En este sentido, el mencionado ordenamiento expresa “el Ministerio Público ejerce la acción pública y requiere la aplicación de la ley” (art. 31 CPP).[67] [68]

Excepcionalmente, puede exigirse querella previa (querella de la Administración Tributaria en materia fiscal, de la víctima de difamación). [69]

La víctima tiene, igualmente, el poder de iniciar el proceso (sea por querella de constitución en parte civil, sea por la citación directa a juicio del imputado). El órgano judicial (Juez de instrucción o tribunal de juicio) está obligado a resolver cualesquiera que sean las conclusiones del Ministerio Fiscal.   [70]

La persecución penal está asegurada por el Ministerio Público. Así, la iniciativa de la puesta en movimiento de la acción se confía a éste organismo que es quien aprecia no solamente la legalidad sino también la oportunidad del ejercicio de la acción penal.[71]

En tal sentido, importante resulta destacar que el Código Procesal señala que “el procurador de la República puede, previamente a su decisión acerca de la acción pública, y con el acuerdo de las partes, decidir recurrir a una mediación, si le parece que tal medida es susceptible de asegurar la reparación deldaño causado a la víctima, de poner fin al problema resultante de la infracción y contribuir a la resocialización del autor” (art. 41, párr. 7 del CPP). [72]

La mediación se decide por el Ministerio Fiscal, pero se realiza por un mediador designado especialmente para cada asunto por el servicio o asociación encargada (servicio de protección judicial de la juventud o asociación especializada en la ayuda a las víctimas, en el control judicial o en la mediación de barrio y habilitada por la asamblea general de magistrats del tribunal de instancia o del tribunal de apelación). En efecto, al contrario de lo que ocurre con el archivo bajo condición que se realiza directamente por el Ministerio Fiscal, la mediación supone “la intervención de un tercero neutral e imparcial” (profesional o voluntario, francés o extranjero).[73]

Debe aceptarse por escrito por las partes (su acuerdo se asimila jurídicamente a una transacción), que pueden estar asistidas de abogado. El compromiso contraído por las partes (excusas, indemnización, prestación de servicio o compromiso de respetar una obligación legal) se formula también por escrito. El mediador remite un informe escrito (en el plazo máximo de seis meses) al fiscal de la República, que archivará el asunto cuando la mediación se ha conseguido, aunque el Código no le impone hacerlo. [74]

De fracasar, la fiscalía puede ejercer la acción penal y la víctima una acción civil. [75]

Los casos de mediación, o más genéricamente de disposición de la acción, que están contemplados por la ley procesal francesa (arts. 36 y 35, párr. 2 del CPP.) puede ser clasificados en dos grandes grupos, según sean de decisión unilateral o multilateral. Dentro del primero de ellos, la principal manifestación de la disposición unilateral del procedimiento penal está dado por el classement sans suite (archivo) decidido por el representante del Ministerio Público por motivos diferentes que la prescripción, es decir, valorando la oportunidad de la persecución. Adoptada dichaprovidencia debe avisarse al querellante y a la víctima en los casos en que ella está identificada.[76] [77]

Asimismo, existen casos de disposición multilateral de la acción. Solamente existen en Francia tres formas de “negociación entre partes” que determinan la modificación del curso ordinario del proceso: las dos primeras (archivo bajo condición y mediación) son a iniciativa de la fiscalía, desembocan en una solución del conflicto sin sentencia; la última (descalifiación), está subordinada a un acuerdo tácito del Juez, y termina en una sentencia con una calificación penal menos severa que la prevista por la ley.[78]

En concreto, el ordenamiento procesal establece un principio de oportunidad (art. 40 párr. 1º del CPP) al decir que el “procurador de la República recoge las querellas y denuncias y aprecia cuáles llevará adelante”. Si bien el artículo hace referencia a denuncias y querellas, se entiende que comprende todo acto por el cual se da cuenta de la comisión de una infracción penal. Cabe mencionar que el archivo (classement) de esta “noticia” no es un acto jurisdiccional, por lo cual no hace autoridad de cosa juzgada. La víctima, que debe ser advertida de este archivo, puede iniciar la acción pública constituyéndose en parte civil o mediante citación directa.[79]

Si bien es el Ministerio Público quien ejerce el rol central en la persecución penal, no se encuentra solo en dicha tarea. [80]

En compañía de dicho órgano aparece la víctima como uno de los eventuales sujetos en el proceso penal francés, habida cuenta de que está facultada, bajo estrictas condiciones de admisión, a presentarse como parte en el proceso, acreditado que sea, la circunstancia de que ha sido ciertamente perjudicada por la infracción.[81]

En este sentido, diremos que es clara la posibilidad que tiene la víctima de formular una denuncia tanto al representante del Ministerio Público como al juez de Instrucción; y lo que es más importante aún, la posibilidad de constituirse como parte, y efectuar ante el organismo jurisdiccional competente unapresentación en reclamo de sus derechos, aun cuando el agente fiscal hubiese manifestado su desinterés por la persecución de ese hecho. [82]

De esta manera, la víctima puede demandar una reparación al perjuicio material y moral causado por la infracción, vía su constitución como parte civil en el proceso penal. Si bien la elección de la jurisdicción civil es irrenunciable, la víctima puede acudir a la jurisdicción penal, siempre y cuando, el procedimiento civil no haya aún finalizado (arts. 4 y 5 del C.P.P.)[83].

De aquí que, la víctima, a condición de haber sufrido un daño personal y directo, puede ejercer la acción civil ante los tribunales penales, (art. 2 del C.P.P.), sea por la vía de la intervención (si el procurador ha determinado la competencia del juez de instrucción), sea por la vía de la acción (cuando la acción pública ha sido iniciada). Víctima puede ser tanto una persona física o como una persona jurídica (conf. arts. 2º y ss. del CPP). Mediante la vía de la intervención, ella puede unirse a una instancia ya iniciada para demandar la reparación del perjuicio; mientras que a través de la vía de la acción, ella puede hacer caso omiso a la inacción del Ministerio Público, sea a través de una querella con la constitución en parte sibilante los jueces de instrucción, sea mediante la “citación directa”del autor de la infracción ante el tribunal correccional o de la policía; pero ella debe previamente realizar un depósito por los gastos del proceso.[84]

La puesta en movimiento de la acción es lo que sólo se encuentra a disposición de la víctima, su ejercicio –en cambio- es una de las facultades inherentes del Ministerio Público, quien vigila la marcha del proceso penal, realizando requerimientos necesarios a dicho fin. Por otra parte, el desestimiento de la víctima no tiene, salvo casos excepcionales, influencia sobre la vida de la acción pública. En tal sentido, la acción se extingue en caso de que se retire la querella, en los casos en que ésta es una condición necesaria para la persecución (art. 6 del CPP).[85]

Así es que en numerosas hipótesis el Ministerio Público no pude actuar hasta tanto no reciba una querella, exigida por ley. Sin embargo, esta querella nolo obliga a intentar la persecución. La voluntad de persecución se reparte entre dos personas debiendo convergir a fin de que la persecución sea posible. [86]

Una de esas hipótesis está constituida por aquellas infracciones “privadas” en la cual se le deja a la víctima la valoración de la oportunidad. Otros casos están dados por intereses propios del derecho fiscal, económico o social que corresponda. En numerosas oportunidades el interés fiscal y monetario del Estado justifican que se reserve al ministerio de finanzas u otras administraciones fiscales el cuidado de apreciar la gravedad de las infracciones y la posibilidad de efectuar transacciones.[87]

IV) Conclusiones.

En todos los sistemas analizados observamos que el Estado, a través del Ministerio Público Fiscal, monopoliza la persecución judicial del denunciado mediante el ejercicio de la acción penal.

En cuanto al papel que le cabe a la víctima, los tres sistemas coinciden en vedar la persecución penal de aquellos delitos de “acción pública” en manos exclusivas de la víctima (acusación privada), reservándole dicha posibilidad solamente para aquellos supuestos de delitos dependientes de acción privada. Asimismo, le asignan un rol secundario de abastecimiento del sistema mediante la posibilidad de dar aviso de la notitia criminis, traducido en la simple facultad de denunciar, que dicho sea de paso, ostenta todo ciudadano. Pero no ejerce con ella ninguna facultad de persecución sino que simplemente pone en conocimiento de los órganos de persecución penal del Estado la noticia de un delito.[88]

La posición de la víctima resulta de la clase de acción que le abre el sistema penal y de los derechos que le son correlativamente reconocidos. Así, el enfoque de la víctima en el proceso penal depende de la clase de acción que emerge del delito en concreto (es decir, si se trata de un delito de acción pública, de acción privada o de instancia privada); y, su intervención está posibilitada por la normativa procesal bajo las instituciones de acusador particular o privado y/o actor civil –según lo que establezca cada sistema-.

En el sistema predominantemente acusatorio –Italia-, la acción civil es siempre ejercida de manera autónoma en relación con la acción penal, lo que da a la acción ejercitada por la víctima el carácter de una persecución penal privada y, de modo correlativo, la reparación del daño causado a la víctima dimana tradicional y principalmente del ámbito civil; sin embargo, puede ya ordenarse una compensación pecuniaria por el Juez al finalizar la instancia penal, enla que, salvo en el caso de que inicie ella misma la persecución, la víctima no figura sino como simple testigo. [89]

En los sistemas de inspiración originariamente inquisitiva –España y Francia-, el monopolio del ejercicio de la acción penal adquirido por el Ministerio Fiscal ha producido, la concesión del estatuto de parte procesal a la víctima, que se ha visto con la posibilidad, alternativa a la vía civil, de hacervaler sus intereses privados ante la jurisdicción penal mediante la acumulación de la acción civil a la penal. [90]

Como ha quedado puesto de manifiesto, bajo un sistema u otro, los Estados analizados continúan asegurándose el monopolio de la persecución penal, para locual se basan, principalmente, en el concepto de acción penal pública. Y ello es así, trayendo nuevamente a colación la afirmación de Binder, porque “(h)oy [...] nos encontramos con un Derecho penal y un Derecho procesal penal fundados de un modo casi exclusivo sobre el concepto de acción pública.” [91]

De allí que la adopción del concepto de acción de este tipo tiene como consecuencia modificar el papel de la víctima dentro de los mentados procesos penales.

Hoy encontramos irremediablemente en crisis el concepto de monopolio estatal del ejercicio de la acción penal. Esta idea –ligada a procesos de centralización política siempre presentes en la historia de Occidente- ha fracasado en su fundamento pacifista (“el monopolio estatal evita la venganza”), porque en muchas ocasiones el propio Estado ha sido el “proveedor social” de una violencia mucho más brutal que la que pudiera producir la violencia particular. Y también ha fracasado en su intento de subrogar el interés de la víctima, porque lo único

que se ha logrado es que la víctima expropiada de su conflicto, no sea atendida por el Estado y deba sacrificar sus intereses a un dudoso interés general. El doble proceso de victimización es una realidad dolorosa, consecuentemente de una premisa falsa.[92]

Consiguientemente, se asevera que la justicia penal no soluciona ningún conflicto, su función consiste en “redefinir” el conflicto en términos –en el mejor de casos- más legítimos o más “pacíficos” para una determinada sociedad.[93]

Es así que la víctima, en los últimos años, ha pasado a ocupar el lugar de privilegio que antes tenía el imputado. Esto ha producido grandes avances dentro del proceso penal: se tomó conciencia de que el ofendido, además de ser “víctima del delito”, era “víctima del proceso” y de que este doble proceso de victimización era inadmisible en el marco de un Estado de Derecho.[94]

La importancia de la recuperación del conflicto es advertida por la doctrina que toma, en todos los sistemas procesales, como punto de partida a las crisisapuntadas, el valor de las soluciones consensuadas. El más difundido en la práctica actual permite negociar al Estado con el imputado. [95]

En este sentido, también puede apreciarse como un intento de reintegro del conflicto a la víctima el sistema de mediación implementado en el sistema procesal penal francés.

Por tales motivos, a efectos de que la víctima del delito tenga un rol activo en el proceso penal, o mejor dicho recupere el lugar que detentaba originalmente frente al conflicto, es decir, su conflicto, se alzan voces para que se amplíe el catálogo de delitos de acción privada y se redefinan aquellos dependientes de instancia privada, como así también se proceda a la apertura de modos nuevos y más informales de participación de la víctima en elproceso; e inversamente se disminuyan los delitos de acción pública[96] [97]

Si no se suprimen los presupuestos básicos de la persecución penal estatal, la víctima no recupera su lugar. Se podrán encontrar nuevas formas de hacerla participar, pero siempre como mera colaboradora del sistema penal actual.[98]

En consecuencia, creemos que en los sistemas procesales analizados, más allá de algún que otro intento, la víctima continúa siendo la verdadera “desconocida” del proceso penal.[99]

Por último, cabe destacar que, contrariamente a lo que sucede en los países en análisis, en América Latina la tendencia es otorgar mayores derechos de participación a la víctima en el proceso penal. Como ejemplo de este postulado encontramos en Costa Rica la ampliación de la legitimación para intervenir en el procedimiento como acusador particular, dotando un sistema de acción popular que permite a cualquier ciudadano intervenir como acusador particular en los delitos de acción pública que afecten intereses difusos o cometidos con abuso de la autoridad estatal (por ej. Art. 75, párr.II, CPP de Costa Rica)[100]

Otro mecanismo novedoso y que marca esta tendencia en el nuevo continente, es el instituto de la conversión de la acción implementado en los códigosprocesales penales de Costa Rica[101] y de Guatemala [102]. Se trata de un mecanismo que permite que un delito de acción pública se convierta en delito deacción privada, sólo perseguible por el acusador particular, sin intervención alguna del Ministerio Público. [103]

[1] Bovino, Alberto, Problemas del derecho procesal penal contemporáneo, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 1998, p. 90.

[2] Maier, Julio B. J.. La víctima y el sistema penal, ps. 185 y ss., citado por Bovino en ob. cit., p. 90.

[3] Bovino, ob. cit., p. 90.

[4]Fernández Blanco, Carolina y Jorge, Guillermo, “Los últimos días de la víctima. Hacia una revalorización del ofendido”, en revista No hay derecho, Año IV, nº 9, junio-agosto 1993, Buenos Aires, p. 14. También citado por Bovino en ob. cit., p. 90.

[5] Fernández Blanco, C. y Jorge, G., ob. cit., p. 15.

[6] Bovino, A., ob. cit., p. 91.

[7]Fernández Blanco, C. y Jorge, G., ob. cit., p. 15. Asimismo, los autores citan a Maier, Julio B. J., “La víctima y el sistema penal, en De los delitos y de las víctimas, Ad-Hoc S.R.L., Buenos Aires, 1992, p. 187.

[8] Bovino, A., ob. cit., p. 82.

[9] Idem, p. 82.

[10] Idem, p. 83.

[11]Baumann, Derecho procesal penal. Conceptos fundamentales y principios procesales, ps. 42 y siguientes, citado por Bovino A., ob. cit. p. 83.

[12] Christie, Nils, “Los conflictos como pertenencia”, en De los delitos y de las víctimas, citado por Bovino, ob. cit., p. 91.

[13] Binder, Alberto M. Introducción al derecho procesal penal. 2ª edición actualizada y ampliada. Edit. Ad-Hoc S.R.L., Buenos Aires, 1999, p. 213.

[14] Idem, p. 213.

[15] Idem, p. 213.

[16] Idem, p. 213/4.

[17] Idem, p. 214.

[18] Bovino, A., ob. cit., p. 92.

[19] Idem, p. 93.

[20] Idem, p. 93.

[21] Idem, p. 93.

[22] Idem, p. 94.

[23] Idem, p. 94.

[24] En adelante LECr..

[25]Ávila, Cynthia; Borinsky, Mariano; Fernández, Eduardo y Lago, Daniel. “El sistema procesal penal español”, en Sistemas Procesales Penales Comparados, Edmundo Hendler –compilador-, Edit. Ad- Hoc S.R.L., Buenos Aires, 1999, p. 72.

[26] Idem, p. 54. Asimismo, se indica –ver cita 3- que: (e)n armonía con esta disposición, el art. 106 de la LECr. sienta el principio de la inextinguibilidad de la acción penal por delitos o falta perseguible de oficio por la renuncia de la persona ofendida, operando así la renuncia en caso de delitos que no puedan perseguirse sino a instancia de parte.

[27] De La Oliva Santos, Andrés; Aragoneses Martínez, Sara, y otros, Derecho Procesal Penal, Colección Ceura, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1994, p. 170, citado por Ávila, Cynthia y otros, ob. cit., p. 71.

[28] Ávila Cynthia y otros, ob. y pág. cit.

[29] Idem, pág. 71/2.

[30] Idem, pág. 73.

[31] Se contemplan otros supuestos, a saber: la conformidad, el indulto y la necesidad de denuncia o querella fiscal para juzgar hechos previstos en España como delito, aunque fueran cometidos fuera de su territorio. Ver Ávila Cynthia y otros, ob. cit., pág. 73.

[32] Ávila Cynthia y otros, ob. cit., pág. 75.

[33] Idem, pág. 76.

[34] Idem, pág. 76.

[35] Idem, pág. 76.

[36] Gimeno Sendra, Vicente; Moreno Catena, Víctor y Cortés Domínguez, Valentín, Derecho Procesal. Proceso Penal, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 142.

[37] Idem, p. 152.

[38] Idem, p. 144.

[39] Idem, p. 144

[40] Idem, p. 145.

[41] Idem, p. 145.

[42] Idem, p. 146.

[43]Morosi, Guillermo; Pérez Lance, Adrián; Posee, Francisco y Rafecas, Daniel, “El sistema procesal penal italiano”, en Sistemas Procesales Penales Comparados, Edmundo Hendler –compilador-, Edit. Ad- Hoc S.R.L., Buenos Aires, 1999, p. 137/8.

[44] Idem, p. 141.

[45] Idem, p. 153.

[46] Cfr. Delmas-Marty, Mireille –directora- Procesos Penales de Europa (Alemania, Inglaterra y País de Gales, Bélgica, Francia, Italia), (Trad. Pablo Morenilla Allard), Editorial EDIJUS, Zaragoza, España, 2000, p. 349.

[47] Morosi, Guillermo y otros, ob. cit., p. 153. Indican que se trata básicamente del “Juicio Abreviado” (arts. 438 y ss., CPP), y, especialmente, de la “Aplicación de la Pena a Instancia de Parte” (art. 444 y ss., CPP).

[48] Idem, p. 169.

[49] Cfr. Delmas-Marty, Mireille –directora-, ob. cit., p. 374.

[50] Morosi, Guillermo y otros, ob. cit., p. 170. También cfr. cita 12, donde se aconseja ver los arts. 8, 9, 10, 127 y 313 del Código penal. La figura coincide con la “excitación especial del Gobierno”, prevista en el art. 467.5 del Cód. Penal Español).

[51] Delmas-Marty, Mireille –directora-, ob. cit., p. 402.

[52] El archivo de las actuaciones está previsto en el art. 405, donde, además, se establecen otros dos supuesto de conclusión de la investigación preliminar por parte del Ministerio Público: Solicitud de apertura de alguno de los procedimientos especiales: Es una de las dos variantes que se le presentan si decide formular imputación. Los procedimientos especiales son los siguientes: juicio abreviado (arts. 438 a 448); juicio directísimo (arts. 449 a 452); juicio inmediato (arts. 453 a 458); procedimiento por decreto (arts. 459 a 464); y solicitud de apertura de juicio oral: Es la otra variante cuando decide formular la imputación penal (arts. 416 y ss.).. Ver Morosi y otros, ob. cit., p. 178.

[53] Ver Morosi y otros, ob. cit., p. 179/180.

[54] Idem, ob. cit., p. 178. El destacado nos pertenece.

[55] Idem, p. 178.

[56] A partir de allí, y ante la solicitud de archivo de las actuaciones efectuada por el Ministerio Público, las posibilidades del juez serían las siguientes (art. 409):

1) Si lo considera pertinente y siempre y cuando la persona ofendida por el delito no hubiera presentado oposición, puede convalidar la solicitud del Ministerio Público, ordenando mediante decreto motivado, el archivo de las actuaciones remitiéndolas a esos efectos al Ministerio Público (inc. 1º).

2) No admitir la solicitud de archivo, por no compartir los fundamentos del Ministerio Público en tal sentido, o por oposición de la persona ofendida por el delito. En tal caso fija audiencia en Cámara de Consejo con notificación a las partes y al procurador general de la Corte de Apelación (incs. 2º y 3º). Así se presentan dos alternativas.

a) Si en esta audiencia considera incompleta la etapa, remite las actuaciones al Ministerio Público con indicación de las diligencias a efectuar y el plazo en el que deben concretarse (inc. 4º).

a.1) La ordenanza de archivo sólo es recurrible en casación, en los casos de nulidad por inobservancia de las formalidades establecidas para el procedimiento por ante la Cámara del Consejo (inc. 6º).

b) Puede remitir las actuaciones al Ministerio Público a efectos de que dentro del plazo de diez días formule imputación (inc. 5º), debiendo fijar –dentro de los dos días de producida ésta- la audiencia preliminar, de conformidad con los arts. 418 y 419 (apertura del juicio oral). Ver Morosi y otros, ob. cit., p. 178/9.

[57] Delmas-Marty, Mireille –directora-, ob. cit., p. 403.

[58] Cordero, Franco. Procedimiento Penal. t. I, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 2000, p. 216.

[59] Delmas-Marty, Mireille –directora-, ob. cit., p. 346.

[60] Idem, p. 346.

[61] Cordero, Franco, ob. cit., p. 228.

[62] Idem, p. 228.

[63] Sobre los derechos que la normativa procesal confiere al ofendido ver: Cordero, Franco, ob. cit., p. 233.

[64] Idem, 232/3.

[65] Idem, p. 233.

[66] Días, Horacio l.; Lousteau, María y Tedesco, Ignacio F., “Sistema procesal penal francés” en Sistemas Procesales Penales Comparados , Edmundo Hendler –compilador-, edit. Ad- Hoc S.R.L., Buenos Aires, 1999, p. 229.

[67] Idem, p. 229.

[68] En igual sentido ver Delmas-Marty, Mireille –directora-, ob. cit., p. 276.

[69] Idem, p. 276.

[70] Idem, p. 276.

[71] Días, Horacio l. y otros, ob. cit., p. 230.

[72] Idem, p. 230.

[73] Delmas-Marty, Mireille –directora-, ob. cit., p. 329.

[74] Idem, p. 329.

[75] Idem, p. 330.

[76] Días, Horacio l. y otros, ob. cit., p. 230.

[77] Este archivo no es un acto jurisdiccional y no produce efecto de cosa juzgada; el representante del Ministerio Fiscal puede rectificar su decisión mientras la acción penal no haya prescripto. La víctima advertida de un archivo puede entablar la acción penal constituyéndose en parte civil o citando directamente al acusado ante el tribunal de juicio. Cfr. Delmas-Marty, Mireille –directora-, ob. cit., p. 328.

[78] Delmas-Marty, Mireille –directora-, ob. cit., p. 328.

[79] Días, Horacio l. y otros, ob. cit., p. 233.

[80] Idem, p. 217.

[81] Idem, p. 221.

[82] Idem, p. 222.

[83] Idem, p. 222.

[84] Idem, p. 236.

[85] Idem, p. 236.

[86] Idem, p. 236.

[87] Idem, p. 236/7.

[88] Binder, A., Introducción al derecho procesal penal ..., p.214.

[89] Delmas-Marty, Mireille –directora-, ob. cit., p. 457.

[90] Idem, p. 457.

[91] Binder, A., ob. cit., p. 214.

[92] Binder, Alberto M., Política Criminal: de la formulación a la praxis. Edit. Ad-Hoc S.R.L., Buenos Aires, 1997. p. 145, donde se cita a Roxin y otros, en De los delitos y las víctimas, Ad-Hoc S.R.L., Buenos Aires, 1992.

[93] Binder, Alberto M.. Justicia Penal y Estado de Derecho. Edit. Ad-Hoc S.R.L., Buenos Aires, 1993. p. 61.

[94] Idem, p. 69

[95]Anitua, Gabriel I. y Borinsky, Mariano H. “Principios de legalidad y oportunidad en los sistemas procesales penales europeos”, en Sistemas Procesales Penales Comparados, Edmundo Hendler –compilador-, edit. Ad- Hoc S.R.L., Buenos Aires, 1999, p.481.

[96] Así se expresa Binder A., Política Criminal: de la Formulación a la praxis, p. 146. En idéntico sentido se inclinan Anitua G. y Borinsky M., en “Principios de legalidad y oportunidad en los sistemas procesales penales europeos”, en ob. cit., p. 483/4.

[97] Aunque en nuestra literatura se sostiene que “(e)s imposible en delitos que conmueven cimientos de la convivencia en grado sumo, subordinar la persecución a los designios y deseo de la víctima. Admitir al querellante y desplazar al Ministerio Público en la instrucción, significa retrotraer el proceso penal al estadio de la venganza privada; creo que esto es absolutamente insostenible. Porque lo que debe hacer el querellante –tanto como el Ministerio Público- es colaborar en que el conflicto suscitado por la actividad ilícita de otro sea decidido por un tercero imparcial. Cfr.D´Albora, Francisco, Diferentes perfiles del ejercicio de la acción penal, en el site www.eldial.com.arl.

[98] Fernández Blanco, C. y Jorge, G., ob. cit. p. 16.

[99] Ver Delmas-Marty, Mireille –directora-, ob. cit., p. 595.

[100] El cual legitimación a “cualquier persona contra funcionarios públicos que, en ejercicio de su función o con ocasión de ella, hayan violado derechos humanos; cuando se trate de delitos cometidos por funcionarios públicos que han abusado de su cargo así como contra quienes cometen delitos que lesionan intereses difusos”. Citado por Bovino, A., ob. cit., p. 105.

[101] Art. 20: “La acción pública podrá convertirse en privada a pedido de la víctima, siempre que el Ministerio Público lo autorice y no exista un interés público gravemente comprometido, cuando se investigue un delito, cuando se investigue un delito que requiera instancia privada o un delito contra la propiedad realizado sin grave violencia sobre las peronas”. Citado por Bovino, A., ob. y pág. cit.

[102] El art. 26 dispone que las: “acciones de ejercicio público podrán ser transformadas en acciones privadas, únicamente ejercidas por el agraviado...”, entre tipos. Casos en que se aplique el principio de oportunidad, delitos dependientes de instancia privada y delitos contra el patrimonio. Aquí no se requiere de autorización del Ministerio Público. Citado por Bovino, A., ob. cit., p. 105.

[103] Bovino, A., ob. cit., p. 107.