El Ser;qdQ de ta

Bepun11ca � relaciones exteriores

MESA DIRECTIVA

Sen. Enrique ]ackson Ramírez Presidente

Sen. Carlos Chaurand Arzate Vicepresidente

Sen. César ]áuregui Robles Vicepresidente

Sen. Raymundo Cárdenas Hernández Vicepresidente

Sen. Lidia Madero García Secretaria

Sen. Yolanda E. González Hernández Secretan'a

Sen. Rafael Melgoza Radillo Secretario

Sen. Sara l. Castellanos CortésSecretaria

]UNTA DE COORDINACIÓN POLÍTICA

Sen. Diego Fernández de Cevallos Presidente

Sen. Enrique ]ackson Ramírez Coordinador

del Grupo Parlantentan·o del PRI

Sen. Jesús Ortega Martínez C'oordinador

del Grupo Parlamentario del PRD

Sen. Gloria Lavara Mejía Coordinadora

del Gntpo Parlamentario del PVE1.H

Sen. Humberto Roque Villanueva Partido I?.evolucionario Institucional

Sen. Genaro Borrego Estrada Partido Revolucionan·o Institucional

Sen. jorge Zermeño Infante Partido Acción 1Vacional

José Ramón Cossío D. Gabriela Rodríguez Huerta

rriam EXCEL!iNCIA ACADEMICA

MÉXICO 2003

Primera edición, diciembre del año 2003

©2003 SENADO DE LA REPÚBLICA, LIX LEGISLATURA ISBN 970-727-013-6

© 2003 INSTITUTO 1tCNOLÓGICO AUTÓNOMO DE MÉXICO

© 2003 Por características tipográficas y de edición MIGUEL ÁNGEL PORRÚA, librero-editor

Derechos reservados conforme a la ley ISBN 970-701-420-2

IMPRESO EN MÉXICO PfijNTHD IN iVIEXJCO

Amargura 4, San Ángel, Alvaro Obregón, 01000 México, D.R

Poro Ano Lucía

1 Agradecimientos

EN LA elaboración de este libro recibimos la ayuda de diversas personas, a todas las cuales deseamos manifestar nuestra grati­tud. En primer lugar, a los profesores Carlos Berna!, Ulises Schmill y Dirk Zavala, del Departamento de Derecho del ITAJVI,

por sus sugerencias y comentarios. A nuestros alumnos Mónica Castillejos y Ernesto Corzo, por su enorme colaboración y entu­siasmo en distintas etapas de preparación, redacción y revisión de esta obra. A Daniel Guerrero Rodríguez, por la elaboración de la base de datos a partir de la cual se crearon las gráficas que acompañan al texto, y a Luisa Conesa, Mariana Huebe, Diego Monreal y Luz Elena Orozco, por su apoyo en esa tarea. Igual­mente, queremos agradecer el apoyo de la doctora Josefina McGregor, directora de la Biblioteca y Archivo Histórico del Se­nado de la República, y al doctor Daniel Martínez Cunil, secre­tario técnico de la Comisión de Relaciones Exteriores de la Cá­mara de Diputados, por habernos proporcionado buena parte de las normas históricas de las que damos cuenta a lo largo del libro.

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Introducción

EL PROPÓSITO de este trabajo es dar cuenta de las facultades del Senado de la República en materia de relaciones exterio­res. En los pocos trabajos sistemáticos que existen acerca de este tema, es común encontrar diversos problemas metodoló­gicos y sustantivos que por ser de variado tipo y nivel, desde ahora conviene diferenciarlos y analizarlos separadamente. El primero de ellos consiste en la falta de identificación de la plu­ralidad de órganos agrupados en la expresión genérica "Senado de la República" .1 En este sentido, se habla del Senado como si fuera un solo órgano, cuando esa expresión alude, en reali­dad, a una diversidad orgánica que actúa en diversos momentos y con muy distintas funciones normativas (comisiones, Mesa Directiva, Pleno, etcétera) . Por este motivo, la comprensión in­tegral del tema pasa por la adecuada identificación y trata­miento de los órganos que componen al Senado, ello no como un divertimento, sino como el agotamiento de una precondi­ción para el adecuado entendimiento de las funciones normati­vas desempeñadas por el Senado. Sólo al estar en posibilidad

1 Sobre este tema, J.R. Cossío, Los 6rganos del Senado de la República, México, Senado dela República-Miguel Ángel Porrúa-ITAi'1, 2003.

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de saber qué órganos ejercen qué facultades y en qué condi­ciones, es posible comprender cabalmente a éstas.

En segundo lugar, es común encontrar que las faculta­des en materia de relaciones exteriores se postulan como algo dado, y no como algo que debe ser identificado y, adicio­nalmente, construido. Con lo anterior queremos decir que al analizarse este tipo de facultades, es frecuente que el ejercicio comience considerando desde luego los supues­tos previstos en las primeras fracciones del artículo 76, o en la fracción X del artículo 89, todos ellos de la Constitución. Al procederse en estos términos, se evita construir el criterio de identificación que habrá de permitir saber cuáles, de en­tre todas las facultades otorgadas a los órganos del Estado, pueden considerarse de "relaciones exteriores". El motivo de esta confusión se deriva del hecho de que aquello que pueden hacer los órganos del Senado en materia de relacio­nes exteriores, es visto como un problema de atribuciones, y no así de facultades. Nuevamente, no se trata de otra y dis­cutible distinción conceptual, sino de una diferenciación determinante para el modo de llevar a cabo la compren­sión del derecho. Como más adelante habremos de expo­ner, si tratamos el tema de las posibilidades de actuación del Senado sólo a partir del concepto de atribución o de com­petencia, únicamente estaremos dando cuenta del aspec­to material de la actuación normativa que el Senado deba desempeñar, en este caso, las relaciones exteriores; por el contrario, si lo que tenemos en cuenta es el concepto de facultad, de manera adicional al concepto de competencia o atribución que identifica sólo el aspecto material, es nece­sario dar cuenta del resto de los elementos que posibilitan la creación de normas en materia de relaciones exteriores.

En tercer lugar, y como necesaria consecuencia de la con­fusión acabada de mencionar, es común entender que sólo

José Ramón C:ossío D. ! ------------------ Gat)riel¡,_1 Hodríguez Huerta

los órganos Senado y Presidente de la República, o en oca­siones sólo este último, ejercen funciones internaciona­les. Es decir, pareciera que como las fracciones acabadas de apuntar únicamente confieren a esos órganos facultades que satisfacen el criterio de "exteriores", sólo ellos están en esa posibilidad normativa. Esta precipitada conclusión se ve superada de inmediato si analizamos los contenidos de otros preceptos constitucionales. En realidad, nuestra Constitu­ción prevé para una diversidad de órganos y facultades en materia exterior, mismas que sumadas a las conferidas al Se­nado y al Presidente de la República, conforman el total de posibilidades de "creación normativa internacional" previs­tas en nuestro orden jurídico.

En cuarto lugar, y como ya se dijo, es común encontrar que las determinaciones en materia exterior suelen anali­zarse en términos estáticos. Ello hace supoñer que el sen­tido de la atribución está dado de una vez por todas y, por lo mismo, que su determinación no depende de las deci­siones tomadas por los órganos que participan en el proceso de creación normativa. De este modo, pareciera que aquello que significa cualquiera de las expresiones que compren­den una atribución en materia exterior, es un objeto o una realidad a descubrir, y no un sentido a construir. Visto el pro­blema desde este punto de vista, resultaría que los sentidos normativos terminarían dándose como una adaequatio ad rem, y no como consecuencia de un esfuerzo creador de los órganos estatales facultados para crear normas clasifi­cables dentro de la expresión "relaciones exteriores". Como

· ya se dijo, el hecho de que el análisis se realice sobre facul-tades y no sobre competencias, impone la necesidad de llevar a cabo consideraciones de carácter dinámico y, con ello, lle­var a la conclusión de que los sentidos normativos no pue­den ser estáticos sino, ante todo, el resultado de un acon-

1 El Senado <1e !a Rep(!l)lica y las relaciones exteriores ----------------- 11

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tecer dinámico. A partir de esta forma de comprensión de la creación normativa, la idea misma de precomprensión debe quedar completamente descartada.

En estrecha relación con el punto anterior, otro error común en el análisis de las consideradas competencias del Senado en esta y otras materias, consiste en la reducción del sentido normativo al sentido estático de los enunciados constitucionales que las prevén. Al procederse de esta ma­nera, el estudio se desentiende, por un lado, de la histori­cidad de los sentidos que esos enunciados adquieran como resultado de las individualizaciones en normas generales (legales, reglamentarias, etcétera) ; por otro lado, y por la misma razón, se desentiende de los sentidos que las normas constitucionales o cualquiera otra de las normas genera­les, adquieran con motivo de las individualizaciones hechas por los órganos estatales al emitir resoluciones o cualquier otro tipo de normas crecientemente individualizadas. Lo que resulta enormemente inadecuado, además de preocu­pante, es que todo este complejo y dilatado conjunto de ele­mentos de las prácticas nacional e internacional en materia de relaciones exteriores, se deje de lado para atender al sen­tido prácticamente gramatical de ciertos enunciados consti­tucionales.

En último lugar, también resulta llamativo el que las dis­posiciones en materia de relaciones exteriores, es decir, aque­llas que se estiman como tales por guardar una cierta rela­ción con el derecho internacional, nunca sean consideradas a la luz de los efectos o las consecuencias que, a su vez, pro­ducen en este último orden. En otros términos, ¿qué no re­sulta necesario saber qué tipo de consecuencias inter­nacionales genera un conjunto de funciones normativas si las mismas están siendo consideradas precisamente por las consecuencias que pueden llegar a producir en ese orden?

José Han1ón Cossío D. 1 (Jalxiel<.1 Hodríguez Huert�1

Si el diagnóstico acabado de hacer respecto de las for­mas de tratamiento de las facultades exteriores de los ór­ganos nacionales en general, y de las del Senado en particu­lar, son correctas, la forma de satisfacer el propósito de este libro debiera ser superando cada una de esas inadecuadas formas de tratamiento. En el capítulo segundo, como sus­tento del resto de nuestras construcciones, trataremos de establecer cuándo es posible considerar que las facultades ejercidas por los órganos nacionales mexicanos, tienen el carácter de "exteriores". Sin perjuicio de lo que después agreguemos, es posible afirmar desde ahora que en todo orden jurídico existen ciertas funciones normativas distin­guibles por sus notas materiales.2 Por ejemplo, aquellas que conllevan la suspensión de garantías, la reforma de la Consti­tución o la fijación de los impuestos, dentro de un largo etcé­tera. Dentro de este cúmulo de posibilidades, están aquellas que suelen denominarse de "relaciones exteriores". Se trata de todas aquellas modalidades de producción normativa (o facultades) llevadas a cabo en una primera instancia por órganos nacionales que, sin embargo, puedan tener o produ­cir consecuencias directas o inmediatas en el orden jurídico internacional, o en órdenes jurídicos nacionales distintos al mexicano. Es importante destacar los elementos acabados de enunciar. Uno, el hecho de que la producción normativa se realice primeramente por los órganos nacionales, quiere decir que está encomendada, también en principio, a un órgano nacional, sea esto de manera completa o parcial. Dos, el hecho de que, una vez realizada internamente esa atri­bución, tenga efectos directos en el orden internacional, quiere decir que existe algún tipo de relación normativa en-

2 En contrapartida, y como más adelante veremos, existe un criterio formal de las funcio­nes normativas, nlismo que distingue entre las de carácter legislativo, ejecutivo o administra­tivo, y las de tipo judicial o jurisdiccional.

1 E! Senaclo de la Hcp(Jbli(;a y lasrelaciones ex1eriorc.:; ------------------ 13

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tre las normas producidas en el orden nacional y las del orden internacional. Esta posibilidad de relación puede ha­cerse por dos vías, fundamentalmente: porque la norma producida en el orden nacional haya de constituirse en uno de los elementos de la norma internacional, o porque la nor­ma producida en el orden nacional deba generar directamen­te sus efectos en el orden internacional.

En este sentido, podemos llamar "facultades en materia de relaciones exteriores", a aquellos procesos encaminados a producir normas que deban surtir sus efectos en el orden internacional, se constituyan en uno de los elementos de las normas componentes del propio orden jurídico interna­cional, o estén encaminadas a formar parte de una norma o proceso normativo propio de un orden jurídico extranjero.Igualmente, podemos llamar "atripuciones (o competen­cias) en materia de relaciones exteriores", al componente material de la facultad o, lo que es igual, al ámbito material de validez de ésta. A partir de estos conceptos, y como lue­go se verá, podremos hacer varias aplicaciones de importan­cia para la comprensión de las facultades objeto de este estudio: que las mismas pueden estar asignadas a diversos órganos nacionales; que por el sentido material (competen­cia) de la facultad ejercida en el orden interno, éstas pue­den considerarse propias de distintos órdenes normativos nacionales (constitucional, federal, estatal, etcétera) ; 3 que tales facultades puedan asignarse a los órganos nacionales de manera total o parcial; que la facultad en materia exterior pueda tener diversas expresiones en razón al tipo de función normativa que con motivo de ella se ejerza (legislativa, eje­cutiva o judicial) ; que existe la posibilidad de hablar de una atribución genérica en materia de relaciones exteriores

3Para el sentido en que entendemos estos órdenes, cfr. J.R. Cossío, op. cit., especial­mente el capítulo 3.

José Rarnón Cossío D. 1 ------------------ Gabricla Rodríguez Huena

(ello en términos del criterio apuntado), así como de diver­sas atribuciones específicas en la materia (aprobación de nombramientos de embajadores, aprobación de tratados, etcétera) . Si unimos los criterios apuntados en este párrafo, el relativo a la pluralidad orgánica de los órganos del Sena­do y el que atañe al sentido de la facultad "relaciones exte­riores", contamos con una compleja y rica matriz desde la cual debe llevarse a cabo el análisis de las atribuciones del Senado. Por vía de ejemplo, es posible entender que una diversidad de órganos senatoriales ejerzan una facultad al llevar a cabo una función legislativa (creación de normas ge­nerales) en la que actualicen una atribución en materia de relaciones exteriores propia del orden constitucional, al participar en el proceso de aprobación de un tratado in­ternacional en el que se establezcan las di_mensiones del espacio aéreo nacional o la extensión del mar territorial (art. 42 const.) . En otro caso, es posible suponer que diver­sos órganos senatoriales actualizan una función adminis­trativa (creación de una norma individual) al ejercer una facultad que conlleve la realización de una atribución en materia de relaciones exteriores propia del orden federal, al participar en el proceso de aprobación del nombramien­to de un cónsul hecho por el Presidente de la República (art. 76 const.).

Como a lo largo del libro se utiliza una terminología específica proveniente de la teoría general del derecho, resulta conveniente dedicarle un capítulo a la exposición del sentido en que habremos de entenderla. Por ello, va­mos a precisar los conceptos de orden jurídico, función normativa, órgano estatal, facultad y atribución a lo largo del capítulo l .

Si el sentido de las facultades en materia de relaciones exteriores es el acabado de mencionar, debemos admitir

1 El Senado cte Ja República y las relaciones exteriores ----------------- 15

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que las ejercen una pluralidad de órganos nacionales. Sim­plemente considerando el orden constitucional, existe la posibilidad de que lo hagan las dos Cámaras del Congreso de la Unión (declaración de guerra, por ejemplo), el Senado o el Presidente de la República, mientras que si lo ampliamosal resto de las normas del ordenamiento, aparecen un nú­mero mayor de ellos. Por esa amplitud, debemos precisar el criterio para identificar los casos en que el ámbito mate­rial de las facultades del Senado sean las "relaciones exterio­res". Sobre este aspecto existen, nuevamente, varias confu­siones de la doctrina nacional, la primera de ellas la que lleva a hablar, en un sentido por demás genérico, de "atri­buciones o competencias exclusivas", siguiendo sin más el enunciado inicial del artículo 76 constitucional. Sobre este punto conviene recordar que si las d!stinciones jurídicas de­ben considerarse siempre de grado (y no de esencia) , el sen­tido que se le confiera a "lo exclusivo" debe verse con sumo cuidado. 1Existe alguna facultad que los órganos del Sena­do ejerzan en exclusiva o, por el contrario, siempre lo hacen en conjunción con otros? En el caso de que la respuesta sea en el segundo sentido, 1de qué manera debe entenderse la expresión "en exclusiva" ? Si prima facie consideramos las facultades del Senado, resulta que la única que ejerce en los términos apuntados, consiste en "analizar la política exterior desarrollada por el Ejecutivo Federal . . . " (art. 76, I, const.) . En el resto de los casos, los órganos del Senado ejercen sus facultades en conjunción con otros órganos, sean éstos de la colegisladora o el titular del Poder Ejecu­tivo. A partir de esta conclusión, vuelve a cobrar sentido la pregunta antes formulada: 1a qué se alude con la expresión "facultades exclusivas del Senado" ? A nuestro juicio, al hecho de que en ciertas condiciones la intervención del Se­nado se da de modo predominante, o sin requerir la inter-

José Rarnón cossío D. 1 ------------------ Gabriela Roclríguez Huerm

vención de la Cámara de Diputados. Como antes se expre­só, se está ante una cuestión de grado de intervención, mas no ante una problema de esencia o plena exclusión. Debido a esta situación de grado, es preciso determinar de qué ma­neras los órganos del Senado pueden ejercer sus facultades, ello dentro de las dos posibilidades que permite nuestro orden jurídico: ejercicio en exclusiva (stricto sensu) , y ejer­cicio realizado en conjunción con otros, sea éste con pre­dominio del Senado (ejercicio exclusivo lato sensu) , o en igualdad de condiciones con otros.

Partiendo de lo anterior, en el capítulo 3 se analizarán las facultades del Senado de la República en materia exterior, siempre que actúe conjuntamente con la otra Cámara del Congreso de la Unión. En cada uno de los capítulos restantes, finalmente, analizaremos las facultades "exclµsivas" del Se­nado (lato y stncto sensu).Al hacerlo, trataremos de dar solu­ción a lo que al comienzo de esta Introducción denominamos "fallas metodológicas". Por tal motivo, buscaremos exponer por qué razón ciertas facultades del Senado pueden con­siderarse de relaciones exteriores; qué tareas desempeña cada órgano del Senado; qué otros órganos participan; en qué consisten la facultad y la atribución, y que consecuen­cias supone su ejercicio para el orden jurídico mexicano, primordialmente. En otros términos, al tratar de responder a cada una de estas cuestiones, habremos de considerar que la facultad tiene diversos componentes, uno material, otro orgánico y otro procedimental. Igualmente, trataremos de dar cuenta de cada uno de estos aspectos a partir de una con­cepción dinámica, lo cual significa que entenderemos que las normas se producen a través de procesos de individuali­zación realizados en el tiempo, de ahí que debamos asumir plenamente que el sentido de las normas es contingente e histórico, y debe construirse teniendo en cuenta la serie de

1 El Senado de la Rcpl'.1blica y las relaciones exteriores ----------------- 17

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decisiones emitidas respecto de cada uno de los contenidos prescritos en el orden jurídico. Finalmente, habremos de es­tablecer las correspondencias y efectos de las decisiones to­madas por los órganos nacionales a partir de los previsto en el orden internacional. Es decir, asumiendo que como las decisiones nacionales van a tener significado en el orden internacional, es posible que sea a través de las normas de éste como queden expresados los efectos y las consecuen­cias de las primeras. Al proceder en los términos apuntados, esperamos, como ya se dijo, evitar y superar los vicios en que comúnmente se ha incurrido al llevar a cabo el estudio de las facultades exteriores del Senado. En otros términos, trataremos de llevar a cabo un ejercicio de lo que en otro lugar uno de nosotros denominó de "jurisprudencia inte­gradora". 4

4J.R. Cossío, Cambio social y cambio jurídico, México, Miguel Ángel Porrúa-!TAM, 2001,in fine.

Jos6 Rarnón Cossío D. 1 ------------------- Gabriela Roc!ríguez Huerta

CAPÍTULO l

Relaciones entre derecho nacional e internacional y facultades

en materia de relaciones exteriores

MODELOS DE RELACIONES

Los grandes estudiosos del derecho internacional se han ocu­pado de las relaciones de éste con el derecho interno, estable­ciendo diversas teorías al respecto. 5 Si bien es cierto que ambos sistemas se desarrollan de acuerdo con su propia lógica y di­námica, es evidente que en la actualidad se relacionan de una manera más estrecha: por un lado, la evolución del derecho de los tratados demuestra claramente que no hay ámbito del dere­cho interno en el que no pueda penetrar el derecho internacio­nal6 y, por otro, las normas de derecho interno condicionan la

5 Por mucho tiempo se mantuvo una discusión meramente teórica sobre dichas relaciones entre dos posiciones opuestas: el monismo y el dualismo las cuales no trataremos en el presente capítulo, ya que consideramos que no nos ofrecen elementos de análisis para los fines perseguí� dos por este libro el cual busca analizar la relación dinámica en las relaciones recíprocas de ambos sistemas. Para mayor información sobre dichas posturas, véase Ian Brownlie, Principies of Public lnternational Law, Oxford, 4a. ed., Reino Unido, 1995; Luis Henkin y otros, Jnternational Law casesand material, West Grup, 3a. ed., Estados Unidos, 1993; Miche!Vira!ly, "Panorama Du Droit International Contemporain", en Recueil Des Cours , t. V, año 1983, Academy of International Law, Kluwer, 1985; Dominique Carreau, Droit International, 4a. ed., París, Pedone, 1994.

6 Parece que no existe en la actualidad ningún campo ajeno al derecho internacional, cada vez son más comunes las normas "mixtas", pertenecientes al mismo tiempo a los órdenes internos y al derecho internacional. Y también lo es la presencia de problemas de colaboración entre ambos órdenes.

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práctica de los estados en el derecho internacional e influ­yen en la formación de sus reglas.7

Tradicionalmente se ha dicho que el derecho interna­cional se distingue del nacional por los objetos que regula: el primero las relaciones entre estados, y el segundo entre individuos. Así, al tener el Estado una existencia en el es­pacio, se distinguen acontecimientos que suceden dentro o fuera de él. Hablamos de asuntos exteriores e interiores delEstado. El objeto del derecho nacional se halla dentro del Es­tado, mientras que el del derecho internacional se en­cuentra fuera del Estado; dicho en otros términos, el dere­cho nacional regula los asuntos interiores y el internacional los exteriores. En realidad esta idea de que el Estado tiene un interior y un exterior es sólo una imagen, por lo demás bastante inadecuada. Basta un ejemplo para demostrar lo anterior. La regulación de la ciudadanía y de las relaciones obrero-patronales son asuntos regulados en principio por normas de derecho nacional; sin embargo, si dos estados celebran un tratado en el cual se obligan a regular de cierta manera dichas materias, éstas relaciones interiores se convierten en exteriores. El derecho internacional y el de­recho interno regulan la conducta de los individuos, lo que los diferencia es la técnica de regulación.8

Por un lado, todo Estado es sujeto del derecho internacio­nal y, por otro, los estados gobiernan sus asuntos internos de acuerdo con lo que establece su sistema jurídico. Exis­te así una dicotomía implícita: el derecho internacional

7Rebagliati Orlando, "La labor del Consejero Legal en la relación entre el derecho internacional y el orden jurídico interno: una perspectiva argentina", en Col/ecti01i of Essays by Legal Advisers of States, Legal Advisers of International Organizatz'ons and Practitioners in the Field of lnternational Law, Nueva York, Naciones Unidas, Oficina del Consejo Lega!, 1999, p. 221.

8H. Kelsen, Derecho y paz en las relaciones internacionales, F!orencio Acosta (trad.), México, Fondo de Cultura Económica, la. reimp., 1996, pp. 109�11 L

José Han16n Cossío D. 1 ------------------- Gabrie!a Roclriguez Huerta

regula, principalmente, las relaciones entre estados sepa­rados, independientes y autónomos y no tiene, en princi­pio, ningún interés respecto de los órdenes jurídicos de los estados a los cuales regula;9 sin embargo, el sistema inter­nacional requiere que el Estado incorpore en su sistema las obligaciones internacionales sin imponer una particular forma de recepción o determinadas normas o instituciones, por ser éste un asunto de los órdenes internos. En palabras de Kelsen, el derecho internacional faculta a los estados a regular sus relaciones mutuas a través de tratados, pero no determina qué individuo está facultado, como órgano del Estado, para concluir un tratado internacional con el órga­no de otro Estado. Deja Ja designación de este individuo, es decir, la designación del órgano competente para concer­tar tratados, al orden jurídico del Estado. El derecho inter­nacional regula, en efecto, la conducta humana al determinar de modo inmediato el elemento material de esta conducta, pero no el personal, mismo que queda delegado en Jos esta­dos. En general, las normas del derecho internacional no son normas completas;10 para poder aplicarlas requieren un com­plemento. Este complemento consiste en la designación del elemento personal, la cual se lleva a cabo por el orden jurídico nacional. La existencia de tales órganos jurídicos nacionales es presupuesta por el orden jurídico interna­cional. Tan sólo en conjunción con los órdenes jurídicos nacionales, el derecho internacional forma una totalidad con sentido."

9"Respecto al derecho internacional y el Tribunal que es su órgano, las leyes nacionales son sin1ples hechos, tnanifestaciones de la voluntad y de la actividad de los estados ... ", cfr. Certains interest allemands en flaute-Silesie polonaise, fon, arret, n" 7, 1926, C/'Jl, série A n"' 7, p. 19.

10Existen en el derecho internacional normas completas, es decir, es el derecho interna­cional quien designa el elemento personal, ta! sería el caso de los crímenes internacionales como la piratería o el genocidio, o el caso de los mecanis1nos internacionales de protección de derechos humanos.

1 1 H. Kelsen, op. cit., p. 1 16.

! r:I Senado <le la íl.cpública y !;;is relaciones exteriores 21

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En el mundo actual cada vez más integrado y globaliza­do, es un fenómeno común la internacionalización del de­recho interno o, dicho en otras palabras, el orden jurídico internacional se ocupa en la actualidad de regular materias que tradicionalmente se consideraban reservadas a los orde­namientos internos de los estados.12 Además, los estados participan en la creación normativa tanto en la esfera inter­na como en Ja internacional, por lo que es inevitable que entre ambos ordenamientos jurídicos se establezcan rela­c10nes.

Las relaciones que se establecen entre ambos sistemas parten del supuesto de coherencia entre el derecho interno de los estados y el derecho internacional público. Bajo este supuesto, el derecho internacional establece ciertos prin­cipios que regulan su relación con los derechos internos: primero, los estados no pueden invocar su legislación in­terna para hacerla prevalecer sobre una norma jurídica internacional, ni siquiera si se trata de una norma fundamen­tal del sistema;13 segundo, los estados están obligados a llevar a cabo, dentro de su sistema interno, las modificaciones que fueran necesarias para asegurar la ejecución de las obliga­ciones internacionales que hayan contraído; tercero, los estados se someten al derecho internacional, por lo cual no pueden modificarlo a través de su derecho interno14 y, cuarto, los estados deben cumplir sus obligaciones internacio-

12 E! derecho internacional ha experimentado un extraordinario desarrollo a partir de la creación de las Naciones Unidas. Este desarrollo se aprecia en la proliferación de órganos internacionales y sus numerosos organismos descentralizados, en el vasto número de trata­dos y convenios internacionales destinados a regir a un gran número de estados sobre una diversidad enonne de materias.

13Artícu\o 27 de la Covención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. La misma convención establece una única excepción en su artículo 46. "Un Estado no puede invocar frente a otro su propia constitución para sustraerse a las obligaciones que le impone el derecho inter­nacional". Cfr. Traitement des natz'onaux polonais et des autres personnes d 'on"gine ou de langue polonaise dans fa territoire de danzing, Avis consultative, 1932, CPJI, serie NB, n" 44, pp. 23-24.

14 Cesáreo Gutiérrez Espada, Derecho internacional público, Madrid, Trotta, 1995, p. 624.

Esto opera como regla general, lo que no quiere decir que no estemos considerando la

José nan1ón Cossío O. 1 Uabrlela Roclríguez Huer!a

nales de buena fe.15 Los anteriores presupuestos reflejan la posición del derecho internacional frente a los derechos na­cionales: no establece una relación jerárquica con los orde­namientos internos, pero predica como presupuesto básico de su funcionamiento su prevalencia en caso de conflicto con una norma de derecho estatal.16

Si la posición tradicional acabada de describir es cier­ta, también lo es el hecho de que una gran cantidad de nor­mas del derecho internacional público son aplicadas por los órganos de los estados, los cuáles dependen en sus funcio­nes y competencia del ordenamiento interno que los crea. Por ello, la aplicación de las disposiciones internacionales por parte de dichos órganos, depende de lo que los ordena­mientos jurídicos internos hayan previsto al respecto.

El derecho internacional se limita a reconocer la existen­cia del derecho interno del cual requiere para su propio funcionamiento. Sin embargo, el derecho internacional no se relaciona con el derecho interno en lo que podríamos llamar un plano de igualdad; la superioridad, por lo menos teóricamente, del derecho internacional, es inherente a su

posibilidad de que un Estado, a través de un acto unilateral, como sería el caso de una decla­ración o una disposici(,n interna pueda influir en la modificación o en la creación de una norma de derecho internacional, tal sería el caso de la Proclama Trumao, hecha por el Pre� sidente de los Estados Unidos ante su Congreso en 1945, que estableció las bases para la normativa actual aplicable a !a plataforma continental. Otra posibilidad sería que la violación de una obligación internacional por parte de un Estado pudiera ser considerada fuente de una nueva norrna internacional.

15 Dicho principio ha sido reiterado por la jurisprudencia internacional y se encuentra plasmado tanto en el preámbulo de la Carta de la ONU como en su artículo 2.2 y en la De­claración sobre los Principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amis­tad y cooperación entre los estados (Resolución 2625-XXV de la Asamblea General).

16 En el plano internacional, los estados han reconocido la superioridad del derecho internacional. La Carta de la ONU proclama, en su preá1nbulo, el principio del respeto de las obligaciones nacidas de los tratados y otras fuentes del derecho internacional. La Resolución 2625 (XXV) adoptada por consenso en la Asamblea General declara: "todo Estado tiene el deber de curnplir de buena fe las oblígaciones contraídas en virtud de los principios y normas del derecho internacional generalmente reconocido y, asimismo, en virtud de acuerdos inter­nacionalmente válidos".

! El senado de la RepúbliC1"1 y lcisrelaciones exteriores 23

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definición: éste es superior a los estados, sus sujetos. El de­recho internacional necesita de los órdenes jurídicos inter­nos para funcionar; sin embargo, como regla general delega en el derecho interno una serie de decisiones que considera adecuadas para su aplicación. Así, no es él, con sus órganos, sino los del derecho interno, los que designan a las autori­dades que representarán al Estado en el exterior, y deter­minan las condiciones para el ejercicio de las competencias internacionales del propio Estado. El orden internacional no puede prescindir de los órdenes internos, pero recono­ce su existencia y validez en un plano jurídicamente infe­rior. Por su naturaleza, el derecho internacional carece de órganos propios que le garanticen su aplicación en el orden interno; por ello necesita, para proyectar sus efectos en él, primero, ser reconocido por los sistemas estatales y, se­gundo, que éstos establezcan las atribuciones internacio­nales de Jos propios órganos del Estado.

El derecho internacional sólo puede ser "implemen­tado" por los órdenes estatales; las normas internacionales operan en los sistemas internos cuando dichos ordenamien­tos así lo determinan. Como ejemplo, baste citar los trata­dos de extradición, las convenciones sobre inmunidades diplomáticas, las normas internacionales sobre inversio­nes, las expropiaciones y las nacionalizaciones de bienes de extranjeros. Dichas normas producen sus efectos cuando son aplicadas por autoridades nacionales. Es indispensa­ble para el derecho internacional ser garantizado y aplicado por los sistemas internos, ya que cada uno de estos sistemas determinará la incorporación de la normativa internacional, así como la participación de diversos órganos estatales en dicho proceso.

En este sentido, es en las constituciones de los estados donde generalmente se establecen las normas de incorpo­ración del derecho internacional, así como las facultades

Jos6 Rarnón cossío D. 1 ------------------ Galxlela Hodríguez Huerta

de sus órganos en materia de relacíones exteriores.17 Esto permite el cumplimiento de las obligaciones internaciona­les del Estado por las autoridades y cortes nacionales. Com­parando diversos ordenamientos nacionales, observamos que respecto del reconocimiento del derecho internacional no existe una práctica homogénea: algunas constituciones reconocen las normas del derecho internacional de un modo general; otras ignoran completamente la aplicabilidad de la costumbre internacional en el orden interno, y otras rempla­zan las referencias al derecho internacional por una referen­cia general a la Carta de las Naciones Unidas y a sus prin­cipios. Es a través de sus constituciones que los estados determinan las relaciones del derecho internacional con su orden interno, esto facilita el cumplimiento de las obligacio­nes internacionales del Estado por las autoridades y cor­tes nacionales.

Aun cuando los estados han reconocido la superioridad del derecho internacional público, 18 han matizado ese re­conocimiento en sus ordenamientos jurídicos internos, al otorgarle una determinada jerarquía dentro de ellos. Exis-

17Históricarnente podemos distinguir cinco periodos de apertura constitucional al de­recho internacional. L Abarca desde 1787 con la Constitución de Estados Unidos hasta la Primera Guerra Mundial. Este periodo se vio fuertemente influenciado por la concepción dualista de las relaciones entre derecho internacional y derecho interno sostenida por Triepel y Anzilotti, bajo esta doctrina los estados deciden cuáles normas internacionales y bajo qué condiciones son incorporadas a los sistemas nacionales. 2. De la Constitución de Weimar de 1919 hasta la Segunda Guerra Mundial; por primera vez las constituciones reconocen la obligatoriedad de la costumbre internacional, la URSS considera que la mayoría de las nor­mas que rigen a la comunidad internacional han sido creadas por los estados capitalistas para servir a sus intereses, por lo que decide aceptar algunas normas básicas y cambiar otras. 3. De !a Constitución francesa de 1946 a finales de la década de los cincuenta.Algunas constituciones otorgaron una jerarquía superior a los tratados frente a las leyes (Francia y Japón), otras es­tablecieron facultades específicas para adherirse a organismos internacionales que promo­vieran la paz y la justicia (Francia e Italia) . 4. Finales de los cincuenta hasta finales de los noventa. Este periodo estuvo marcado por el movimiento desco!onizador y por lo tanto por el surgimiento de nuevos estados y constituciones.

18 Es iinportante recordar que el ordenamiento jurídico internacional está integrado por normas de diversa naturaleza, tales como la costumbre internacional, las resoluciones internacionales, los principios generales del derecho internacional, las sentencias de tribu­nales int�rnacíona!es y los tratados internacionales.

1 El Senado de !a Repüb!ic<:• y las relaciones exteriores 25

26

ten algunos ordenamientos jurídicos que colocan a la nor­mativa internacional a un nivel supraconstitucional;19 otros, en la cúspide de la jerarquía normativa;20 en un tercer tipo, si bien le atribuyen un valor superior a su legislación, lo colo­can por debajo de la Constitución; en otros le otorgan un rango equivalente a su legislación ordinaria,21 y algunos más adoptan un sistema mixto, es decir, otorgan diversa jerar­quía a distintas normas internacionales.22

Independientemente de la fórmula adoptada, existen varias consideraciones que tienen que ser tomadas en cuenta al incorporar las normas internacionales a los ordenamien­tos nacionales. En este capítulo trataremos de desglosar el procedimiento de incorporación del derecho internacio­nal en el sistema jurídico mexicano, e identificar las faculta­des de política exterior del Senado e.n esos procedimientos: a) es necesario identificar las normas internacionalesconsideradas por el ordenamiento interno; b) es preci­so distinguir los procedimientos mediante los cuales

19En tal sentido la Constitución guatemalteca dispone en el artículo 46: "Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno." El concepto de derecho interno se ha interpretado en el sentido de que no exceptúa a la misma Constitución. En otros casos la superioridad de un tratado respecto de la Constitución, no se establece de manera expresa en la misma, sino que se da por decisión de sus operadores. En el caso Ekmehr;!jian vs. Sofovich, la Supre1na Corte argentina concluyó que la Convención de Viena sobre el Derecho de !os Tratados, impone a los órganos del Estado argentino asig­nar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria, inclusive la misma constitución nacional.

ZOEJ ordenamiento jurídico mexicano otorga rango constitucional a Ja normativa inter­nacional que regula los espacios marinos y el espacio aéreo (art. 42 const. fracc. Vy VI).

21 La Constitución mexicana adopta Ja segunda fórmula respecto de los tratados inter­nacionales, sin embargo fue modificada por tesis aislada de la Corte Suprema en mayo de 1999 al resolver el amparo en revisión 1475/98, la cual colocó a los tratados por debajo de la Constitución, pero por encüna de las leyes. Parece que en la práctica, o sea en la aplicación de la normativa internacional por los órganos internos, esa nueva interpretación ha sido apli­cada en algunas ocasiones y en las más ha sido ignorada.

22Tal sería el caso de la Constitución mexicana cuando, por un lado, le otorga jerarquía constitucional a las normas de derecho internacional que fijan la extensión de las aguas del mar territorial o del espacio aéreo (art. 42 fracc. Vy VI} y por otro coloca a los tratados inter­nacionales por debajo de ella, pero al mismo nivel de las leyes (art. 133).

Josó Ranión Cossío D. 1 G<.ibriela Rodríguez Huerta

las normas internacionales se transforman en normas del derecho interno, así como a los órganos que participan un dichos procedimientos; e) una vez que esta norma es inte­riorizada, es necesario determinar el rango que le correspon­de en el esquema de fuentes del derecho estatal; d) final­mente, debemos identificar, los actos normativos concretos necesarios para transformar la norma internacional en dere­cho interno y la aplicación por los órganos del Estado de la norma internacional que ya ha sido incorporada al sis­tema jurídico interno.23

Nos parece importante distinguir entre estos actos que se llevan a cabo en los ordenamientos internos, respecto de las normas internacionales. Por ejemplo, si nos referimos a un tratado internacional respecto del sistema jurídico mexicano, podemos decir que la regla general de incorporación y jerar­quía del mismo se encuentra establecida en· el artículo 133 constitucional, que identifica el tipo de orden jurídico nacio­nal (constitucional, federal, estatal), que dicho tratado tendrá que ser "transformado" en mayor o menor medida dependien­do de su naturaleza. Es decir, si es una norma autoejecutable o no, o bien, si regula ciertas materias que caen bajo el prin­cipio de reserva de ley y por último tendremos que distinguir los actos concretos y a los órganos que aplican dicho tratado.

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Lo primero, entonces, es identificar las normas interna­cionales que son consideradas por el ordenamiento jurídico nacional, ya sea de una manera expresa o tácita; es decir, a través de una disposición normativa o mediante un acto de

23 Para la identificación de estos problemas nos apoya1nos en la clasificación hecha por Gutiérrez Espada, quien sólo considera tres de los cinco que planteamos en el presente li­bro. Gutiérrez Espada, op. cit., p. 625.

1 El Senado de la Hepública y las relaciones ex1eriores 27

28

aplicación. Sin embargo, para realizar dicha identificación es necesario señalar cuáles son las normas que integran al derecho internacional para, entonces sí, establecer sus rela­ciones con los órdenes jurídicos nacionales.

Tradicionalmente el derecho internacional se clasifica en derecho internacional general y en derecho internacio­nal particular: el primero es el integrado por normas váli­das para toda la comunidad internacional; el segundo se integra por normas que son válidas tan sólo para algunos miembros de dicha comunidad y su principal fuente la cons­tituyen los tratados internacionales. Para identificar a las normas del derecho internacional, es necesario hacer una referencia a las fuentes o procedimientos formales de crea­ción. El sistema de fuentes del derecho internacional se con­sidera establecido en el artículo 38 .del Estatuto de la CorteInternacional de Justicia,24 que a la letra dice:

l. La Corte cuya función es decidir conforme al Derechointernacional las controversias que le sean sometidas de­berá aplicar:

a) las convenciones internacionales,25 sean generaleso particulares, que establecen reglas expresamente re­conocidas por los estados litigantes; b) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; e) los principios generales de derecho reconocidos porlas naciones civilizadas;"

14 Si bien dicho artículo establece el derecho aplicable por la CIJ, ha sido reconocido por los estados como referencia obligada a! tratar el sistema de fuentes.

zs Actuahnente el término empleado y reconocido es el de tratado, tal y con10 lo esta­blece !a Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. 14/Fb/1975 D.0.

26En el siglo XIX y principios del XX, los principios generales del derecho reconocidos en los O!'denamientos jurídicos internos fueron muy utilizados por los tribunales arbitrales de la época cuando no podían fundar su decisión en un tratado o en la costumbre, actualmente el desarrollo progresivo y la codificación del derecho internacional ha hecho cada vez menos necesario acudir a dicha fuente de interpretación.

José Ran1ón Cossío D. 1 G<:1bricl�1 Rodríguez Huerta

d) las decisiones judiciales" y las doctrinas de los pu­blicistas,28 de mayor competencia de las distintas nacio­nes, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio en lo dispuesto en elartículo 59.29

Z. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio exaequo et bono, si las par­tes así lo convinieren.

Además de las anteriores, la doctrina reconoce dos fuen­tes más: los actos unilaterales de los estados, y las resolucio­nes de los organismos internacionales. De este conjunto de fuentes surgen las normas internacionales: los tratados, la costumbre internacional, los principios generales del dere­cho internacional, el ius cogens, las resoluciones de los orga­nismos internacionales y las sentencias o laudos. A conti­nuación nos referiremos a cada una de ellas, ya que todas son fuentes de obligaciones internacionales de los estados. En el caso de los tratados lo haremos de una manera muy general, ya que los mismos son objeto de análisis de un ca­pítulo posterior del presente libro.

Los tratados internacionales

Un tratado internacional (o convenio internacional) se de­fine como un acuerdo celebrado por escrito entre dos o más sujetos del derecho internacional, que busca generar

ª7La jurisprudencia se reconoce como un medio de fonnación del derecho internacional. 28 En los siglos XVII!, XIX y principios del XX, la doctrina jugó un papel muy importante en

la aplicación e interpretación del derecho internacional, tanto por parte de los jueces inter­nacionales como de los estados. Tal fue el caso de ciertas doctrinas como la Monroe, la Calvo, la Estrada, la Drago, por citar algunas. En el continente americano, la doctrina jugó un papel rnuy importante en la fonnación de normas internacionales.

Z�El artículo 59 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece: La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido.

j El Senado de la Hcpúblie<:1 y las relaciones exteriores 29

efectos entre las partes y es regido por el ordenamiento ju­rídico internacional.30Todo tratado que celebre un Estado que cumpla con los requisitos mencionados será un trata­do internacional, independientemente de la denominación particular que reciba: tratado, convenio, pacto, conven­ción, acuerdo, compromiso, concordato o protocolo, por mencionar algunos de los términos más empleados.

Los tratados internacionales se han convertido en la principal fuente de obligaciones internacionales en donde a través de una manifestación de la voluntad, los sujetos internacionales se vinculan a una normativa internacional determinada. Los tratados pueden ser parte tanto del de­recho internacional general como del particular, depen­diendo del número de sujetos vinculados por ellos. Así, la Carta de las Naciones Unidas sería un buen ejemplo de un tratado que forma parte del derecho internacional gene­ral, y un tratado bilateral sobre límites de aguas entre dos estados lo sería de un tratado que forma parte del derecho internacional particular. 31

La mayor parte de los tratados que celebran los estados lo son con otros estados; sin embargo también celebran tra­tados con otros sujetos del derecho internacional, como

3ºP. Reuter, lntroducci6n al derecho de los tratados, Eduardo L. Suárez (trad.), México, Fondo de Cultura Económica, 1999. Aun cuando la regla en la práctica es que los tratados se celebren por escrito para dar con ello mayor seguridad jurídica, esto no quiere decir que no existan tratados orales, esto lo estableció la Clj en el Asunto de la delimitaci6n de la Plata/arma Continental del Mar Egeo en 1978 párrafo Zl. Los principios que rigen al derecho de los tratados son: la pacta sunr servan da, la buena fe, que el tratado, en principio sólo rige entre las partes del mismo, y el consentimiento de los estados.

3i La doctrina francesa sostuvo por un tieinpo que los tratados que formaban parte de! derecho internacional general, eran aquellos que buscaban establecer normas aplicables a toda la comunidad internacional y eran los denominados tratados ley, mientras que aquellos trata­dos que sólo pretendían establecer obligaciones concretas formaban parte del derecho inter­nacional particular y eran los llamados tratados contrato. Nosotros consideramos que dicha clasificación no es aplicable en la práctica, ya que existen tratados que al mismo tiempo tienen !a pretensión de establecer normas generales y obligaciones concretas, tal sería el caso de la Carta de las Naciones Unidas.

José Rarnón cossio D. 1 Gabric!a Rodríguez Hucna

son los organismos internacionales u otros sujetos como la Santa Sede,32 el Comité Internacional de la Cruz Roja33 o la Autoridad Palestina, por ejemplo. En la actualidad, los tratados son la principal fuente de las obligaciones interna­cionales de los estados, 34 versan sobre todo tipo de materias y muchos de ellos son instrumentos sumamente comple­jos, tal como lo veremos en el capítulo específico que les dedicaremos.

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INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR MÉXICO

CON OTROS ESTADOS DE 1917-2003 (Vigentes.y no vigentes)

Legislaturas

32 Existe un tratado vigente relativo al estableci1niento de relaciones diplomáticas entre los Estados Unidos Mexicanos y la Santa Sede,

33 Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y el Comité Internacional de la Cruz Roja relativo al Establecim iento en México de una Delegación Regional del Comité. 24/my/2002 D.O.

"Actualmente existen 1622 instrumentos internacionales vigentes entre los cuales po­demos destacar los siguientes: protocolos, acuerdos, memoranda de entendimiento, convenios, tratados, estatutos, declaraciones, enmiendas, actas, compromisos, programas, constitución de organizaciones y reglamentos.

! E".l Senado de la Hepúblicti y las relaciones exteriores 31

32

INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR MÉXICO CON DIVERSOS ORGANISMOS INTERNACIONALES DE 1917-2003

(Vigentes y no vigentes)

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Legislaturas

Fuente: Base de datos elaborada por Daniel Enrique Guerrero Rodrí­guez y alumnos del Departamento de Derecho del ITAlVI.

La información graficada en los años 2000-2003 fue tornada de los datos proporcionados por la página de Internet de la H. Cámara de Senadores.

La costumbre

Además de los tratados, la costumbre internacional es la se­gunda fuente primaria del derecho internacional.35 La cos­tumbre internacional está integrada por dos elementos: uno material, que es un acto reiterado en el tiempo llevado a cabo por una generalidad de estados de una manera cons­tante y uniforme, y uno subjetivo, conocido también como opinio iuris sive necessitatz:�36 o, lo que es igual, la convicción de los estados de que ese acto es jurídicamente obligatorio.

Para Kelsen, la creación de derecho consuetudinario es el resultado de un procedimiento en que cooperan todos los

35 En Ja actualidad se considera que los tratados son la principal fuente de obligaciones para los estados, si bien esto es cierto, también lo es que muchas nonnas convencionales en­cuentran su origen en la costumbre internacional, además la costumbre es una fuente autó­notna, por lo que una norma que aparentemente es la misma, puede tener un contenido distinto en un tratado y en la costumbre internacional. Cfr. J.V!ilitary and paramilitary acti­vities in and against Nicaragua, Judgment, JCJ Reports 1986, p. 85, párr 178.

36 La prueba de la costurnbre es, en !a mayoría de las ocasiones, un proceso difícil y complejo, es por ello que existe una tendencia a la codificación de la misma, trabajo enco-

José Han1ón Cossío D. ¡ Gabriela Rodríguez Huerta

miembros de la comunidad jurídica. En derecho internacio­nal son, en primer lugar, los estados o, dicho más correcta­mente, los órganos estatales constitucionalmente competen­tes, los que crean el derecho internacional consuetudinario por sus actos que afecten a otros estados; en segundo lu­gar, por los tribunales internacionales establecidos por los tratados internacionales." Esta práctica generalmente acep­tada como derecho, puede ser universal y, por lo tanto, formar parte del derecho internacional general, o regional o particular. 38 Estas dos últimas forman parte del derechointernacional particular y, al igual que en el derecho de los tratados, lo anterior depende del número de estados que se encuentren vinculados por dichas normas. Existen ciertas normas internacionales, que si bien en la actualidad forman parte del derecho internacional general, tuvieron como fuente un tratado o una costumbre regional, normas tales como, la regla del agotamiento de los recursos locales, la teoría del acto de Estado o la institución del asilo diplomático, todas ellas de origen americano. 39

Al hablar de la costumbre internacional, no hay que olvidar la posibilidad de que exista . la figura del objetor persistente, es decir, un Estado que ha demostrado feha­cientemente·su oposición a la misma y, por lo tanto, no

mendado a la Comisión de Derecho Internacional de Ja ONU. En un litigio, "la parte que invoca una costumbre de esta naturaleza (regional) debe probar que se ha constituido de tal mane� ra que se ha hecho obligatoria para la otra parte. El gobierno de Colombia debe probar que la norma que invoca está de acuerdo con un uso constante y unifonne, practicado por los esta� dos en cuestión, y que dicho uso constituye la expresión de un derecho a favor del Estado que concede el asilo y una obligación que incumbe al Estado territorial. Esto resulta del artículo 38 del Estatuto de la Corte, que hace referencia o mención de !a costumbre internacional". Droit d 'asile, arret, CIJ Recueil 1950, p. 276.

37Hans Kelsen, op. cit., p. 143.JS La Corte Internacional de Justicia reconoció la existencia de la costumbre particular,

es decir, entre dos estados en el asunto del derecho de paso por territorio indio (Portugal v. India). Droit de passage en territoire indien,fond arret, CIJ Recueil 1960.

39César Sepúlveda, Las fuentes del derecho internacional americano, México, Porrúa, 1969, pp, 58-60,

33

está vinculado por ella. Esta posición se demuestra porque en muchas ocasiones, el silencio de un Estado frente al proce­so de formación de una norma consuetudinaria se interpreta como aquiescencia del mismo frente a ésta y, por lo tanto, se considera al Estado vinculado por la norma en cuestión.

Existen ciertos instrumento internacionales que, sin ser tratados, son considerados como normas internacionales por los estados, por que así lo han manifestado con su práctica, es decir, su fuente normativa es la costumbre internacional. Un ejemplo de esto es el caso de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1949, la cual, sin duda alguna, actualmente constituye la norma fundamental del sistema internacional de protección de los derechos humanos.

Principios generales

Los principios generales del derecho internacional son nor­mas que tuvieron su origen, bien en la costumbre o bien en algún tratado, y forman parte del derecho internacional ge­neral. Dichos principios se encuentran establecidos, en su gran mayoría, en el artículo 2o. de la Carta de la ONU, y son los siguientes: la igualdad soberana de los estados; la obliga­ción de cumplir las obligaciones internacionales de buena fe; la obligación de arreglar las controversias por medios pací­ficos; la proscripción de la amenaza o uso de la fuerza, y la no intervención. Cabe destacar que para una parte de la doc­trina, algunos de estos principios constituyen en la actua­lidad normas de ius cogens. Esto es, normas imperativas del derecho internacional que no admiten acuerdo en contrario, limitan la capacidad contractual de los estados y los vinculan a todos aun cuando no hayan participado en su formación o se hayan opuesto a la misma. Por ello, podríamos decir que constituyen el orden público internacional, forman parte del derecho internacional general y sólo pueden ser modifi-

José Hamón cossío D. 1 ------------------ Gabricla Rodríguez Huerta

cadas por una norma ulterior que tenga el mismo carácter. Se puede decir que las normas de ius cogens son aquellos principios que la conciencia jurídica de la humanidad, reve­lada por sus manifestaciones objetivas, considera como absolutamente indispensables para la coexistencia y soli­daridad de la comunidad internacional en un momento de­terminado de su desarrollo orgánico.40

Existen ciertas obligaciones internacionales impuestas a los estados, aun sin que necesariamente exista un lazo con­vencional, que deben cumplirse porque defienden un in­terés común; es decir, se trata de obligaciones erga omnes que algunos doctrinarios han identificado como obligacio­nes derivadas de normas de ius cogens. Dicho criterio fue retomado por la Corte en el caso Barcelona Traction en 1970, al distinguir entre las obligaciones de los estados respecto de toda la comunidad internacional, y las que surgen en­tre dos estados, donde a las primeras las calificó expresa­mente como obligaciones erga omnes: "Estas obligaciones derivan, por ejemplo, en el Derecho internacional contem­poráneo, de la prohibición de los actos de agresión y del ge­nocidio, así como de principios y reglas relativas a los dere­chos fundamentales de la persona humana, incluyendo la protección contra la esclavitud y la discriminación racial."41

Resoluciones de los organismos internacionales

Las resoluciones externas42 de los organismos internacio­nales son la manera mediante la cual éstos manifiestan su

4ºPalabras del representante de México ante la Conferencia de Viena, AÍCONF. 39/11, p. 325, sesión 52, párr. 7. Citado por Antonio Gómez Robledo, El ius cogens internacional (Estudio hist6rico-critico), México, UNAiVl, 1982, p. 203.

41 Barcekma 1Yaction, Light ami Pov.:er Campany, Limited,Judgment, ICJ Reports, 1970, p. 32. ,

.¡z Exiten resoluciones internas las cuales se refieren a la estructura y funcionamiento de la organización a las cuales no haretnos referencia en el presente estudio.

j El Senaclo de la Hcpública y lasrelaciones exteriores 35

36

posición respecto de una situación o asunto internacional que cae dentro de su competencia. El contenido de una reso­lución puede ser muy variado, por lo que aquí solamente nos referiremos a aquellas que tienen un carácter material­mente legislativo y que derivan de algún órgano de las Na­ciones Unidas. La ficción de que la Corte resuelve contro­versias conforme a derecho, mientras que la Asamblea y en Consejo solucionan controversias políticas y por lo mismo, que las resoluciones de estos últimos no pueden ser fuen­te de derecho, ha dejado de tener vigencia. A menudo, las decisiones políticas individuales de los órganos de las Na­ciones U ni das están basadas en concepciones jurídicas ge­nerales que luego son aplicados e, inclusive, pueden entrañar una interpretación innovadora y creadora de derecho. Aun­que estas resoluciones versen sobr� materias políticas, mu­chas veces no son sino manifestaciones externas de lo que un órgano de las Naciones U ni das considera como la regla de derecho internacional aplicable.43

Si bien no se les ha reconocido a los órganos de las Na­ciones Unidas la facultad de crear normas, lo cierto es que muchas de sus resoluciones pueden considerarse como ma­nifestaciones de la existencia de normas consuetudinarias o principios generales, contribuyendo así a la revelación o descubrimiento de dichas normas.

De acuerdo con Jorge Castañeda, las resoluciones de las Naciones Unidas, que no tienen carácter de recomendación, establecen obligaciones concretas y pueden agruparse de la siguiente forma: las decisiones obligatorias del Consejo de Seguridad44 y las resoluciones de la Asamblea General

43Jorge Castañeda, Obras completas, t. l. México, Naciones Unidas, Secretaría de Rela­ciones Exteriores, Colegio de México, 1995, p. 275.

+i Éste es el caso más claro e importante de resoluciones oblígatorias de las Naciones Unidas, encuentran su fundamento en el artículo 25 de Ja Carta: "los Miembros de las Nacio­nes Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo

Jos6 Hamón Cossío D. 1 -------------------- Gabrie!a Rodríguez Huerta

que se refieren al mantenimiento de la paz;45 determinacio­nes de la Asamblea sobre hechos o sobre situaciones legales, a las cuales los miembros no pueden legalmente oponerse; aquellas resoluciones de la Asamblea cuya obligatoriedad se desprende de un tratado; ciertas resoluciones de la Asam­blea que son reflejo y expresión de un acuerdo generalmen­te tácito, entre o todos o parte de sus miembros;46 algunas resoluciones de la Asamblea que tienen por objeto declarar el valor de ciertos principios.47 Así, de ciertas resoluciones de los organismos internacionales se desprenden obligacio­nes concretas para los estados. Esto presenta varias interro­gantes: ¿de dónde proviene la obligatoriedad de dichas re­soluciones? ; ¿de los instrumentos constitutivos de dichos organismos?; ¿de la práctica desarrollada por los organismo y sus órganos?; Me la aceptación de dichas r�soluciones por parte de los estados miembros? Parece que no existe una respuesta única y que ésta depende, en gran medida, del tipo de resolución de que estemos hablando.

Actos unilaterales de los estados

Los actos unilaterales de los estados han sido reconocidos, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia interna-

con esta Carta". En la práctica el Consejo de Seguridad ha tomado una serie de resoluciones de todo tipo con base en e! poder general que le otorga el artículo 24 de la Carta "la respon­sabilidad de mantener la paz y la seguridad internacionales".

�5 El mejor ejemplo de este tipo de resoluciones es Ja Resolución 377 (V) de la Asam­blea General llamada Unión-Pro-Paz: la Asamblea General puede recomendar, a falta de una­nimidad de los miembros permanentes de! Consejo de Seguridad, y cuando considere que existe una a1nenaza a ia paz, un quebrantamiento de la misma o un acto de agresión, la adopción de medidas coercitivas, la adopción de 1nedidas coercitivas, incluyendo el uso de fuerzas armadas, a nombre de las Naciones Unidas.

46Uno ejemplo de este tipo de resoluciones sería la "Declaración de los Principios Ju­rídicos que deben de regir las Actividades de los Estados en la Exploración y Utilización del Espacio Ultraterrestre", aprobada unánirnamente por la Asamblea General el 13 de diciem� bre de 1963 (Resolución 1962 XVIII), lbidem, p. 459.

n lbidem, pp. 290�29L

j El Scna<io de la n.cpl1bllca y !asrelaciones exteriores 37

38

cional, como un modo de asunción de obligaciones inter­nacionales por parte de los estados. La Corte Internacional de Justicia reconoció que los estados son libres de contraer obligaciones unilaterales sin condiciones ni límites de dura­ción, y con condiciones y reservas. 48 Lo importante de dichos actos, es desentrañar la intención del Estado que los rea­liza, y los efectos jurídicos que produzcan en el ámbito internacional. Por medio de esta figura, los estados se com­prometen unilateralmente y participan en el proceso de elaboración de normas internacionales. Dichos actos son importantes, porque comprometen la responsabilidad in­ternacional del estado y podemos decir que, de alguna ma­nera, constituyen actos de relaciones exteriores o bien son reflejo de la política exterior del Estado.49

De acuerdo con el último proyecto sobre el tema, pre­sentado por el relator especial de la Comisión de Derecho Internacional, Víctor Rodríguez Cedeño, las personas ha­bilitadas para formular un acto unilateral en nombre del Estado son: el jefe de Estado, el jefe de Gobierno, el minis­tro de Relaciones Exteriores.

También se considerará que una persona está habili­tada para formular actos unilaterales en nombre del Esta­do, siempre que se deduzca de la práctica seguida por dicho Estado, que considera a esa persona habilitada para actuar en su nombre.50

48Case concerning military and paramilitary activities in and again Nicaragua, ICJ

Reports, 1986, p. 14. 49Si éste es el caso, los actos unilaterales del Estado mexicano, deberían de acatar lo

establecido por la fracción X del artículo 89 constitucional y por lo tanto podrán estar sujetos a la revisión del Senado.

so Artículo 3o, del proyecto de la Comisión de Derecho Internacional, citado por Nicolás Guerrero y Víctor Rodríguez Cerdeño, "Los actos unilaterales de los Estados en derecho internacional: los trabajos de codificación de la Comisión de Derecho internacional", enAnua­

n'o Mexicano de Derecho internacional, vol. UI, 2003, México, JJJ, UNAM, pp. 195-223.

José Ramón Cossío D. 1 --------------------- Gabrie!a Rodríguez Huerta

Sentencias y laudos arbitrales

Por último nos referiremos a las sentencias y laudos arbi­trales51 dictadas por cortes52 o árbitros internacionales, que no son más que normas indivualizadas que establecen obli­gaciones concretas para los estados. Cada vez es más co­mún la creación de mecanismos de solución de controversias en los tratados internacionales, sobre todo los de carácter comercial, en donde los estados les otorgan a las resolucio­nes de los órganos encargados de la resolución de disputas carácter vinculatorio y definitivo. Y que decir de las cortes internacionales de derechos humanos, las cuales pueden establecer a través de una sentencia, la responsabilidad inter­nacional del Estado por la violación de los derechos huma­nos y la obligación del Estado de indemnizar a la víctima.

EL DERECHO INTERNACIONAL

EN EL DERECHO MEXICANO

U na vez definidas las normas internacionales que pueden generar obligaciones a los estados, analizaremos cuáles son contempladas por la Constitución mexicana, ya que ésta es la principal norma de recepción de la normativa internacio­nal. En ese sentido, únicamente analizaremos los supuestos en los que la Constitución mexicana hace referencia expre­sa a normas internacionales. El primer artículo constitucio-

51 México ha sometido diversas controversias internacionales a arbitraje, tal serían los casos de Los Fondos Piadosos de las Californias, sentencia del 14 de octubre de 1902, el asunto del Chamiza!, laudo del 15 de junio de 191 1 y, el de la Isla de la Pasión, sentencia del 28 de enero de 1931. Cfr. A. Gómez Robledo, México y el arbitraje t'nternacional, México, Porrúa, 1965.

52México reconoce la competencia contenciosa de la Corte Internacional de Justicia y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, actualmente se encuentra en discusión el reconocimiento de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional. México tiene un caso en cada una de estas jurisdicciones; ante la Corte Internacional de Justicia, El caso Avena (México v. Estados Unidos) y ante la Corte Interamericana el caso Martín del Campo vs. México.

1 El Senado de la República y las relaciones exteriores 39

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na!, por orden de prelación, que no de importancia, que hace una referencia expresa a esas normas, es el 15: en pri­mer lugar, prohíbe la celebración de tratados internaciona­les para la extradición de reos políticos; segundo, prohíbe la celebración de dichos tratados de extradición en el caso de personas que hayan tenido la condición de esclavos en el Es­tado requirente y, tercero, prohíbe la celebración de tratados o convenios en los que se alteren las garantías y derechosestablecidos por la Constitución al hombre y al ciudadano.

Este artículo sin duda recoge la práctica internacional en materia de extradición, ya que el principio de no extradi­ción de reos políticos permite la existencia de las figuras internacionales del asilo y el refugio. Sin embargo presenta el problema de la definición de lo que es un reo político: ¿es aquél que comete un delito político según lo que establece el Código Penal Federal?53 A nivel internacional no existe un acuerdo sobre cuáles son los delitos de tipo político, por lo que dicha determinación corresponde a cada uno de los estados y lo que éstos determinen en sus leyes54 y en los tra­tados sobre extradición" que celebren según los principios

sJDicho ordenamiento en su artículo 144 establece como delitos políticos los delitos de rebelión, sedición, motín y conspiración para cometerlos.

54 La Ley de Extradición Internacional recoge dicha prohibición constitucional en su artículo 8: "En ningún caso se concederá Ja extradición de personas que puedan ser objeto de persecución politica del Estado solicitante, o cuando el reclamado haya tenido la condición de esclavo en el país donde se cometió el delito." Esta ley determina los casos y condiciones de procedencia de la extradición cuando no exista tratado internacional con d Estado requiren­te (Diario Oficial de la Federación de 29 de diciembre de 1975). Reformas: de 4 de diciembre de 1984 y 10 de enero de 1994.

ss A manera de ejemplo, la Convención entre los Estados Unidos Mexicanos y la Repú­blica de Guatemala para la extradición de criminales establece en su artículo VIII: "No se en­tregará al delincuente prófugo si el delito con 1notivo del cual se pide su entrega es de carácter político, o si el Presidente de la Nación donde aquél se encuentre creyere que, aunque la extradición se solicita por un delito con1ún, el verdadero objeto es castigar delitos políticos; en tal caso el Presidente no estará obligado a exponer las razones de su negativa. No será reputado delito político ni hecho conexo con delito semejante, en atentado contra la persona del Jefe de un Estado extranjero, o contra uno de los miembros de su familia, cuando este atentado constituya e! hecho, ya sea de homicidio, de asesinato o de envenenamiento" (Diario Oficial de la Federaci6n, 3 de octubre de 1895).

José Ramón Cossío � Gabrlel<:\ Hodríguez Huer1a

de doble incriminación y reciprocidad. La prohibición de extradición de personas que tuvieren la condición de escla­vos en el Estado requirente, debe de ser interpretada con­juntamente con lo establecido por el artículo 2o. constitu­cional, y es congruente con la normativa internacional que proscribe la esclavitud. Si bien la Constitución no prohíbe la extradición de nacionales, el asunto ha sido debatido por la Suprema Corte.56

La extradición internacional,57 como más adelante abun­daremos, es el acto por virtud del cual un Estado solicita, de­cide u ofrece la entrega de una persona a otro Estado intere­sado, para los efectos del juicio penal o la ejecución de una sentencia condenatoria.58 El fundamento formal de este acto

56Cfr. Gabriela Rodríguez, "La extradición de nacionales'', en Revista Mexicana de Derecho Público, ITAM, México, 2 de octubre del 2001, pp. 161-166. EX1'RADICIÓN. LA POSIBILIDAD DE QUE UN MEXICANO SEA JUZGADO EN LA REPÚBLICA CON­FORME AL ARTÍCULO 4o. DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, NO IMPIDE AL PODER EJECUTIVO OBSEQUIARLA, EJERCITANDO LA FACULTAD DISCRECIONAL QUE LE CONCEDE EL TRA1\ill0 DE EXTRADICIÓN ENTRE LOS ES1\ill0S UNIDOS MEXICANOS Y LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Conforme al artículo 9.1 de di­cho tratado: "Ninguna de las dos Partes Contratantes está obligada a entregar a sus naciona­les pero el Poder Ejecutivo de Ja parte requerida tendrá la facultad, si no se lo impiden sus leyes, de entregarlos si, a su entera discreción, lo estima procedente." De ahí se infiere, en lo que concierne al Estado mexicano, que el Poder Ejecutivo goza de la facultad discrecional de entregar a solicitud del Gobierno de los Estados Unidos de América, a los mexicanos que hayan cometido delitos en aquel país "si no se lo impiden sus leyes". Esta expresión debe de entenderse como una prohibición al Poder Ejecutivo de acceder a la extradición demandada, pero sólo en el caso de que así lo establecieran la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos o cualquier federal. Ahora bien, el análisis gramatical y sistemático del artículo 4o. del Código Penal Federa!, lleva a concluir que no contiene ninguna prohibición o impe­dimento a la extradición, sino que sustanciahnente establece una regla del derecho aplicable, en cuanto dispone: "serán penados en la República, con arreglo a las leyes federales", lo que significa que en caso de que un mexicano fuere juzgado en la República por un delito come­tido en el extranjero, será sancionado con las penas que establezcan las leyes federales mexicanas y no conforme a las leyes del Estado extranjero donde se le atribuye que delinquió, mas no que esté prohibida su extradición" (Semanario Judidal de la Federación y su Gace­ta, 9a., t. XH, p. 9, enero de 2001).

57El régimen de extradición internacional en el orden jurídico nacional está integrado por la Constitución, los tratados 1nu!tilaterales o bilaterales que tenga celebrados México con otros países en esa materia y por la Ley de Extradición Internacional. J. Reyes Tayabas, Ex­tradición internacional e interregional en la legislación mexicana, México, PGR, 1997, p. 54.

58Suele hablarse de "extradición activa" si se le mira desde la perspectiva del Estado requirente y de "extradición pasiva" si se le mira desde la perspectiva del Estado requerido.

1 El Senado de !a Hcpúb!iC<:) y las relaciones exteriüres 41

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Fuente: Base de datos elaborada por Daniel Enrique Guerrero Rodríguez y alumnos del Departamento de Derecho del ITAM.

La información graficada en los años 2000-2003 fue tomada de los datos proporcionados por la página de Internet de la H. Cámara de Senadores.

es, generalmente, un tratado internacional de carácter bilate­ral, el cual establece el marco legal de la extradición.59

Generalmente se acepta que el fundamento de la extra­dición'° es la cooperación y la solidaridad entre los estados, para superar las limitaciones que impone, a la persecusión y al castigo de los delitos, el principio de territorialidad. Sin embargo, para una buena parte de la doctrina, la extradi­ción es una institución de reciprocidad jurídica internacio­nal en donde los estados, al no existir una obligación de

59 Éste fue el argumento central de México en sus protestas en relación con la decisión de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos en el caso Álvarez Machain: "El propósito y objeto del tratado, desde su concepción, fue precisamente proveer el marco legal con el que una de las partes pudiera solicitar a la otra la extradición de personas de su terri­torio . . . el tratado no tiene ningón sentido si las Partes se encuentran en libertad de ignorar sus términos . . . "

60El artículo 1 19 constitucional, es el que faculta al Ejecutivo federal a conceder extra­diciones a requerimiento de Estado extranjero, en los términos que establece la Constitu­ción, o sea con las limitantes establecidas en el artículo 15, los tratados internacionales que se suscriban al respecto y las leyes reglamentarias. En este artículo se rnencionan a los tratados internacionales, al establecer el sistema normativo en materia de extradición en México, pero ésta no es una norn1a que incorpore al derecho internacional.

José Ramón Cosslo D. 1 Gabrie!a Rodríguez Huerta

extraditar dentro del derecho internacional general, pue­den establecer los límites a dicha figura, tal y como lo seña­la el artículo 15 constitucional. La última parte del artículo 1 5 se refiere a la prohibición de celebrar tratados o conve­nios que alteren las garantías o derechos otorgados por la Constitución. Esta disposición requiere de un doble análi­sis: primero, por qué dicha disposición hace una distinción entre tratados y convenios y, segundo, cómo se debe inter­pretar la palabra alteren.

Respecto del primer problema, el antecedente de la dis­tinción entre tratado y convenio lo encontramos en la Cons­titución de 1 857, pues al discutirse el correspondiente artículo (el 1 1 en la Constitución de 1 857) en la Sesión del 8 de octubre de 1 856, Francisco Zarco propuso la inser­ción del término convenciones, ya que en t:l pasado, "con el nombre de convenciones, los gobiernos constitucionales han celebrado pactos que son verdaderos tratados . . . y estos pactos se han escapado de la revisión del Congreso de una manera abusiva y sólo porque la Constitución no emplea­ba la palabra convenciones".61 De lo anterior podemos de­ducir que el Constituyente de 1 857 no hizo una distinción material entre tratado y convenio (al final se utilizó dicho término), sino más bien buscó que todo compromiso inter­nacional, independientemente de su denominación particu­lar, fuera sujeto a la revisión del Congreso (hoy el Senado). A la luz del derecho internacional y, en particular, a la de la definición de tratado establecida por la Convención de Vie­na sobre Derecho de los Tratados, de la cual nuestro país

61 Francisco Zarco, Congreso Extraordinario Constituyente 1856-1857, t. 11, México, Fondo de Cultura Económica, 1957, p. 663. Es interesante la participación del diputado Ruiz en dicho debate; él consideraba que Ja única forma de evitar los abusos del Ejecutivo era que el Congreso no sólo tuviera !a facultad de revisar y aprobar, sino dar bases para los tratados, convenios y convenciones que celebre el Ejecutivo, su propuesta no tuvo eco una vez que fueron expuestas las dificultades prácticas de la rnisma.

1 El Senado de la Hcpública y las relaciones exteriores ------------------ 43

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Fuente: Base de datos elaborada por Daniel Enrique Guerrero Rodríguez y alumnos del Departamento de Derecho del ITAl\1.

La información graficada en los años 2000-2003 fue tomada de los datos proporcionados por la página de Internet de la H. Cáma­ra de Senadores.

es parte, la distinción establecida en el artículo 15 constitucio­nal no tiene ninguna trascendencia en el ámbito interna­cional. Sin embargo, la misma debería de ser eliminada ya que, por un lado, respondía a un momento histórico deter­minado y, por otro, tal distinción no existe en el artículo 1 33 constitucional. En lo tocante al sentido de la palabra "alte­ren," hay que darle la interpretación adecuada dentro del contexto de los artículos 15 y lo. de la Constitución. Lo que aquí se prohíbe es la celebración de tratados que dismi­nuyan los derechos y garantías otorgados por la Constitu­ción; una interpretación distinta implicaría la prohibición de tratados que amplían dichos derechos y garantías, como sería el caso de los tratados que ha celebrado México en materia de protección de los derechos humanos.

El segundo artículo que se refiere de manera expresa a una norma internacional es el artículo 1 8, en su párrafo quinto. El mismo se refiere a los tratados celebrados en materia de traslado de reos, 62 por lo que prevé las bases de coordinación para el traslado de reos de nacionalidad mexi­cana que se encuentren compurgando su pena en países extranjeros, o para el caso de extranjeros que se encuentren sentenciados en México por delitos del orden federal en toda la República o del fuero común en el Distrito Federal. Los gobernadores de los estados podrán solicitar al Ejecutivo Federal, la inclusión de reos del orden común en dichos tratados. En todo caso, el traslado solamente puede efec­tuarse con el consentimiento expreso del reo. Este párra­fo quinto, fruto de la segunda reforma del artículo 18, pu­blicada en el Diario Oficial el 1 1 de abril de 1977, buscó internacionalizar el concepto de "readaptación social", esto es, prever que la extradición para compurgar una pena tie-

62Generalmente no se celebran tratados exclusivamente para el traslado de reos, sino que dicho supuesto se incluye en los tratados de extradición.

! El Senado de la República y las relaciones exteríores ----------------- 45

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ne como finalidad la readaptación del individuo en el me­dio en el que se desarrollará su vida futura.63 Los extranjeros sentenciados por delitos del orden común de los estados, evidentemente se hallan sometidos a la autoridad estatal. Por ello el traslado de los mismos no puede ser llevado a cabo por el Ejecutivo federal, de ahí que el artículo 18 fa­culte a los gobernadores de los estados a solicitar al Ejecu­tivo federal la inclusión de reos extranjeros comunes en los tratados internacionales que éste celebre sobre la materia, pues los estados no tienen capacidad jurídica para cele­brar este tipo de acuerdos con estados extranjeros.

El tercer artículo que hace una referencia expresa al derecho internacional es el artículo 27 constitucional en sus párrafos quinto y sexto, mismos que conviene analizar de manera conjunta con las fracciones V y V1 del artículo 42. Estas últimas disposiciones se refieren, de alguna manera, a la regulación del espacio aéreo y del mar territorial; por su parte, el artículo 27, párrafo quinto, establece el domi­nio directo de la nación, entre otras cosas, del espacio si­tuado sobre el territorio nacional en la extensión y térmi­nos que fije "el derecho internacional"; el párrafo sexto establece la propiedad de la nación, entre otras aguas de los mares territoriales, en la extensión y términos que fije "el derecho internacional". El artículo 42,64 por su parte, esta­blece que el territorio nacional comprende: . . . "V. Las aguas de los mares territoriales en la extensión y términos que fije el derecho internacional y las marítimas interiores; y Vl. El espacio situado sobre el territorio nacional, con la exten-

63Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones, t. m, México, Cámara de Diputados-Miguel Ángel Porrúa, 1996, p. 673.

M Este artículo ha sido objeto de dos reformas, la primera publicada en el Dian"o Oficial de la Federación el 18 de enero de 1934 donde se elimina como parte del territorio nacional a la isla de La Pasión o Clipperton como resultado de! laudo arbitral de Víctor Manuel III de Italia de 1931 quien fa!ló a favor de Francia reconociéndole a esta soberanía sobre la isla.

José Rarnón Cossío D. 1 Gabriela Rodríguez Huerta

sión y modalidades que establezca el propio derecho inter­nacional".

Lo que distingue a estos artículos de las demás dispo­siciones constitucionales que analizamos en el presente apartado, es que hacen una referencia general al derecho internacional. Estas normas constitucionales remiten al de­recho internacional para fijar la extensión y términos tanto del mar territorial, como del espacio aéreo situado sobre el territorio nacional. Si dichas disposiciones remiten al dere­cho internacional,65 incluyen tanto al derecho internacional general (tratados multilaterales,66 costumbre general, prin­cipios generales del derecho internacional, ius cogens) , como al particular (tratados regionales, bilaterales,67 costum­bre regional o particular, sentencias o laudos arbitrales); es decir, a toda la normativa internacional que vincule al Es­tado mexicano y que, de un modo u otro, regule la extensión o términos de los espacios referidos. Estos artículos reco­nocen que la delimitación de dichos espacios no puede ser determinada unilateralmente por los estados, ya que los mis­mos están regulados por el derecho internacional. En ese sentido la Corte Internacional de Justicia resolvió en el caso de las pesquerías anglonoruegas el role del derecho interno y del derecho internacional en la delimitación de espacios marítimos. El pasaje es el siguiente:

La delimitación de los espacios marítimos ha tenido siem­pre un aspecto internacional, no pudiendo depender de

6>En la legislación comparada encontramos que la Constitución cubana, en el artículo 1 1 , que sería el equivalente al 42 de nuestra Constitución, por un lado, se refiere a la "prác­tica internacional", parecería entonces que re1nite exclusivamente a la costumbre internacio­nal sobre la materia. Y por otro lado "repudia y considera ilegales y nulos los tratados, pactos o concesiones concertados en condiciones de desigualdad o que desconocen y disminuyen su soberanía e integridad territorial".

66La Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982 fue publica­da en el Diario Oficial de la Federación el lo. de junio de 1983.

1>1Encontramos determinados acuerdos celebrados por México con otros estados, por ejemplo, con los Estados Unidos existen 39, con Belice uno y con Cuba cinco.

1 E! Senado de la Hepúb!ica y !as relaciones exteriores ------------------- 47

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la sola voluntad de los estados ribereños tal y como se expre­sa en su derecho interno. Si es cierto que el acto de deli­mitación propiamente tal es un acto unilateral, ya que el Estado ribereño es el único que tiene competencia para realizarlo, en cambio, la validez de la delimitación res­pecto de terceros estados depende del derecho interna­cional.68

Lo acabado de decir podemos aplicarlo al caso del es­pacio aéreo, ya que el principio de plena soberanía sobre el espacio aéreo subrayacente al territorio,69 es un princi­pio de derecho consuetudinario aceptado en la actualidad de manera general. Dicho principio fue codificado por la Convención sobre Aviación de París de 1919, la Conven­ción Iberoamericana de Madrid de 1926 y por la Convención de Chicago de 1944.70 En esta última se reconoció que nin­gún estado puede reclamar soberanía sobre el espacio aéreo de los llamadas espacios internacionales, como la alta mar. Por otro lado, los límites superiores de dicho espacio están condicionados por la normativa internacional, ya que por encima del espacio aéreo de los Estados, se encuentra el espacio ultraterrestre, 71 regulado de manera exclusiva por el derecho internacional y sometido por éste al régimen de patrimonio común de la humanidad.72

68Jorge Castañeda, t. !!, op. cit. 69 Como reflejo de la soberanía estatal el Estado por razones de necesidad o de seguri­

dad pública, puede prohibír o restringir uniformemente los vuelos sobre ciertas zonas de su territorio a condición de que la medida se aplique sin discriminación alguna entre los esta­dos extranjeros (art. 9.a de la Convención de Chicago).

70La Convención de París se publicó el 10 de diciembre de 1993 y la Convención deChicago de 1944 el 17 de septiembre de 1970 en el Diario Oficial de la 1'"'ederaci6n, respec­tivamente,

71 Los límites del espacio aéreo y el inicio del espacio ultratcrrestre, no están perfecta-1ncnte establecidos, parece que el criterio más aceptado hasta hoy es que el espacio ultraterres­tre inicia donde se ubican las órbitas geoestacionarias de los satélties, la falta de delimitación de espacios no ha irnpedido el desarrollo de actividades en el espacio ultraterrestre.

72 El 20 de diciembre de 1960 la Asamblea General de la ONU adoptó por unanimidad la Resolución 1721 (XVII) en la que se establece que la exploración y explotación del espacio

José n.rnnón Cossío D. 1 Gabriela Rodríguez Huena

La fracción I del artículo 27 incluye la "Cláusula Calvo" y establece que para que los extranjeros puedan adquirir tierras y aguas u obtener determinadas concesiones, den­tro del territorio mexicano, deben convenir ante la Secre­taría de Relaciones Exteriores considerarse como nacio­nales respecto de dichos bienes y no invocar la protección de sus gobiernos bajo pena, en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio de la Nación los bienes que hubieren adquirido en virtud del mismo convenio. Esto reconocien­do a la doctrina internacional como fuente de obligacio­nes, y otorgándole a esta en particular el rango de norma constitucional.73

Existen cuatro artículos constitucionales que se rela­cionan entre sí por hacer referencia a los tratados. En este apartado solamente los mencionaremos, ya que su análisis lo haremos más adelante, cuando hablemos ae los órganos encargados de la aplicación del derecho internacional: pri­mero, el artículo 94, el cual establece, en su párrafo octavo, la obligatoriedad de la jurisprudencia establecida por los tri­bunales del foder Judicial de la Federación sobre la inter­pretación de la Constitución, leyes y reglamentos locales y federales y tratados internacionales celebrados por el Es­tado mexicano; segundo, el artículo 104, el .:ual establece,

ultraterrestre solamente podía realizarse con fines pacíficos, y que tanto el espacio ultraterres­tre como los cuerpos celestes no son suceptibles de apropiación nacional.

73Dicha Doctrina del jurista argentino Carlos Calvo (1824-1906), surge como una res­puesta a la intervención que venían practicando las grandes potencias europeas en América. La Doctrina Calvo contiene dos facetas, la primera de ellas se refiere a la no intervención: "Ningún Estado o grupo de Estados tiene el derecho de intervenir directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. El principio anterior no sólo excluye la fuerza armada, sino cualquier otra forma de injerencia o de ten­dencia atentatoria de la personalidad del Estado, de los elementos políticos, econó1nicos y culturales que lo constituyen," La segunda se refiere al tratamiento de los extranjeros, ésta es la denominada Cláusula Calvo del artículo 27 constitucional. Constituye una respuesta expe� dita a los abusos de la institución de la protección o interposición diplomática, una protesta contra los excesos y pretensiones del capital extranjero, que exigía un tratado privilegiado y un régimen legal particular, casi de capitulaciones. César Sepúlveda, op. cit., pp. 79-81.

1 El Senado de Ja Hepút>lica y lus relaciones cxreriores 49

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en su fracción primera, la competencia de los tribunales de la Federación para conocer de todas las controversias del orden civil o criminal que se susciten sobre el cumplimiento y aplicación de leyes federales o de tratados internaciona­les celebrados por el Estado mexicano; tercero, el artículo 105, fracción II, que faculta a la Suprema Corte de Justicia de la Nación para conocer, en los términos que señale la Ley reglamentaria, de las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear y generar la posible contradic­ción entre una norma de carácter general y esta Constitución. Las acciones de inconstitucionalidad respecto de los tra­tados internacionales podrán ejercerse, dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha de publicación de la nor­ma por el equivalente al treinta y tres por ciento de los inte­grantes del Senado así como por el Procurador General de la República; cuarto y último, el artículo 107 en su fracción VIII, en tanto prevé la revisión de la Suprema Corte de Justicia contra las sentencias que pronuncien en amparo los Jueces de Distrito o los Tribunales Unitarios de Circuito, cuando habiéndose impugnado en la demanda de amparo, por esti­marlos directamente violatorios de la Constitución, leyes federales o locales, tratados internacionales, reglamentos expedidos por el Presidente de la República de acuerdo con la fracción I del Artículo 89 de esta Constitución y regla­mentos de leyes locales expedidos por los gobernadores de los estados o por el jefe del Distrito Federal, subsista en el recurso el problema de constitucionalidad.

Otra referencia a normas internacionales la encontra­mos en el artículo 1 17, fracción I, en tanto prevé que los es­tados no pueden en ningún caso celebrar alianza, tratado o coalición con otro Estado ni con las potencias extranje­ras. Este artículo estable una serie de prohibiciones abso­lutas para los estados y reconoce la existencia de faculta-

José Han1ón Cossío D. 1 ------------------ Gabr!e!a Rodríguez Huerra

des exclusivas de la Federación. En el Acta Constitutiva de la Federación Mexicana de 1824, se estableció en el artícu­lo 29, que ningún Estado entraría en transacción o contra­to con otro, o con potencia extranjera, situación que luego fue prevista en la Constitución de 1824. Es hasta la Cons­titución de 1857 que se estableció la prohibición a las entida­des federativas de celebrar alianza, tratado o coalición con otro Estado o potencia extranjera,74 limitando así su perso­nalidad jurídica a los aspectos internos y suprimiéndola en cuanto a los aspectos de soberanía externa. 75 Esta prohibi­ción de celebrar tratados, alianzas o coalición con potencia extranjera, es propia del orden interno, ya que si bien el derecho internacional reconoce a los estados (sean federa­les o unitarios) como sus sujetos, éste no establece prohi­bición alguna para que en entidades de los. mismos pue­dan ejercer facultades de política exterior.76

El 1 8 de diciembre de 1901 se adicionó la fracción VIII al artículo 1 1 1 de la Constitución de 1857, prohibiendo a los estados emitir títulos de deuda pública, pagaderos en moneda extranjera o fuera del territorio nacional, contratar

74Consideramos que a partir de 1945, con el surgimiento de las Naciones Unidas y una serie de organismos internacionales, se le debe de dar una interpretación amplia al término "potencias extranjeras'', por lo que, consideramos que actualmente, el mismo comprende a: estados extranjeros, organismos internacionales y otros sujetos atípicos del derecho internacio­nal a quienes se les reconoce la facultad de celebrar tratados.

75 Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones, t. XI, México, Cámara de Diputados-Miguel Ángel Porrúa, I 996, p. 455.

76 Algunos estados han reconocido capacidad de sus entes territoriales para celebrar tratados, como un medio para facilitar la recuperación de un territorio (declaración chino­británica sobre liong-Kong), como a la inversa prevenir la desintegración de un Estado (Dinamarca en relación con Groenlandia, Ley del 17 de noviembre de 1978, art. 16.3, Canadá en relación con Quebec, y sobre todo Bélgica, tras la reforma constitucional del 5 de mayo de 1993, que reconoce el derecho autónomo de las regiones y comunidades del Reino a concluir tratados en materia de su competencia exclusiva: art. 59 bis, 2 y 2 bis, 59 ter, 2, 68.1-4). En Argentina, una de las enmiendas a la Constitución aprobadas en 1994 (art. 124) faculta a las Provincias para "celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la polí­tica exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno Federal o al crédito público de Ja Nación". Antonio Remiro Brotóns, Derecho internacional, Madrid, McGraw-Hill, 1997, p. 191.

1 E! S<:.:nado d<:.: !a Hcpública y las relaciones cxteríores 51

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directa o indirectamente préstamos con gobiernos extran­jeros,77 o contraer obligaciones a favor de sociedades o par­ticulares extranjeros. La fracción VIII del artículo 1 1 7 en vigor,78 omite la prohibición de emitir títulos de deuda pú­blica, pero mantiene el resto de las acabadas de apuntar. Sin duda alguna, la fracción VIII antes mencionada guarda una relación directa con la prohibición general de la frac­ción I, en tanto dispone que las entidades federativas no pueden adquirir obligaciones que impliquen el estableci­miento de una relación internacional.

Otra referencia al derecho internacional la encontra­mos en el artículo 89 fracción X, en donde se establece la facultad del Presidente de la República de dirigir la polí­tica exterior a partir de los siguientes principios normati­vos: la autodeterminación de los pueblos; la no intervención; la solución pacífica de las controversias; la proscripción de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones inter­nacionales; la igualdad jurídica de los Estados; la coopera­ción internacional para el desarrollo, y la lucha por la paz y la seguridad internacionales. Principios todos ellos del derecho internacional considerados por la Carta de las Na­ciones Unidas como aquellos que rigen tanto la actuación de la Organización como de sus miembros, para la realiza­ción de los propósitos de la primera. 79

77La fracción VIII actual habla de "gobiernos de otras naciones"; ¿esto quiere decir que no existe una prohibición para que los estados contraigan empréstitos con organis1nos finan­cieros internacionales cómo sería el caso del Banco Mundial? o más bien, ¿hay que interpretar dicha fracción a la luz de la fracción I del 1nismo artículo?

78Dicha fracción fue reformada en 1981 (Diario Oficial de la Federación del 21 de abril de 1981), en la iniciativa presidencial, del 24 de noviembre de 1980, se dieron entre otras, las siguientes razones para ello: "Es un elemento básico para nuestra estructura federal que frente al extranjero sólo actúe el Estado nacional. Este requisito indispensable de unidad y cohesión, trasladado al campo del crédito póblico, determina que la Nación sólo puede com­protneterse fuera de las fronteras, en todo o parte, a través del Estado Federal."

79Los principios y propósitos de las Naciones Unidas se encuentran plasmados en el artículo lo. y 2o. de la Carta de la ONU. Actualmente es aceptado que el artículo 2o. (4) de la

Jos(� Harnón cossío D. 1 --------------------- Gabriela Rodríguez l ti..iena

El 5 de noviembre de 1987, el Presidente de Ja Repú­blica envío a Ja Cámara de Senadores la iniciativa de decreto de reforma de Ja fracción X del artículo 89 donde se propu­so la inserción de dichos principios como guía de Ja política exterior. Como más adelante Jo demostraremos, México ya estaba obligado a conducir sus relaciones internacionales bajo ellos, ya que Jos mismos estaban contemplados en diver­sos tratados internacionales de los cuales era parte. Sin embargo, se decidió otorgarles rango constitucional y, de ese modo, conducirlas bajo criterios legalistas, y no puramente realistas es decir, es el derecho internacional el cuerpo nor­mativo que orienta la actuación internacional del Estado mexicano.

Por último, existen tres artículos constitucionales que regulan el procedimiento de celebración de tratados, si bien su análisis será objeto de otro apartado. Se trata del artícu­lo 89 fracción X, que otorga Ja facultad al Presidente de Ja República de celebrar tratados internacionales; el 76, frac­ción I, que concede al Senado la facultad de aprobar los tratados y las convenciones diplomáticas, y el 1 33, que esta­blece que los tratados son ley suprema de toda la Unión, siempre que hubieran sido aprobados por el Senado y estén de acuerdo con la propia Constitución.

Fundados en todo lo anterior, podemos concluir que Ja mayoría de los artículos expuestos hacen referencia a Jos tratados internacionales ( 15, 18, 76, 89, 94, 104, 105,107, 1 17, 1 19 y 1 33) y son pocos los que se refieren a otro tipo de normas internacionales, como la costumbre y los prin­cipios generales del derecho internacional (27, 42 y 89).

Carta de la ONU son normas consuetudinarias que vinculan aún a !os estados no parte y tie­nen la categoría dejus cogens. Louis Henkin,Jnternational law: politics and 'Values, La Haya, Kluwer Law International, 1995, p. 39.

! El Scnaclo (le !<:1 Hcp(ll)Hc<:1 y l<:is relaciones ex1erlorcs 53

54

Respecto de la recepción de la costumbre internacional, podríamos decir que disposiciones tales como las del ar­tículo 42 que hacen referencia al derecho internacional general, implican una recepción automática de la costum­bre. Sin embargo, ¿si frente al silencio constitucional so­bre la incorporación de las normas consuetudinarias, esta modalidad de recepción particular nos aporta indicios de cómo interpretarlo? Para responder a esta compleja interro­gante, veamos si la aplicación del derecho internacional por parte de los órganos del Estado, nos otorga cierta orienta­ción sobre el tema.

En el mismo sentido, la Constitución también carece de referencias respecto de la recepción de las resoluciones de organismos internacionales. Es un problema menor, ya que al ser parte el Estado mexicano de un número impor­tante de organismos internacionales, está vinculado por sus resoluciones. Parece ser que, por Jo tanto, Ja recepción y la aplicación de las resoluciones de los organismos inter­nacionales está sujeta a su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

Pasando a otra cuestión relativa a los órganos que ejer­cen las relaciones internacionales, en realidad no existe en un acuerdo en la doctrina sobre el órgano competente. Para algunos doctrinarios, es el Presidente; para otros el Poder Ejecutivo; para otros el Congreso o el Senado; finalmente, hay quienes consideran la Constitución no establece facul­tades concretas a ningún órgano en ciertos aspectos de las relaciones internacionales, como son la celebración de los acuerdos interistitucionales, el retiro de reservas de un tra­tado, la denuncia de éste o el reconocimiento de gobier­nos extranjeros o nuevos estados.80

8ºExiste un excelente estudio sobre este debate en el caso de los Estados Unidos. Véase Saikrishna B. Prakash y Michael D. Ra1nsey, "The Executive Power over Foreign Affairs", en The Yale Law Journal, vol. 1 1 1:231, Yale University, 2001, pp. 231-356.

José Rarnón Cossio D. 1 G<:1briela Rodríguez Huerta

LA HECEPCIÓN DEL

DEHECHO lNTEHNACIONAL

EN EL OHDEN JUHÍD!CO MEXICANO

Si hablamos de tratados internacionales, según lo estableci­do en los artículos 76, fracción I, 89, fracción, Xy 133 cons­titucionales, los órganos que participan en dicho procedi­miento de incorporación son el Presidente de la República y el Senado. De dicho procedimiento y órganos nos ocupa­remos en el capítulo 5 del presente libro. En este sentido, el procedimiento de incorporación de los tratados es la única referencia constitucional a procedimientos y órganos en ma­teria de recepción de normativa internacional en nuestro orden interno. Lo anterior nos deja una serie de interrogan­tes: ¿qué órganos intervienen en la incorporación de otras normas de derecho internacional? ; ¿cuáles son los procedi­mientos de incorporación?; Ustas normas son incorporadas por actos concretos de aplicación de los órganos o tribuna­les del Estado?; ¿podemos decir que ante la falta de dispo­sición expresa hay una incorporación automática de otras normas internacionales, como el ius cogens? En lo que sigue trataremos de dar respuesta a estas preguntas.

Una vez que la norma internacional es interiorizada, es necesario determinar el rango que le corresponde en el esquema de fuentes del derecho estatal. Si considera­mos al orden internacional, es clara su relación con el orden interno: prevalece sobre éste. La relación jerárquica de las normas de ambos sistemas compete a los sistemas internos y las relaciones que éstos establezcan implicarán conse­cuencias distintas.81 Si se equiparan las normas internacio­nales a la ley interna, el sistema interno acepta que una ley

81 La Corte Internacional de Justicia ha reiterado en varias ocasiones, que para la Corte el derecho interno es una cuestión de hecho. Serbian and Brazilian Loans Case (1929) PC!J

Ser. A, no. 20-1, pp. 18-20, 1Vottebohm C'ase, ICJ Reports (1959).

1 El Senado de la Rcpt:iblica y las relaciones exteriores 55

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posterior que lo contradiga prevalecerá sobre éste y asume el riesgo de cometer un hecho ilícito y, con ello, ver compro­metida su responsabilidad internacional. Si a las normas internacionales se les otorga un rango supralegal, se evita el riesgo anterior, ya que la norma internacional prevale­cerá sobre la norma interna previa o posterior. Lo anterior ocurre, con mayor razón, si se les coloca en la punta de la pirámide normativa.82

Otra solución a los posibles conflictos entre las leyes internas y las normas internacionales, parecería estar en la denominada "teoría de la competencia", la cual deja de lado el problema de la jerarquía. Según esta teoría, la ley y las normas internacionales pertenecen a cuerpos normativos distintos, por lo que el legislador nacional no puede, como regla general, modificar o derogar normas internacionales, en tanto éstas sólo pueden ser alteradas por una norma de la misma naturaleza. De acuerdo con esta teoría, una ley interna no puede primar sobre una norma internacional con base en un criterio de jerarquía, sino por su competencia distinta. En la práctica, esta teoría parece de difícil aplica­ción ya que, como lo hemos establecido en el presente trabajo, no existe una delimitación entre materias asigna­das a las normas internas, y las materias propias de las nor­mas internacionales.

En el caso de nuestro ordenamiento, la Constitución le otorga jerarquía constitucional a las normas de derecho

82 En algunos ordenamientos internos ciertos tratados formarían parte de lo que po�dríamos lla1nar " bloque de constitucionalidad", tal sería el caso del inciso 22 de! artículo 75 de la Constitución argentina que otorga rango constitucional a ciertos tratados sobre derechos humanos que aparecen con no1nbre y apellido. Algunos sistemas internos guardan silencio sobre la jerarquía de los tratados, tal es el caso de la Constitución española: ''Art. 96.1 Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte de! ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modi­ficadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las nor­mas generales del Derecho internacional." Aun cuando el artículo citado no establece jerarquía alguna, no podría ser más claro: una norma interna no puede derogar, modificar o suspender lo establecido por un tratado internacional.

Jos<:; Ran1ón Cossío D. 1 Gabriela Rodríguez Huerta

internacional que determinan la extensión y términos de las aguas de los mares territoriales (art. 42, fracción V, y art. 27, párrafo sexto) , y a las que establecen la extensión y moda­lidades del espacio situado sobre el territorio nacional (art. 42, fracción VI, y art. 27, párrafo quinto). Si dichos artículos hacen referencia al derecho internacional, en tér­minos generales esto implica, por un lado, que contemplan a toda la normativa internacional que sea vinculante para México en dichas materias, independientemente de la fuen­te de estas obligaciones; por otro, que los tratados en dichas materias, de los cuales México sea parte, no ocupan en nues­tro ordenamiento la jeraquía establecida por el artículo 133 constitucional Si esto último es así, ipodría ser inconstitu­cional un tratado que estableciera la extensión del mar terri­torial, si parece, de acuerdo con lo analizado, que dicho tratado tendría rango de norma constitucional?

El artículo 133 constitucional establece la jerarquía de los tratados internacionales celebrados y que se celebren por el Presidente de la República con la aprobación del Sena­do, en un rango inferior a la Constitución, pero igual al de las leyes dictadas por el Congreso que emanen de la Cons­titución siempre que dichos tratados estén de acuerdo con ésta.83 Por mucho tiempo la Suprema Corte de Justicia sostuvo el criterio de que los tratados tenía la misma jerar­quía que las leyes, sin embargo al resolver el amparo en re­visión �475/98 promovido por el Sindicato de Controlado­res de Tránsito Aéreo, modificó el criterio y otorgó un rango supralegal a los tratados internacionales, al considerarlos

83Dicha disposición es compatible con la Convención de Viena de 1969, si bien, su artículo 27 prohíbe a una parte de un tratado la invocación de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado; dicha disposición establece una excepción, que el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado haya sido 1nanifestado en vio� iación de una disposición de orden interno y que dicha violación sea manifiesta y afecte una norma de importancia fundamental de su derecho interno.

1 El Senado de la República y !�is relaclones exteriores 57

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jerárquicamente por encima de las leyes federales. Dicho criterio ha sido seriamente cuestionado,84 primordialmen­te por la manera en que fue argumentado; sin embargo, parece adecuarse a Ja tendencia actual de Ja preeminencia de Jos tratados sobre las leyes.

Ahora nos referiremos a los actos normativos concretos necesarios para transformar Ja norma internacional en de­recho interno, y la aplicación por los órganos del Estado de Ja norma internacional que ya ha sido incorporada y transformada. La división de poderes dentro de Jos estados nacionales y la distribución de competencias, puede repre­sentar un problema en Ja transformación y aplicación del derecho internacional; dichos actos dependen, por decir­lo de algún modo, de las buenas o malas relaciones que mantengan Jos poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, situación que es mucho más compleja en el caso de Jos esta­dos federales.

Los estados actúan a través de sus órganos, agentes o representantes, lo cual supone Ja acción u omisión deun ser humano o un grupo de seres humanos. Dichos ór­ganos85 o agentes pueden comprometer Ja responsabili­dad internacional del Estado, independientemente de que pertenezcan al poder Ejecutivo, Legislativo" o Judi-

MVéase J.R. Cossío, "La nueva jerarquía de los tratados internacionales", Este Pafs, febrero de 2000, nú1n. 107; "Co1nentarios Jurisprudenciales" de Manuel Becerra, Jorge Car­pizo, Ernesto Corzo y Sergio López-Ayllón, en Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, núm. 3, julio-diciembre, México, 2000, pp. 169-208.

85 Es una nonna de derecho internacional comúnmente reconocida que el acto de los órganos del Estado debe de considerarse c01no acto de ese Estado. Esta norma [es J de carácter consuetudinario. ICJ, Difference Relating to Immunity from Legal Process of a Special Reppor­teur or the Commission on Human Rights, ICJ, Reports 1999, párr. 62.

86 Un Estado incurre en responsabilidad internacional, bien por la promulgación de una legislación contraria a sus obligaciones internacionales, o bien por la falta de legislación necesaria para el cumplimiento de dichas obligaciones. En materia de perjuicios causados a los extranjeros y a sus bienes y en materia de derechos humanos, el contenido y aplicación del derecho interno serán a menudo pertinentes para !a cuestión de la responsabilidad inter­nacional. En cada caso se deberá de analizar si las disposiciones de derecho interno son pertinentes, como hechos, para aplicar la norma internacional que proceda, o si están efec-

José Rarnón cossío D. 1 G<tbriela Rodríguez Huerta

cial,87 se encarguen de las relaciones exteriores, o sean órga­nos superiores o subordinados a otros. Cualquier órgano del Estado puede, con su conducta, contravenir una obligación internacional, aun cuando se trate de actos no autorizados o ultra vires,88 o bien, cuando aparentemente actúen demanera privada, al amparados en su carácter oficial.89 Así, para efectos de la responsabilidad internacional, el Estado es considerado como una unidad, al ser reconocido como una sola persona jurídica por el derecho internacional.'º

tivamente incorporadas de alguna forma, condicional o incondicionalmente, en dicha norma. Véase CIDH, Responsabilidad internacional por la promulgación y aplicación de leyes en vi'o­lación de la Convención (artículos 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Huma­nos), oc-14/94, serie A, núm. 14, 1994.

87 La responsabilidad internacional del Estado por los actos de una autoridad judicial pueden surgir de tres tipos diferentes de decisiones judiciales: la primera es la sentencia de un tribunal interno que sea manifiestamente incompatible con una regla de derecho inter­nacional; la segunda es el caso conocido tradicionalmente como denegación de justicia; la tercera se produce cuando en ciertos casos excepcionales y bajo circunstancias claramente definidas, un Estado es responsable por una decisión judicial contraria al derecho interno. Eduardo Jiménez de Aréchega, Derecho internacional público, t. IV, citado por Diego Rodrí­guez Pinzón, Claudia Martin y 'Ibmás Ojea Quintana, La dimensión internal."ional de los derechos humanos, Washington, D.C., Banco Interamericano de Desarrollo, American Uni­versity, 1999, p. 15.

88 La atribución al Estado de los cOinportamientos de todos sus órganos es la conse­cuencia directa de su unidad desde el punto de vista del derecho internacional, independien­temente de que dichos actos se realicen fuera de los límites de la competencia del órgano y sean contrarios al derecho interno. El artículo 91 del Protocolo I de Ginebra de 1977, adicio­nal a los Convenios de Ginebra de 1949 establece: "La parte en conflicto . . . será responsable de todos los actos cometidos por las personas que formen parte de sus fuerzas armadas." Los tribunales de derechos humanos han aplicado la misma norma; en el asunto Vélázquez Ro­driguez la Corte Interamericana de Derechos Humanos dijo: "Esa conclusión [relativa a una violación de la Convención] es independiente de que el órgano o funcionario haya contravenido a las disposiciones del derecho interno o haya rebasado los límites de sus atribuciones: en derecho internacional el Estado es responsable de los actos de sus agentes ejecutados en su ca­lidad oficial y de sus mnisiones, aun cuando esos agentes actúan fuera del ámbito de su com­petencia o violan el derecho interno". Corte IJDH, Caso V&lázquez Rodriguez, Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C. núm. 4, párr. 170.

89 El Estado puede ser responsable de los actos y omisiones en que incurran los indivi­duos que poseen estatus de autoridad del Estado, aun cuando actúen de manera privada, cuando se amparan en su calidad de órgano del Estado para realizar dicho comportamiento.

90 Así, por ejemplo, la Corte Internacional de Justicia, en el caso LaGrand declaró: "Considerando que el Estado incurre en responsabilidad internacional por los actos de sus ór­g-,i.nos y autoridades competentes, cualesquiera que sean; considerando que los Estados Uni­dos deben de adoptar todas las medidas a su alcance para garantizar que Walter LaGrand no sea ejecutado mientras no se haya dictado la resolución definitiva en este proceso; consi-

1 El senado de la ReptJblica y las relaciones exteriores 59

Sobre este tema, primero nos referiremos a la aplicación de los tratados, por ser éstos la principal fuente de obliga­ciones internacionales que reconoce nuestra Constitución. Para establecer el régimen de aplicación de los tratados, te­nemos que hacer referencia a dos cuestiones: una, la aplica­bilidad directa de los tratados, es decir, si éstos son autoeje­cutables; otra, órganos encargados de la aplicación de los mismos.

Entre otras clasificaciones, los tratados han sido clasi­ficados en tratados sel-executing y not self-executing. Los primeros son aquellos cuyas clásulas son lo suficientemen­te claras y concretas para permitir su aplicación directa por parte de los tribunales y los demás órganos del Estado; los segundos, al no cumplir dichos requisitos, requieren de actos internos para poder ser aplieados por los tribunales y demás órganos, tales como leyes o reglamentos o bien, la materia que regulan cae bajo el principio de reserva de ley. A nosotros nos parece que los tratados internacionales se han vuelto instrumentos tan complejos, que dentro de ellos podemos encontrar normas autoejecutables y otras que no lo son. Es decir algunas normas podrán ser ejecuta­das directamente y otras tendrán que ser transformadas.91

Así, parece ser que si ciertos tratados no han sido "trans­formados" o "implementados" a través de actos legislativos

derando que, según la información de que dispone el 11-ibunal, la aplicación de las medidas indicadas en la presente Providencia cae dentro de la esfera de cornpetencia del Gobernador de Arizona; considerando que el Gobierno de los Estados Unidos tiene, por consiguiente, la obligación de trans1nitir la presente Providencia a dicho Gobernador; considerando que el Gobernador de Arizona está obligado a actuar de conformidad con los compromisos inter­nacionales de los Estados Unidos", ICJ, LaGrand (Gennany v. United States of Ameáca), Provisional 1l1easures, ICJ, Reports, 1999, párr. 28.

91 Por ejemplo, no todas las normas de derechos humanos establecidas en tratados son autoejecutablcs, sino existen otras algunas que requieren actos positivos por parte de los estados. Los tratados de derechos humanos establecen obligaciones positivas a los estados, para la protección efectiva de los derechos humanos, Ja más básica de éstas es legislar.

Josó Haff1ón Cossío D. ! Gabriela Ro(!riguez Huerta

concretos, éstos no podrán ser aplicados por los órganos inter­nos.92 Dichos tratados requieren para su aplicación de actos legislativos que los complementen y desarrollen; si bien el derecho internacional otorga libertad a los estados en cuan­to a los medios de implementación del derecho internacio­nal, dicha obligación se encuentra implícita en los princi­pios de buena fe y en la pacta sunt servanda que rigen al derecho de los tratados. Si el Estado no "implementa" sus obligaciones internacionales en su orden jurídico interno, esto no sólo imposibilita la aplicación de las normas inter­nacionales por los órganos internos, sino que da lugar al no cumplimiento de dicha obligación lo que podría compro­meter su responsabilidad internacional.

En el caso de estados federales como el nuestro, se plan­tea la siguiente pregunta: ¿qué órganos intervienen en la aplicación directa de los tratados o en la adopción de me­didas legislativas para la implementación de los mismos? En el caso de nuestro país, por un lado, el artículo 133 cons­titucional prevé que no existe ninguna limitación material para la celebración de tratados internacionales, además de que existe una prohibición expresa en la fracción I del artículo 1 17 para la celebración de estos por parte de los estados y, por otro lado, el artículo 124 constitucional es­tablece que toda facultad que la Constitución no conceda de manera expresa a las autoridades federales, se entien­den reservadas a los estados.93 Un tratado celebrado que regule alguna materia reservada a los estados, ni es contra­rio a la Constitución ni vulnera la distribución de competen-

nTal sería el caso de los tratados que definen tipos delictivos como la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. ( DianO Oficial de Ja Federación, l l de octubre de 1952).

93 En esta materia podemos citar a la Convención sobre Ja protección de menores y la cooperación en materia de adopción internacional (Dian'o Oficial de la Federación, 6 de octubre de 1994) y la Convención hiteramericana sobre conflictos de leyes en materia de adop­ción de menores (Dian·o Oficial de la Federación, 21 de agosto de 1987),

1 El Senado <fe !a HcpútJlica y las relaciones exteriores ------------------

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cias. Lo que logra el tratado es establecer bases generales obligatorias y comunes para los efectos de incitar y condu­cir la actuación de los poderes locales en materia referida a las relaciones internacionales.94

Para resolver el problema que se plantea en los estados federales cuando algunas normas internacionales requie­ren de actos legislativos y de aplicación por parte de autori­dades y órganos estatales e, inclusive, municipales, habría que pensar en crear algún tipo de ley de armonización de incorporación de los tratados. Eso evitaría, por un lado, que las entidades federativas comprometan la responsabilidad internacional del Estado, situación que no nos parece re­suelta por la Ley sobre Celebración de Tratados y, por el otro, que quede sin efecto la disposición del artículo 1 33 que obliga a los jueces de los estados a arreglarse a la Constitu­ción, los tratados y leyes federales, a pesar en las disposicio­nes en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los estados. De acuerdo con la fracción I del artícu­lo 104 constitucional, los tribunales federales y locales95 go­zan de competencia para conocer de las controversias de orden civil o criminal que se susciten, con motivo del cum­plimiento y aplicación de los tratados internacionales.96 Tra­tándose de las demás normas internacionales (costumbre, ius cogens, principios de derecho internacional, resoluciones

94 Arteaga Nava, Tratado de derecho constitucional, vol. 3, México, Oxford University Press, 1999, p. 911 .

95Conocerán, los tribunales locales, cuando dichas controversias sólo afecten intereses de particulares.

96 Para Elisur Arteaga, dicha competencia es privativa, por lo que adolecen de vicio de in­constitucionalidad todas las disposiciones que existan en los tratados en virtud de los que se atribuya competencia para conocer de las referidas controversias a paneles, árbitro o tribuna­les internacionales (op. cit., p. 893). Desde el punto de vista del derecho internacional esta con­sideración no tiene relevancia alguna, prin1ero porque como hemos reiterado varias ocasiones en este capítulo, no.se puede alegar derecho interno como razón para incumplir los compromi­sos internacionales; segundo, porque todos estos mecanismos de solución de controversia fueron creados por un tratado internacional, en donde México expresó su voluntad de ser parte de los mismos; tercero porque la práctica de dichos mecanismos y la aceptación de sus reso-

José Hamón Cossío D. 1 Gabriela Rodríguez Huerta

de organismos internacionales) en sistemas que guardan silencio sobre las mismas, parece ser que éstas sólo for­man parte del ordenamiento interno en la medida en que hayan sido adoptadas, como parte del derecho interno, por Ja legislación, los tribunales nacionales o la práctica de los órganos del Estado.

Sin embargo la aplicación de dichas normas, en particu­lar de la costumbre, por parte de Jos órganos y tribunales de los estados, no suele ser ni frecuente ni fácil. Su natura­leza no escrita y, por lo tanto, su falta de concreción hace difícil su aplicación directa e inmediata. En términos gene­rales, podemos decir que cuando un órgano o tribunal aplica una norma consuetudinaria lo hace, bien porque dicha nor­ma ha sido cristalizada o codificada por un tratado, o bien porque la misma se ha formado a partir de actos internos de los estados, lo que supone que éstos cuentan ya con nor­mas internas al respecto.

Las normas consuetudinarias que forman parte del dere­cho internacional general son obligatorias para todos los estados, y es generalmente aceptado que pueden ser invo­cadas frente a los tribunales internos y, en principio, éstos tendrían que acudir a las fuentes del derecho internacional para descubrir el contenido de la norma que se le ha pedi­do que aplique.97 Sin embargo, parece ser que los tribuna­les internos aplicarán las normas internacionales, una vez que éstas han sido transformadas en derecho interno.

Respecto de la aplicación por parte de los tribunales de las normas internacionales consideramos que: primero, al

luciones por parte del Estado mexicano, ha generado una expectativa de cumplimiento en la comu­nidad internacional y, cuarto, porque consideramos que en dichos mecanismos, al ser interna­cionales y creados a través de un tratado por los estados, los panelistas o árbitros actúan corno funcionarios internacionales, por lo que no pueden ser sometidos por los actos que realicen en el desempefw de dichas funciones, a tribunales nacionales.

97 Higgins, Problems and Process: International law and how we use it, Oxford, Oxford University Press, 1995, p. 210.

1 El Senado de la Heµública y las relaciones exteriores 63

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ser México Estado parte de la Carta de las Naciones y, por lo tanto, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, el cual establece en su artículo 38 las fuentes del derecho internacional, los tribunales están obligados a desentrañar el contenido de la norma internacional (cualquiera que sea su naturaleza) y aplicarla al caso concreto; segundo, los tri­bunales nacionales están obligados a interpretar las normas internacionales según los criterios establecidos por dicho ordenamiento, por los tratados98 que regulan determinadas materias, o por los criterios jurisprudenciales y, tercero, exis­ten tratados internacionales que crean órganos encargados

98La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tfatados establece en su sección 3, artículos 31 a 33, los criterios generales de interpretación de !os tratados internacionales, como regla general, todo tratado establece reglas para la interpretación del mismo, si éstas no existen entonces se aplican las establecidas por Viena 69. La Corte sustentó en diciembre de 2002, el siguiente criterio: "Conforme a lo dispuesto en los citados preceptos para desen­trañar el alcance de lo establecido en un instrumento internacional debe acudirse a reglas precisas que en tanto no se apartan de lo dispuesto en el artículo 14, párrafo cuarto, de la Constitución General de la República vinculan a la Suprema Corte de Justicia de la Nación. En efecto, al tenor de lo previsto en el artículo 31 de la mencionada Convención, para inter­pretar los actos jurídicos de la referida naturaleza como regla general debe, en principio, acudirse al sentido literal de las palabras utilizadas por las partes contratantes al redactar el respectivo docurnento final debiendo, en todo caso, adoptar la conclusión que sea lógica con el contexto propio del tratado y acorde con el objeto o fin que se tuvo con su celebración; es decir, debe acudirse a los rnétodos de interpretación literal, sistemática y teleológica. A su vez, en cuanto al contexto que debe tomarse en cuenta para realizar la interpretación siste­mática, la Convención seflala que aquél se integra por: a) el texto del instrumento respecti­vo, así como su preámbulo y anexos; y, b) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre las partes con 1notivo de su celebración o todo instrumento fonnulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado; y, como otros elc1nentos hermenéuticos que deben consi­derarse al aplicar los referidos métodos destaca: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones; b) toda prác­tica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de su interpretación; y, e) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes; siendo conveniente precisar que en términos de lo dispuesto en el artículo 32 de !a Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados para realizar la interpretación teleológica y conocer Jos fines que se tuvieron con la celebraM ción de un instru1ncnto internacional no debe acudirse, en principio, a !os trabajos prepara­torios de éste ni a las circunstancias que rodearon su celebración, pues de éstos el intérpre­te únicamente puede valerse para confirmar el resultado a! que se haya arribado con base en Jos ele1nentos antes narrados o bien cuando la conclusión derivada de !a aplicación de éstos sea ambigua, oscura o manifiestamente absurda (Semanario Judicial de la Federaci6n, 9a, t. XVI, p. 292).

José Ftarnón Cossío D. 1 Gabriela Rodríguez Huena

de la interpretación y aplicación de las disposiciones de los mismos, por lo que, respecto de dichos tratados de los cua­les México sea parte, los tribunales nacionales están obli­gados a aplicar, en las controversias que les sean sometidas sobre dichas materias, los criterios de interpretación y apli­cación sustentados por dichos órganos o tribunales.99 Las relaciones que se establecen entre derecho internacional y derecho interno son sin duda relaciones complejas, don­de, si bien corresponde a los ordenamientos nacionales de­terminar los mecanismos y órganos que intervienen en las relaciones exteriores del Estado, el no establecimiento de ello podrá acarrear la responsabilidad del Estado por el no cumplimiento de sus obligaciones internacionales. En las relaciones entre el derecho internacional y el derecho inter­no intervienen diversos órganos tanto intern(lcionales como nacionales. En el caso de los nacionales, éstos no sólo lo ha­cen en el proceso de incorporación e "implementación" de las normas internacionales, sino que sus actos internos, rela­cionados con dichas normas, pueden tener consecuencias en el ámbito internacional, en el ejercicio o no de faculta­des en materia de relaciones exteriores.

99 Por ejemplo, el Comité de Derecho Humanos del Pacto de Derechos Civiles y Políti­cos realiza la interpretación de los artículos de dicho tratado a través de las llamadas Observacio­nes Generales. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, otorga competencia tanto a la Comisión Interamericana como a la Corte Interamericana de Derechos Humanos para interpretar y aplicar dicho tratado. (Artículos 33-73 respectivamente.)

1 El Senado de la Hepública y !as relaciones exteriores 65

CAPÍTULO 2

Facultades de los órganos estatales en materia de relaciones exteriores

EN EL CAPÍTULO anterior establecimos que el entendimiento de las facultades de los órganos nacionales en materia de rela­ciones exteriores, pasa por la comprensión de las relaciones entre los órdenes nacional e internacional. En éste debemos de­sarrollar ese entendimiento en términos de nuestro propio or­den jurídico, lo cual requiere formular algunas precisiones, así como el conjunto de conceptos jurídicos fundamentales que sirvan de soporte a nuestra explicación. La necesidad de expo­ner tales conceptos se debe al hecho de que éste, como todo libro, debe tener algún grado de autonomía o, lo que es igual, debe contener los elementos que permitan su entendimiento. Una vez que hayamos cumplido ambos cometidos, vamos a identificar a todos aquellos órganos que puedan ejercer cual­quier facultad que lo satisfaga, pues ya vimos que el Senado de la República no es el único órgano que las ejerce. Como pri­mordialmente habremos de utilizar los conceptos de órganos del Estado, órdenes normativos y funciones normativas, desde ahora precisaremos su sentido.10º

100 Para una consideración más deta!lada de estos conceptos, cfr. J.R. Cossío, Los 6rganos del Senado de la República, especialmente los capítulos 11 y m.

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ÓRGANOS DEL ESTADO, ÓRDENES NORMATIVOS Y FUNCIONES JURÍDICAS

Órganos del Estado

Podemos considerarlos como todo conjunto normativo que, a partir de las conductas realizadas por uno o más hombres (sus titulares), esté en posibilidad de permitir la producción, a su vez, de normas jurídicas crecientemente individualiza­das. El órgano no es un señor o una señora, sino que lo es el juez, el Presidente de la República, el Pleno de la Cámara de Senadores, etcétera. El órgano es sólo una personificación normativa, la manera de aludir a un conjunto normativo parcial dentro de un orden normativo general, 101 del cualsea postulable la producción de no_rmas jurídicas. Por ello, como un mismo individuo puede actualizar los supuestos de diversos conjuntos o subconjuntos normativos, es posi­ble decir que, simultáneamente, el mismo puede ser titular de diversos conjuntos normativos parciales.

El concepto acabado de apuntar tiene la ventaja de consi­derar a: la totalidad de los órganos de un orden jurídico; sin embargo, tiene la desventaja de que no distingue cuáles de ellos son "propios" del Estado. Para poder producir este cri­terio, es preciso acudir a una nota material, consistente en identificar la forma en que se produce "cierta intensifica­ción de las funciones orgánicas de ciertos hombres".102 Lo re­levante serán las cualificaciones jurídicas impuestas a los titulares de ciertos órganos del Estado, mismas que al decir de Kelsen serán la obligatoriedad de desempeñar la función, su carácter profesional y remunerado, la especial condi-

lúl Cfr. H. Ke!sen, Teorla general del derecho y del Estado, E. García Máynez (trad.), México, UNAM, 1979, p. 117.

102H. Kelsen, Teorlageneral del Estado, L. Legaz Lacambra (trad.), México, Ed. Nacio­nal, 1979, p. 352.

José Harnón Cossio D. 1 Gabriela Rodríguez Huerta

ción laboral de los individuos que actúan como titulares y la existencia de un régimen específico de responsabilidades.103 En todos los casos en los que dentro de un conjunto nor­mativo sea posible diferenciar estos atributos, estaremos en presencia de un órgano del Estado en un sentido mate­rial, y respecto del cual su titular tiene el carácter de ser­vidor público.

Órdenes normatiuos

Otro tema al que desde luego conviene referirse, es el de los órdenes normativos componentes del orden jurídico mexicano, dado su carácter federal (art. 40, const.). Un sis­tema federal existe cuando las normas componentes de un orden jurídico valen para todo el territorio, y _las normas de al menos otro orden jurídico, para una parte del mismo terri­torio. En el caso mexicano, y atendiendo a lo dispuesto en Jos artículos 42 y 43 de la Constitución, tenemos que habrá un orden válido en la totalidad del territorio previsto en el primero de ellos, y una pluralidad de órdenes válidos en cada una de las partes integrantes de la Federación, es decir, en cada uno de los estados y en el Distrito Federal. 104

Si consideramos lo previsto en el párrafo primero del artículo 41 constitucional, tenemos que entre la Federación y los estados existe una diferenciación competencia!, y no así jerárquica.105 Por ello, ¿ cómo es que la Federación y los órdenes locales forman parte de un mismo orden jurídico, si entre ellos existe la misma igualdad jerárquica? Este pro­blema es resoluble si admitimos que es debido a la Cons-

!ilJ Ibidem, pp. 351-357. lMEn lo que sigue, y sin ignorar la especial posición del municipio, trataremos exclusi­

vamente con Ja diferenciación entre el orden federal y los órdenes locales (estados y Distrito Federal).

105Cfr. Semanario Judicial de la Federación, 8a., t. Vil, marzo de 1991, p. 56.

1 El Senado de la Hcpt'1bllca y las relaciones exteriores 69

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titución que existen los órdenes anteriores. Frente a esta solución es necesario preguntarse, a su vez, si para ello la Constitución debe considerarse sólo como uh conjunto de normas (ordenamiento), o más bien como un orden nor­mativo diferenciado. A esta pregunta responde el profesor Schmill diciendo que se trata de la segunda modalidad de­bido a que, al igual que en el caso federal o local, la exis­tencia de un conjunto de funciones normativas y normas de diverso tipo (legales, jurisprudenciales, etcétera) ,106 permite atribuirle ese carácter.

El criterio para identificar un tercer y superior orden normativo (mismo al que Schmill llama "constitucional"), es la existencia de facultades que no puedan asignarse a la Fe­deración o a las entidades federativas, pues ello implicaría tener que considerar a uno de e�tos órdenes jerárquica­mente superiores al otro, rompiendo con ello la noción de igualdad ya aceptada. Las cuatro facultades que en su mo­mento identificó Schmill como constitucionales, son la suspensión de garantías (art. 29) ; las modificaciones a las disposiciones que determinan el ámbito espacial de validez de los órdenes componentes del sistema federal (arts. 46; 73, fracc. I, IIII, IV y V; 105, fracc. I, const.); el control de la regularidad constitucional (arts. 103, 105 y 107, const.) y la reforma constitucional ( art. 135) .107 Sin embargo, es po­sible que también se estime como propias de ese orden a las facultades en materia de control de la regularidad elec­toral, prevista en el artículo 99, fracciones III y V, así como la aprobación de los tratados internacionales por medio de los cuales se fijen los límites del espacio aéreo y del mar terri­torial en términos de las fracciones V y V1 del artículo 42 constitucional.

1°"E'/ sistema de la Constitución mexicana, México, Manuel Porrlia, 1971, pp. 139 y ss. 107 Ibídem, pp. 141 y SS.

José H.an-1ón cossío D. 1 ------------------ Gabríela Rodríguez Huerta

Si hasta aquí hemos presupuesto la existencia de los ór­denes federal y locales, ¿cómo saber cuándo estamos frente a uno u otro? Esta pregunta se responde de dos maneras. Pri­mero, cuando estemos frente a normas (y las correspondien­tes funciones normativas) que valgan para todo el territo­rio nacional y no constituyan los criterios de validez de las normas de otros órdenes jurídicos, estaremos frente a nor­mas (o funciones) del orden federal; segundo, cuando es­temos frente a normas que valgan sólo para determinadas porciones territoriales y, a su vez, no sean criterios de va­lidez de normas vigentes en otras porciones del territorio o de las normas federales, se estará ante normas (o funcio­nes) locales. Este criterio formal de identificación tiene que ser complementado y desarrollado, desde luego, con las disposiciones de la Constitución mexicana. La primera y más importante es la prevista en el artículo 1-24 constitucio­nal. Su importancia radica en que establece los medios de asignación de las competencias del orden federal y de los órdenes locales, en el primer caso mediante la atribución explícita, y en el segundo, mediante la asignación residual. No es el caso reproducir aquí las consideraciones mediante las cuales uno de nosotros trató de demostrar que si se atien­de sólo a criterios tradicionalmente aceptados como jurídi­cos, el otorgamiento expreso es la única manera en que pue­den conferirse facultades a los órganos estatales. 108

Por lo que hace a los órdenes locales, se sigue, ante todo, el criterio residual previsto en el artículo 124. La mayor parte de las facultades que corresponden a los órganos lo­cales pueden identificarse en un sentido negativo: aque­llas que no pueden llevar a cabo los órganos federales, y aquellas que de modo expreso les están conferidas en la

108Los órganos del Senado de la República, capítulo m. Como de la lectura de este texto se desprende, es claro que cuando aludimos a un otorgamiento expreso, no estamos desconociendo la importante cuestión de las llamadas "facultades implícitas".

1 El Senado de la República y las relaciones exteriores ----------------- 71

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Constitución. Sobre el primer punto, es evidente que se está ante un amplísimo conjunto de situaciones o conductas re­gulables, mismas que tienen sus límites en lo que sea pro­pio de una facultad federal, o en las previsiones constitu­cionales en materia de derechos fundamentales. 109 Sobre el segundo punto, la Constitución utiliza también la técnica de asignar directamente competencias a los estados, como es el caso, por ejemplo, del cuarto párrafo del artículo 18 cons­titucional.

En lo tocante al Distrito Federal, el sistema de asigna­ción es distinto ya que, por.una parte, y atendiendo a lo pre­visto en el artículo 122, las atribuciones del orden jurídico Distrito Federal son aquellas que de modo expreso se con­fieren a los órganos de éste. Así, la suma de lo otorgado en los apartados, bases y fracciones de ese precepto a la Asam­blea Legislativa, al Jefe de Gobierno y al Tribunal Supe­rior de Justicia y demás órganos a él adscritos, son las fa­cultades del Distrito Federal. Por otra parte, existe una serie de ellas que, sin embargo, son realizadas por órganos que, prima facie, pueden calificarse como federales. En este caso, la asignación de facultades se realiza en la fracción I del Apartado A, en tanto el Congreso de la Unión, ya se dijo, puede legislar en todas aquellas materias que no se le hu­bieren conferido expresamente a la Asamblea Legislativa. Consecuente con ello, el Presidente de la República (arts. 89, fracc. I y 122, B, rv, const.) podrá emitir los reglamentos correspondientes y organizar la administración pública federal a efecto de que cumpla con las correspondientes fa­cultades.

Como quedó de manifiesto en la breve exposición aca­bada de hacer, el hecho de que existan funciones constitu-

109En este segundo caso, sin embargo, no se está ante una limitación propia de la ma­teria, sino ante las limitaciones existentes para cualquier acto de autoridad,

José Ran1ón Cossío D. 1

------------------Gal)riela Rodríguez Huena

cionales, federales, locales y del Distrito Federal, plantea la posibilidad de que los órganos del Estado puedan ser considerados "propios" de cada uno de ellos. Esta cuestión, es cierto, puede llegar a tener poca influencia en la determi­nación de la jerarquía de las normas producidas, o pocos efectos sobre los criterios de validez. Sin embargo, tiene relevancia para la explicación de las formas de integración y funcionamiento de los órganos del Senado, así como para identificar, cuestión por completo distinta, el nivel jerár­quico de las normas producidas.

Uno de los temas que desde ahora conviene despejar, a partir de la línea de argumentación que tenemos abierta, consiste en saber a qué tipo de orden pertenece el Senado. De lo hasta aquí dicho, es evidente que la respuesta depende de la facultad que ejerza, por lo que analizando lo dispuesto en la Constitución podemos decir que preponderantemen­te es federal, en algunos casos constitucional y, en menor medida, estatal o del Distrito Federal. Esta cuestión es im­portante, en tanto permite superar el error de considerar que el Senado es siempre un órgano local al asumirse equi­vocadamente que sus integrantes son designados por las entidades federativas, o que siempre es federal por el tipo de funciones que realiza. Si atendemos al criterio funcional tantas veces repetido, es evidente que no hay una natura­leza propia del Senado que lo identifique de modo exclu­yente con un orden jurídico; en todo caso, habrá tantas pertenencias como posibilidades de individualización de las normas de diversos órdenes jurídicos.

Funciones jurídicas

El último concepto fundamental que debemos analizar es el relativo a las funciones jurídicas. Se trata de una distin-

1 El senado de la R.epúl)lica y !as relacione.;; exteriores ----------------- 73

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ción material que permite separar la producción de nor­mas generales (función legislativa) y la de normas indi­viduales (función jurisdiccional) .110 Mediante la primera, vamos a comprender las funciones orgánicas encamina- ·

das a producir normas generales, abstractas e impersona­les, lo que implica comprender un conjunto muy variado de normas y posibilidades de creación normativa, de modo tal que la legislación (y consiguientemente la ley) , el proce­so reglamentario (y los reglamentos, acuerdos, circulares, etcétera) y todo aquel acto que podamos identificar como productor de normas generales, serán considerados como una modalidad de esta primera función. En segundo lu­gar, por función jurisdiccional vamos a entender dos co­sas. En un sentido lato, la producción de normas indivi­duales, ello con independencia_ del órgano que las establezca. Si comprendemos a la función jurisdiccional como actos de aplicación normativa encaminados a la pro­ducción de normas individualizadas, resultará difícil dife­renciar entre una variedad de actos que las producen. Por ejemplo, y atendiendo sólo al criterio apuntado, entre la sentencia dictada por un juez de primera instancia, y un permiso otorgado por una autoridad administrativa, ya que en ambos están perfectamente precisados los ámbi­tos de validez de las normas creadas.

La solución a este problema puede lograrse si diferen­ciamos entre las características materiales de las funciones de individualización normativa. Respecto a la función ju­risdiccional stricto sensu, Kelsen afirmó primeramente que "la función del Estado que conocemos con los nom­bres de jurisdicción o administración de justicia, se enca­mina esencialmente a la realización del acto coactivo o su

1 lílH. Kelsen, Teoría general del Estado, p. 305.

Josó Ramón Cossío D. 1 ------------------ Gabriela Rodríguez Huerta

preparación procesal", 1 11 para luego agregar que en cada caso concreto el tribunal procedía a establecer la existencia de un hecho calificado como acto antijurídico por una norma general aplicable al propio caso, para luego ordenar la san­ción prevista de manera abstracta por la norma ha aplicar­se. uz Si la función jurisdiccional stricto sensu se caracteriza por su relación con la determinación del acto coactivo, cabe designar como función administrativa a todos aquellos ac­tos orgánicos encaminados a la producción de normas jurí­dicas individualizadas en los que no se determina el acto coactivo.

FACULTADES Y ATRIBUCIONES EN MATEHIA DE HELAC!ONES EXTERIOHES

En el capítulo anterior establecimos que por facultades en materia de relaciones exteriores entenderíamos aquellas mo­dalidades de producción normativa llevadas a cabo en una primera instancia por órganos nacionales que, sin embar­go, pudieran producir consecuencias directas o inmedia­tas en el orden jurídico internacional o en un orden jurídico extranjero. Esta posibilidad normativa implica la existen­cia de dos tipos de relación entre las normas producidas en el orden nacional y las de los órdenes internacional o extran­jero: que la norma producida en el orden nacional haya de constituirse en uno de los elementos de la norma internacio­nal o extranjera, o que la norma producida en el orden nacional deba generar sus efectos directamente en cual­quiera de estos dos últimos. Como esta afirmación es todavía muy gruesa, conviene precisarla para trabajar con ella a lo largo de este libro.

n11bidem, pp. 316�317, uz H. Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado, p. 324.

\ El Se_12ado ele la República y las relaciones exteriores 75

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Lo primero que plantea la afirmación anterior, es la necesidad de acotar su sentido respecto del orden jurídico en el que primordialmente va a utilizarse. Por ello, es pre­ciso determinar si tal reconstrucción debe ser hecha res­pecto del ámbito jurídico internacional o del nacional, pues su significado puede ser distinto.113 Si el concepto de las fa­cultades se reconstruye desde la perspectiva internacional, evidentemente será una su jerarquía, sus fuentes, sus alcan­ces normativos, etcétera; si aquéllas son consideradas desde la perspectiva interna, las categorías acabadas de mencionar deberán comprenderse de maner� consecuente. Para efectos analíticos como los perseguidos en este trabajo, primordial­mente habremos de detenernos en los aspectos y efectos que las facultades en materia de relaciones exteriores produ­cen en el orden interno, por lo cual las reconstruiremos a partir de los supuestos de éste. Ello no obstará, sin em­bargo, para que adelante analicemos algunos de los efectos que hayan de producirse en el ámbito internacional, tal como se apuntó en la Introducción.

Para ir directamente a nuestro tema, podemos considerar como facultad, siguiendo la definición de Ulises Schmill, a "los contenidos de las normas jurídicas objetivas que es­tablecen los actos creadores, en todos sus ámbitos de vali­dez, de otras normas" .114 Al afirmar que un individuo o un órgano del Estado es titular de una facultad, se acepta que está en aptitud de crear o participar en el proceso de crea­ción de una norma jurídica.115 En este sentido, la facultad

113No nos planteamos el problema respecto de los órdenes jurídicos extranjeros, pues resulta difícil admitir que sea por virtud de ellos como las normas nacionales adquieran su sentido.

1 M "Los derechos fundamentales: construcción teórica de su concepto", Revista J}fexi­cana de Derecho PúbHco-ITAM, núm. 2, octubre de 2001, pp. 54 y ss.

115 Como quedó apuntado, la gran variedad de posibilidades morfológicas de los órganos estatales (stricto sensu), es posible que muchas de las facultades otorgadas a los titulares de éstos sean de ejercicio individual, mientras que otras deban producirse colectivamente.

José Rarnón cossío D. 1 Gabriela F{odriguez Huerta

puede tener un carácter potestativo, obligatorio o prohibido, dado que el sentido en que ha sido considerado atiende fundamentalmente a su capacidad de producción de nor­mas jurídicas, y no a una forma específica de regulación de conductas.

Por atribución (o competencia) consideraremos al ele­mento o ámbito material que debe ser realizado en los pro­cesos de producción (ejercicio de facultades) de las normas jurídicas por parte de Jos órganos del Estado (esto me­diante Ja conducta individual o colectiva de sus titulares).116 Lo relevante del concepto anterior el contenido, esto es, el elemento que se identifica con el ámbito material de validez de la norma. Si ponemos estas ideas en un plano dinámico, y no ya puramente estático, podemos decir que las atribu­ciones son los contenidos materiales de las normas jurídicas (superiores) que los órganos estatales deben individualizar a efecto de crear normas jurídicas válidas (inferiores). En otros términos, aquel contenido material que debe ser pre­visto al emitirse una norma inferior o al regularse lo dis­puesto en una superior.

La forma de asignación de atribuciones suele hacerse en dos fases: en la primera, se identifica al órgano que habrá de contar con esas atribuciones, y en la segunda se Je "otor­gan" esas atribuciones a ese órgano. Respecto a Ja fase de atribución, existen varios tipos de técnicas, que suelen ser la de otorgamiento total y expreso en un sólo precepto, la de otorgamiento total en un mismo precepto con posibilidades de asignación residual, o Ja de otorgamiento fragmentado en distintas disposiciones. Sin embargo, lo que suele darse es Ja mención de las competencias otorgadas a un órgano de manera fragmentada, de forma que es sólo a través de Ja

116 Las atribuciones se confieren, como más adelante expondremos con detalle, a los órganos del Estado y se ejecutan por conducto de los titulares de éstos.

1 El senado de !a República y las relaciones exteriores ----------------- 77

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reconstrucción normativa o, primordialmente dogmática, como llegan a formarse subconjuntos normativos con un nombre determinado.117 Así, por ejemplo, de un total de 15 atribuciones específicas que hubieren sido otorgadas a un ór­gano del Estado, es posible diferenciarlas a partir de un criterio de semejanza material (lato sensu) , y considerarque una tercera parte son del tipo A, otra del B y una más del C. La idea que expusimos antes sobre lo que, a nuestro juicio, son las atribuciones en materia de relaciones exterio­res, precisamente pretende llegar a identificar, no ya desde el punto de vista teórico, sino dogmático, qué atribuciones pueden denominarse "de relaciones exteriores" para, más adelante, precisar cuáles de ellas le corresponden a Jos ór­ganos del Senado. Lo importante de este ejercicio consistió en considerar, dentro del amplísimo conjunto de compe­tencias que la totalidad de los óiganos estatales tienen conferidas en nuestro ordenamiento, cuáles podían ser agru­padas a partir de un criterio de semejanza. Como quedó dicho, tal criterio Jo hicimos consistir en que los efectos de las normas creadas por los órganos nacionales se dieran, dicho ahora brevemente, respecto del orden jurídico inter­nacional o de uno extranjero. Al aludir a estas notas mate­riales, y no a otras distintas, excluimos una gran cantidad de atribuciones que en modo alguno pueden satisfacer los criterios apuntados. Al tener ese criterio, podemos comen­zarse a identificar, primeramente atribuciones, y luego órganos, y cerrar con ello el ámbito de posibilidades en la materia, constituyendo el "objeto" o, al menos, el "ámbito" de estudio de este trabajo.

Las atribuciones de los órganos del Estado, precisamente por agotarse en Ja modalidad de contenido "material" aca-

1 17Ésta es, por lo demás, una de las funciones que comúnmente se consideran propias de la dogmática. Al respecto, cfr. J.R. Cossío, Cambio social y cambio jurídico, México, Mi­guel Ángel Porrúa-!TAi\1, 2001, último capítulo.

José Rainón Cossío D. 1 Gabríela Rodríguez Huerta

bada de apuntar, tienen que realizarse en el orden jurídico a efecto de lograr su positivización. Es cierto que tanto en los estudios de teoría del derecho como en Jos de las dog­máticas particulares, se ha llegado a sostener que el pro­ceso creador de las normas jurídicas se lleva a cabo desde la atribución o competencia, es decir, que la posibilidad de creación de las normas está dada en Ja competencia mis­ma. Sin embargo, ¿cómo es posible suponer que el concepto de competencia puede cumplir con esa función normativa, si con él únicamente se da cuenta del contenido material que la norma producida habrá de tener? Para salir de este común e inadecuado punto de vista, es preciso recurrir a un concepto diverso que, justamente, permita dar cuenta de Ja capacidad con que cuentan los órganos del Estado para llegar a individualizar ciertos contenidos normativos. Este concepto es, como ya se dijo, el de facultad, de ahí que aho­ra convenga precisar cuál es Ja relación entre ambos. Frente a este problema Kelsen sostuvo que el concepto de compe­tencia o atribución comprende a los ámbitos espacial y material de validez de las normas que habrán de ser crea­das mediante el ejercicio de Ja primera.118 Al reconstruir el concepto de facultad de Kelsen, Schmill sostuvo que com­prendía Jos cuatro ámbitos de validez de Ja norma que habría de ser creada, lo que desde luego incluye al material.119 Aun cuando pareciera que existe una radical contradicción entre Jos dos autores acabados de mencionar, la misma no existe en tanto que cada uno de ellos proporciona Jos elementos que estima integran su propia concepción de facultad. Si va­mos a seguir las ideas de Schmill sobre la facultad, acep­taremos también la idea de que identifica a Ja totalidad de Jos ámbitos de validez de las normas que establecen los actos

11s1eoriageneral del Estado, p. 194.1190p. cit., pp. 45 y 47, primordialmente.

1 El Senado de la República y las relaciones oxteríore.s ----------------- 79

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creadores de otras normas.120 De este modo, el ámbito ma­terial de validez o, lo que en nuestra terminología denomina­mos "atribución'' o "competencia", forma parte dél concepto de facultad, y se explica como una parte del mismo. Dicho de otro modo, el concepto de atribución (o competencia) debe ser comprendido dentro del de facultad, sencillamente por constituirse en una parte de ésta.

iDe qué manera o en qué condiciones el concepto de atribución forma parte del de facultad? Líneas atrás afir­mamos que el uso inadecuado del concepto de atribución conduce a suponer su sinonimia con el de facultad, lo cual supondría que a partir de las atribuciones pudiera llevarse a cabo el proceso creador de normas jurídicas. Si en realidad la atribución forma parte de la facultad, y la idea que te­nemos de ella consiste en identificar la capacidad de pro­ducción normativa de los órganos estatales, resulta que la atribución debe quedar relacionada con una pluralidad de normas a efecto de que sea posible la producción norma­tiva apuntada. i Qué otro tipo de normas deben concurrir para que esta producción sea posible? En primer lugar, aque­llas que aluden a los órganos, esto es, aquellas que determi­nan a qué conjunto normativo va dársele el carácter de su­jeto de la facultad; en segundo lugar, aquellas que prevén el procedimiento de creación normativo o, lo que es igual, la forma procedimental por virtud de la cual la facultad debe ejercerse; en tercer lugar, existe la posibilidad de que otras normas jurídicas prevean la relación que las propias facul­tades tengan con las normas que expresan otros conceptos jurídicos fundamentales, ello es así debido a que "no es correcto, desde un punto de vista teórico, intentar explicar el carácter deóntico de las normas que establecen facultades

12º1dem.

José Rarnón Cossio D. 1 ------------------ Gabrlela Rodríguez Huerta

echando mano de los conceptos que se encuentran en la estática jurídica, i.e. , con los conceptos de la permisión, la obligación, la prohibición o la autorización" .121

Lo que el análisis anterior arroja es, a final de cuentas, que la relación entre atribución y facultad debe entenderse, ante todo, a partir de los procesos de producción norma­tivos y, dentro de ellos, en el sentido de que aquello a lo que llamamos atribución es sólo la porción material de la nor­ma que pretenda ser creada mediante el proceso de que se trate, por lo que deberá concurrir con otros elementos a efecto de que resulte válida. Como a estas alturas es evi­dente, uno de los problemas fundamentales de los análisis acerca del Senado, consiste en que se lleva a cabo sobre el con­cepto estático de las atribuciones, y no así sobre el dinámico de las facultades. Ello explica el que hasta ahora haya resul­tado posible reducir la explicación de la materia asignada a la descripción del sentido que pueda darse a los enun­ciados, y dejar de lado el estudio de todos aquellos ele­mentos que forman parte del ejercicio de esa atribución. En otros términos, el que las explicaciones hayan pretendido darse desde un punto de vista estático, y nunca en un sen­tido dinámico.

A partir de lo hasta aquí dicho, podemos tratar de consi­derar un ejemplo de facultad exterior del Senado, ello con el fin de desatacar la totalidad de los elementos que la confor­man o, lo que es igual, al proceso en el cual se realiza la atri­bución, ello sin perjuicio de profundizar más adelante sobre este asunto. En los términos definidos, podemos considerar que el Senado cuenta con la atribución de aprobar los tra­tados internacionales que le sean sometidos para tal fin por el Presidente de la República. Aun cuando este proceso suele

121 Ibidem, p. 47.

! El senado ele 1\:1 República y lasrelaciones exteríores 81

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verse unitariamente, debemos distinguir los elementos que lo componen. En primer lugar, está la composición orgánica del Senado (ámbito personal), misma que por ser objeto del siguiente capítulo, dejamos ahora de lado. En segundo lu­gar, está la determinación del proceso, en este caso el que se inicia ante el propio Senado con la recepción del texto resultante del acto celebrado por el Presidente de la Repú­blica, mismo que en su caso puede llegar a aprobar luego de lograr la aprobación de diversos órganos. En tercer lugar, cabe distinguir el tipo de actuación que en términos deón­ticos deben realizar los órganos identificados, esto es, obli­gatorias, prohibidas o potestativas. En cuarto lugar, está la consideración del ámbito temporal de la norma creada, es decir, la determinación del momento en el cual debe reali­zarse la actuación del Senado, así como aquel en el cual las normas del tratado deban entrar en vigor. En quinto lugar, está la cuestión relativa al tipo de función normativa reali­zada por el Senado o, mejor, por sus diversos órganos, esto es, a la determinación de si la norma que habrá de ser creada tiene el carácter de legislativa, administrativa o jurisdic­cional. En sexto lugar, lo concerniente al ámbito espacial de la facultad ejercida por el Senado, i.e., al hecho de que la función normativa ejercida por sus órganos pertenezca al orden constitucional, federal, estatal, del Distrito Federal o municipal. Finalmente, está la parte relativa a la materia sobre la que, en concreto, haya de pronunciarse el propio Senado, lo que aquí es igual a la posibilidad de regular ciertas conductas de los titulares de los órganos estatales o de determinados individuos en términos de su apuntadarelación con el orden internacional o con uno extranjero.

Por todo lo hasta aquí dicho, estimamos que la correcta comprensión de las facultades del Senado pasa por el aná­lisis completo de sus elementos integrantes, incluyendo,

José R<:in16n Cossío D_ ! ------------------ c>abricla Roc!rígucz Huerta

desde luego, a las atribuciones o competencias. Es a partir de este concepto de facultad como, enseguida, llevaremos a cabo la integración de los elementos que, por una parte, de­jamos precisados en otro apartado de este capítulo y, por otra, consideramos propios de ella. La forma más sencilla de reunir todos los elementos será a partir de la identificación orgánica, esto es, del órgano del cual estemos hablando; hecho lo anterior, iremos introduciendo los elementos anotados (orden normativo, función jurídica, ámbitos de validez, etcé­tera), pues de ese modo atenderemos a la totalidad de los aspectos de producción de normas en materia de relacio­nes exteriores.

FACULTADES EN MATERIA DE RELACIONES EXTERIORES Y APLICACIÓN DEL DERECHO NACIONAL A LOS EXTRANJEROS

Hasta aquí hemos tratado de acotar el sentido de nuestra exposición haciendo referencia a algunos criterios formales. Antes de terminar este capítulo, conviene considerar un ele­mento material que, por sus propias características, no pue­de identificarse con el análisis normativo de cada una de las facultades concretas que podemos considerar tienen confe­ridas los órganos estatales en general, o los del Senado en particular. Se trata de distinguir entre las facultades en ma­teria de relaciones exteriores, y aquellas otras que, reali­zadas también por órganos nacionales, pueden producir sus efectos sobre los extranjeros residentes en México. La dife­rencia entre ambos casos radica en el hecho de que, mien­tras las facultades exteriores se ejercen para producir sus efectos directamente sobre el orden internacional o uno

1 El Senado de ki República y las relaciones exteríores ----------------- 83

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extranjero, las segundas se realizan para producirlos en el na­cional, ello aun cuando en ciertos casos, y de manera indi­recta, puedan generar consecuencias en los otros dos. Para evitar confusiones, es preciso acudir al criterio de diferen­ciación de las facultades en materia de relaciones exteriores ya apuntado. A partir del mismo puede entenderse, por ejemplo, lo previsto en la fracción I del párrafo noveno del artículo 27 constitucional, mismo que dispone que el Es­tado podrá conceder a los extranjeros el derecho de adqui­rir el dominio de tierras y aguas, "siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones en considerarse como nacio­nales respecto de dichos bienes y en no invocar por lo mismo la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a aque­llos . . . ".122 La autorización que, en su caso, otorgue al extran­jero la Secretaría de Relaciones Exteriores o la sanción que se le imponga por no haber rechazado la protección de su respectivo Gobierno, de ninguna manera puede concep­tuarse como un tema de derecho internacional. Ello es así, como ya se dijo, debido a que ni la decisión dictada por las autoridades administrativas mexicanas, ni los efectos de su resolución, pretenden ni pueden ir más alJá del ámbito estricto del derecho mexicano.

Un segundo ejemplo que vale Ja pena considerar por su capacidad heurística, es la aplicación a los propios extran­jeros de Jo dispuesto en el primer párrafo del artículo 33 constitucional. En este precepto se dispone que "el Ejecu­tivo de Ja Unión tendrá Ja facultad exclusiva de hacer abando­nar el territorio nacional, inmediatamente y sin necesidad de juicio previo, a todo extranjero cuya permanencia juzgue in­conveniente". La relevancia de este caso radica en el hecho de que los efectos jurídicos más importantes de la decisión

iu.semanario Judicial de la Federación, 6a., t. LXXVJ, cuarta parte, p. 34.

José Harnón Cossío D. 1 ------------------ Gcibriela Rodríguez Huerta

tomada exclusivamente se actualizan en el ámbito nacional, 123 esto es, en el acto mismo de expulsar al extranjero sin se­guirle un juicio previo, si bien sí con el otorgamiento de las formalidades mínimas exigibles a todo acto de autoridad.124 Ello no obsta, sin embargo, para que esta resolución pueda combatirse ante los órganos internacionales de protección de derechos humanos, como serían el Comité de Derechos Humanos por violaciones al Pacto Internacional de Dere­. chos Civiles y Políticos, o ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por violaciones a Ja Convención Americana sobre Derechos Humanos.125

Lo que este caso pone de manifiesto, es que si bien es cierto que ciertos actos cometidos en contra de extranje­ros pueden tener repercusiones internacionales como las acabadas de mencionar, también Jo es que otms muchos ac­tos de órganos nacionales realizados en contra de mexicanos también pueden tenerlas. Por ejemplo, podemos decir que en los casos en que un mexicano se vea afectado en algunos de los derechos que le confiere la Convención Americana sobre Derechos Humanos por un acto de autoridad nacio­nal, podrá acudir ante Ja Comisión lnteramericana de Dere­chos Húmanos a efecto de que ésta, en caso de que pro­ceda, lleve el asunto ante la Corte Interamericana.126 La

rnsemanario ]udicial de la Federación, Sa., t. u, p. 146; Sa., t. ex, p. 1 12; Apéndice 1917-1965, tercera parte, tesis 101, p. 128, por ejemplo.

124 Semanario Judicial de la Federación, Sa., t. ex, p. 112. 125 Cuando México aceptuó la competencia contenciosa de Ja Corte Interamericana de

Derechos Humanos exceptuó la competencia de la misma a los casos derivados de la aplicación del artículo 33 constitucional, uno de nosotros consideró que dicha declaración es inválida de acuerdo con lo establecido por la propia Convención Atnericana y la Convención de Viena so­bre e! Derecho de los Tratados. Sin embargo, corresponde a la Corte Interamericana determi­nar su competencia si llegase un caso contencioso derivado de la aplicación de dicho artículo constitucional. Sobre este tetna, G. Rodríguez, "Compromisos internacionales y artículo 33 cons­titucional", Bien Común y Gobierno, año 6, núm. 63, febrero de 2000.

126 Por ejemplo, cfr. H. Faúndez Ledesma, El sistema interameric¿no de protecci6n de los derechos humanos. Aspectos institucionales y procesales, Za. ed., San José, IIDH, 1999; 1: Buergen­thal et al., La protección de los derechos humanos en las aménCas, Madrid, Civitas-1101-1, 1990.

1 El Senado de la Rept'l!)lica y !<:1s relaciones ex1erlores -------------------- 85

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realización de un acto fundado en una norma de derecho na­cional en contra de un extranjero, no es razón suficiente para caracterizarlo como propio del derecho internacional siem­pre y cuando dicho acto no implique la violación de una obliga­ción internacional que autorice al Estado del cual es nacional el extranjero, el ejercicio de la protección diplomática, pues lo mismo podría acontecer si el sujeto afectado fuera nacio­nal. Sin embargo, las consecuencias internacionales de un acto de autoridad que afecta derechos de extranjeros o de nacionales pueden ser diferentes. En el primer supuesto, el extranjero no sólo puede acudir a un órgano internacio­nal de protección de derechos humanos, sino que podría pedir la protección diplomática de su Estado (Avena case, México vs. Estados Unidos) .127 En este supuesto, el conflicto se da entre estados y no entre Estado e individuo, como se­ría el caso de una violación a los derechos humanos de los nacionales.

127 Cuando un Estado asume la defensa de uno de sus nacionales ante una jurisdicción internacional, el litigio es entre estados, tal como lo reconoce el derecho internacional (Con­cessions lvlavrommatis en Palestine, arret nº 2, 1924, CPJI, serie A Nº 2, p. 12). Dentro de los límites fijados por el derecho internacional, un Estado puede ejercer su protección diplo1ná­tica por los medios y en la medida que estime apropiados, ya que es su derecho propio el que alega. Cfr. Barcelona 11-action, Ligth and Power Company, Limited, deuxiéme phase, arret, C!J, Recueil 1970, párr. 78. La protección diplomática y la protección por la vía judicial cons­tituyen un medio para la defensa de los derechos del Estado. Cfr. Nottebohm, deuxieme phase, Recueil G1J, 1955.

Josó F{an1ón Cossío o. ! Gatlriela Rodríguez Huerta

CAPÍTULO 3

Facultades y atribuciones del Senado de la República en materia de

relaciones exteriores

DESDE la Introducción dejamos señalado que no consideramos correcta la posición de quienes sostienen que sólo los órganos del Senado ejercen atribuciones en materia de relaciones exterio­res. Por el contrario, estimamos que lo hace una pluralidad de órganos estatales, si bien es cierto que a partir de distintas fuen­tes jurídicas y maneras. En lo tocante a las primeras, puede ser que la Constitución, un tratado internacional, una ley o un re­glamento, establezcan qué órgano nacional debe ejercer una facultad en materia de relaciones exteriores. Así, porvía de ejem­plo, la fracción X del artículo 89 prevé desde mayo de 1988, que el Presidente de la República está facultado para "dirigir lapo­lítica exterior", siempre en observancia a los principios que en el propio precepto se enuncian. Por su parte, la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, en su artículo 7 nume­ral 2 inciso a), reconoce que en virtud de sus funciones, re­presentan al Estado para realizar cualquier acto en materia de celebración de tratados, los jefes de Estado, los jefes de go­bierno y los ministros de relaciones exteriores. En lo tocante a las maneras, y como hemos insistido en varios momentos, nues­tro orden jurídico presenta ejemplos donde ciertos órganos actúan aislada o conjuntamente. Así, en los casos en los que,

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por volver al ejemplo citado, el Presidente dirige la política exterior, se trata del ejercicio aislado de una facultad; en otros casos, sin embargo, la norma producida requiere la concurrencia de varios órganos parciales a efecto de integrar una "voluntad orgánica".

No es el caso identificar ahora la totalidad de las facul­tades de los órganos nacionales en materia de relaciones exteriores o, si se quiere ver el tema de forma diversa, la totalidad de las facultades que los órganos estatales están en aptitud de realizar en esa materia. Ello rebasaría con mucho los objetivos y límites de este' trabajo. De un modo más concreto, lo que debemos hacer es identificar el conjunto de facultades del Senado de la República en materia de rela­ciones exteriores, para luego analizarlas en los términos apuntados en la Introducción. Esta tarea exige, sin embar­go, resolver dos problemas previos, a cada uno de los cuales dedicaremos uno de los apartados de este capítulo: por un lado, determinar el sentido orgánico de la expresión "Sena­do"; por otro, establecer los criterios que nos permitan iden­tificar las modalidades de intervención del "Senado" en el ejercicio de las facultades que le estén conferidas.

EL SENADO COMO COMPLEJO ORGÁNICO

Debemos comenzar recordando que la mención hecha en nuestro orden jurídico al Senado, sin mayor precisión orgá­nica, puede implicar la actuación del Pleno, la Mesa Direc­tiva o el Presidente de esta última. Para evitar confusiones, conviene tener en cuenta que este tipo de mención genérica debe ser contrastada contra diversos preceptos legales o reglamentarios, a efecto de determinar a qué órgano es­pecífico se está aludiendo, ello para lograr la construcción orgánica o funcional que pretendemos realizar más ade-

José Han-1ón Cossío D. 1 ------------------ G�ll)riela Hodríguez Huerta

lante.128 Bajo este criterio, el primer órgano que debemos considerar como "propio" de esa mención son los sena­dores, es decir, aquellos que, simultáneamente, tienen la cualidad de ser primarios y simples. Decimos que los se­nadores tienen un carácter primario, por el hecho de que !os órganos del Senado se componen por ellos;1w decimos que son simples, en tanto no es posible llegar a ninguna subdivisión orgánica más, de forma que las normas jurí­dicas son producidas por ellos en lo individual, o por órga­nos que se constituyen con diversas integraciones de ellos. A partir de esta primera y fundamental división, podemos considerar a todos aquellos órganos, nominados o innomina­dos, que deban ser integrados, precisamente, por senadores y a los que, por esta última condición, habremos de deno­minar "secundarios".

Llamaremos órganos secundarios a aquellos conjun­tos normativos que sean capaces de producir normas en virtud de las actuaciones llevadas a cabo por los individuos que tengan la calidad jurídica de senadores, y siempre que se encuentre agregado un plus de normatividad respecto a la titularidad exclusiva de este último cargo. Estamos ha­blando de conjuntos normativos y no de individuos, debi­do a que el análisis que habremos de realizar atañe a las relaciones entre los órganos jurídico y las facultades que los primeros ejercen. Asimismo, estimamos como órgano a aquellos conjuntos normativos que, a partir de los pro­cesos de individualización llevados a cabo por sus titula­res, estén en posibilidad de crear normas, sean de carácter

128Para un desarrollo más amplio de los "órganos senatoriales'', cfr. J.R. Cossío, Los órganos del Senado de la República, especialmente lo dicho en los dos capítulos finales.

129Por supuesto que existen diversos órganos del Senado cuyos titulares no son sena­dores, como son la Secretaría General, los asistentes, los empleados de diverso tipo, y un largo etcétera. Sin embargo, y en lo que hace a este trabajo, desde el inicio se dijo que sólo nos ocuparíamos de aquellos que estuvieran integrados por ese tipo de servidores públicos.

1 El senado de la ncpúb!ica y l�1s relaciones exteriores ------------------- 89

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legislativo, administrativo o judicial. Igualmente, única­mente atenderemos a los casos en que los órganos (prima­rios) que deban integrar o ejecutar tareas de órgano secun­dario, tengan la calidad de senadores, por ser esta acotación lo propio del Senado de la República. 130

Como órganos secundarios podemos identificar a la Mesa de Decanos, al Pleno, a la Mesa Directiva, a los gru­pos parlamentarios, a la Junta de Coordinación Política y a las comisiones. Comenzando por la primera, se trata del órgano colegiado competente para conducir la sesión cons­titutiva de la Cámara que tendrá verificativo el día 29 de agosto del año de la elección. Se constituye por cinco miem­bros, uno de los cuales será su presidente, dos vicepresi­dentes y dos secretarios, ello a partir de las listas prepara­das por el Secretario General de Servicios Parlamentarios con base en las constancias que acrediten a los senadores electos. Ocuparán los cargos en la Mesa de Decanos, en orden decreciente, los senadores que anteriormente hubie­ren desempeñado con mayor antigüedad el mismo cargo; en caso de presentarse antigüedades iguales, la preceden­cia se dará en favor de los de mayor edad; si ningún senador se hubiere desempeñado con anterioridad en el cargo, se acudirá a la mayor antigüedad como diputado federal y, a falta de ésta, de diputado local (art. 60). Las funciones de la Mesa de Decanos son constitutivas del Senado, de ahí que su existencia se agote en el momento en que éste quede establecido (art. 60.10). Tocante al ejercicio de facultades en materia de relaciones exteriores, la actuación de la Mesa de Decanos es irrelevante pues, como acaba de decirse, sus

13°Como se dijo en la nota anterior, este punto de vista conlleva el que dejemos de lado las actuaciones que, iinputables al "Senado de la República", sean realizadas por órganos que no estén conformados por !os senadores, tales como las relativas a sus secretarios generales, etcétera.

José Ramón Cossfo D. 1 ------------------- Q(.1!xlela Rodríguez Huerta

funciones se agotan al constituir al Senado, y dentro de esas tareas no existe ninguna relacionada con la materia propia de este libro.

El segundo órgano a considerar es el Pleno, mismo que se integra por la totalidad de los senadores propietarios elec­tos, sin que exista ningún requisito adicional que cumplir, ni la posibilidad de diferenciar el status jurídico de los se­nadores por las fórmulas para su elección. Agotadas las discusiones (en lo general o en lo particular), es preciso que el Pleno manifieste "su voluntad orgánica". La forma de saber si ésta existe, es a través del quórum de votación: la suma de manifestaciones individuales mínimas necesarias para que el órgano colegiado se pronuncie sobre una pro­puesta (lato sensu) sometida a su consideración por algu­no de los órganos de la Cámara. La técnica utilizada en la Constitución respecto del Pleno atiende a dos criterios: la mención genérica "Senado" o "Pleno", sin precisar qué votación deberá darse en cada caso, y la mención expresa del número de votos requeridos para que el órgano cree una norma o intervenga en una etapa específica de crea­ción normativa. Por este motivo, cuando vayamos tratando cada una de las funciones normativas mencionadas, habre­mos de considerar frente a qué tipo de votación estamos para así establecer los criterios de validez de la norma que vaya a crearse.

La Mesa Directiva es el órgano colegiado compuesto por ocho miembros, cuya integración puede realizarse en el año de las elecciones que condujeron a la renovación total del órgano, o en los años sucesivos en que los senadores sigan desempeñando su mandato (art. 61.S, Ley Orgánica) , a través de una "junta previa" que habrá de celebrarse den­tro de los 10 días anteriores a la apertura de sesiones del año legislativo subsecuente. La elección de los integrantes de

1 El Senado de la República y las relaciones exteriores ----------------- 91

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la Mesa Directiva se realiza por mayoría de votos por cédula de los senadores presentes ( art. 62. 1 , Ley) , a partir de los "entendimientos" a que se hubieren llegado en la Junta de Coordinación Política (art. 74. 1 , Ley) . En cuanto a las funciones de la Mesa Directiva, deben distinguirse entre las que son propias del órgano colegiado y las que corres­ponden a sus miembros en lo individual. La Ley Orgánica le confiere al Presidente de la Mesa las competencias ne­cesarias para representar jurídicamente y expresar la uni­dad de la Cámara de Senadores; al igual que el Presidente, los vicepresidentes y los secretarios tienen un conjunto de atribuciones expresas precisadas en la Ley Orgánica y en el Reglamento para el Gobierno Interior. No es el caso dar cuenta ahora de estas atribuciones, sino simplemente mencionar que serán tratadas de ser necesario para la ca­bal comprensión de las facultades de relaciones exteriores.

Los grupos parlamentarios son definidos en nuestro orden jurídico como "las formas de organización que po­drán adoptar los senadores con igual afiliación de partido, para realizar tareas específicas en el Senado y coadyuvar al mejor desarrollo del proceso legislativo" (art. 71 . 1 , Ley) , lo que simultáneamente, y derivado de la cohesión de sus miembros, habrá de permitirles "el mejor desempeño y cumplimiento de sus objetivos de representación política" (art. 76.1, Ley). Estos grupos se integrarán por todos los senadores de la misma afiliación partidista, siempre que alcancen un mínimo de cinco personas (art. 72.1 , Ley) , pu­diendo haber un grupo política por cada partido político representado en la Cámara ( art. 72. 1 ) . La Ley Orgánica no les confiere atribuciones específicas. Si los grupos uni­fican las voluntades individuales respecto de un punto de acuerdo, resultaría extraño establecer de qué modo o res­pecto de qué esas voluntades deben coordinarse y expre-

José Rarnón Cossío D. 1 ------------------ 01,ibrie!a Rodríguez Huert<.1

sarse. De cualquier manera, desde ahora conviene apun­tar que a priori es difícil identificar los modos de expresión normativa de los grupos parlamentarios al ejercer faculta­des en materia de relaciones exteriores, ya que no se pre­vé ninguna forma de actuación normativa directa. Es de­cir, las formas de actuación de los grupos habrán de darse por las propuestas de los integrantes de la Junta de Coor­dinación Política, o dentro de las votaciones que se lleven a cabo en el Pleno. En este sentido, no consideraremos las manifestaciones directas de los grupos (por ser imposible su identificación a pn'ori), sino que presupondremos que las mismas forman parte de las manifestaciones de los órganos a que acabamos de aludir.

El último órgano del Senado que debemos considerar, son las comisiones. Se trata de aquellos órg_anos del Sena­do que por cumplir con una muy amplia variedad de tareas, resulta difícil comprender de modo definitivo a partir de cualquiera de ellas. Más allá de la materia de que se trate, las comisiones tienen en común la realización de funciones que integran una de las etapas de algún proceso normativo en el que finalmente habrá de decidir el Pleno, distinción que más adelante nos será de utilidad. El primer problema que existe con las comisiones, es el relativo a los criterios de clasificación. Por ello, proponemos hacerlo a partir de los dos grandes criterios aludidos en la Ley: como comi­siones ordinarias, todas aquellas que se encuentren previs­tas en el artículo 90 de la Ley o sean creadas por un acuerdo del Pleno en términos del artículo 95. l de la Ley, ello con independencia de que las mismas tengan o no regulacio­nes específicas en diversos preceptos del mismos ordena­miento (por ejemplo, Estudios Legislativos, en los arts. 89.l y 90. 1 , XIV; o de Administración, arts. 90.1 , I y 99.l ) ; como comisiones especiales, aquellas que no se encuentren

1 E! Sena(io de l<l Hepú!Jlie<.:1 y lasrelaciones exteriores ----------------- 93

previstas en el artículo 90.1 , o no sean creadas con funda­mento en el 95. 1 .

Entenderemos como comisiones ordinarias a las de dic­tamen legislativo, mismas a las que nos parece más opor­tuno denominar "ordinarias con atribuciones materiales específicas", así como a las de Administración, Estudios Le­gislativos, Jurisdiccional, Medalla Belisario Domínguez y Reglamentos y Prácticas Parlamentarias. La razón para tra­tar, por un lado, a un subconjunto bastante extenso de comi­siones y, por otro, a una serie de órganos que, sin embargo, comparten con el primero la cualidad de ordinarias, radica en el hecho de que mientras la Ley Orgánica prevé dispo­siciones comunes para la totalidad de ellas, respecto de las segundas incorpora modalidades específicas, así sean éstas menores. A su vez, dentro de las comisiones especia­les estudiaremos a las de investigaCión, las transitorias, las de cortesía, y las Bicamerales de Televisión y de Biblioteca. No es el momento de pronunciarnos ahora acerca de los casos y los alcances de intervención de los órganos mencio­nados en el ejercicio de las facultades en materia de relacio­nes exteriores. Más adelante, al analizar cada una de ellas, habremos de hacer mención a esos extremos como parte del proceso de creación normativa propio de cada una de las facultades aludidas.

MODALIDADES DE EJERCICIO DE LAS FACULTADES DEL SENADO: COMPARTIDAS Y "EXCLUSIVAS"

Si analizamos las facultades con que cuenta el Senado en la materia objeto de este libro, tenemos que en la inmen­sa mayoría de los casos debe ejercerlas en conjunción con otros órganos del Estado. En otros términos, que la plura-

José Hcirnón Cossío D. ! ------------------ Oabríela Rodríguez Huerta

lidad de los órganos comprendidos bajo la expresión "Se­nado" a que rápidamente acabamos de aludir, deben actuar dentro de un proceso en el que participan otros órganos estatales a efecto de producir una norma válida. Así, por ejemplo, tratándose de la aprobación de los tratados inter­nacionales, se requiere que antes y después de la participa­ción del Senado (i.e. , y de modo directo, Mesa Directiva, Comisión de Relaciones Exteriores y comisión competente en la materia sustantiva del tratado -derechos humanos, jurisdicción, etcétera-y Pleno, fundamentalmente; e indi­rectamente, Grupos Parlamentarios y Junta de Coordina­ción Política), actúen el Presidente de la República y los secretarios de Gobernación y de Relaciones Exteriores, todo ello con el fin de que la norma producida sea válida. Es sólo mediante la participación de una pluralidad de órganos sim­ples que se logra la actuación orgánica general (órgano complejo) que validamente permite la creación normativa apuntada.

Dentro de este complejo proceso normativo, tenemos que en diversas ocasiones se atribuye al Senado (en el sen­tido apuntado) el ejercicio de facultades en materias de rela­ciones exteriores, "como si" las mismas fueran exclusivas.131 Ya se demostró que, por una parte, no sólo los órganos del Senado ejercen ese tipo de facultades, por lo que no es posible sostener la idea de exclusividad frente a otros órga­nos del Estado (exclusividad externa). Sin embargo, tam­poco resulta posible asumir o aceptar una idea de exclusi­vidad interna, esto es, como si ciertas facultades otorgadas

lJl Para el uso generalizado de esta terminología, cfr., entre otros muchos, M. Lanz Duret, Derecho constitucional mexicano, México, CECSA, 1980, p. 184; E Tena Ramírez, DeM recho constitucional mexicano, l9a. ed., México, Porrúa, 1983, pp. 41 1 y ss; J. Gamas Torruco, Derecho constitucional mexicano, México, Porrúa, 2001, p. 888. Para el uso correcto de laterminología, aun cuando con escaso desarrollo de ella, cfr. A. Martínez Báez, "El Poder Legislativo mexicano y las relaciones exteriores", Obras politico-constitucionales, México, UN;\i\1, 1994, pp. 401-419.

! El Senuclo c1e la Hepút)Jica y las relaciones exteriores ------------------- 95

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a los órganos del Senado lo fueran en condiciones de exclu­sividad. En este último caso, en el sentido de que aquellas facultades que les están conferidas únicamente pueden ser ejecutadas por ellos con exclusión completa de otros órganos estatales. Por este motivo, es preciso considerar de qué manera o bajo qué modalidades puede decirse que los órganos del Senado ejercen atribuciones de manera "exclusiva".

Para ello, conviene comenzar recordando que si las dis­tinciones jurídicas son de grado y no de esencia, aquello que sea "lo exclusivo" debe construirse a partir de tal perspec­tiva. ¿Existe alguna facultad que los órganos del Senado ejerzan de manera exclusiva, o si lo hacen siempre en con­junción con otros órganos? Si la respuesta es por el segun­do sentido, ¿ cómo debemos entender lo "exclusivo"? Si consideramos el conjunto de, la única ejercida en esos tér­minos es el análisis de la política exterior del Ejecutivo Federal. En los demás casos, las atribuciones se ejecutan conjuntamente con otros órganos. Fundados en esta conclu­sión, cobra sentido nuestra pregunta: fa qué se alude con la "exclusividad" de las facultades exteriores del Senado? Sencillamente, a que la intervención del Senado se da de un modo que podemos llamar predominante, o sin requerir de la intervención de la Cámara de Diputados. Estamos ante un problema de grado de intervención, pero no de plena exclusión. Por este motivo, debemos determinar las mane­ras en que los órganos del Senado pueden ejercer sus facul­tades: mediante el ejercicio compartido con otros órganos estatales en igualdad de condiciones (ejercicio comparti­do stricto sensu) ; y realizado en total exclusividad ( exclu­sividad stricto sensu) , y ejercicio realizado en conjunción con otros órganos, pero con predominio del Senado ( exclusi­vidad lato sensu) .

José Hamón cossío D. 1 ------------------ Gabrlela Rodríguez Huerta

Facultades de ejercicio compartido

Si analizamos lo dispuesto en diversas normas de nuestro orden jurídico, tenemos que, desde el punto de vista cons­titucional, los órganos del Senado deben participar en di­versos casos en la producción de normas que satisfacen el requisito que llamamos de "relaciones exteriores", en con­junción con los órganos normalmente competentes para participar en los procesos legislativos. Esta posibilidad admi­te, a su vez, dos modalidades. En algunos casos, la interven­ción se realiza a partir de lo dispuesto en una norma expre­sa; en otros se hace a partir de los resultados normativos a los que se hubiere llegado, primordialmente como resul­tado de la celebración de un tratados internacionales que exija leyes de incorporación. En la primera modalidad, la existencia expresa de la facultad permite darle el nombre de "nominadas"; en el segundo, por el contrario, como lo úni­co que se conoce es la posibilidad genérica de estableci­miento de leyes (de incorporación), mas no así la materia que éstas habrán de regular, bien podemos llamarlas "inno­minadas".

Facultades de tipo nominado

Dentro de este grupo, y en principio, podemos identificar los siguientes supuestos: aprobación de la Ley que deter­mine, para efectos del orden jurídico nacional, determinados supuestos de la zona económica exclusiva (art. 27, párrafo octavo, const.) ; aprobación de los nombramientos y otor­gamiento de las autorizaciones a que alude el apartado C. del artículo 37 constitucional; aprobación de la reforma constitucional mediante la cual se admiten nuevos Estados a la Unión federal (art. 73, fracc. I, const.); el establecimien­to de bases para que el Ejecutivo Federal pueda celebrar

! l':I Senéldo <1c la Hepública y las relaciones exteriores ----------------- 97

empréstitos con instancias extranjeras sobre el crédito de la Nación (art. 73, fracc. VIII, const.); declaración de guerra (art. 73, fracc. XII) ; "dictar leyes según las cuales deban declararse buenas o malas las presas de mar y tierra, y para expedir leyes relativas al derecho marítimo de paz y guerra (art. 73, fracc. XIII, const.) ; para autorizar a los estados hacer la guerra a una potencia extranjera (art. 1 18, fracc. III, const.) , y la facultad de dictar leyes en materia de ex­tradición ( art. 1 19, tercer párrafo, const.) . 1 32

Determinación de la zona económica exclusiva

En lo tocante a la primera posibilidad, el mencionado párra­fo octavo del artículo 27 constitucional prevé que "la Nación ejercerá en una zona económica exclusiva situada fuera del mar territorial y adyacente a éste, los derechos de so­beranía y las jurisdicciones que determinen las leyes del Congreso". Adicionalmente a esta delegación competen­cia! en favor del Congreso (y, por ende, y así sea de modo parcial, en favor del Senado) , el propio párrafo octavo dis­pone que esos derechos y esas jurisdicciones habrán de ejercerse en una zona de doscientas millas náuticas, "me­didas a partir de la línea de base desde la cual se mide el mar territorial".133 Las razones que condujeron a la reforma

1nNo consideramos el caso de las autorizaciones al Presidente de la República para abandonar el territorio nacional (art. 88, const.), puesto que la misma tiene un efecto pura­mente interno. Para dejar aclarada nuestra tesis, supóngase que el Presidente se ausentare del territorio nacional sin autorización del Congreso o de la Comisión Permanente. ¿Qué efectos tendría dicho acto en lo relativo al orden internacional o respecto de un orden extran­jero? A nuestro juicio ninguno, pues debería seguir siendo considerado Jefe del Estado rnexicano, ello con independencia de las consecuencias que posteriormente se le pudieran imputar al Presidente conforme al derecho mexicano.

133En la parte final del párrafo se agrega: "En aquellos casos en que esa extensión produzca superposición con las zonas económicas exclusivas de otros Estados, la delimita­ción de las respectivas zonas se hará en la medida en que resulte necesario, rncdiantc acuer­do con estos Estados".

José Harnón Cossío D. 1 ---------------------- Gabrie!a Rodríguez Huerta

constitucional del 6 de febrero de 1976, quedaron expues­tas en la iniciativa y en los dictámenes correspondientes.134

En la primera se dijo que mediante la reforma pro­puesta se afirmarían los derechos soberanos de México en una extensión de más de 2 millones de kilómetros cuadra­dos, "y los somete a regulaciones generales para su explo­tación racional . . . " ,135 lo cual debía hacerse debido a "la imposibilidad de lograr un consenso mundial para las pro­puestas tendentes a proteger los intereses económicos del Estado costero" Y6 Esta determinación, se sigue diciendo, no implica que en esa superficie el Estado ribereño ejerza soberanía sobre la zona misma, "como ocurre en su mar territorial, sino sólo derechos soberanos sobre los recur­sos naturales dentro de ella" .137

Con fundamento en la reforma constitucional acabada de mencionar, en eIDiano Oficial de la Federación del 13 de febrero de 1976 se publico la Ley Reglamentaria del Párrafo Octavo del Artículo 27 Constitucional, misma que fue dero­gada por la vigente Ley Federal del Mar, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 8 de enero de 1986. En este segundo ordenamiento se dispone, en términos sin­téticos, que la zona económica exclusiva es una de las zonas marinas mexicanas (art. 3o., D); que en estas zonas la Na­ción ejercerá "los poderes, derechos, jurisdicciones y com-

134 Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones, t. IV, México, Cámara de Diputados-Miguel Angel Porrúa, 1994, pp. 826 y ss. Como afirrna Alberto Szeke­ly, si bien es cierto que México llevó a cabo la reforma constitucional antes de que hubiera una solución internacional definitiva sobre la n1atcria en cuestión, " . . . México habría actuado contra el espíritu de la Conferencia, sólo si su reclamación hubiera incluido cuestio­nes que, por su naturaleza controvertida, estaban aún pendientes de ser negociadas. Desde el punto de vista de este autor, el concepto general de la Zona estaba ya más que negociado cuan­do el Presidente de México introdujo sus iniciativas al Congreso (reforma constitucional yde Ley Reglamentaria del Párrafo Octavo)". Cfr. México y el derecho internacional del nuzr, México, UNALvJ, l 978, p. 153.

135 Jbidem, p. 826. 136 lbidem, p. 828. 137Jdem.

� 1 El Senado de l<J H.cpúb!ica y· las

""� rc!acíones exteriores -------------------

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petencias" que la Ley establece, de conformidad con la Constitución y con el derecho internacional (art. 4o.); el tipo de derechos que ejerce sobre la zona económica exclu­siva (art. 46), y las formas de ejercicio y límites de la Nación mexicana sobre ella (arts. 47-56). A su vez, en la fracción II del artículo 2o. de la Ley General de Bienes Nacionales, se dispone que esta zona tendrá el carácter de bien del domi­nio público de la Federación.

Si, dicho con esta brevedad, ésa es la situación que guar­da la zona económica exclusiva, debemos preguntarnos si la facultad que ejerce el Congreso de la Unión al aprobar la ley que reglamente el párrafo octavo del artículo 27 consti­tucional, satisface o no el criterio que establecimos para identificar las facultades en materia de relaciones exteriores. Desde luego que nadie duda que l.as facultades menciona­das tienen una clara dimensión de derecho internacional. Así, por ejemplo, en el dictamen rendido por los integran­tes de las Comisiones de Relaciones Exteriores, Puntos Constitucionales y Estudios Legislativos del Senado, se sostuvo que "de aprobarse esta adición, se tocan situacio­nes de derecho internacional dentro de las cuales ha veni­do actuando nuestra nación . . . " .138 Igualmente, cabe men­cionar que en el artículo 4 7 de la Ley Federal del Mar se dispone que el Presidente de la República "se asegurará de que, en el ejercicio de los derechos y jurisdicciones y en el cumplimiento de los deberes de la Nación en la zona eco­nómica exclusiva, se tomen debidamente en cuenta los derechos y deberes de los demás Estados y se actúe de ma­nera compatible con el derecho internacional". Adicional­mente, y desde la perspectiva del derecho internacional, cabe citar por vía de ejemplo lo establecido en los artículos 55 a 75 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el

ll8Jbidem, p. 831.

Josó Harnón Cossío D. 1 ------------------ Gabriela Rodríguez Huerta

Derecho del Mar del 10 de diciembre de 1982, en tanto de­sarrollan con gran detalle la regulación que corresponde a este tipo de superficie marítima.139

Para responder a la pregunta planteada, primeramente debemos resolver otra: ¿qué características jurídicas tiene la zona económica exclusiva? Con Gómez-Robledo podemos decir que

La zona económica exclusiva constituye una zona de sobe­ranía económica, que forma parte de lo que puede llamarse la zona de jurisdicción nacional, la cual comprende a su vez una extensión de total soberanía, es decir, la de las aguas interiores y la del mar territorial. Esta zona de soberanía económica se refiere a la explotación de los recursos na­turales, tanto vivos como no vivos, así como a la producción de energía derivada del agua, de las corrientes y de los vien­tos; pero no se aplica al espacio marítimo en sí mismo, ya que éste permanece abierto a las libertades tradicionales

de navegación y de comunicación" . 140

Si ese es el marco normativo de la zona económica exclu­siva y éste su carácter jurídico, podemos preguntarnos ahora si las actuaciones llevadas a cabo por el órgano legisla­tivo nacional pueden o no producir consecuencias directas o inmediatas en el orden jurídico internacional al momentode emitir la ley reglamentaria del citado párrafo octavo. Par­ticularmente, debemos preguntarnos si el proceso legisla­tivo está encaminado a producir normas que deban surtir sus efectos en el orden internacional, o se constituyan en uno

139 Al respecto, cfr. I. Brownlie, Principies of Public lnteniational Law, fifth ed., Oxford, Oxford University Press, 2001, pp. 206-210, 253; Oppenheim 's lnternational Law, ninth ed., vol. l , ed. by R. Jennings and A. Watts, Londres, Longrnan, 1996, pp. 790-791; A. Gómez-Robledo Verduzco, El nuevo derecho del mar. Guía introducton·a a la Convención de 1l1ontego Bay, México, Miguel Ángel Porrúa, 1986, pp. 55-68.

wi lbidem, p. 63.

1 El Senado de la Rcpl1blica y Jas relaciones exteriores 101

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de los elementos de las normas componentes del propio orden jurídico internacional. Una primera y más sencilla respuesta tiene que ver con la posibilidad de que el órgano legislativo reglamente el citado párrafo octavo de un modo diverso a lo establecido en el derecho internacional. Por ejem­plo, que determine, en contravención al artículo 57 de la Con­vención del Derecho del Mar, que la anchura de la zona económica exclusiva es de más de doscientas millas náuti­cas, o que el Estado mexicano ejerce sobre esa superficie derechos soberanos diversos a los previstos en el artículo 56 del mismo ordenamiento internacional. Es evidente que en este caso la determinación tomada por los órganos nacionales tiene un efecto directo en el derecho interna­cional, sólo que la misma es por la vía de la responsabili­dad internacional por incumplimiento de obligaciones convencionales en términos de lo -establecido en la Con­vención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la propia Convención de Derecho del Mar y los tratados bilaterales de delimitación marítima celebrados por México.141 Éste, sin embargo, no es un criterio suficiente para identificar los efectos internacionales, pues de ser así, todo acto provenien­te de un órgano que estuviera en posibilidad de constituir una violación al derecho internacional, tendría que consi­derarse productor de normas jurídicas y, por lo mismo, eje­cutor de una facultad en materia de prelaciones exteriores.142

HI El artículo 60 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, establece como causas de terminación o suspensión de la aplicación de un tratado una violación grave del misrno. Por su parte, el proyecto sobre Responsabilidad Internacional del Estadc de !a Comi­sión de Derecho Internacional de Naciones Unidas, considera que el hecho ilícito compro-1nete la responsabilidad internacional del Estado. Dícho hecho ilícito constituye, según el derecho internacional, una violación a una obligación internacional que se encuentra en vigor para dicho Estado, El Estado incurre en responsabilidad internacional por los actos y omisio� nes de sus órganos y autoridades competentes cualesquiera que sean. Cfr. LaGrand (Germany v. United States of Amen.ca}, Provisional .1.l!feasures, !CJ, Reports, 1999, párr. 28.

1"2 Por vía analógica, y para facilitar la comprensión de lo que acabamos de exponer, nos parece claro que no podemos considerar que por e! hecho de que un órgano federal, estatal, del Distrito Federal o municipal, se vean sometidos a !a revisión de sus actos por órganos pertene-

José R<'ln1ón Cossío o. 1 Géll)riel<.< Hodríguez Huerta

Para salir de este criterio circular, podemos considerar que la producción normativa tiene que ser directa, y no refe­rirse a los supuestos de violación que acabamos de estable­cer. Cuando el órgano legislativo emite la ley reglamentaria del párrafo que venimos tratando, en realidad no está deter­minando el contenido de una norma de derecho internacio­nal, concluyendo una etapa de su elaboración, o creando una norma de derecho interno de cuya existencia dependa la apli­cación de las propias normas de derecho internacional. Así, primero, no emite una norma de derecho internacional debido a que no tiene la capacidad de determinar unilateralmente el sentido de las normas por las cuales los estados nacionales, o los demás sujetos internacionales, deban regir "sus con­ductas". Segundo, tampoco es posible considerar que el Estado mexicano pueda, a través de la posición legislativa que venimos considerando, culminar una etapa del proceso creador de las normas internacionales, sencillamente por­que el sentido del párrafo constitucional y de sus leyes regla­mentarias (del Mar y de Bienes Nacionales), únicamente tienen consecuencias en el ámbito interno y por ello es que el derecho internacional, si puede hablarse en estos términos personificados, "no requiere" de las normas na­cionales para lograr su eficacia. Finalmente, y como con­secuencia de lo anterior, las leyes mexicanas no son necesa­rias para que las normas internacionales relativas a la zona económica exclusiva generen sus efectos respecto del Es­tado mexicano o, en otros términos, tales normas no tie­nen el carácter de leyes de incorporación. Por ello, y en vía de resumen, podemos decir que mientras que con el ejer­cicio de las facultades exteriores se producen efectos direc-

cientes al orden constitucional (amparo, controversias constitucionales o acciones de inconsti� tucionalidad), sea posible concluir que !os primeros órganos pertenecen al segundo orden.

1 El senado de la República y las relaciones exteriores ------------------ 103

)()\

tos sobre el orden internacional, las reglamentarias apun­tadas se ejercen para producirlos en el nacional, ello con independencia de que indirectamente (responsabilidad, por ejemplo) puedan generar consecuencias en el primer tipo de orden jurídico.

Nombramiento y autorizaciones

Un segundo aspecto que, en principio, puede tener relación con el ámbito de las relaciones exteriores, es el concerniente a Jos permisos y licencias que el Congreso de la Unión (y por ende el Senado) o su Comisión Permanente, deben otor­gar en ciertos supuestos.143 El apartado C. del artículo 37 constitucional dispone que Ja ciudadanía mexicana se pierde por prestar "voluntariamente servicios oficiales a un go­bierno extranjero", sin permiso por parte del Congreso de la Unión o de su Comisión Permanente (fracc. II); por "aceptar o usar condecoraciones extranjeras" sin permiso de esos mismos órganos (fracc. III); por admitir "del go­bierno de otro país títulos o funciones", sin contar con licencia previa de los mismos órganos, "exceptuando Jos títu­los literarios, científicos o humanitarios que pueden acep­tarse libremente" (fracc. III). Antes de pasar a otra cosa, éabe precisar el sentido de estas tres fracciones, al no quedar claro qué incorpora la última de ellas a las dos restantes.

Al aprobarse el artículo 37 en el Congreso Constituyente de 1916-1917, no hubo discusión sobre Jos sentidos del precepto. A Ja propuesta de Carranza se adicionó una frac­ción III en Ja sesión del 27 de enero de 1917.144 Los supues­tos de pérdida de nacionalidad que ahora nos interesan,

143 Es decir, la calidad prevista en el artículo 34 constitucional que conlleva la posibilidad de ejercicio de las prerrogativas y las obligaciones previstas, respectivamente, en los artículos 35 y 36 constitucionales.

lH "La calidad de ciudadano mexicano se pierde: III. Por comprometerse en cualquier forrna ante ministros de algún culto o ante cualquier persona a no observar la presente Cons­titución o las leyes que de ella emanen", Diario de los Debates, t. !!, núm. 80, p. 826.

Josó nan1ón Cossfo D. 1 -------------------- Gabrlela Rodríguez Huert.:1

quedaron previstos en la fracción Il, disponiéndose que ésta se daba "por servir oficialmente al gobierno de otro país o admitir de él condecoraciones, títulos o funciones, sin pre­via licencia del Congreso federal, exceptuándose los títulos literarios, científicos y humanitarios, que pueden aceptar­se libremente''. Al llevarse a cabo la reforma al artículo 37 en noviembre de 1934, el supuesto acabado de mencionar se desarrollo en las tres fracciones apuntadas. Si comparamos el contenido de la fracción II vigente antes de noviembre de 1934, con el contenido de las fracciones JI, III y IV del apar­tado B. vigente a partir de ese mes o las mismas fracciones del apartado C. vigente a partir de marzo de 1997, creemos que se refieren a lo siguiente: las fracciones II y III vigentes aluden a los supuestos materiales de pérdida de ciudada­nía por la prestación de servicios o la aceptación o uso de condecoraciones, mientras que la fracción IV atañe a la pér­dida de ciudadanía por los mismos supuestos materiales, pero por la falta de licencia previa. En este sentido, no esta­mos ante tres supuestos materiales diversos, sino ante dos supuestos de este tipo (fraccs. Il y III), y ante dos condicio­nes temporales diversas: prestación, aceptación o uso inme­diato, por un lado (fraccs. II y III), y admisión sin licencia previa, por otro (frac. IV) .

En primer término, las disposiciones mencionadas tie­nen una dimensión de derecho interno: la prestación de servicios oficiales a gobiernos extranjeros, la aceptación o uso de condecoraciones extranjeras o la admisión de títu" los o funciones al gobierno de otro país, sin el permiso o licencia del Congreso de la Unión o de su Comisión Per­manentes, son causales de pérdida de ciudadanía. Desde este primer plano, la acción que tomen los órganos men­cionados en lo concerniente al otorgamiento o rechazo de las solicitudes de permisos o licencias que les sean otorga-

1 El Senado de la R.epllb!lca y !as relaciones exteriores ----------------- 105

100

das, sólo tienen que ver con el derecho nacional. En este caso, la autorización de otorgamiento corresponde a los órganos legislativos mencionados, mientras que la determi­nación de la pérdida compete a las autoridades administra­tivas, mismas que tendrán como criterio de actuación la falta de otorgamiento de esas licencias o permisos. A par­tir de esta primera conclusión, quedan por considerar dos cuestiones adicionales: una, el sentido que en materia de relaciones exteriores tenga el hecho de que una persona decida aceptar sin autorización del Congreso o de la Perma­nente, cualquiera de los cargos, servicios, títulos o conde­coraciones a que antes aludimos, o que aquella le sea ne­gada; otra, las consecuencias que en la propia materia de relaciones exteriores tengan las aprobaciones que el Con­greso o la Permanente hagan de las solicitudes de permiso o licencia para el ejercicio de los cargos o servicios o el uso de los títulos o condecoraciones a que aludimos.

La primera cuestión tiene que ver con el hecho de que, por ejemplo, una persona haya sido designada por un Go­bierno extranjero para realizar para él ciertas funciones o para utilizar cierta condecoración, y la misma la acepte de manera voluntaria sin la autorización correspondiente. Des­de nuestro punto de vista ello no tiene consecuencias en el plano internacional o en el derecho extranjero, pues la falta de actuación del Congreso o la Permanente no pueden tener ese tipo de efectos: esa falta de actuación únicamente se constituye en condición de una posible acción adminis­trativa, pero no en la falta de un requisito de validez de las normas emitidas en el orden jurídico internacional o ex­tranjero. Adicionalmente, cabe preguntarse por las conse­cuencias sobre las normas extranjeras ante la declaración de pérdida de ciudadanía decretada por la autoridad adminis­trativa mexicana. Con independencia de cuáles sean éstas,

Jos6 Ramón Cossío D. 1 ------------------ G<:1briela Rodríguez Huerta

RELACIÓN ENTRE PERMISOS PARA TRABAJAR EN EMBAJADAS Y CONSULADOS EXTRANJEROS EN MfXICO Y PERMISOS PARA ACEPTAR EL CARGO DE CÓNSUL Y VICECÓNSUL HONORARIO

200 o � 150 � 100 o � 8 o E so '" z

o §3 � §! 8i :;¡ "'§ "' i � � § "'

Permisos para aceptar y usar 4 9 4 47 69 condecoraciones de gobiernos

extranjeros

Empleados para embajadas y o 2 3 2 consulados extranjeros en Méxíco

EN MÉXICO DE 1917-2000

§l ¡;¡ Si Si be � * � "' � s

� i i ;¡ � g � J, "' � ?E

43 50 40 47 116 111 30 173 39

1 3 4 7 o 21 10 6 o

Sexenios

C! ª � �

� � "' � 132 176 98

1 6 8 1 3

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10

== Permisos para aceptar

y usar condecoraciones de gobiernos extranjeros

Empleados para embajadas

y consulados extranjeros en Ñléxico

Fuente: Base de datos elaborada por Daniel Enrique Guerrero Rodríguez y alumnos del Departamento de Derecho del lTAi\'l.

108

es evidente que en esa actuación no habrá de participar el Congreso o Ja Comisión Permanente y, por lo mismo, tam­poco el Senado. Resumiendo, y en una primera conclu­sión, podemos decir que ni en el supuesto de aceptación voluntaria ni en el de declaración de pérdida de ciudada­nía llevada cabo por Ja autoridad administrativa mexicana, es posible admitir que el Senado ejerce directamente fa­cultades en materia de relaciones exteriores.

Una segunda cuestión tiene que ver con Ja negativa del Congreso o de Ja Permanente para otorgar a un ciudadano mexicano Ja autorización para aceptar un cargo o una con­decoración. Lo que aquí cabe preguntarse es si la norma extranjera o internacional mediante la cual se lleve a cabo un nombramiento o se otorgue una condecoración, encuen­tra un obstáculo para su perfeccionamiento en Ja falta de auto­rización de los citados órganos legislativos. Para respon­der a esta pregunta, comencemos por decir que en todos los casos de las fracciones en análisis, está implicada la posi­bilidad de realizar tareas o funciones respecto del Gobierno que hubiere ofrecido el cargo, o el Gobierno o asociación extranjeros que hubieren otorgado Ja condecoración.145 A partir de aquí, podemos preguntarnos con mayor correc­ción: ¿es Ja autorización del Congreso o de la Permanente un requisito para el cumplimiento de las funciones o tareas encomendadas por un Estado extranjero a un ciudadano mexicano o, en realidad, dicha autorización pasa sólo por las vías administrativas del Estado mexicano y la autoriza­ción del Congreso o la Permanente se agota en el ámbito relacionado con la posible pérdida de ciudadanía? Si la res­puesta que demos es en sentido afirmativo, podemos decir que el Congreso o la Permanente cumplen funciones de rela-

145E!lo es así aun en este último supuesto, puesto que si se tratara sólo de reconoci­mientos que conlleven títulos literarios, científicos o humanitarios, no se requeriría Ja auto­rización mencionada.

José Ran1ón cossío D. 1 Gal.xiela Rodríguez Huerta

RELACIÓN ENTRE NÚMERO DE PERMISOS PARA PORTAR CONDECORACIONES EXTRANJERAS

POR CIUDADANOS MEXICANOS POR SEXENIO Y LEGISLATURAS, 1917-2003

Legislaturas por cada sexenio

Fuente: Base de datos elaborada por Daniel Enrique Guerrero Rodríguez y alumnos del Departamento de Derecho del ITAM.

La infortnación graficada en los años 2000-2003 fue tomada de los datos proporcionados por la página de Internet de la H. Cámara de Senadores.

ciones exteriores al negar (o, como enseguida veremos, al otorgar) los permisos o licencias mencionados; si, por el contrario, no es un requisito, tampoco cabe afirmar esta últi­ma relación. Para no incurrir en repeticiones innecesarias, y dada su importante vinculación, la respuesta a esta segunda interrogante la daremos al finalizar el capítulo siguiente.

La última de las cuestiones pendientes consiste en saber las consecuencias que en la materia de relaciones exteriores tengan las aprobaciones que el Congreso o la Permanente hagan de las solicitudes de permiso o licencia para el ejer­cicio de los cargos, servicios o títulos o el uso de condeco­raciones. En relación con lo anterior, tanto la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas146 como la Conven­ción de Viena sobre las Relaciones Consulares,147 establecen

146Artículo 80., numeral 2: "Los miembros del personal diplomático de la misión no podrán ser elegidos entre las personas que tengan la nacionalidad del Estado receptor, ex­cepto con el consentimiento de ese Estado, que podrá retirarlo en cualquier momento."

147 Artículo 22, numeral 2: "No podrán no1nbrarse funcionarios consulares a personas que tengan la nacionalidad del Estado receptor, excepto con el consentimiento de ese Estado, que podrá retirarlo en cualquier momento."

1 El Senado dt� Ja Repú!Jlico y las relacíoncs exteriores 109

110

la posibilidad de que nacionales del Estado receptor sean miembros del personal diplomático o consular de sus re­presentaciones; ambas convenciones establecen como requi­sito el consentimiento del Estado receptor, por lo que pare­cería que la aprobación otorgada por el Congreso o la Permanente sí tiene consecuencias en materia de relacio­nes exteriores, pero sólo cuando dichas licencias o autori­zaciones se otorguen para desempeñar un cargo diplomático o consular, y no cuando se trate de autorizaciones para traba­jar en una misión diplomática o consular desempeñando un cargo técnico, administrativo o de servicio.

Admisión de nuevos estados

U na cuestión más tiene que ver con la admisión de nuevos estados a la Unión Federal, en términos del artículo 73, fracción I, de la Constitución. En primer término, debemos decir que el ejercicio de esta facultad conlleva una modi­ficación constitucional. Lo que el Congreso de la Unión hace al "admitir nuevos Estados a la Unión Federal", es mo­dificar el artículo 43 o el 45 de la Constitución, ello a través del proceso tramitado conforme a lo dispuesto en el artícu­lo 72 constitucional, y no así en términos de lo previsto en el 135 del mismo ordenamiento. Su resultado puede llegar a producir alguna de las siguientes consecuencias: uno, se admite que un Estado extranjero o una porción territorial del mismo se incorpore al Estado mexicano, asignándole una denominación diversa a la prevista para las entidades federativas en el artículo 43; dos, ese mismo Estado o por­ción territorial se incorporan a uno de los estados ya exis­tentes, lo que desde luego provoca la modificación de lo previsto en el artículo 45, puesto que el Estado sobre el cual se llevó a cabo la incorporación no tendrá más el territorio con que contaba antes del l o. de mayo de 1917; tres, que

José Harnón Cossio D. 1 ------------------ Gabriela Rodríguez Hucrra

el Estado extranjero o la porción incorporada se reparta en dos o más entidades componentes de la Federación mexica­na, con lo cual, nuevamente, se modificaría el artículo 45; cuatro, que el Estado extranjero o porción incorporada se divida, y los fragmentos resultantes se constituyan en órde­nes jurídicos nuevos dotados de denominación propia, lo cual llevaría a la modificación del artículo 43. En todos los casos, las modificaciones constitucionales se llevan a cabo por órganos federales, pero en cumplimiento de funciones constitucionales, i.e. , superiores a las que son propias de los órdenes federal y locales, como se mencionó con ante­rioridad.

Si en términos de la fracción I del artículo 73, el proce­so de admisión de nuevos Estados se realiza por el Con­greso, conviene entender que se está haciendo alusión a un órgano complejo compuesto por los órganos de las dos Cámaras del Congreso de la Unión, el Presidente de la Re­pública y el secretario de Gobernación. Determinado así el papel de los órganos del Senado, cabe preguntarnos: iel proceso de reforma constitucional que culmina con la admi­sión de nuevos estados, puede o no considerqrse como una facultad en materia de relaciones exteriores? En otros tér­minos, ¿tal aprobación da lugar a una norma o forma par­te del proceso creador de normas de derecho internacional? En este sentido, la modificación del territorio de un Estado no altera su personalidad internacional, si dicha modifica­ción no implica la desaparición de un Estado preexistente. Los supuestos contemplados por el artículo 73 fracción I tendrían efectos internacionales en la medida que impli­quen una nueva delimitación territorial. Sin embargo, de los modos de adquisición de territorio por parte de un Estado se pueden derivar distintas consecuencias, dependiendo si

j El Senado de la Hepl'.1blica y las relaciones exteriores ----------------- 11 .1

112

dicha adquisición es lícita o es contraria a una norma inter­nacional.148

Celebración de empréstitos

La fracción VIII del artículo 73 constitucional dispone que el Congreso de la Unión tiene facultades para "dar bases sobre las cuales el Ejecutivo pueda celebrar empréstitos so­bre el crédito de la Nación, para aprobar esos mismos em­préstitos y para reconocer y mandar pagar la deuda nacio­nal", ello a partir de los supuestos adicionados en diciembre de 1946.149 En términos de lo dispuesto en la Ley General de Deuda Pública publicada en el Diario Oficial de la Federa­ción de 31 de diciembre de 1976, el Congreso de la Unión autorizará "los montos del endeudamiento directo neto inter­no y externo que sea necesario para el financiamiento del Gobierno federal y de las entidades del sector público federal incluidas en la Ley de Ingresos y en el Presupues­to de Egresos de la Federación . . . " ( art. 9o.) . La solicitud de autorización hecha por el Ejecutivo deberá realizarse al someter a la aprobación del Congreso o de la Cámara de Diputados, las iniciativas de Ley de Ingresos y Presupues-

14ªEn el arbitn{j'e de Ja Isla de Palmas de 1928 (Países Bajos vs. Estados Unidos}, el

árbitro único Max Huber estableció que los títulos de adquisición de la soberanía territorial en el derecho internacional se basaban, bien en un acto de efectiva aprehensión, tal como ocupación o conquista, o bien, en una cesión, la cual presupone que la potencia que cede tiene la facultad de disponer efectivamente del territorio cedido. En la actualidad, dichos criterios, salvo la cesión, son obsoletos para el derecho internacional, ya que la conquista actualmente se trata de una práctica ilegal por violar el artículo 2.4 de la Carta de ONU (prohi­bición del uso de la fuerza) y la ocupación por su parte presupone la existencia de la terra nu­!hUs, Ja cual, en la actualidad, es inexistente. En !a sentencia relativa a la Isla de Cliperton (1931), la cual era disputada por Francia y México, el árbitro Víctor Manuel III, rey de Italia, partió del presupuesto de que el territorio de la isla tenía la naturaleza de terra nullius, fa­llando con ello a favor de f'rancia, la que, según él, satisfacía los requisitos de animus occu­pandi exigido por el derecho internacional, laudo arbitral que ha sido muy cuestionado por la doctrina de los internacionalistas.

H? Al resolver el 24 de agosto de 2000 la controversia constitucional 26/99, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia estableció que dicha facultad "debe entenderse como la atribu­ción de reconocer, no reconocer, o reconocer parcialmente, la deuda nacional" (Semanario Judicial de la Federaci6n y su Gaceta, 9a., t. XII, agosto de 2000, p. 966).

José FUJ!l)Ón Cossío D. ! Gabriela Rodríguez Huerta

to de Egresos, respectivamente, proponiendo "los montos del endeudamiento neto necesario, tanto interno como externo, para el financiamiento del presupuesto federal del ejercicio fiscal correspondiente, proporcionando los elemen­tos de juicio suficientes para fundamentar su propuesta" (art. 1 0) . 150

Si atendemos a la Ley General de Deuda Pública, es cier­to que la contratación de financiamiento únicamente po­drá hacerse por conducto de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (art. 17). Sin embargo, es claro que en los términos señalados en el párrafo anterior, Ja determinación de los montos correspondientes deberá ser fijada por el Con­greso y, de esa forma, por el Senado. Por ello, ¿ Jos órganos del Senado ejercen una facultad en materia de relaciones exteriores cuando determinan los montos de endeudamien­to directo neto a contratarse externamente en un deter­minado ejercicio fiscal? El sentido de la respuesta depende de dónde pongamos el énfasis: si lo hacemos en Ja conti­nuidad del proceso legislativo que comienza con Ja inicia­tiva de Ley de Ingresos y concluye con Ja celebración de los empréstitos por parte de Jos órganos de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, podemos afirmar que el Se­nado sí participa en el órgano complejo que conduce a la emisión de normas resultantes del ejercicio de facultades

15ºEn el artíyulo 2o. de la Ley de Ingresos de Federación para el 2003, la autorización al Ejecutivo Federal fue "con el objeto de canjear o refinanciar endeudamiento exterior", siempre que ello no implicara "endeudamiento neto adicional" al autorizado para el mismo ejercicio. Esta determinación es igual a la prevista en el respectivo artículo 2o. de las Leyes de Ingresos de 2002 y 2001; sin embargo, en el artículo 2o. de la Ley correspondiente al ejercicio de 2000, se determinó de manera expresa que "se autoriza al Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, para contratar, ejercer y autorizar créditos, empréstitos y otras formas del ejercicio del crédito público, incluso mediante la emisión de valores, en los términos de la Ley General de Deuda Pública y para el financia­miento del Presupuesto de Egresos de la Federación para el ejercicio fiscal del año 2000, por un monto de endeudamiento neto externo que no exceda de 3,500 millones de dólares de los Estados Unidos de A:inérica . . . ". En la Ley de Ingresos de 1999, se previeron términos seme­jantes, sólo que el monto varió a 5,000 millones de dólares.

1 El Senado de la Hepública y las relaciones exrcriores ------------------- 113

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exteriores. Si, por el contrario, ponemos el énfasis en el acto mismo de celebración del empréstito, entenderemos que éste es el único en el que la dimensión internacional se presenta, y que el resto de los actos tienen una dimen­sión estrictamente nacional.

El énfasis explicativo debe adoptarse por su poder expli­cativo respecto de las consecuencias jurídicas. Si atende­mos sólo al punto de vista del derecho internacional o del derecho del país con el cual se está contratando, no es rele­vante saber si el monto del empréstito finalmente contratado fue o no aprobado por el Congreso de la Unión, puesto que para efectos de la celebración del mismo y, sobre todo, de la responsabilidad en caso de incumplimiento, lo relevante es la actuación de la entidad que cuenta con las atribucio­nes necesarias para celebrar el empréstito. En el supues­to de que esta entidad hubiera incumplido con los montos autorizados por el Congreso, el crédito será igualmente exi­gible, y tan grave falta deberá ser considerada a partir de las normas de nuestro derecho nacional. Es decir, y desde este punto de vista, la actuación de las Cámaras del Congre­so pueden parecer tan lejanas, que no sea necesario· consi­derarla como parte del proceso de formación de la norma que se constituye con motivo de la celebración del em­préstito. Si, por el contrario, entendemos que la acción de Ejecutivo federal únicamente puede realizarse a partir de la previa actuación del Congreso al fijar los montos de endeu­damiento, y que es esa autorización la que finalmente per­mite al Ejecutivo federal celebrar un empréstito con el exte­rior, tendremos que considerar que la contratación está sustentada en la autorización del propio Congreso. Desde este último punto de vista, el Congreso está participando en la creación de la norma que puede calificarse como resultado del ejercicio de una facultad en materia de relacio-

José Rainón COS!:>ÍO D. 1 Gabricla Hodrígucz Huerta

nes exteriores y, como el Senado forma parte del Congreso, cabría hacer extensiva la calificación a este último.

Para resolver esta cuestión, debemos recordar la preven­ción que expusimos en la parte inicial del capítulo 2: para los efectos perseguidos en este trabajo, nos detendremos en los aspectos y efectos que las facultades en materia de relaciones exteriores producen en el orden interno, de ahí que debamos reconstruirlas a partir de los supuestos de aquél. Desde este punto de vista, no podemos sino consi­derar a las atribuciones de Jos órganos del Senado, en tanto parte del Congreso de la Unión, como de relaciones exterio­res, debido a que forman parte del proceso creador de unas normas que, finalmente, tienen dimensión internacional.

Sin embargo, desde el punto de vista del derecho inter­nacional existen diversas consecuencias dependiendo de con quién contrate el empréstito el Estado mexicano. Un primer supuesto sería el caso del otorgamiento del prés­tamo por parte de un organismo financiero internacional como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacio­nal o el Banco Interamericano de Desarrollo, de los cuales México es socio. En tales casos, las normas aplicables serán las establecidas por dichos organismos para el otorgamien­to de préstamos, las cuáles pertenecen al derecho interna­cional y su violación podría comprometer la responsabili­dad internacional del Estado. Un segundo supuesto es el caso del otorgamiento de un préstamo por parte de otro Estado, el cual se regiría por el derecho internacional. Un tercer supuesto es el otorgamiento de un préstamo, bien por otro Estado respecto del cual México renunciara a su inmunidad soberana sometiéndose a la jurisdicción de dicho Estado, o bien por un banco extranjero. En este último caso, las normas que regirían el acuerdo y las consecuencias de su incumplimiento, serían las establecidas por los órdenes internos y no por el derecho internacional.

l El Senado de la Hepút>lica y lasrelaciones exteriores ----------------- 115

116

Declaración de guerra

Como lo prevé la fracción XII del artículo 73, el Congreso es competente para "declarar la guerra, en vista de los datos que le presente el Ejecutivo". A su vez, la fracción VIII del artículo 89 constitucional dispone que será el Ejecutivo el órgano que declare la guerra "en nombre de los Estados Unidos Mexicanos, previa ley del Congreso de la Unión". Ante la aparente contradicción a que pueden dar lugar es­tas dos fracciones en cuando al órgano que debe declarar la guerra, don Felipe Tena Ramírez señalaba:

El Congreso declara la guerra mediante una ley, que como tal sólo tiene vigencia dentro del país para el cual se expi­de; así pues, la declaración de guerra del Congreso no produce efectos por sí misma fu.era de las fronteras, sinosolamente para el pueblo mexicano. Después de esta ma­nifestación interna, concretada en la ley respectiva, es necesario hacer saber la decisión de México a las naciones extranjeras, lo mismo al país enemigo que a los beligeran­tes y los neutrales, para los efectos del Derecho Interna­cional; esta tarea incumbe al Ejecutivo quien es el encar­gado de las relaciones internacionales. La declaración de guerra del Congreso es, pues, una decisión que se hace saber al pueblo mexicano; la declaración de guerra del Presidente, es esa mima decisión en cuanto se notifica a las naciones extranjeras.151

Las palabras de Tena resultan correctas, siempre que se estime posible separar con la nitidez que él lo hace, los ámbitos normativos de la declaración de guerra. Si el Con­greso no participa del ejercicio directo de una facultad que tiene consecuencias en materia de relaciones exterio-

IS! Op. cit., p. 358.

José Harnón Cossío D. J -------------------- Oabricla Rodríguez Huena

res, tampoco pueden hacerlo los órganos del Senado de la República. Sin embargo, cabe preguntarse si la separación formulada por Tena tiene la claridad que él pretende. Para saberlo, consideremos primeramente el único caso de decla­ración que se ha hecho durante la vigencia de la Constitu­ción de 1917.

En la sesión del 25 de mayo de 1942, se dio lectura en la Comisión Permanente del Congreso de la Unión a la ini­ciativa del 23 de ese mismo mes, por la que el Presidente de la República solicitaba se convocara a un periodo ordi­nario de sesiones, para tratar la "declaración del Estado de Guerra con Alemania, Italia y Japón", con motivo del hundimiento de los barcos mexicanos "Potrero del Llano" y "Faja de Oro" .152 En la misma sesión se produjo el dic­tamen de la Comisión de Gobernación, pronunciándose por la apertura de un periodo extraordinario· de sesiones a partir del 28 del mismo mes, a efecto de declarar la guerra a los países mencionados, así como tratar los asuntos rela­cionados con la suspensión de garantías y el otorgamiento al Presidente de la República de facultades extraordina­rias para legislar.153

El Presidente de la República compareció a la sesión de apertura del periodo extraordinario del Congreso Gene­ral, dando cuenta en primer lugar de las condiciones del hundimiento de los dos barcos mencionados, y de las razo­nes que llevaron a que a partir de la resolución tomada el 22 de mayo por el Consejo de Ministros, debía conside­rarse que "existe un estado de guerra entre nuestro país y Alemania, Italia y Japón" .154 La apreciación hecha por el

152 Dicha solicitud se fundó, a su vez, en el acuerdo tomado el 22 de mayo por lo que el presidente Avila Camacho denominó en su comparecencia al Congreso del 28 de 1nayo, "el Con­sejo de Secretarios de Estado y de Jefes de Departainentos Autónomos".

153 El dictamen fue aprobado en la misma sesión por unanimidad de 27 votos. 151 Estas razones fueron el vencimiento del plazo otorgado por el Gobierno Mexicano a

las potencias del Eje, para responder a las notas diplomáticas que les habían sido enviadas.

1 E! senado de !a Hepúl)lica y las relaciones exteriores 117

118

Presidente resulta curiosa, pues habla de ese "estado de guerra", el cual después definió como la guerra misma, sin tomar en cuenta la aprobación del Congreso de la Unión. Por ello, resulta significativo que el presidente de la Cámara de Diputados haya externado que la convocatoria a sesio­nes extraordinarias tenía como objeto la aprobación de la ley que fundaría la declaración de ese "estado de guerra", así como lo relativo a la aplicación de los supuestos del artículo 29 constitucional, disponiéndose que la aprobación de la declaración de guerra por el Congreso debía surtir sus efectos a partir del 22 de mayo, esto es, la fecha acorda­da por el Presidente y el Consejo de Ministros.

La iniciativa de declaración de guerra contenía tres artículos: " lo .. Se declara que, a partir del día 22 de mayo de 1942, existe un estado de guerra entre los Estados Unidos Mexicanos y Alemania, Italia y Japón. 2o . . El Presidente de la República hará la declaración correspondiente y las noti­ficaciones internacionales que procedan. 3o .. Esta ley en­trará en vigor a partir de su publicación en el Diano Oficial." La iniciativa fue turnada a las Comisiones Unidas Primera de Puntos Constitucionales, Primera de la Defensa Nacio­nal, Primera de Gobernación y de Relaciones Exteriores de la Cámara de Diputados, a efecto de que rindieran el dic­tamen correspondiente. En la sesión del 29 de mayo lo hi­cieron, acogiendo el concepto de "estado de guerra" formu­lado por el Presidente, y justificando que hubiere declarado la guerra sin la autorización del Congreso, debido a que, como ya se dijo, el 22 de mayo venció el plazo otorgado a Alemania, Italia y Japón, para responder a las notas diplomá­ticas enviadas. 155 En la misma sesión se discutió el dicta-

iss En el dictamen se propuso variar el orden de los preceptos, de forma que el 3o. de la iniciativa pasó a ser el 1o. de los transitorios, y a éstos se agregó otro para disponer que el contenido de la ley se daría a conocer en la República por medio de Bando Solemne.

José Han1ón Cossfo O, 1 ------------------ Gab1iela Rodríguez Huerta

men en lo general, interviniendo varios diputados; la discu­sión en lo particular no se dio, por lo que de inmediato se pasó a la votación, la cual fue por unanimidad de 138 votos.

La minuta fue recibida en el Senado el 30 de mayo, orde­nándose la formulación del dictamen a los '.ntegrantes de las Comisiones Unidas Primera de Gobernación, Primera de Defensa Nacional y Primera de Relaciones Exteriores. Como el Senado se declaró en sesión permanente, en ella misma se rindió el dictamen, introduciendo algunas modificacio­nes al articulado, 156 se aprobó el dictamen por unanimidad

. de cincuenta y tres votos, y se remitió al Presidente de la República para los efectos constitucionales. Con fundamen­to en la iniciativa aprobada por las dos Cámaras del Congre­so, el Presidente de la República emitió el Decreto (con un artículo de texto157 y uno transitorio158), por el cual se de­claraba que los Estados Unidos Mexicanos se encontra­ban en estado de guerra con Alemania, Italia y Japón. El Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 2 de junio de 1942.

Dos son las cuestiones que conviene comentar sobre este punto. La primera, que el texto aprobado y el publi­cado tienen diferencias de forma y de contenido. La se­gunda, que la aparente dualidad normativa a que dan lu­gar las mencionadas fracciones de los artículos 73 y 89 constitucionales, fue resuelta en el sentido de considerar que mediante el mismo proceso el Congreso y el Presiden­te declaraban la guerra, lo cual invalida la conclusión de Tena. Planteado el tema en otros términos, iejerce el Con­greso una facultad en materia de relaciones exteriores al

156 En lugar de los tres artículos aprobados por la Cá1nara de Diputados, cuatro tuvieron esa suerte en la de Senadores: dos de ellos de texto y dos transitorios.

157 "Los Estados Unidos Mexicanos se encuentra, desde el día 22 de mayo de 1942, en estado de guerra con Alexnania, Italia y Japón."

158 "Este Decreto entrará en vigor en la fecha de su publicación en el Diario Oficial de la Federación."

1 E! senado ele la Hcpút)!ica y las relaciones exteriores ------------------ 119

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aprobar la ley de declaración de guerra, o esa facultad es ejercida exclusivamente por el Presidente de la Repúbli­ca? Al igual que lo hicimos al considerar el tema de la apro­bación de empréstitos, creemos que la respuesta requiere determinar el énfasis y las posibilidades explicativas de la solución adoptada.

Si atendemos al derecho internacional, no es preciso sa­ber si la declaración de guerra fue aprobada por el Congre­so de la Unión, pues lo relevante es sólo la actuación del órgano reconocido internacionalmente para declarar la guerra. Como desde esta perspectiva la actuación del Con­greso es indirecta para la declaración, pudiera estimarse que no es necesario considerarla como parte de ella. Si, desde otra perspectiva, se admite que la declaración del Presidente puede realizarse sólo con fundamento en la actua­ción previa del Congreso, es preciso considerar que la declaración está sustentada en la autorización del propio Congreso. Así, como el Congreso participa en la creación de la norma resultante de una facultad en materia de rela­ciones exteriores, cabría extender la calificación respecto del Senado. Como nuestra perspectiva inicial es de derecho nacional, podemos considerar que la facultad en esta ma­teria de los órganos del Senado, parte del Congreso de la Unión, son de relaciones exteriores. Sin embargo, desde el punto de vista del derecho internacional, en la actualidad una declaración de guerra implicaría una violación al dere­cho internacional, ya que el uso de la fuerza como medio de solución de las controversias está prohibido, y toda guerra de agresión constituye una violación al derecho internacio­nal general y a la Carta de las Naciones Unidas.159 Por ello,

1591,,a renuncia a la guerra como mecanismo de solución de controversias, encontró su pri� mera expresión convencional en el Tfatado General de Renuncia a la Guerra del 27 de agosto de 1928, conocido también como Pacto de París o Pacto Briand-Kellog. El artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas establece: "Los Miembros de la Organización en sus

José Han1ón Cossío D. J Gabriela Rodríguez Huerta

la facultad de declaración de guerra contemplada en la Constitución no sólo es obsoleta, sino contraria al derecho internacional: su ejercicio constituye un crimen interna­cional.

Presas de mar y tierra y derecho marítimo

En la fracción XIII del artículo 73 se faculta al Congreso para dictar leyes "según las cuales deban declararse bue­nas o malas las presas de mar y tierra, y para expedir leyes relativas al derecho marítimo de paz y guerra". Se trata de una fracción compleja en su contenido, y respecto de la cual en el siglo XX existe una historia constitucional bastan­te escueta.160 Por ello, debemos acudir a los debates de la Constitución de 1857 para tratar de establecer un primer sentido material.161 La discusión aquí se llevó a cabo en la

relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza con­tra la integridad territorial o la independencia política de cualquier estado o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas." Por su parte, el artículo 51 de dicho instrumento reconoce el derecho de legítima defensa de los Estados en caso de ataque arrnado. La Resolución 3314 (XXIX) de laAsatnblea General de las Naciones Unidas, del 14 de diciembre de 1974, mismo que define !a agresión, señala en su artículo S.2 que la guerra de agresión es un crimen contra !a paz internacional y origina responsabilidad inter­nacional. En el derecho internacional actualmente vigente -tanto si se trata del derecho consuetudinario como del sistema de las Naciones Unidas-, los estados no tienen ningún de­recho de respuesta armada ni individual o colectiva a actos que no lleguen a constituir un ataque armado. Cfr. Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicara­gua v. United States of America) Men'ts, Judgment, TCJ Reports 1986, p. 100, párr. 211.

160Por una parte, el precepto fue modificado en octubre de 1966 a efecto de suprimir la posibilidad de que el Congreso emitiera leyes para prever las condiciones en que debían expedirse las "patentes de corso"; por otra parte, en e! Congreso Constituyente la fracción se aprobó sin discusión en la sesión del 15 de enero (Diario de los Debates, t. 11, núm. 56, pp. 312 y 322).

!6! El texto de la propuesta decía así: "Para reglamentar el modo en que deban expedir­se las patentes de corso, para declarar buenas o malas las presas de mar y tierra y para esta­blecer el derecho marítimo de paz y guerra." Como se sabe, este precepto proviene, a su vez, de lo dispuesto en la fracción XVII de la Constitución de 1824 ("Las leyes y decretos que emanen del Congreso tendrán por objeto: XVII. Dar reglas para conceder patentes de corso, y para declarar buenas o malas las presas de mar y tierra"), y de la fracción XIV del artículo 14 del Acta Constitutiva de la Federación Mexicana ("Pertenece exclusivamente al Congreso General dar leyes y decretos: Para conceder patentes de corso, y declarar buenas o malas las presas de mar y tierra"). En contra de esta última posición, F. Tena Ramírez, op. cit., p. 362.

1 El senado de la República y las relaciones exterlores 121

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sesión del 9 de octubre de 1856,162 y tuvo como eje princi­pal la determinación sobre el carácter del "corso". Este tema se resolvió, como apuntaba del Castillo Velasco,163 a partir de las siguientes palabras de Arriaga: "iqué hará México el día en que sosteniendo una guerra, sus enemigos hagan el corso y se encuentre con que ninguno de sus poderes constitucionales tiene la facultad de autorizar­lo?" .164 Como la facultad para prever las modalidades de emisión de la patente fue derogada, analizaremos única­mente aquella parte que resulta de interés y actualidad para nuestro trabajo. Por una parte, está la discusión de si el Congreso debía o no tener facultades para "declarar bue­nas o malas las presas de mar y tierra" y, por otro, si el Con­greso debía o no tener la facultad de "establecer el derecho marítimo de paz y guerra". Por lo que hace al primer tema, la objeción se dio a partir de las palabras del diputado Villa­lobos, quien argumentó que la redacción indicaba que el Congreso tendría facultades judiciales, es decir, la posibi­lidad de "declarar" la calidad de las presas;165 Arriaga repli­có que ello no era el propósito de la Comisión, sino el de que el legislador legislara y los jueces calificaran la calidad de las presas;166 Zarco replicó que la redacción daba lugar a equívocos y debía rectificarse;167 Mata, a su vez, planteó que el artículo era claro en el sentido de que sería el Congre-

Estos preceptos nacionales estuvieron, a su vez, influenciados directamente por lo dispuesto en el artículo 1, Sección 8, de la Constitución de los Estados Unidos ("The Congress sha!l have Power to declare war, grant letters of marque and reprisa!, and make rules concerning captures on land and water").

162R Zarco, Hístoria del Congreso Constituyente de 1857, México, I. Escalante, 1916.163 Apuntamientos para el estudio del derecho constitucional mexicano, México, Impren-

ta del Gobierno, 1871, p. 151 1MR Zarco, op. cit., p. 668. J6>Jdem. 166/dem. 167 !dem.

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so el que legislara, y los jueces los que hicieran la declara­ción, 168 todo lo cual produjo la modificación del texto pro­puesto, mismo que en buena medida recogió lo que hace a esta parte del texto.169 La segunda cuestión a debate fue la relativa a las competencias del Congreso "para estable­cer el derecho marítimo de paz y guerra". Las discusiones tuvieron que ver, ante todo, con lo absurdo de que el Con­greso "estableciera" ese derecho, tal como lo declaró Villa­lobos, 170 y finalmente fue corregido.

Otra y más interesante cuestión, fue la relativa al carác­ter del derecho marítimo, es decir, si el Congreso mexica­no podía o no ocuparse de esa materia. Zarco estimó que "las causas del almirantazgo tocan a Jos tribunales y no al Legislativo; y en cuanto al Derecho marítimo, si se trata de guerra, la autorización emana del Congreso. Si se trata de reconocer ciertos principios generales, o de reformas en las leyes de navegación, el Gobierno no puede celebrar tra­tados por sf mismo, sino que ha de sujetarlos a Ja revisión del Cuerpo Legislativo" .171 El diputado Barrera distinguió entre un "derecho marítimo internacional" y un "derecho marítimo interior", y que a éste se refería el texto propues­to; 172 García Granados lo inquirió por el sentido del "de­recho marítimo interior", a lo que Barrera respondió que "en materia de Derecho marítimo, cada Nación tiene la facultad de proclamar en. sus leyes, Jos principios que juz­gue conveniente adoptar"; Ruiz, sostuvo que Jo que la Co­misión propuso fue que el Congreso tuviera la facultad de resolver Jo relativo al derecho marítimo, y que esto debía

168 Ibidem, p. 671. 1�9 "Para reglamentar el modo en que deben expedirse las patentes de corso; para dictar

leyes según las cuales deben declararse buenas o malas las presas de mar y tierra, y para expedir las relativas al Derecho marítimo de paz y guerra" (cursivas de los autores).

110F. Zarco, op. cit., p. 668.171 Ibidem, p. 670. 172ldem.

1 El senado de la R.epúhlica y las relociones exteriores ------------------ 123

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quedar claro en el nuevo texto.173 En una interesante discu­sión final entre Mata y Zarco, el primero repitió sus ideas en favor de la posibilidad de que los diversos países pudie­ran establecer normas sobre el derecho marítimo; 174 el se­gundo, sostuvo que la idea de regular el derecho marítimo no podía quedar confiada a un país, que la idea de regulación de las aguas marítimas interiores sólo podía referirse a lagos como los de Chapala o Texcoco, y que si se quería regla­mentar algo en la materia, debía decirse "que el Congreso tenga la facultad de reglamentar la marina de guerra, de proteger y desarrollar la mercante, de reformar la ordenan­za de la armada" .175 Para terminar, Arriaga sostuvo la posi­bilidad de diferenciar entre "la alta mar y los mares territo­riales", sujetos estos "en todo a la jurisdicción del país en cuya posesión están".176

¿Qué elementos podemos extráer de esta discusión a efecto de determinar el sentido de la fracción a estudio? En primer lugar, y por lo que respecta al establecimiento de leyes que permitieran declarar buenas o malas las pre­sas de mar y tierra, no hubo mayor argumentación. ¿A qué se refería entonces el Constituyente con la expresión "presas de mar y tierra" ? En otras palabras, 1á qué tipo de fenómenos se aludía con esta expresión y, por lo mismo, qué tipo de cuestiones se querían regular mediante leyes del Congreso? La expresión "presa" tuvo a lo largo de va­rios siglos un sentido constante. Así, por ejemplo, y para considerar sólo el que corresponde al XIX, se entendía "el pillaje, botín o robo que se hace y toma ál enemigo en la guerra, así por tierra como por mar" .177 Por razones de con-

!13 Jdem. 174 Ibidem, p. 671. i;s Jbidem, pp. 673-674. 176/bidem, pp. 674-675. 177Por ejemplo, cfr. el sentido constante de esa voz en Diccionario de la lengua castella­

na compuesto por la Real Academia Esparlola, 4a. ed., Madrid, Viuda de !barra, 1803, p. 562;

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tinuidad semántica, es muy posible considerar que a este sentido se refirieron los Constituyentes de 1 824 y 1 856. Por lo mismo, las presas son los diversos bienes que con motivo de la guerra terrestre o marítima, un Estado toma de otro.178 Si esto es así, resulta que la facultad del Con­greso consiste en emitir las leyes por las cuales las auto­ridades administrativas y judiciales estén en posibilidad de declarar qué tipo de presas pueden ser tomadas por un Estado, y cuáles no. Frente a esta conclusión, finalmente podemos preguntarnos: iejerce el Congreso de la Unión una facultad en materia de relaciones exteriores cuando participa en el proceso de creación de la ley por la cual ha­brá de llevarse a cabo la calificación de las presas de mar y tierra? La respuesta depende, una vez más, del punto de vista adoptado. Cuando el Congreso participa en el pro­ceso de aprobación de la ley de calificación de presas, no determina el contenido de una norma de derecho interna­cional, concluye una etapa de su elaboración o crea una norma de derecho interno de cuya existencia dependa la aplicación de las propias normas de derecho internacio­nal. Mientras que con el ejercicio las facultades exteriores se producen efectos directos sobre el orden internacional (o un orden jurídico extranjero), el ejercicio de la facultad en cuestión únicamente lo produce de manera directa en el nacional. Por ello, y desde esta perspectiva, podemos decir que al regular esta primera parte de la fracción XIII del ar-

Diccionario de la lengua castellana por la Real Academia Española, lúa. ed., Madrid, Impren­ta Nacional, 1852, p. 683.

178La calidad jurídica de las presas, sin embargo, admitió en principio un sentido do­ble: en algunas ocasiones, se consideraron ligadas al corso (por ejemplo, cfr. "Novísima Reco­pilaci6n de las Leyes de España. t. ll, que contiene los Libros Quinto, Sexto y Séptimo", Los Có­digos Españoles concordados y anotados, Madrid, La Publicidad, 1850, pp. 218-220), mientras que en otras tenían un sentido autónomo y relacionado con la guerra (así, por ejemplo, M. Fernández Navarrete, Don Bias de Lezo (ed. de 1829), Madrid, Atlas, 1944, p. 160).

! El Senado de la Hepública y las relaciones exteriores ------------------ 125

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tículo 73, el Congreso de la Unión (y, por ende, el Senado) , no ejercen facultades en materia de reláciones exteriores.

Evidentemente, la anterior conclusión no puede signifi­car que el ejercicio de la misma facultad (o las normas pro­ducidas por ella), no puedan generar consecuencias indi­rectas en el orden internacional o, lo que es lo mismo, que las mismas normas no puedan ser consideradas desde esta última perspectiva. En efecto, al ser el derecho de presas una figura propia del derecho de los conflictos armados, existe toda una práctica y regulación internacional, que de­termina cuando una presa puede ser declarada buena o mala. La calificación de las presas corresponde a los tribunales de presas, cuyo origen se remonta a la Edad Media, cuando con motivo de la caída del Imperio romano, se provocó una situa­ción de total ilegalidad en alta mar. E� derecho internacional, la expresión presa se aplica actualmente a un barco captura­do, a la mercancía incautada, así como al hecho de apode­rarse de un buque de guerra.179 Cuando un buque mercante enemigo o neutral que realiza contrabando de guerra, 180 es capturado por un Estado beligerante, procede la calificación de la presa; el correspondiente tribunal de presas, declara­rá si la captura es válida o no. Las reglas de las presas ma­rítimas se aplican también, mutatis mutandis y a falta de normas específicas, a la presa aérea. Al no existir tribuna­les internacionales de presas, 181 corresponde a cada Estado

179Cfr. L. Oppenheim, Tratado de derecho internacional público, t. 11, vol. JI, "Contro­versias, Guerra y Neutralidad", Barcelona, Bosch, 1967, pp. 5, 1 1 , 18, 26 y ss.

180Dentro del derecho internacional púbtico, son el conjunto de bienes que por su naturaleza son propios para ser utilizados en fines bélicos y que se destinan a un beligeran­te por medio del transporte marítimo de propiedad privada. Cfr. H. Gracia, Del derecho de presa. Del derecho de la guerra y la paz, texto de la obra De iure praede y De iure befli ac pacis, P. Mariño (trad.), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987, pp. 21 y ss.

181 A principios del siglo XX se buscó establecer un tribunal de presas internacional, que sirviera como tribunal de apelación en ciertas materias: la Convención relativa al estableci­miento de una Corte Internacional de Presas, adoptada en La Haya el 18 de octubre de 1907, México !a ratificó el 27 de noviembre de 1909, pero nunca entró en vigor.

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determinar el órgano interno que se desempeñara como tribunal de presas; en nuestro caso, dicha función la desem­peña el Congreso. Uno de los objetivos que se busca con el establecimiento de un tribunal de este tipo, es que el Es­tado beligerante pueda protegerse contra las reclamacio­nes de estados neutrales relativas a la captura pretendida­mente injustificada de buques y bienes neutrales. Cada Estado está obligado por el derecho internacional, a promul­gar las leyes y reglamentos necesarios para que sus tribu­nales de presas estén de acuerdo con el derecho interna­cional.182 Actualmente también se reconoce el derecho de todo Estado de apresar, en alta mar, o en cualquier lugar no sometido a jurisdicción de ningún Estado, un buque o aeronave piratas 183 y detener a las personas e incautarles los bienes que se encuentren a bordo. Los tribunales del Estado que haya efectuado el apresamiento, podrán deci­dir las penas y las medidas que han de tomarse respecto de los buques, aeronaves o los bienes.184

Por lo que toca a la facultad de "expedir leyes relativas al derecho marítimo de paz y guerra", la cuestión es más clara dado el sentido de esas expresiones.185 ¿ La facultad de le­gislar en esta materia es o no de relaciones exteriores? La respuesta que cabe dar a esta interrogante admite, desde

l82L. Oppenheim, op. cit., pp. 28-2.9.183 Constituye piratería: "todo acto ilegal de violencia o detención o todo acto de depre�

dación cometidos con un propósito personal por la tripulación o los pasajeros de un buque privado o una aeronave privada y dirigidos: contra un buque o aeronave en alta mar o contra personas o bienes a bordo de ellos; contra un buque o una aeronave, personas o bienes que se encuentren en un lugar no sometido a jurisdicción de ningún Estado; todo acto de parti­cipación voluntaria en la utilización de un buque o una aeronave, cuando el que lo realice tenga conocimiento de hechos que den a dicho buque o aeronave el carácter de buque o aeronave pirata" (artículo 101 de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982).

184 Artículo 105 de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982.

18SR. Esquive!, "Ensayo para determinar el significado de la expresión "derecho marí­ti1no", desde el punto de vista constitucional" ,El .FOro, Sa. época, núm. 15,julio-septiembre de 1969, pp. 31 y SS.

1 El Senado de la Hepúbl!c;;1 y los relaciones exrerioros 127

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luego, la misma solución que hemos adoptado respecto de otras facultades, especialmente la relativa a la zona econó­mica exclusiva. Al legislar en materia de derecho marí­timo, sea de paz o de guerra, el Congreso no emite una norma de derecho internacional en tanto no tiene capaci­dad para establecer el sentido de las normas de conducta de los estados u organismos internacionales. Tampoco parti­cipa en las etapas del proceso creador de las normas inter­nacionales, ni las leyes mexicanas son necesarias para que, en principio, éstas generen sus efectos respecto del Esta­do mexicano.186

Esta conclusión tiene una corroboración actual en lo dis­puesto en la Ley de Navegación, 187 publicada en el Diario Ofi'cial de la Federación del 4 de enero de 1 994.188 En térmi­nos de lo dispuesto en su artículo 1 o., el objeto de la Ley es "regular las vías generales de comunicación por agua, la navegación y los servicios relacionados que en ella se pres­tan, la marina mercante mexicana, así como los actos, he­chos y bienes relacionados con el comercio marítimo", que­dando exceptuadas de sus disposiciones, "las embarcaciones y artefactos navales de uso militar pertenecientes a la Se­cretaría de Marina". Lo anterior no significa que las nor-

186Al analizar la fracción XV del artículo 72 de la Constitución de 1857, Mariano Coro­nado apuntaba el carácter nacional y, sobre todo, federal de tales atribuciones, fundado en el hecho de que, a su vez, derivaban de las facultades en materia comercial y de guerra. Al respecto, cfr. la edición de 1899 de sus Elementos de derecho constitucional mexicano (Se cita por la edición de Oxford University Press, México, 1999, p. 101).

187Esta ley derogó a la Ley de Navegación y Comercio Marítimo, la cual había sido publicada en el Diario Oficial de la Federación del 21 de noviembre de 1963.

ias Sobre el contenido que se le confería al derecho marítimo en el siglo XIX, don Jacin­to Paliares señalaba en la página 364 de su Derecho mercantil mexicano (1891): "En tiempos de paz el derecho póblico 1narítimo comprende: lo., los principios sobre libertad de comer­cio exterior é impuestos al mismo, tratándose del que se hace por !os puertos de cada nación: 2o., los principios ó reglas adoptadas por cada pueblo para naturalización de buques mercan­tes y obligaciones de sus capitanes y tripulación: 3o., las reglas relativas á naufragios, cho� ques, delitos cometidos á bordo de buques nacionales; y 4o., la jurisdicción que puede ejercer un país en buques mercantes y extranjeros surtos en aguas nacionales" (se cita por la edición facsimilar publicada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en 2002).

José Hainón Cossío D. ! Gabriela Rodríguez Huerta

mas de derecho internacional no determinen muchos de los contenidos de las normas nacionales en materia de dere­cho marítimo. Sin embargo, el que ello sea así no significa que el Congreso (y con ello el Senado) esté participando en la producción directa de una norma perteneciente al primer tipo de orden jurídico, sino actuando en los ámbi­tos y condiciones previstos o delegados por las normas del derecho internacional.189

Prohibiciones a los estados

El siguiente caso sobre el cual podría existir alguna duda en cuanto a los alcances de las facultades del Congreso de la Unión en materia de relaciones exteriores, se encuentra comprendido en la fracción III del artículo 1 18 constitucio­nal: "Tampoco pueden (los estados), sin consentimiento del Congreso de la Unión: Hacer la guerra por sí a alguna potencia extranjera, exceptuándose los casos de invasión y de peligro tan inminente, que no admita demora. En estos casos darán cuenta inmediata al Presidente de la Repú­blica."190 Este precepto da lugar a los siguientes supues­tos: uno, los estados pueden hacer la guerra a las poten­cias extranjeras, previo consentimiento del Congreso de la Unión; dos, pueden hacer la guerra sin consentimiento del Congreso, en los casos en que la invasión y el peligro sea tan inminente, que la defensa no admita demora; tres, que

1MPor considerar el problema a partir de un ejemplo doméstico, el hecho de que las autoridades locales estén obligadas a acatar lo dispuesto en una norma constitucional o fe­deral, no puede significar que esas autoridades o las nonnas que produzcan, pertenezca al orden constitucional o federal.

190Como se sabe, Ja idea de las "prohibiciones relativas" fue introducida en la Consti­tución de 1857, pues en la de 1824 todas ellas eran "absolutas" (art. 162). En las discusiones que llevaron a la redacción del texto de 1857, no se explican las causas de esta diferenciación (E Zarco, op. dt. , pp. 825-828), ni tampoco !as razones de la fracción Ill del artículo 112 del Proyecto, la actual fracción III del artículo 118 constitucional, ello debido a que el proyecto fue aprobado por unanimidad y sin discusión (ibídem, p. 828).

1 El Senado de la Repú!J!ica y los relaciones exteriores 129

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en ambos casos se informará de inmediato al Presidente de la República.

Sin ser éste el lugar para tratar de establecer el senti­do de cada uno de estos supuestos, cabe preguntarnos lo siguiente: ¿1a autorización que en el primer caso lleva a cabo el Congreso conlleva o no el ejercicio de una facultad en materia de relaciones exteriores? Para responder adecua­damente esta pregunta, antes debemos contestar otra: ¿qué es aquello que hace el Congreso en el caso de la fracción III del artículo 1 18 constitucional? A nuestro juicio, considera una situación especial enfrentada por un Estado, necesaria­mente distinta a la invasión o peligro inminente. Si es o no factible encontrar una situación en la que, por un lado, un Estado requiera la autorización del Congreso para enfren­tar a una potencia extranjera en condiciones diversas a la posibilidad de declaración de guerra por parte del Estado mexicano y, por la otra, que esa situación sea diversa a una invasión o peligro inminente para un Estado, es una cues­tión que aquí no toca resolver.191 Sin embargo, en el caso de que la misma pudiera darse, lo que debemos tener en cuenta es que, por un lado, el Congreso habrá de otorgar la autori­zación y, por el otro, que con base en ella el Estado miem­bro de la Federación podrá llevar a cabo la guerra. Eviden­temente la cuestión es si en el caso concreto la autorización es o no una modalidad específica de la declaración de guerra a que aluden las fracciones XII del artículo 73 y VIII del artículo 1 18, antes analizadas. Si éste es el caso,

191 Sobre este aspecto, cfr. R Tena Ramírez, op. cit., pp. 170 y ss; J. Gamas Torruco, üp. cit., p. 669. Sin embargo, lo absurdo de esta atribución puede provenir de que lo dispuesto en la Sección 10 del artículo 1 de la Constitución de los Estados Unidos, se tomó sin mucha reflexión de lo dispuesto en el párrafo quinto del artículo VI de! Acta de Confederación de1781. Ello puede afirmarse a partir del poco debate habido en e! Constituyente de Filadelfia respecto a la declaración de guerra por los estados, como se desprende de la lectura de los tres tomos de la recopilación hecha por Max Farrand (The Records of the Federal Convenh'on o/ 1 787, New Haven, Yale University Press, 1966).

José Rarnón cossío D. ] Gabricla Hodríguez Huerta

vale lo dicho sobre la propia declaración de guerra y, por lo mismo, la afirmación de que dentro de nuestra perspec­tiva inicial de derecho nacional, la facultad del Congreso de la Unión es de relaciones exteriores.

Sin embargo, y desde un punto de vista puramente es­peculativo, también podemos considerar que el consenti­miento dado por el Congreso a los estados para hacer la guerra a una potencia extranjera es una modalidad distin­ta, por lo que aquí cabría preguntarnos si en este supues­to remoto, la facultad ejercida por él al otorgar tal consenti­miento, es o no de relaciones exteriores. Bajo todos los supuestos mencionados, debemos contestar en el mismo sentido que en el párrafo anterior, sencillamente porque desde el punto de vista interno, la autorización otorgada al Estado que lleva a cabo la guerra a una potencia extranjera, es condición de la guerra misma. Es decir, y ante la prohi­bición relativa prevista en el artículo 1 18 (en comparación con la absoluta del 1 17), la cadena normativa que conduce al estado de guerra es el consentimiento del Congreso de la Unión y, por lo mismo, de los órganos del Senado. Si éste fuera el caso, deberíamos considerar que desde el punto de vista del derecho nacional, tal autorización es una condi­ción para la guerra y, por lo mismo, llena los estándares que nos hemos fijado para considerar a una facultad como propia de la materia de relaciones exteriores.

Extradición

En términos de lo dispuesto en el párrafo tercero del ar­tículo 1 19 constitucional, los estados extranjeros podrán solicitar la extradición de personas, mismas que "serán tra­mitadas por el Ejecutivo Federal con la intervención de la autoridad judicial en los términos de esta Constitución, los Tratados Internacionales que al respecto se suscriban

1 E! Senado de la Hcpública y las relaciones exteriores ----------------- 131

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y las leyes reglamentarias". En este sentido, la Constitución autoriza que las extradiciones se lleven a cabo mediante los tratados internacionales celebrados por el Estado mexica­no, o mediante las leyes expedidas al efecto por el Congreso de la Unión. La primera de las dos posibilidades la conside­raremos de manera genérica al estudiar los tratados en uno de los capítulos siguientes, de manera que en éste única­mente nos dedicaremos a las cuestiones relativas a la ley.192 Ya dentro de estas acotaciones, cabe preguntarse si la fa­cultad con que cuenta el Congreso (y con ello el Senado) para dictar leyes de extradición, puede o no considerarse de relaciones exteriores.193 Para no perdernos en amplias dis­cusiones, precisemos los términos de nuestra pregunta: ¿cuándo el Congreso emite la ley de extradición está pro­duciendo consecuencias directas o inmediatas en el orden jurídico internacional, o en órdenés jurídicos distintos al mexicano o, al menos, estableciendo las bases para la pro­ducción de estas consecuencias?

Para responder a la cuestión anterior, debemos comen­zar por preguntarnos que "sea" la extradición. La respues­ta a esta interrogante resulta más compleja de lo que a primera vista parece, pues el conjunto de definiciones que suelen darse tienden a describir los contenidos de las nor­mas de un orden nacional concreto,194 esto último debido a que sus peculiaridades son propias del derecho consti-

192Se trata, en principio, de una facultad implícita del Congreso, ello debido a que la mención hecha al Ejecutivo federal en el párrafo tercero del artículo 1 19, siempre en relación con lo establecido en la fracción XXX del artículo 73 constitucional. La única posibilidad deestimar la existencia de una facultad explícita estaría dada por la fracción XVI del propio artículo 73, ello en lo tocante a la posición de los extranjeros, lo cual de cualquier manera nos parecería enormemente remoto e inadecuado.

193Es preciso acotar que sólo nos referiremos a la extradición internacional o entre Estados, puesto que la llamada extradición interna o entre entidades federativas nacionales, no tiene dixnensi6n internacional.

194Por vía de ejemplo, cfr. L Brown!ie, op. cit., pp. 318-320; Oppenheim 's lnternational Law, pp. 948 y ss; Nguyen Quoc Dinh, P. Dalliery A. Pellet, Droit Jnternational Public, París, LGDJ, 1999, pp. 507�509.

José Harnón Cossío D. 1 Gabriela Rociríguez Huerta

tucional y administrativo de cada Estado.195 Para avanzar en lo que aquí nos interesa, consideremos directamente los términos de la legislación mexicana.196 La Ley de Extradi­ción Internacional Mexicana fue publicada en el Diario Oficial de la Federación del 29 de diciembre de 1975, y sus reformas publicadas en el mismo órgano en diciembre de 1984 y enero de 1994. Entre lo que conviene dejar precisado para efectos de nuestra pregunta, se encuentra lo siguien­te: la Ley se aplicará sólo en ausencia de tratado internacio­nal con el Estado solicitante (art. lo.) ; el objeto de la Ley es permitir el trámite y resolución de las solicitudes de extra­dición recibidas por un gobierno extranjero (art. 2o.); las solicitudes turnadas a las autoridades competentes de la Federación, estados o Distrito Federal, se tramitarán ante la Secretaría de Relaciones Exteriores por conducto de la Procuraduría General de la República (art. 3o.); se entre­garan a los estados extranjeros a los individuos en contra de los cuales "se haya incoado en otro país un proceso pe­nal como presuntos responsables de un delito o que sean reclamados para la ejecución de una sentencia dictada por las autoridades judiciales el Estado solicitante" ( art. So.) ; 197 cuando la extradición de una misma persona fuere solici­tada por dos o más estados y respecto de todos ellos fuere procedente, el acusado le será entregado al que lo reclame en virtud de un tratado, y en caso de que concurra esta circunstancia, a aquel en cuyo territorio se hubiere come-

195Jbidem, p. 318. 1% Por supuesto que no se trata de suponer siquiera que la nlisma no se encuentre in�

fluenciada de manera considerable por las disposiciones del derecho internacional, o que no se hayan estimado los contenidos de preceptos propios de otros órdenes nacionales. Por el con­trario, únicamente se trata de analizar de qué manera es que la extradición es considerada en el orden nacional mexicano para, de esa rnanera, saber si las actuaciones del Congreso pueden o no ser admitidas como expresión de las relaciones exteriores.

197Sobre este particular, G. Rodríguez Huerta, "La extradición de nacionales", Revis­ta .Nlexicana de Derecho Público-IT//ld, 2, octubre de 2001, pp. 161 y ss.

1 El Senado de la Hep(iblica y las relaciones ':ixteriores ------------------- 133

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tido el delito, y de concurrir ambas, a aquel que lo reclame por la comisión de un delito que merezca pena más grave o, finalmente, a aquel que lo hubiere solicitado primero (art. 12) ; la petición formal de extradición y los documen­tos en los que el Estado solicitante la apoye, deberán conte­ner la expresión del delito por el que se pide, las pruebas que acrediten el tipo y la probable responsabilidad de la persona reclamada,198 la serie de manifestaciones relativas a la reciprocidad y al otorgamiento de garantías en favor del inculpado al ser procesado en el país requirente a que se refiere el artículo 10 de la Ley, 199 la reproducción de los tex­tos legales del Estado extranjero en los cuales se defina el delito y determine la pena,200 el texto auténtico de la orden de aprehensión librada en contra del reclamado,2°1 y los datos que permitan la identificación del requerido (art. 16); Ja entrega de la persona reclamada se liará por la Procuradu­ría General de la República, previo aviso a Ja Secretaría de Gobernación, al personal autorizado del Estado que hu­biere obtenido la extradición ( art. 34).

En términos de lo acabado de mencionar, cabe pregun­tarnos si Jos órganos del Senado ejercen una facultad en materia de relaciones exteriores cuando determinan Jos su­puestos legales de extradición a ser realizados por diversas autoridades nacionales. La respuesta depende nuevamen­te del énfasis: si lo hacemos en la continuidad del proceso que arranca con la iniciativa de Ley de Extradición y con­cluye con la entrega del presunto delincuente, podemos afirmar que el Senado sí participa en el órgano complejo

198Semanario Judicial de la Federaci6n y su Gaceta, t, vm, mayo de 1998, Pleno, p. 131. 199Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a., t. xrv, octubre de 2001, Pleno,

p. 22. ZOO Sobre las consecuencias de no hacer !legar dicha información, cfr. Semanario Judi­

cial de la Federación, 7a., 205-216, Primera Sala, junio de 1986, p. 23. 201 Sobre los alcances de la justicia federal mexicana en este punto, cfr. Semanan'o

Judicial de la Federación, 8a., t. rv, colegiados, p. 250.

José Rarnón cossío D. 1 Ga!Jrie!a Rodríguez Hueria

que conduce a la emisión de normas resultantes del ejerci­cio de facultades exteriores. Si, por el contrario, ponemos el énfasis en el acto mismo de extradición, consideraremos que la dimensión internacional se reduce a él y el resto de los actos son estrictamente nacionales.202

Como ya lo señalamos, la solución debe proporcionar­se a partir de su poder explicativo: atendiendo al derecho internacional o al del país solicitante, lo relevante es saber si la extradición fue o no otorgada por los órganos juris­diccionales y administrativos competentes, por lo que la actuación de las Cámaras del Congreso puede parecer tan lejana, que no sea necesario considerarla como parte del proceso de formación de la norma que confiere Ja extradi­ción; si, por el contrario, entendemos que Ja autorización únicamente puede realizarse a partir de la actuación previa del Congreso, y que sólo ella permite la extradición, tendre­mos que considerarla a partir de Ja acción del propio Con­greso. En este segundo sentido, el Congreso participa en Ja creación de la norma que puede calificarse como resul­tado del ejercicio de una facultad en materia de relaciones exteriores y, como el Senado forma parte del Congreso, ca­bría hacer extensiva la calificación respecto de este último.

Para resolver esta cuestión, debemos recordar Ja preven­ción que expusimos en la parte inicial del capítulo 2: para los efectos perseguidos en este trabajo, habremos de dete­nernos en los aspectos y efectos que las facultades en ma­teria de relaciones exteriores producen en el orden inter­no, de ahí que las reconstruyamos a partir de los supuestos de éste. Desde este punto de vista, no podemos sino con-

202Por lo pronto, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia la ha definido como "el acto me­diante el cual un Estado hace entrega de una persona que se halla en su territorio, a otro Esta­do, que la reclama por tener ahí el carácter de inculpada, procesada o convicta por la comisión de un delito, a fin de que sea sometida a juicio o recluida para cumplir con la pena de muerte" (Semanan'o Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a., t. XIV, octubre de 2001, Pleno, p. 21).

1 El Senado cie !a Rep(1b!ica y las relaciones exteriores 135

136

siderar a las atribuciones de los órganos del Senado, en tanto parte del Congreso de la Unión, como de relaciones exterio­res, debido a que las mismas integran el proceso creador de normas que, finalmente, y de manera directa, afectan a un orden jurídico extranjero. Ello es así debido a que la po­sibilidad de cumplimentar un proceso normativo propio de un orden de este último tipo, depende finalmente de la actuación llevada a cabo por el Congreso de la Unión al emitir la mencionada ley de extradición. Dentro del enfo­que explicativo que hemos adoptado, debemos conside­rar que las atribuciones de las autoridades nacionales, sean éstas legislativas, administrativas o judiciales, pueden ser vistas como etapas dentro del proceso de realización de una norma de derecho extranjero o internacional y, por ello, y atendiendo a nuestra definición inicial, como de relaciones exteriores. La adopción de este punto de vista nos parece más pertinente, dada su mayor capacidad explicativa.203

Facultades de tipo innominado

Como se recordará, además de los casos en los que el Con­greso de la Unión cuenta con la facultad expresa de emitir leyes en materia de relaciones exteriores, abrimos un se­gundo criterio de clasificación. Aquel en el que el propio Congreso debe emitir un ley como consecuencia de la ce­lebración de un tratado internacional. Lo único que en principio se conoce es la posibilidad genérica de estableci­miento de las leyes, mas no así la materia de éstas. Se sabe que potencialmente el órgano legislativo (y dentro de él los órganos del Congreso, incluyendo a los del Senado) puede llegar a emitir una ley pero, prima facie, no se co­noce la materia respecto de la cual deba actuar, pues ello

203 En el mismo sentido, A. Gómez Robledo, Extradición en el derecho internacional. Aspectos y tendencias relevantes, México, UNAM, 2000, pp. 74 y ss.

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depende de Jo que quede previsto en el tratado interna­cional. Por decirlo de este modo, la actuación concreta del Congreso (y con ello del Senado) depende de los tér­minos del tratado internacional, de ahí que las facultades legislativas del Senado puedan considerarse innominadas. Para analizar adecuadamente esta posibilidad, es preciso responder a cuatro cuestiones: primera, i en qué consiste la "recepción"?; segunda, iqué consecuencias tiene la recep­ción en el orden interno?; tercera, iqué condiciones deben satisfacer los tratados internacionales para ser eficaces en el orden jurídico mexicano (normas de desarrollo) ?; cuarta, i por qué pude decirse que en los casos en que se exija una ley de desarrollo el Congreso (y el Senado) ejerce una fa­cultad legislativa innominada en materia de relaciones exteriores?

En lo tocante a la. primera pregunta, debemos comenzar distinguiendo entre la incorporación del derecho interna­cional, como el fenómeno general, y la recepción de los tra­tados internacionales, como fenómeno específico dentro de esta modalidad. La incorporación consiste en el con­junto de modalidades jurídicas que hacen que los órganos estatales queden obligados por el derecho internacional. 204

Existen una gran cantidad de modalidades de incorpora­ción del derecho internacional, algunas que se dan de for­ma inmediata y sin necesidad de reconocimiento alguno, tal como acontece, por ejemplo, con las normas de ius cogens;2º5 en otros casos, sin embargo, es preciso llevar a cabo deter­minados actos específicos para lograrla. Dentro de este

W4A. Remiro Brotóns et al., Derecho internacional, Madrid, McGraw-Hill, 1997, p. 356.

20SE! artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, define al ius cogens co1no las nonnas imperativas de derecho internacional general aceptadas y reco­nocidas por la comunidad internacional de estados que no admite acuerdo en contrario, y que sólo pude ser tnodificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

1 El Senado de !a República y las relaciones exteriores 137

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segundo conjunto, y en lo que aquí nos interesa, se encuen­tran los tratados internacionales, mismos que se incorporan al derecho nacional de dos maneras: mediante la "recepción automática" o mediante la "recepción especial".'06 En la primera de ella quedan comprendidos todos aquellos ca­sos en que los tratados obligan a los estados sin necesidad de que medie ningún tipo de acto adicional por parte de sus propios órganos, como no sea el acto mismo de celebración. Es decir, en todos aquellos casos en los que la mera cele­bración del tratado produce su plena obligatoriedad para las autoridades nacionales. En el caso de la "recepción es­pecial", por el contrario, además de la celebración del tra­tado se hace necesaria la emisión de un acto específico por parte de una autoridad nacional a efecto de lograr la obli­gatoriedad apuntada.'º' Ejemplos de esta segunda mo­dalidad lo constituyen la Gran Bretaña y otros países de la Commonwealth, toda vez que se exige la emisión de una ley específica, normalmente por parte del parlamento corres­pondiente. 208

Una vez que los tratados internacionales forman parte del derecho nacional, sea por la vía automática o la especial, se presenta un segundo e interesante problema desde la óptica del derecho nacional: i es posible la plena ejecución del tratado o, por el contrario, es necesaria la emisión de leyes (evidentemente internas) que la permitan? Aquí es­tamos ante la distinción entre los tratados "autoejecutivos" y los tratados que no lo son, tema éste de gran relevancia en el derecho internacional. Para no incurrir aquí en un equí­voco común, conviene introducir la distinción entre, por

206Nguyen Quoc Dinh, P. Da!lier y A. Pellet, op. cit., pp. 229- 230. 207 A. La Pergola, Constitución del Estado y nonnas internacionales, J.L. Cascajo et al.

(trads.), México, UNAM, 1985, p. 94. 2ºª1. Brownlie, op. cit, pp. 42 y ss; M. Akenhurst, Introducción al derecho internacional,

M. Medina Ortega (trad.), Madrid, Alianza, 1972, pp. 75-76.

José Ramón Cossío D. 1 -------------------- Gabriel<:l Rodríguez Huerta

una parte, la recepción, misma que se da desde el momen­to en que se hayan cumplido por el Estado celebrante las condiciones del correspondiente modelo, y las condiciones exigidas por el derecho nacional para que se dé el cumpli­miento o la eficacia interna del propio tratado. En este segun­do caso, bien puede suceder que la aplicación sea posible ipso facto por ser ésa la naturaleza del tratado (self-execu­ting), o sea necesaria la expedición de una ley (o de cualquier otro tipo de norma jurídica) para permitir su cumplimien­to, sencillamente porque este último requiera de determina­das normas de desarrollo cuya expedición quedó conferida a los órganos del Estado celebrante. El hecho de que el Es­tado nacional lo haga o lo deje de hacer, no es una cues­tión relacionada con el perfeccionamiento del tratado para efectos de su validez, sino concerniente a s_us posibilida­des de cumplimiento o incumplimiento y, por ende, del ámbito de la responsabilidad internacional. En este senti­do, puede decirse que si un Estado no cuenta con las dis­posiciones internas necesarias para lograr el cumplimien­to del tratado, él mismo estaría violando lo dispuesto en un tratado que expresamente estableciera la obligación del Es­tado de legislar. En algunas ocasiones se ha afirmado que no hay responsabilidad internacional por el comportamiento del Estado que incumple sus obligaciones mientras no se dé un elemento adicional, en particular el daño a otro Estado. En realidad la exigencia de la presencia de ciertos elemen­tos depende del contenido de la obligación primaria, por lo que no se puede establecer una regla general al respecto. Así, por ejemplo, la obligación que impone un tratado inter­nacional de promulgar un cierto tipo de legislación es viola­da por el hecho de no promulgar la ley, y no es necesario que otro Estado parte indique que ha sufrido un daño concreto debido a tal incumplimiento, como sería el caso de la obliga-

1 El senado de la Rcpúb!ica y las relaciones exteriores 139

140

ción de legislar que establecen la mayoría de los tratados sobre derechos humanos.209

Respecto a la determinación de en qué casos los tratados internacionales tienen un carácter self-executing y cuándo no, básicamente depende de dos criterios. Tratándose de los órdenes jurídicos europeos, suele considerarse el criterio derivado de la opinión consultiva emitida en marzo de 1928 por la Corte Permanente de Justicia Internacional, en el caso denominado "Competencia de los Tribunales de Dantzig". En ella, y a partir de la posición sustentada por Anzilotti, se determinó que los tratados son autoejecutivos siempre que los particulares puedan oponerlos directamente ante los tribunales nacionales. Este criterio ha sido reiterado con posterioridad en el propio ámbito europeo, de forma tal que es posible considerarlo vigente. 21º Tratándose del dere­cho estadounidense, en general puede afirmarse que los tratados tienen el carácter de autoejecutivos, atendiendo a la "intención" de sus redactores,'11 siempre que no requie­ran de una ley del Congreso para lograr, precisamente, su aplicación.212 Jackson lo dice con gran claridad: When the

209Un Estado incurre en responsabilidad internacional, por la promulgación de una legislación contraria a sus obligaciones internacionales, o por la falta de legislación necesaria para el cumplimiento de dichas obligaciones. En materia de perjuicios causados a los extran­jeros y a sus bienes, y en materia de derechos humanos, el contenido y aplicación del derecho interno serán a menudo pertinentes para la cuestión de la responsabilidad internacional. En cada caso se deberá analizar si las disposiciones de derecho interno son pertinentes, como hechos, para aplicar la norma internacional que proceda, o si están efectivamente incorpora� das de alguna forma, condicional o incondicional, en dicha norma. Véase CIDH, Responsabi­lidad int'ernac'ional por la promulgación y aplicación de leyes en violaci6n de la Convención (artículos Jo. y 2o. de la Convención Amen'cana sobre Derechos Humanos), oc-14/94, serie A, núm. 14, 1994.

210Por vía de ejemplo, cfr. la resolución de la Corte de Justicia de la Comunidad Euro­pea, del 5 de febrero de 1963, en el caso Van Gend en Loos. Igualmente, cfr. G. Bachelier, "Les régles nos écrites du droit international pub!ic et le juge administratif", Droit interna­tional et droit interne dans la ju1isprudence comparée du Conseil constitutionnel et du Conseil d'État, París, LGDJ, 1999, p. 32.

21 1 J.H. Jackson, The Jurisprudence of GATT & the wro, Cambridge, Carnbridge Uni­versity Press, 2000, p. 341.

212 Por ejemplo, cfr. L. Henkin, lnternational Law: Politics and Values, 1'he Hague, Martinus Nijhoff, 1995, pp. 68-71 ; S.A. Rlesenfeld, "The Doctrine of Self-Executing Treaties

.José Rarnón Cossio D. ! Gabriela Rodríguez Huerta

language is sufficiently precise and indicates that no further government action is needed to apply the treaty norms, a US court will be willing to conclude that the treaty is self­executing.213

Pasando a nuestro propio orden jurídico, podemos de­cir que, por una parte, tenemos un sistema de recepción automática de Jos tratados internacionales, ello en térmi­nos de Jo previsto en Ja primera parte del artículo 133 cons­titucional:

Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presi­dente de la República, con la aprobación del Senado, se­rán la Ley Suprema de toda la Unión.

En otros términos, los tratados internacionales forman parte de nuestro orden jurídico por el hecho mismo de haber sido aprobados por Jos órganos competentes sin que, por Jo mismo, se requiera de Ja emisión de una ley específica de recepción. Adicionalmente, en lo que se refiere a las posi­bilidades de cumplimiento de los tratados a nivel del de­recho mexicano, consideramos que con fundamento en el propio artículo 133 constitucional, el criterio es semejante al que se sustenta en Jos Estados Unidos: los tratados son autoejecutivos, siempre que su aplicación no dependa de una ley interna de desarrollo. De este modo, y a contran·o sensu, cabe afirmar que en los casos en Jos que el propio tra­tado requiera de una ley de desarrollo para lograr su aplica­ción, el mismo no tiene carácter autoejecutivo.

and U. S. v. Postal: Win at Any Price?", 74, Amen'can Journal of International Law, 4, pp. 901-902.

213/dem.

1 El Senado cte !a F{epúb!ica y las relaciones exteriores ----------------- 141

142

Es en el contexto de las tres respuestas anteriores donde debemos formularnos la última de las interrogantes plan­teadas: ¿por qué cabe afirmar que en los casos en que se exija una ley de desarrollo, el Congreso ejerce una facultad legislativa innominada en materia de relaciones exteriores? Las leyes de desarrollo deben darse en todos aquellos casos en los que los tratados no tengan el carácter de selfexecu­ting. Este último carácter depende de los términos del tra­tado, y no de una cualidad intrínseca a la materia o asunto a que el mismo se refiera. Por lo mismo, y al no ser posible conocer de antemano las leyes que van a requerirse para que el tratado sea aplicable, es preciso concluir que el Congre­so (y con ello el Senado) , cuenta con una atribución gené­rica para crear las leyes mediante las cuales sea posible darle a un tratado el carácter de autoejecutivo y, con ello, lograr su plena aplicación al interior de nuestro orden jurí­dico nacional. Finalmente, como el Congreso no sabe (a dife­rencia de cualquier otro caso en el que ejerza sus facultades legislativas), sobre qué materias debe legislar, podemos denominarlas como innominadas.214

Facultades de ejercicio "exclusivo"

Desahogadas las cuestiones relativas a las facultades que los órganos del Senado ejercen de manera conjunta (sea o no predominante) con Jos órganos de la Cámara de Dipu­tados, debemos volver sobre aquellas a las que dimos el nombre de "exclusivas" (stnCto sensu). Como se recordará, la única facultad del Senado que estimamos completamen­te exclusiva es el análisis de la política exterior desarrolla­da por el Ejecutivo Federal (art. 76, I, const.) , sobre Ja cual

214Esta facultad está, desde luego, !imitada al ámbito federal, de modo tal que si con motivo del tratado hubieran de darse leyes de desarrollo de carácter local, éstas correspon­derían a las legislaturas de los estados,

Josó Hamón Cossío D. 1 ------------------ Gabrie!a Rodríguez Huena

más adelante definiremos si tiene o no el carácter de rela­ciones exteriores. En el resto de los casos, ya se dijo, ejercen sus atribuciones en conjunción con otros, sean éstos de la colegisladora, el titular del Poder Ejecutivo o de la Adminis­tración Pública Federal. Por ello, llamaremos exclusivas lato sensu a las que ejerce sin la intervención de la Cámara de Diputados. Como antes se expresó, se está ante una cues­tión de grado de intervención, mas no ante una problema de esencia o plena exclusión.

En lo que sigue, y dedicando un capítulo a cada una de ellas, analizaremos los casos en los que se ha llegado a con­siderar que el Senado ejerce, en los términos apuntados, facultades "exclusivas", sean éstas stricto sensu, como es el caso del análisis de la política exterior (capítulo 4), o en colaboración con órganos estatales distintos a los de la Cá­mara de Diputados, o exclusivas lato sensu (celebración de tratados, ratificación de nombramientos y autorización de personas y de movimientos de fuerzas armadas) .'15

215 Al momento de concluir este trabajo, se encontraba en proceso de aprobación la iniciativa de reformas constitucionales mediante las cuales el Senado podría aprobar la juris­dicción de la Corte Penal Internacional. Respecto de casos concretos. En el momento en que, en su caso, dichas reformas entren en vigor, estaremos ante una nueva facultad en 1nateria de relaciones exteriores que habrá de ser analizada en términos semejantes a los propuestos en este libro.

1 El senado de !a República y las relaciones exteriores 143

CAPÍTULO 4

Análisis de la política exterior

LA PRIMERA pregunta que debemos formularnos sobre esta facultad del Senado de la República, es si la misma cabe o no dentro del tipo "relaciones exteriores". La pregunta tiene im­portancia en tanto que, desde un punto de vista, el conjunto de acciones que realizan los órganos del Senado limitan sus efectos al orden jurídico nacional; sin embargo, y en contra de lo acabado de expresar, la doctrina suele clasificarla como un ejemplo de las relaciones exteriores. Como la respuesta a tal cuestión depende de su cabal comprensión, primeramente 11evaremos a cabo ésta y después nos pronunciaremos sobre su carácter. Si bien es cierto que el problema con esta forma de proceder es que nos puede llevar a analizar un tema que, en rigor, no tiene cabida dentro de nuestro objeto de estudio, también lo es que constituye la única forma de enfrentarlo con seriedad.

Los SUPUESTOS CONSTITUCIONALES

Al aprobarse en la sesión del 15 de enero de 1917 el artículo 76 constitucional, la fracción I quedó redactada en los siguientes términos: "Son facultades exclusivas del Senado: I. Aprobar

145

14()

los tratados y convenciones diplomáticas que celebre el Pre­sidente de la República con las potencias extranjeras". Esta disposición permaneció sin cambio alguno hasta di­ciembre de 1977, fecha en que fue reformada y adicionada para quedar de la manera siguiente: "Son facultades ex­clusivas del Senado: I. Analizar la política exterior desarro­llada por el Ejecutivo Federal con base en los informes anuales que el Presidente de la República y el Secretario del Despacho correspondiente rindan al Congreso; además, aprobar los tratados internacionales y convenciones diplo­máticas que celebre el Ejecutivo de la Unión."

La nueva redacción se produjo como consecuencia de la llamada "reforma política" de 1977, de ahí que resulte necesario analizar con algún detalle la parte conducente. La iniciativa de reformas y adiciones a diversas disposiciones constitucionales, fue presentada ante la Cámara de Dipu­tados por el Presidente López Portillo el 4 de octubre de 1977, dándose la primera lectura dos días después. El texto propuesto fue idéntico al que actualmente se encuen­tra en vigor, y las razones señaladas en la exposición de mo­tivos pueden reducirse, básicamente, a lo siguiente: uno, que el Senado de la República tiene a su cargo aprobar los tratados internacionales y las convenciones diplomáticas celebradas por el Presidente de la República; dos, que tal atribución es congruente con su naturaleza orgánica en tanto "le confiere intervención en los asuntos que involucran al sistema federal en su conjunto"; tres, que la facultad de ana­lizar la política exterior será un complemento a las facul­tades con las cuales ya goza el Senado; cuatro, que dicha facultad complementaba lo dispuesto por los artículos 69 y 93 constitucionales.216 Las integrantes de las Comisio-

111.Derecltos del pueblo mexicano. 1Vléxico a través de sus constituciones, t. 1!, México, Cámara de Diputados�Miguel Ángel Porrúa, 1994, p. 377.

José H<.lrnón Cossio D. 1 ------------------ Gabrlcla Hoclrigucz 1-lucna

nes Unidas de Estudios Legislativos y Primera de Puntos Constitucionales de la Cámara de Diputados, sostuvieron en su dictamen ideas muy parecidas a las de Ja iniciativa a

efecto de justificar Ja adición: "el análisis de Ja política ex­terior viene a redondear aquella facultad que es congru­ente con su naturaleza orgánica, que justifica su intervención en los asuntos concernientes al sistema federal en su inte­gridad''.217 Aprobada la dispensa de segunda lectura, se abrió la discusión en lo general, no habiéndose pronunciado nin­gún diputado; igualmente, no se dio ningún tipo de discusión en Jo particular.218 Finalmente, Ja adición fue aprobada en la Cámara de Diputados por unanimidad de 167 votos.219

En la sesión ordinaria del 3 de noviembre de 1977 de Ja Cámara de Senadores, se dio cuenta del dictamen formulado por las Comisiones U ni das Segunda de Puntos Constitucio­nales y de Estudios Legislativos, Primera Sección, a la minu­ta de proyecto de decreto de Ja Cámara de Diputados rela­tiva a, entre otras modificaciones, una adición a Ja fracción I del artículo 76 constitucional. En este dictamen se expre­saron las consideraciones más sustantivas sobre Ja materia en cuestión, de ahí que convenga analizarlas con algún cui­dado. En primer término, y después de mencionar el sen­tido general de Ja reforma, se alude a la conveniencia de que el Senado "se pronuncie respecto de Ja dirección de Jos asuntos exteriores, que corresponden al Ejecutivo, como Jo dispone Ja fracción X del artículo 89 constitucional" .220 En segundo lugar, se dice que como México ha incrementado su participación en el ámbito mundial, a partir de Jos principios de autodeterminación, no intervención y solución pacífica

Zli Jbidem, p. 400. 218Jbidem, pp. 413 y ss. 2!9 Jbidem, p. 680. 210 Jbidem, p. 689.

1 El Senado de !a Fl.epública y l�J.5 rclacíones exteriores 147

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que siempre ha sustentado, resulta necesario que afronte con­juntamente con el Ejecutivo los problemas que afectan a la mayor parte de las naciones, ello por vía del análisis de la política exterior.221 En tercer lugar, y con base en lo ante­rior, se dice que el análisis de la política exterior implica conocerla en todos sus detalles, estar atento a las crisis que afectan nuestro mundo y nuestra época y velar porque los principios normativos de México continúen incrementán­dose. En cuarto lugar, que la convivencia internacional exige entender "que la filosofía política que en el aspecto exte­rior desarrolla el gobierno, conforma una sola estructura con la política interior".222 Finalmente, se repite el argumento de que la propuesta se aviene bien con la naturaleza orgá­nica del Senado, de ahí que "complementa y perfecciona de manera relevante y señalada las funciones de nuestro Cuer­po Colegiado" .'23

En la discusión en lo general no se dieron pronuncia­mientos sobre la propuesta de fracción I y, en la particular, sólo la intervención en pro del Senador Mendoza Berrue­to.224 Su primer pronunciamiento fue en el sentido de que la ampliación competencia! es congruente con la tan men­cionada "naturaleza 0rgánica del Senado". A partir de ahí, sin embargo, sostuvo argumentos novedosos dentro del pro­ceso: primero, que la dirección de la política exterior, era exclusiva del Ejecutivo federal; dos, que el otorgamiento de la facultad colocaría a México como "uno de los países más abiertos a la discusión pública de los asuntos relativos a la política exterior" ;225 tres, que esa apertura demostraba la ma-

21.!Jdem. 2221dem. Ulfdem. Z24 /bidem, p. 765. Ello aun cuando el senador Cabrera se había inscrito para participar

en el mismo sentido. 225 lbidem, p. 766. Esta conclusión la fundaba Mendoza Berrueto en un estudio realiza­

do por la Unión Interparlamentaria, mismo que a su juicio demostraba que del análisis de 56

José Ra1r16n Cossío D. 1 -------------------- Gabricla Hoc!ríguez Huerra

durez política del país y la vocación democrática de López Portillo;226 cuatro, que las funciones que habría de realizar el Senado, estarían a tono con la apertura política del país y la dinámica de las relaciones exteriores. 227 El proceso cul­minó con la votación unánime de 56 senadores.

Si analizamos en conjunto los argumentos vertidos por el Presidente de la República y los órganos de ambas cáma­ras del Congreso de la Unión, tenemos que reconocer que no es mucho lo que aportan para reconstruir el sentido dog­mático de la adición. Dentro de lo poco que puede inferirse, están las consideraciones que distinguen las facultades de dirección de la política exterior por el Ejecutivo federal, frente a la de análisis por parte del Senado, y a la adecuación de sus nuevas funciones a su "naturaleza orgánica". Con estos criterios difícilmente puede llevarse a cabo una reconstruc­ción jurídica puesto que, adicionalmente a la ausencia de otros elementos normativos relevantes, las preguntas de fon­do comienzan a partir de ellos. Ante todo, debe saberse cuál es el sentido de la expresión "analizar", sencillamente porque ésa es la conducta que debe realizar el Senado respecto de las acciones que en materia de relaciones exteriores realicen el Presidente de la República. La determinación de esta acti­vidad senatorial no puede, sin embargo, determinarse de forma a priori o, como gustan algunos juristas, con base en lo que disponga algún diccionario: lo primero, porque la deter­minación no tiene más mérito que la personal opinión de quien sustente el sentido; lo segundo, porque el lenguaje natural del diccionario no necesariamente corresponde

parlamentos, sólo unos cuantos jugaban algún tipo de pape! en la política exterior. Sus con­sideraciones, sin etnbargo, se agotan en la aprobación de tratados internacionales, y poco tienen que ver con otro tipo de acciones.

2Z6Jbidem, pp. 766-767. 127 Jdem.

1 El Senado de !<;1 Hcpúl)!ica y las relacíone$ exteriores ------------------ 149

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con el sentido técnico-jurídico del vocablo. La propuesta que hacemos para resolver este problema, consiste en ir ana­lizando los diversos elementos que conforman, si puede de­cirse así, la institucionalidad del análisis realizado por el Senado, para de esa forma ir estableciendo su sentido. En otros términos, proponemos avanzar en la determinación semántica por vía de la exploración institucional, y no supo­ner de antemano un sentido al cual deba ajustarse la dinámica normativa, sencillamente porque el sentido de la expresión "analizar" resulta de la totalidad de los elementos institu­cionales, y no del sentido autónomo de una expresión.

EL SENTIDO DE L/\ FACULTAD

Para iniciar nuestra exploración podemos partir, sin embar­go, del sentido gramatical de la palabra "analizar", mismo que de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, significa "hacer análisis de algo", mientras que en sus dos primeros sentidos, "análisis" significa "distinción y sepa­ración de las partes de un todo hasta llegar a conocer sus prin­cipios o elementos", y "examen que se hace de una obra, de un escrito o de cualquier realidad susceptible de estudio inte­lectual" .228 Lo que por lo pronto queda claro, es que "ana­lizar" comporta aquí la realización de una actividad por parte del Senado (in genere), respecto de ciertas acciones llevadas a cabo por el Presidente de la República en materia de política exterior.

Los órganos de análisis

1"ratando de ordenar los diversos temas y problemas que resultan de la fracción I, lo primero que queda definido en la

228Vigésima segunda edición, Madrid, Real Academia Española, 2001, p. 98.

José R.an1ón Cossío O. 1 ------------------ üc1briela Hodriguez Huerta

Constitución es que el análisis será hecho por el Sena­do.229 Como dijimos, esta expresión tiene que descompo­nerse, a su vez, en diversos órganos; en principio, en la Mesa Directiva, el Pleno y las comisiones pertinentes.230 La pri­mera de ellas, sencillamente por la realización del trámite legislativo que va de la recepción del informe,231 sus asig­nación a las comisiones competentes, y la realización de los procesos que deriven de las decisiones tomadas por las propias comisiones, como pueden ser las relativas a las ci­tas para que comparezca un Secretario de Estado, para solicitar aclaraciones o, inclusive, para someter al Pleno un punto de acuerdo, o acordar lo procedente respecto de la respuesta dada a éste. 232 A su vez, la actuación del Pleno derivará de las razones por las cuales les hayan sido enviados los informes a las comisiones, así como por !u dictaminado por ellas, lo cual determinaremos más adelante.

De forma más compleja, está la participación de las comi­siones. Evidentemente, y a primera vista, podemos mencio­nar desde ahora a la ordinaria de Relaciones Exteriores, en tanto su ámbito competencia! y su denominación expresa

229 Desde ahora conviene dejar señalado que la fracción presenta un cierto problema, en tanto que, por una parte, la información debe ser rendida ante el "Congreso'', mientras que, por otro, el análisis debe ser hecho exclusivamente por el Senado. En este sentido, y como más adelante habremos de precisar, debido a que la facultad del Congreso no es de las que deben ejercerse por el órgano unitario, es evidente que la infonnación puede ser otor� gada de manera individual a cada una de las cámaras, ello sin perjuicio de que la misma única1nente pueda ser analizada por la de senadores.

230De manera indirecta, sin embargo, participarían otros órganos, tales cmno los gruM pos parlamentarios, la Junta de Coordinación Política, o los senadores en lo individual.

231 Por vía de ejemplo, véase el oficio del 24 de octubre de 2002, mediante el cual la Subsecretaria para Temas Globales de la Secretaría de Relaciones Exteriores, da a conocer al presidente de la Mesa Directiva del Senado, diversos tópicos en materia de política exteM rior (Gaceta Parlamentaria, año 2002, núm. 76, martes 12 de novie1nbre).

zncfr., el oficio de 21 de abril de 2003, mediante el cual el director general de Enlace Político de la Secretaría de Relaciones Exteriores, informa al presidente de la ?\Ilesa Directiva del Senado sobre las determinaciones tomadas al punto de acuerdo de este órgano sobre la tcnninación del conflicto y la protección de los derechos humanos de la población iraquí (Gaceta Parlamentaria, año 2003, núm. 100, miércoles 23 de abril) .

1 El Senado <le !a Hcp(lbliC<:I y las relaciones exteriores 151

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en la Ley Orgánica, nos permiten su inmediata identifica­ción. Sin embargo, y adicionalmente, en la LVIII Legislatura, se ha creado otras que pueden tener relación, también, con la política exterior: de Asuntos Fronterizos; de Relacio­nes Exteriores, América del Norte; de Relaciones Exteriores, América Latina y Caribe; de Relaciones Exteriores, Asia Pacífico; de Relaciones Exteriores, Organismos Internacio­nales, y de Relaciones Exteriores, Organizaciones Exteriores No Gubernamentales Internacionales.233 En este sentido, y realizando por ahora una mera adscripción orgánica, cabe decir que las comisiones acabadas de mencionar tendrán, en principio, las competencias necesarias para analizar, de manera sustantiva, los informes de política exterior que sean remitidos al Senado. La afirmación acabada de hacer exige, desde luego, dos respuestas_: primera, saber en qué consiste tal análisis y, segunda, determinar si las acciones sustantivas de analizar sólo corresponde a las comisiones ordinarias acabadas de mencionar, o si pueden participar otras. La primera pregunta debemos responderla por ahora en términos formales, puesto que no hemos llegado a sa­ber en qué consiste, materialmente, el análisis de la polí­tica exterior. Desde este punto de vista, las actuaciones de las comisiones son sólo una etapa dentro de un complejo proceso de producción normativo, ello debido a que éste se realiza, fundamentalmente, mediante la producción de dic­támenes que en última instancia deberán ser conocidos por el Pleno.234 En lo tocante a la segunda, no es posible seguir considerando a las materias de la competencia de las comi-

233Directorio del Congreso N!exicano. LVII! Legislatura, 2000/2002, México, Nuevo Horízonte, 2001, pp. 449-452.

234 En el mismo sentido, L. Raigosa, "Las comisiones parlamentarías en el Congreso mexicano", Revista Mexicana de Estudios Parlamentados, vol. l , núm. 3, septiembre-diciem­bre de 1991, p. 179. Sin embargo, y por vía de excepción, también es posible encontrar algu­nos casos donde las actuaciones tienen un carácter final, co1no acontece con el acuerdo de 13 de septiembre de 2001, por el que !ajunta de Coordinación Política estableció las modalidades

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siones ordinarias como meros reflejos de las atribuciones de la administración pública federal. Por lo mismo, debe­mos aceptar la existencia de ciertos grados de discreciona­lidad en lo concerniente a la delimitación material y, por supuesto, a la posibilidad de que los "traslapes" que pudie­ran existir entre las diversas comisiones, sean resueltos ex­clusivamente por el Senado y, en particular, por la Junta de Coordinación Politica. De este modo, pueden darse casos en los que las Comisiones sean, efectivamente, de Relacio­nes Exteriores, pero también, y por razón de Ja materia, de Derechos Humanos, Agricultura y Recursos Hidráulicos, o darse la unión de dos o más comisiones con el mismo fin.

El objeto de análisis

La segunda cuestión tiene que ver con aqúello que sea el objeto del análisis; en otros términos, ¿qué es aquello que debe ser analizado por los órganos del Senado? En Ja frac­ción I del artículo 76 se dice que serán los informes anuales que el Presidente de la República y el secretario del Despa­cho correspondiente rindan al Congreso, sobre Ja actuación del Ejecutivo Federal en materia de "política exterior". Esta cuestión, aparentemente simple admite, sin embargo, dos formas de análisis. Una material, que se distinguiría por el hecho de que aquello que el Senado va a estudiar es Ja "po­lítica exterior" llevada a cabo por el Presidente de Ja Repú­blica"; otra, formal, concerniente al medio sobre el cual debe llevarse a cabo el análisis de las acciones en materia de "po­lítica exterior", i.e., por medio de los informes que rindan los sujetos mencionados.

de comparecencia de los secretarios de Estado a efecto de llevar a cabo el análisis del informe rendido por el Presidente de la República el día lo., y dispuso que los presidentes de las comisiones harían llegar los resultados del análisis directamente al Ejecutivo,

1 El Senado Oe la República y !as relaciones exteriores 153

154

Comenzando por el análisis material, en primer lugar debemos definir qué se entiende por "política exterior", ya que no necesariamente se identifica con el concepto de "rela­ciones exteriores" que hemos utilizado a lo largo de este trabajo.235 Si bien es cierto que existen una gran cantidad de conceptos sobre lo que debe entenderse por ese tipo de "política", de manera inicial podemos utilizar aquel que propone Gil Villegas: conjunto de acciones llevadas a cabo por un Estado en sus relaciones con otros estados y sistema de estados, las entidades culturales y económicas que éstos representan, así como con los organismos multilaterales.236 Si como marco general de referencia la anterior definición es útil, desde luego que debe ser precisada en términos de las situaciones o conductas que en nuestro país han sido con­sideradas como "política exterior" .237

Los objetivos internacionales de un país y, por tanto, su política exterior, son el resultado de un conjunto de con­diciones, algunas fijas como su historia o su situación geo­gráfica y, otras variables como el cambio del orden inter­nacional.238 Desde su independencia, México ha tenido una relación cautelosa hacia el exterior y su política interna-

225Ello es así en el sentido de que la segunda fue una definición postulativa que esta­blecimos para tratar de comprender la mayor parte de actos y procesos normativos Uevados a cabo por órganos mexicanos, rnientras que la primera bien puede referirse a acciones que no necesariamente conlleven la producción directa o inmediata de normas jurídicas.

236"El estudio de la política exterior en México: enfoques dominantes, temas principa­les y una propuesta teórico-metodológica", Foro Internacional, vol. XXIX, núm. 4, abril-junio de 1989, p. 568.

2'7Esta pregunta plantea un nuevo problema: {qué órganos deben haber considerado lo que "sea" propio de la política exterior? ¿El Ejecutivo Federal y el "Secretario del Despa­cho" al rendir sus informes, o el Senado al exigir que se le proporcione información sobre determinadas conductas? Sin embargo, la resolución del mis1no la dejaremos para después, específicamente en la parte final de este apartado.

23SLos países en desarrollo nacen a la vida independiente enfrentados a multitud de !ímitaciones tanto internas conw externas. La naturaleza del sistema internacional y espe­cialmente las características del medio regional constituyen las condiciones externas rnás importantes. En lo interno, !as lilnitaciones están en la geografía, el grado de desarrollo y la naturaleza del sistema político. El conjunto de estas condiciones restringe severamente el rango de opciones de su política exterior. B. Heredia, "La relación entre la política interna y

José H.aff1ón C:os.sío D. 1 Gabriela Rodríguez Huerta

cional ha sido sobre todo defensiva. Los ataques de que fue objeto nuestro país en el primer medio siglo de nuestra independencia produjeron una actitud cerrada, nacionac lista y defensiva frente al "exterior", considerado por mu­chos como la causa de todos nuestros males. Durante la dictadura de Díaz, las relaciones internacionales se esta­bilizan. Se precisan tanto las fronteras del norte como del sur con la celebración de tratados con Guatemala, Gran Bre­taña y Estados Unidos; en los diversos foros internaciona­les en que participa, nuestro país manifiesta su oposición a la intervención armada como medio para obtener el pago de la deuda pública y se pronuncia a favor de la solución pacífica de las controversias; sin embargo, en general, el gobierno de Díaz siguió una política internacional sumi­sa.239 Durante el periodo revolucionario, se fueron gestando nuevos postulados; sin embargo, durante el mismo la po­lítica internacional estuvo determinada por la política in­terna, los grupos revolucionarios buscaron el apoyo de las potencias para enfrentarse con sus enemigos. A partir de entonces y hasta 1940, se procuró aislar al país para con­solidar el poder en la esfera interna. El principio regente fue el de no intervención. México se mantuvo alejado del esce­nario internacional y concentró su relación con los vecinos más próximos.240 El carácter presidencialista del Estado mexicano, hizo que por mucho tiempo, la participación de otros poderes y de la opinión pública en la elaboración de la política exterior, fuera muy reducida. El Presidente de la Re­pública y la Secretaría de Relaciones Exteriores mantuvieron

política exterior: una definición conceptual. El caso de México", en E. Garza Elizondo, (comp.), Fundamentos y prioridades de la política exterior de México, México, El Colegio deMéxico, 1986, p. 122.

239]. Castañeda, Obras completas, t. m, México, Secretaría de Relaciones Exteriores, El Colegio de México, 1995, p. 41.

240B. Heredia, op. cit. , p. 127.

1 El Senado <k; la República y las relaciones exteriores 155

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por mucho tiempo el monopolio de la política exterior. Ello explica que en varias ocasiones (República española, Se­gunda Guerra Mundial, Cuba) se haya seguido cierto curso en la política internacional a pesar de la evidente desapro­bación de ciertos sectores de la opinión pública.241 A partir de la década de los setenta, la Secretaría de Relaciones Exteriores pierde su monopolio sobre la política exterior y las entonces Secretarías de Hacienda y Crédito Público y de In­dustria y de Comercio, junto con la Secretaría de Gober­nación, empiezan a jugar un papel importante en la toma de decisiones de política internacional, ya que ésta se condi­ciona a factores económicos.242 Sin embargo, no es sino hasta la década de los noventa cuando el Senado de la República tiene una participación más activa en cuestiones relacio­nadas con la política exterior.243

La política exterior de México está dirigida a la defen­sa de los intereses nacionales y la defensa de los valores permanentes de la humanidad, es por ello que se apoya en el derecho internacional, con la confianza en el valor de la norma jurídica como sustento de la convivencia entre los estados. Los objetivos de la política exterior e interior no son disociables;244 sin embargo, los objetivos de la misma han sido

241 lbidem, p. 129. 2"2 La liberalización econóxnica en México cambió las prioridades de la política exterior.

Actualmente la participación de la burocracia en la toma de decisiones en el Poder Ejecutivo es más compleja porque, aden1ás de la Secretaria de Relaciones Exteriores, otras agencias (secre� tarías y sus órganos subordinados) participan en la formulación e "implementación" d) la polí­tica exterior. A. Gámez Vázquez, "Política interburocrática en la política exterior de México, 1988-1994'', Fbro Internacional, vol. XVL, núm. 3, México, julio-septiernbre de 2001, p. 483.

243El sistema de comparecencias impulsado por el presidente Zedillo, como medio para analizar el informe, sin duda propicio un mayor diálogo entre el secretario de Relaciones Exteriores y el Senado. En 1996, el presidente de la Comisión de Relaciones Exteriores del Senado, Fernando Solana, propuso inicialmente responder a la "Ley Helms-Burton" con una ley "antífoto" o espejo desde México.A. Covarrubias Velasco, "México: crisis y política exterior", Foro Internacional, vol. XXXVI, núm. 3, México, julio-septiembre de 1996.

244G. Massa, "El derecho internacional, la política exterior de México, la Constitución y la moral internacional", Responsa, año 1, nútn. 5, México, mayo de 1996, p. 13.

José Han1ón cossío D. 1 G(1brie!a Hodríguez Huerta

determinados sexenalmente.'45 La política exterior debe coad­yuvar a la creación de condiciones externas, que favorez­can el desarrollo, económico, social y político de México.

Si bien, la política exterior es desarrollada y definida por el Poder Ejecutivo, el Senado de la República debe partici­par más activamente y corresponsabilizarse con el mismo en la buena marcha de los asuntos internacionales de México. Esto es así porque en su conformación estuvo presente el propósito, compartido por todos los parlamentos del mun­do, de destruir aquella máxima según la cual la diplomacia es asunto de los príncipes y no de los pueblos.246 "Uno de los grandes retos del Senado de la República es ejercer su carácter de supervisor y, al mismo tiempo, forjador de la polí­tica exterior ( . . . ) , la política exterior no es más que la exten­sión del ejercicio de nuestra soberanía populai: y nacional."247

U na vez determinadas las acciones que se han consi­derado propias de la política exterior, cabe concluir que, con independencia del otorgamiento de la información (asunto este que enseguida pasamos a analizar), el Senado puede analizar (para efecto de los fines que también luego preci­saremos) todas las acciones llevadas a cabo por el Presidente

245 La política exterior que el actual gobierno de México está instrumentando responde a un conjunto de nuevas prioridades en la esfera internacional. Al poner al día su política exterior, pretende actualizar sus relaciones con otros estados y su presencia en el escenario mundial con base en el cambio político inaugurado el 2 de julio de 2000. El nuevo orden mun­dial, la complejidad de los fenómenos internacionales y el desbordamiento de Jos nacionales es tal que la participación vigorosa y audaz en la elaboración de un nuevo sistema de reglas y normas es la mejor opción para países co1no México. J. Castañeda, "El nuevo activismo inter­nacional mexicano", Revista mexicana de polftica exterior, núm. 65, México, julio-octúbre de 2001, p. 46.

z;<> R. Green Macías, "Estrategias de diversificación de la política exterior: el papel delSenado de la República", Diálogo y debate de cultura politica, aflo 1, núm. 3, octubre de 1997-enero de 1998, p. 203. Una forma de participación importante en materia de política exterior es la participación del Senado en los foros parlamentarios permanentes, como la "Unión Par­lamentaria", el "Foro Parlamentario Asia-Pacífico", el "Foro Parlamentario para !as Américas" y la "Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa", por eje1nplo.

Z47J. Calderón Salazar, "El Senado de la República y los retos de la política exterior mexi­cana", Revista del Senado de la República, vol. 5, núm. 14 enero-marzo de 1999, pp. 17-18.

1 El Senado de la Hepl1tJlica y !as relaciones exteriores --------------------- 157

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de la República en lo tocante a: relaciones bilaterales, relacio­nes regionales, participación en foros, conferencias interna­cionales, cooperación internacional, participación de México en organismos internacionales, tanto regionales como uni­versales (y en sus órganos, Consejo de seguridad), seguridad internacional, comercio internacional, promoción de los inte­reses nacionales en los foros internacionales, derechos huma­nos, migración, medio ambiente, etcétera.

Pasando ahora al aspecto formal, y atendiendo sólo a la literalidad del precepto constitucional, podríamos consi­derar que, uno, sólo se alude al informe que el Presidente de la República rinde ante el Congreso de la Unión en tér­minos del artículo 69 constitucional y, dos, a los informes complementarios a ese informe que rinda el Secretario de Relaciones Exteriores. 248 Esta lectura plantea, sin embargo, varios problemas, unos derivados del estudio sistemático de la Constitución, y otros de la práctica que puede observar­se en la materia. Desde el primer punto de vista, tenemos que, por una parte, no existe ningún tipo de vinculación, además de la obligación genérica de rendir un informe anual, para determinar que el Presidente deba informar al Congreso utilizando la vía del artículo 69 constitucional. Dado que ambas obligaciones tienen sus formas y supues­tos en diversos preceptos, y entre ellos no existe ningún tipo de relación, podría estimarse que no es posible suponerla de manera arbitraria. Sin embargo, y por otra parte, también resulta posible suponer que la relación entre la obligación impuesta al Presidente y al Secretario del Despacho en la fracción I del artículo 76, debe darse por la vía del artícu­lo 69, sencillamente porque el informe debe rendirse al Con-

248Esto último, de manera particular, a través de las comparecencias a que alude el primer párrafo del artículo 93 constitucional, sencillamente porque ellas guardan la misma periodicidad que el informe presidencial.

José Harnón Cossío O. 1 ------------------- Gabricla Rodríguez Huerta

greso, ello con independencia de cuál sea el órgano compe­tente para analizarlo.249

Ante la dificultad de determinar así, in vacuo, cuál es la solución "adecuada", parece conveniente hacerlo en tér­minos de su operación institucional. Si analizamos, por ejemplo, lo acontecido en la LVIII Legislatura, tenemos que adicionalmente a la presentación de las cuestiones de política exterior por el presidente Fox dentro de su infor­me de gobierno (art. 69, const.), el Senado ha recibido una multiplicidad de información por parte de diversas autoridades, respecto de temas muy variados y fuera del periodo previsto en la fracción I del artículo 76. En efecto, y por lo que toca a las autoridades, en ocasiones han sido presentados, por ejemplo, por el subsecretario de Rela­ciones Exteriores;250 por el subsecretario para Temas Glo­bales de la Secretaría de Gobernación;251 por la dirección general de Gobierno de la Secretaría de Gobernación, a par­tir de lo enviado por la dirección general de Enlace Político de la Secretaría de Relaciones Exteriores, 252 y por el propio Director General de Enlace Político de la Secretaría de Re-

249Si analizamos los informes de gobierno de quienes han ocupado el cargo presidencial a partir de 1977, tenemos, sin embargo, los siguientes resultados: López Portillo, dio cuenta por la vía de "informes comple1nentarios", de la situación de la política exterior; De la Madrid lo hizo en un apartado específico dentro de su informe general; Salinas de Gortari, presentó anexos en los que presentó sus acciones en materia de relaciones exteriores; Zedilla lo hizo dentro de la parte genera! de sus infonnes, al igual que lo ha venido haciendo Vicente Fox.

2snoficio del 6 de diciembre de 2002, por el que se informa que el punto de acuerdo del Senado de la República del 12 de noviembre, por el que se exhortaba al titular del Ejecutivo federal a instruir a la delegación mexicana ante la ONU a ratificar la posición de México a favor del levantamiento del embargo económico a la República de Cuba, fue tomado en cuenta du­rante el proceso de análisis y evaluación que esa dependencia realiza sobre la resolución de la Asamblea General de la ONU.

251 Oficio del 25 de novieinbre de 2002, por el que se retnite información sobre las acti­vidades de mayor relevancia realizadas al 21 de noviembre de 2002.

252Informe de resultados de la visita de Estado a Chile del presidente Fox, informe de la décirna reunión de Jefes de Estado y de Gobierno del Grupo de Río, e infonne de la visita de Estado del Presidente Fox a los estados Unidos, de fecha 23 de octubre de 2001.

1 El Senodo ele !a Hepúl;Ho:.i y las re!acíones exteriores 159

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laciones Exteriores.253 En cuanto a los temas, están los casos de cumplimiento de puntos de acuerdo aprobados por el Se­nado,254 la información entregada al Senado por la Secreta­ría de Relaciones Exteriores por conducto de la Secretaría de Gobernación, a partir de la solicitud hecha por el propio Se­nado sobre la participación de México en el Consejo de Segu­ridad de las Naciones Unidas,255 por citar sólo dos ejem­plos. Finalmente, y en lo que hace a la periodicidad de la información presentada, al analizar los dos puntos ante­riores pudimos desprender que no está sujeta a ninguna periodicidad, de forma tal que puede estar en relación con el periodo por el cual desea informarse,'56 la realización de una actividad concreta por la cual se informa,257 o con el tiempo de cumplimiento del requerimiento hecho por el Senado.258

Este somero análisis nos lleva a concluir dos cosas en cuanto a la forma que debe asumir el objeto de análisis: que una modalidad son los informes rendidos al Congreso de la Unión por el Presidente de la República en términos del artículo 69 constitucional, y otra los informes que el "Secre­tario del Despacho" envíe al Senado. Desde esta conclusión

253Informe de Ja visita del presidente f<Ox a Nueva York para participar en el debate general de la Asamblea General de las Naciones Unidas, celebrado del 8 al 1 1 de noviembre de 2001.

ts4 El ya citado oficio del 6 de diciembre de 2002, por el que se informa que el punto de acuerdo del Senado de la República del 12 de noviembre, por el que se exhortaba al titular del Ejecutivo federal a instruir a la delegación mexicana ante la ONU a ratificar la posición de México a favor del levantamiento del embargo económico a !a República de Cuba, fue toma­do en cuenta durante el proceso de análisis y evaluación que esa dependencia realiza sobre la resolución de la Asamblea General de la ONU.

2550ficio del 24 de septiembre de 2002 (Gaceta Parlamentaria, año 2002, núm. 64, martes lo. de octubre).

ZS6Qficio del 25 de noviembre de 2002, por el que se remite información sobre las· ac� tividades de mayor relevancia realizadas al 21 de noviembre de 2002.

257 Oficio del 22 de mayo de 2002, por el que a nombre de la Secretaría de Relaciones Exteriores, el director general de Gobierno de la Secretaría de Gobernación, informa al Se­nado de la gira presidencial realizada del 14 al 18 de 1nayo del mismo año, al Reino de Bélgica, al Parlamento Europeo, al Consejo de Europa y a Va)encia, así como de su participación en la Cumbre de Ja Unión Europea, celebrada en Madrid.

2580ficio del 24 de septiembre de 2002 (Gaceta Parlamentaria, año 2002, núm. 64, martes lo. de octubre).

José Hamón Cossío D. ! Gabrie!a Rodriguez Huena

parcial, aparece una nueva interrogante: fa qué tipo de in­formes se refiere la fracción I del artículo 76? o, en términos más amplios, ¿existe obligación del Ejecutivo y del "Se­cretario del Despacho" de rendir toda la clase de informes que hasta ahora viene rindiendo en materia de "política exterior" ? La respuesta es desde luego importante, pues de ella dependerá la extensión de las consecuencias de la ren­dición o falta de ella. A nuestro juicio, y desde un punto de vista estricto, como deben ser analizadas las obligaciones en tanto condiciones de Ja sanción, el único tipo de informes que deben otorgarse con fundamento en la Constitución, son los anuales por parte del Presidente de Ja República y del "Secretario del Despacho". Ello no obsta, sin embargo, para que las mismas autoridades entreguen, como de hecho lo han venido haciendo, informes periódicos acerca de las acti­vidades realizadas en esa materia, o informen por acciones concretas u otorguen las peticiones formuladas por los órganos senatoriales. La única cuestión estriba en que, a nuestro juicio, la falta de otorgamiento de información en las últimas condiciones apuntadas, en modo alguno signi­fica el supuesto de una sanción, ni tampoco conlleva Ja fa­cultad del Senado para exigirla, por ende, de mar.era obli­gatoria. El que hasta ahora se hayan otorgado informes en las condiciones acabadas de apuntar, y el que se obsequien peticiones es, sin embargo, un buen síntoma de colabora­ción entre poderes,259 y un avance en la construcción de un entramado institucional más complejo.260

is9 Sobre la pertinencia de esta última posibilidad, cfr. R. Green Macías, "Estrategias de diversificación de la política exterior: el papel del Senado de la República", Diálogo y debate de cultura poiftic.a, año 1, núm. 3, octubre de 1997-enero de 1998, pp. 202-216.

260Una cuestión distinta, aun cuando relacionada con la anterior, tiene que ver con las atribuciones que el artículo 7o., fracción XI del Reglamento Interior de la Secretaría de Re­laciones Exteriores, le otorga al secretario, para "dar cuenta al Congreso de la Unión del estado que guarda la Secretaría y comparecer ante cualquiera de las Cámaras cuando para ello sea requeri�o, en cuinplimiento de lo establecido en el artículo 76, fracción I, de la

1 E! Senado de la Hepúblico y !as relaciones exreriores ------------------- 161

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Esta conclusión plantea, sin embargo, otra interrogante: ¿qué facultad tendría el Congreso para exigir la informa­ción en todos aquellos casos en los que el Presidente de la República llevara a cabo acciones que, a su juicio, pudie­ran considerarse de "política exterior" y respecto de las cua­les no fuera informado ?261 La pregunta es importante da­do que además de que no podría realizarse el análisis, las posibles respuestas presentarían problemas de importan­cia: por un lado, podría decirse que el Congreso estaría en posibilidad de conocer de cualquier acción de política exterior llevada a cabo por el Ejecutivo federal o su admi­nistración pública (ello con independencia de que se le rin­diera informe) , con lo cual se desconocería la literalidad de la fracción I del artículo 76; por otro lado, podría sostenerse que el Senado únicamente debienrconocer de las acciones que le fueran informadas por tales órganos, con lo cual la omisión sería razón suficiente para evitar la participación del propio Senado. En nuestro orden jurídico no existe respuesta ad hoc para este problema. De cualquier manera, vale la pena señalar que en caso de darse un conflicto res­pecto al otorgamiento de la información al Congreso, le correspondería a la Suprema Corte de Justicia decidir en favor del Presidente y del "Secretario del Despacho", o del

Constitución . . . " (Dian'o Oficial de la Federación del 10 de agosto de 2001). Como puede verse, en este caso se impone al secretario la obligación de informar y comparecer, lo cual, primero, debe realizar ante ambas cámaras y, segundo, debe hacerlo en ténninos de la frac­ción l del artículo 76. La obligación impuesta al Secretario por vía reglamentaria, no modifi­ca las condiciones acabadas de apuntar sobre el carácter de la obligación, sencillamente porque el reglan1ento no introduce ningún elemento en tanto se adecua a lo previsto en la Constitución.

261 La pregunta debe hacerse en térrainos del Congreso, y n�. del Senado, pues es elprimero el que tiene la posibilidad de recibir la información, y el segundo sólo de analizarla. Sin embargo, y como la facultad de! Congreso de recibirla no es de las que la Ley Orgánica considera deben ejercerse de manera conjunta por el órgano (unitario) "Congreso de la Unión", debemos considerar que la entrega puede ser hecha a cualquiera de las cámaras por separado.

José Ramón cossío D. j --------------------- Gabrie!a Roclríguez Hucna

Senado de la República, ello en términos del inciso e) de la fracción I del artículo 105 constitucional.262

Los órganos analizados

Una vez que sabemos qué tipo de conductas suelen deno­minarse de "política exterior", y qué órganos están obli­gados a rendir los informes, una pregunta más es la relativa a la identificación de los órganos facultados para realizar acciones en materia de política exterior susceptibles de ser analizadas por el Senado. La cuestión, en principio, parece estar resuelta en la fracción I del artículo 76, en tanto se determina que el objeto de análisis es la "política exterior desarrollada por el Ejecutivo Federal". En este sentido, parecería que sólo lo realizado por el titular del órgano unipersonal "Presidente de los Estados Unidos Mexicanos" (art. 80, const.), debe ser objeto de información, y que la misma debe hacerse llegar al Congreso por él mismo y por el Secretario del Despacho para efectos de su análisis por el Senado.

Esta conclusión admite, sin embargo, varias precisio­nes. La primera, es que la adición de 1977 partió, o de un diagnóstico equivocado sobre el ejercicio de la "política exterior", en tanto asumió que toda ella era ejercida por el Presidente de la República o confundió las expresiones "Ejecutivo Federal" y ''Administración Pública" ( centrali­zada, primordialmente). Aludimos a la primera confusión, por el hecho de que si no se asimilaron los conceptos "Pre­sidente de la República" y ''Administración Pública", ello

262 Atendiendo a la forma en que la Suprema Corte ha resuelto varios conflictos com­petenciales, podríamos pronosticar que le daría la razón al Senado, ello debido a que suele apelar a nociones tales como el "espíritu del legislador" o el telos normativo. Al respecto, cfr. J.R. Cossfo, La teoría constitucional de la Suprema Cwte de Justicia, México, Fontainara, 2002, especialmente en la parte final del capítulo m.

! El Senodo de la República y Jus relaciones exteriores 163

lf/l

significa que se partió de la idea de que el Presidente ejer­cía la totalidad de la política exterior. En éste sentido, ¿para qué admitir la posibilidad de análisis del Senado sobre cualquier acción de política exterior si, a final de cuentas el Presidente, en tanto jefe de Estado, concentra la totalidad de las facultades en esa materia? Si esta fue el entendi­miento subyacente, evidentemente existe un equívoco: una cosa es que el Presidente, en tanto Jefe de Estado, ejerza la representación del Estado mexicano, y otra muy distin­ta que la totalidad de las conductas en materia de política exterior o relaciones exteriores, se ejerzan directamente por él. En segundo lugar, si se asimilaron los conceptos "Eje­cutivo Federal" y ''.Administración Pública", ello significa que se partió de la idea de que la política exterior podía ser ejercida, además de por el propio. Presidente, por cierto número de órganos de la administración pública federal (art. 90, const.). En este sentido, resultaría que los infor­mes tendrían que ser presentados por el Presidente o por el Secretario del Despacho, respecto de las conductas que en política exterior llevaran a cabo cualquiera de esos ór­ganos. La solución a este problema de interpretación, nue­vamente, no es de fácil respuesta, ya que, por una parte, el sentido literal pareciera sustentar la primera solución, mien­tras que, por otra, la práctica institucional en materia de ren­dición de informes pareciera hacerlo, parcialmente, sobre la segunda. Si para emitir nuestra respuesta atendemos a estos dos extremos, nos parece que la solución debe darse en el sentido de entender que las acciones por las cuales debe informarse, son aquellas que ejercen una pluralidad de órganos, y no sólo el Presidente de la República. Esta solu­ción no sólo se aviene a las prácticas institucionales, asunto que por lo demás no sería suficiente para conferirle el ca­rácter de "correcta", sino que puede ser obtenida a partir

Josó Han1ón Cossío o. ! ------------------ Gabriela Rodrlguez Huen<"l

de la utilización de diversos métodos interpretativos exclu­yendo, claro está, al literal. iPor qué razón? Porque a partir

· de varios de ellos podría entenderse que el Senado debeconsiderar el mayor número de posible acciones en Ja ma-teria, y no sólo aquellas que específicamente sean realiza­das por nuestro Jefe de Estado.

Una cuestión diversa es la relativa a lo que deba enten­derse por "Secretario de Despacho". No se trata, desde lue­go, de un problema relacionado necesariamente con el objeto del análisis (aun cuando cualquiera que sea debe­mos admitir que sus conductas puedan serlo en términos del primer párrafo el artículo 93 constitucional) , sino de la determinación del órgano que deba rendir los informes sobre las conductas del "Presidente de Ja República". iEI "Secretario de Despacho" es siempre el de Relaciones Ex­teriores, o puede serlo aquel que, en términos de Ja parte final del párrafo anterior, ejerza acciones que puedan ser consideradas de "política exterior"? En principio es sólo el primero, en tanto viene determinado expresamente en la ya citada fracción XI del artículo 7o. del Reglamento Inte­rior de la Secretaría de Relaciones Exteriores. Por lo demás, esta solución no contradice lo sostenido en el párrafo an­terior, pues el secretario de Relaciones Exteriores es sólo el conducto para remitir los informes del "Ejecutivo Federal" (lato sensu) .

Los criterios de análisis

Si hasta aquí hemos podido estimar que el análisis de Ja polí­tica exterior significa examinar los informes rendidos por el Presidente o por el secretario de Relaciones Exteriores sobre las conductas que diversos órganos realicen en esta materia, debemos determinar ahora qué criterios deben

1 El senado de la HepúbHca y las relaciones exteriores 165

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seguirse para llevar a cabo ese examen. Sobre este particu­lar, podemos identificar las siguientes categorías: primera, las disposiciones constitucionales en general; segunda, los principios normativos de política exterior previstos en Ja fracción X del artículo 89 constitucional; tercera, las normas de derecho internacional que resulten aplicables a nuestro orden jurídico; cuarta, el resto de las disposiciones legales y reglamentarias que conforman este mismo orden y, quinta, las determinaciones del Plan Nacional de Desarrollo y los pro­gramas de él derivados.

Sin pronunciarnos sobre el tema de los efectos, en tanto son el contenido del siguiente apartado, debemos decir que los elementos de las seis categorías mencionadas agotan las posibilidades de análisis. Es decir, si se plantea en abs­tracto qué puede hacer el Senado al analizar la política exte­rior desarrollada por el Ejecutivo federal, debemos admi­tir que es contrastar las acciones objeto de los informes presentados por el propio Presidente o por el canciller, frente a alguno de los criterios acabados de mencionar. Así, por ejemplo, podría considerarse qué hizo el Presidente en un viaje a un país extranjero frente a lo que establece Ja Cons­titución o el Plan Nacional de Desarrollo, o cómo es que el secretario de Relaciones Exteriores trató un determinado conflicto internacional frente a, vg. , el principio de "lucha por la paz y la seguridad internacionales" (art. 89, fracc. X, const.). En este sentido, nos parece que el Senado puede elegir cualquiera de esos elementos a efecto de analizar la realización de la política exterior. Al hacerlo, evidente­mente no lleva a cabo un control de constitucionalidad o de legalidad de los actos, ello en tanto no se le confiere expresamente esta facultad. Sencillamente, lleva a cabo un "análisis", ello con el propósito de derivar los efectos que habremos de mencionar luego.

José Ran1ón C()SSÍO D. ! ------------------ Galxiela Rodríguez Huerta

No es este el momento de analizar en detalle los conte­nidos posibles de cada una de las categorías mencionadas. Hacerlo equivaldría a reconstruir buena parte del orden jurídico mexicano, sencillamente por la cantidad de fuen­tes del derecho que hemos identificado como parámetros posibles. Lo que sí parece necesario establecer, simple­mente por su especificidad material y su directa aplica­ción a las cuestiones que nos ocupan, es el sentido en que los llamados "principios normativos de la política exterior", previstos en la fracción X del artículo 89 constitucional, pue­den ser los criterios del análisis. Sobre la pertinencia de su incorporación al texto constitucional, en principio tiene razón el profesor Gómez-Robledo cuando afirma que "a primera vista no parece que hubiera una necesidad real de reformas, porque estos principios están insertos en multi­tud de instrumentos internacionales, de los cuales México es parte por haberlos suscrito, aprobado, ratificado o adhe­rido" .263 Sin embargo, y además de la razones que, ya de manera específica, estima justifican su inserción, nos pa­rece que precisamente está la posibilidad de que mediante ellos se analice la política exterior realizada por el Ejecu­tivo federal.26'

Los "principios normativos de política exterior" que ac­tualmente prevé la fracción X del artículo 89, son "la autode­terminación de los pueblos; la no intervención; la solución pacífica de controversias; la proscripción de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la igual­dad jurídica de los estados; la cooperación internacional para el desarrollo, y la lucha por la paz y la seguridad internacio­nales". Las razones que condujeron a su inserción cons-

263"La política exterior mexicana: sus principios fundarnentales",Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. I, 2001, p. 198.

2"4/bidem, p. 199.

1 El Senado de !a Repúl)lica y las relaciones exteriores ----------------- 167

!fil

titucional, según la exposición de motivos de la iniciativa del presidente De la Madrid de 5 de noviembre de 1987, fueron, en primer lugar, su dilatada presencia en la historia constitucional e internacional mexicana.265 Asimismo, se dijo que "constituyen base esencial del estado Mexicano, son parte representativa de los valores que han guiado al pueblo mexicano en la edificación de su proyecto como nación".266 Agregándose más adelante, en lo que pareciera ser la justificación de la medida,

(que) la política exterior es una política digna porque, a pesar de las presiones del exterior, no ha vacilado en sostener sus principios, lo que le ha asignado un lugar de respeto ante el mundo. México, ha mostrado su deci­sión de solidarizarse con los pueblos que luchan por su libertad, de condenar todo acto intervencionista que le­sione la soberanía de las naciones, y de aliarse con las causas que aspiran a ennoblecer y garantizar la supervi­vencia del ser humano.267

Finalmente, y en lo tocante a su ubicación constitucio­nal, misma que fija el sentido de su función, se dice que:

Por ser la norma en la que la Constitución responsabiliza al Presidente de la República para manejar y dirigir la polí­tica exterior, se propone en la presente iniciativa que sea en la citada fracción (la X del artículo 89) donde se incor­poren los principios fundamentales a los que se hizo refe­rencia en la presente exposición de motivos, ya que los mismos han de servir de pauta al Ejecutivo Federal para el manejo y dirección de dicha política. 268

265 Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones, t. IX. México, Cámara de Diputados-Miguel Ángel Porrúa, 1994, pp. 551 y ss.

ZMJbidem, p. 553. U7 Jbidem, p. 555.

Z6SJbidem, p. 556 (cursivas de los autores).

Josó Ran1ón Cossío D. 1 ------------------- Gabrlela Rodríguez Huerta

Si esas son las razones por las que se insertaron los prin­cipios, y si los mismos tienen la explícita función de orien­tar la acción realizada por el Ejecutivo federal en materia de política exterior, la pregunta que ahora cabe hacernos es la siguiente: ¿de qué manera o, mejor, a partir de qué cri­terios, debe el Senado darle contenido a esos principios a efecto de analizar la política exterior realizada por el pro­pio Ejecutivo? La respuesta admite dos posibilidades: una, que los criterios deben ser de derecho internacional, sencillamente porque los principios son propios de ese orden jurídico; otra, que debido a su constitucionalización, han pasado a formar parte del orden jurídico mexicano y, por lo mismo, su sentido es aquél que les confiera el órgano de análisis (Senado) o de control de regularidad (por ejem­plo la Suprema Corte, cuando su carácter sea constitucional).

Para ilustrar las diferencias, tomemos como ejemplo el principio de "autodeterminación de los pueblos". Desde el punto de vista del derecho internacional, aparece como un principio antes que como un derecho. El tránsito del principio al derecho empieza a darse a finales de la Primera Guerra Mundial, con la Revolución rusa, la doctrina wilso­niana, el inicio de la primera posguerra, los correlativos tra­tados de paz y, sobre todo, con el régimen de Mandatos de la Sociedad de Naciones. 269 Es en la Carta de las Naciones Unidas (artículos 1.2 y 55) y en diversas resoluciones de la Asamblea General, donde es reconocido como un derecho. La Asamblea General aprobó el 16 de diciembre de 1952, la resolución 637 (VII) en la cual declaró que "el derecho de los pueblos y de las naciones a la libre determinación, es condición indispensable para el goce de todos los dere­chos fundamentales"; el 14 de diciembre de 1960, aprobó la

269 A. Gómez Robledo, Estudios Internacionales, México, Secretaría de Relaciones Ex­teriores, 1982, p. 188.

1 El senado de la Rcpúbllca y l<;1s relaciones exteriores ----------------- 169

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resolución 1514 (XV) :270 "Todos los pueblos tienen el dere­cho de libre determinación; en virtud de ese derecho, deter­minan libremente su condición política y persiguen libre­mente su desarrollo económico, social y cultural." El Pacto de Derechos Civiles y Políticos consagra dicho principio en su artículo 1 . 1 : "Todo los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen li­bremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural."271 Por su parte, la Corte Internacional de Justicia se ha referido a dicho dere­cho en "Consecuencias jurídicas para los estados de la presencia continua de Sudáfrica en Namibia (Sudoeste africano) no obstante la resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad" y en su opinión consultiva del 16 de octu­bre de 1975 "sobre el asunto del -Sabara occidental" : la resolución 1514 es aplicable a la descolonización del Sa­bara occidental y, en particular, la aplicación del principio de autodeterminación mediante la expresión libre y autén­tica de la voluntad de los pueblos del territorio.272

Si éste es el concepto de, en general, "autodetermina­ción de los pueblos", y si éste es el sentido que suele acep­tarse de "libre determinación", cabe preguntarnos si los órganos del Senado deben asumirlo al analizar el ejercicio de la política exterior (o si la Suprema Corte debe acep­tarlo al resolver una posible controversia constitucional con motivo de la disputa en que ambos órganos se hubieren enfrascado por el entendimiento del mismo principio) o si,

270Dec!aración sobre la Concesión de la Independencia a los Países y Pueblos Coloniales. 271 "Para el ejercicio de la autodeterminación es necesario que los pueblos puedan

disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación econóniica internacional, así como del derecho internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia" (artículo 1 . 2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos).

inc11, Recueil, 1975, p. 68.

José Ran16n cossío o. 1 -------------------- Gabriela Rodríguez Huerta

por el contrario, pueden darle un sentido propio. La dife­rencia no es en modo alguno irrelevante, pues la forma de entender y darle efectos al análisis de la política exterior, puede variar dependiendo del tipo de resolución que se tome. Si la solución correcta fuera la que hemos denominado de derecho internacional, tendríamos que los contenidos de los criterios de análisis estarían dados por diversos órganos de ese orden jurídico, y habría que asumir, desde luego, el carác­ter fragmentado de las fuentes normativas que caracteriza al orden internacional. Por lo mismo, habría que determi­nar si el sentido del principio que ha de utilizarse para llevar a cabo el análisis, es aquel que produce un órgano u otro, así como si lo aplicable es el sentido que estuvo en vigor al momento en que se suscitaron los hechos a anali­zar, o aquel que lo está al momento que deba llevarse a cabo el análisis, por ejemplo. Si, por el contrario, se asume que el sentido del principio lo determina el Senado per se, habría que determinar los elementos a partir de los cuales se lleva a cabo su construcción, así como el criterio de vigen­cia y obligatoriedad en la resolución de casos posteriores.

Para resolver este problema, es preciso fijar la posición de la facultad de análisis del Senado respecto del ejercicio de la política exterior a partir de los principios de política exterior. En este sentido, debemos comenzar por reconocer que lo esencial de la utilización de los principios es la con­ducción de la política exterior. Si lo que, primordialmente, el Presidente debe hacer es guiar sus acciones a partir de ellos, cabe volverse a preguntar, ahora en este contexto, si el Presidente de la República debe guiar su conducta a partir del sentido que él determine, o si debe hacerlo mediante el sentido que los principios tengan en el derecho internacio­nal. Si atendemos a las nociones expuestas en la exposición de motivos, al debate en el proceso de reformas constitu-

1 El Senado de la República y !as relaciones exteriores ----------------- 171

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cionales, y a la función de orientación que tales principios deben significar para él, debemos concluir que su sentido es el proveniente del derecho internacional. Si esto es así, y por mera consistencia, el sentido de los principios que el Senado debe utilizar es, igualmente, el proveniente del derecho internacional. No cabe duda, sin embargo, que tanto el Presidente como el Senado pueden darle una inter­pretación propia a tales principios, y que al hacerlo en modo alguno estarían desconociendo el derecho internacional. Al proceder de esta manera hipotética, sencillamente esta­rían actualizando las normas constitucionales para efectos de control interno, o para la realización de ciertas tareas que, por lo general, se agotarían en el ámbito nacional. Sin em­bargo, se iría en contra de lo que pareciera ser el sentido de los preceptos constitucionales, pues frente a la pretensión supranacional, terminaría por adÓptarse un sentido au­tóctono.

Una cuestión adicional, tiene que ver con la posibili­dad de que la política exteri.or realizada por el "Ejecutivo Federal" (Presidente de la República y/o administración pública) , sea considerada también a la luz de los criterios de política (policy) establecidos por el propio Senado. Esta cuestión es importante, pues la primera parte de la frac­ción X del artículo 89 constitucional dispone que al Presi­dente de la República le corresponde "dirigir la política exterior". En este sentido, iel Senado puede construir sus propios criterios de análisis a pesar de que al Presidente le esté conferida en exclusiva la facultad de dirigir este tipo de política? Desde nuestro punto de vista sí, en tanto que al hacerlo no se está obstruyendo la dirección llevada a cabo por el Presiente, sino sencillamente estableciendo los cri­terios a partir de los cuales, y para los efectos que ense­guida se mencionarán, tal política será analizada por el ór-

José Raff1ón cossío o_ 1 ------------------ Ga!)riela Rodríguez Huerta

gano legislativo. Consideremos el siguiente caso: el Senado llega a un punto de acuerdo para exhortar al Presidente de Ja República a que instruya a Ja delegación mexicana ante la ONU,

a ratificar Ja posición nacional a favor del levantamiento del embargo a Cuba.273 Evidentemente, esta decisión es autónoma, y mediante ella pretende influir en el compor­tamiento del Presidente, ello a pesar de que éste tenga a su cargo "dirigir" la política exterior. ¿Qué pasaría, sin embargo, si el Presidente se negara a considerar la exhortación que le formuló el Senado? Posiblemente, el Senado analizaría la política exterior del Presidente a partir de sus propias deter­minaciones (el levantamiento del bloqueo a Cuba, como en el caso) , para de esa manera construir parte del marco de la política exterior mexicana, vía la aprobación de tratados internacionales o la aprobación de los nombramientos de ministros, agentes diplomáticos o cónsules, por ejemplo. En otros términos, aun cuando el Senado no cuenta con facul­tades para establecer los contenidos de algunas decisiones de política exterior, ni para calificar normativamente mu­chas de las decisiones tomadas por el Presidente, sí tiene la posibilidad de analizar las decisiones generadas por éste a partir de sus propios criterios de política (policy). El que los efectos de éstos no sean directamente normativos, en tanto no pueden servir como parámetro de regularidad jurí­dica (constitucional o legal) en el sentido "fuerte" del tér­mino, no significa que no puedan guiar las conductas del Senado al llevar a cabo un análisis o una actuación concreta. De esta forma, tales criterios de política (policy) bien pue­den cumplir las mismas funciones que, en general, cumple cualquiera de los criterios que dejamos señalados.

273Mismo que, por lo demás, se dio el 12 de noviembre de 2002.

1 El Senado de la Hepúb!ica y las 173 relaciones exteriores -----------------

174

Las consecuencias del análisis

Al finalizar el apartado anterior comenzamos a señalar las consecuencias que derivan del análisis de la política exte­rior por el Senado. Para orientar nuestras consideraciones, debemos comenzar distinguiendo las diversas modalidades que puede tener.274 Como posibilidad, nos parece que puede constituirse en criterio de regularidad jurídica de los actos materia de los informes, o constituirse en pautas de con­ducta de las decisiones que a este órgano le corresponda tomar. Para estar en posibilidad de satisfacer el primer criterio, el Senado debería contar con las atribuciones nece­sarias para, uno, confrontar un acto o norma frente a otra norma (normalmente de superior jerarquía) y; dos, declarar inválida a la primera en caso de encontrar una contradic­ción entre ambas. Sin embargo, si consideramos detenida­mente los casos y los efectos del análisis de la política exterior, tenemos que los órganos del Senado no suelen te­ner atribuida ni atribuirse la segunda posibilidad. Su acción se reduce a confrontar actos y normas, pero en modo alguno declaran su invalidez con efectos generales o individuales.

La posibilidad del Senado consiste, entonces, en llevar a cabo el análisis de los actos (y normas) que les sean puestos en conocimiento mediante los informes antes aludidos, siem­pre frente a uno de los criterios apuntados en el apartado anterior. Si las consecuencias de tal análisis no pueden consistir en la determinación de invalidez, cabe pregun­tarse por el efecto que sí puedan producir. A nuestro juicio, éste habrá de limitarse a guiar las conductas del Senado al llevar a cabo actuaciones concretas, pn·mordialmente en materia de política exterior.275 ¿cuáles puedes ser éstas? Para

274Sin embargo, sobre !a falta de importancia jurídica de esta facultad, cfr. F. Tena Rainírez, op. cit., p. 412.

275 En el mismo sentido, A Carrillo Flore$, "El Senado en el sistema constitucional mexi­cano'', Estudios de derecho administrativo y constitucional, México, UNAM, 1987, p. 172.

José Rarnón cossío D. j Gabrie!a Rodríguez Huerta

responder cabalmente a la interrogante, deberíamos consi­derar la totalidad de las posibilidades de actuación del pro­pio Senado en la materia. Si, como antes señalamos, éstas pueden reducirse a la aprobación de tratados y nombra­mientos, y a las autorizaciones en materia de fuerzas ar­madas y sometimiento a la Corte Penal Internacional, las consecuencias del análisis deberían actualizarse en el ejer­cicio de las facultades que el Senado ejerza en ellas. Así, por ejemplo, si al Senado corresponde la aprobación de los tratados, él mismo puede dejar de hacerlo en los casos en los que, a su juicio, el Presidente hubiere actuado en contra de uno de los criterios de análisis a que antes aludimos.

De lo hasta aquí dicho es posible separar entre, por un lado, el análisis de la política exterior (stricto sensu) de, por otro, la posibilidad de que el Senado decida actuar en contra de las determinaciones que el Presidente de la República le someta en su carácter de Jefe de Estado. Sin embargo, si por ahora nos atenemos estrictamente al primero, podemos considerar que el análisis de la política exterior en sí mismo puede tener las consecuencias de exigir la comparecencia del Secretario del Despacho (art. 93, const.); promover accio­nes tendientes a identificar la responsabilidad de un deter­minado servidor público, así como a constituir un criterio diverso al del Presidente o la Administración, lo que a su vez podría conducir a realizar acciones en contra de las solicitu­des sometidas por ellos. Si, como es previsible que acontezca, ambos momentos se entrecruzan, es decir, si los resultados del análisis de la política exterior son vistos en conjunción con el ejercicio cotidiano de las facultades del Senado, ten­dríamos que concluir que los efectos de esa relación serían el permitir al Senado construir sus propios criterios de decisión respecto de su posible "colaboración" con el Ejecu­tivo (lato sensu). Esto se reduciría a la posibilidad de que el Senado formulara criterios propios de actuación, al ver, por

1 El Senado de !<:1 República y las relaciones exteriores ----------------- 175

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ejemplo, de qué manera concibe el "Ejecutivo" su actua­ción frente a lo dispuesto en la Constitución, los "principios normativos de política exterior" previstos en ésta, los tra­tados internacionales o el Plan Nacional de Desarrollo, vg. U na vez que haya determinado tal posibilidad, sabrá de qué manera va a proceder respecto del tratado que le haya sido sometido a su aprobación, o a la aprobación de una propuesta de nombramiento para ocupar una posición consular, por vía de ejemplo.

Resulta cierto que buena parte de los resultados del aná­lisis de la política exterior, pueden tener o no los efectos acabados de mencionar. Sin embargo, es dudoso que la rea­lidad termine por acomodarse a los términos tan racionaliza­dos y acotados a que acabamos de aludir o, al menos, que los resultados terminen por constituirse en un criterio de ac­tuación del Senado. Ello es así no sólo por la propia dinámica política sino, de manera más importante, por el hecho de que tanto este tipo de determinaciones como las actuaciones que de ellas pudieran derivarse, no están sujetas a ningún tipo de control de regularidad jurídico, sencillamente porque estamos ante el ejercicio de un control de tipo político, y no así jurídico. Sin embargo, y a pesar de la amplitud de decisión del Senado, resulta conveniente haber puesto de manifiesto una posibilidad de relación razonable entre los elementos del análisis, el ejercicio de las facultades por el Senado y los efectos del mismo, pues sólo así estamos en posibilidad de entender el sentido cabal de la propia facultad de análisis y, a partir de ahí, de responder adecuadamente la pregunta materia del siguiente apartado.

EL CARÁCTER DE LA FACULTAD

Llegados a este punto, y una vez que hemos acumulado los elementos necesarios para ello, debemos responder a la

José Hamón cossío D. 1 Gabrle!a Rodríguez Huerta

pregunta planteada desde el inicio: ¿puede considerarse la facultad de análisis de la política exterior del tipo de relacio­nes exteriores? Para sostener un sentido afirmativo, debe­ríamos estar ante una modalidad de producción normativa directa en materia de relaciones exteriores, i.e. , llevada a cabo por uno o varios órganos del Senado, que puedan tener o producir consecuencias directas o inmediatas en el ordenjurídico internacional o en órdenes jurídicos distintos al mexicano. De este modo, ¿cuándo el Senado (o alguno de sus órganos) analiza la política exterior en los términos apun­tados, está ejerciendo una facultad en materia de relacio­nes exteriores? Desde nuestro punto de vista no, y ello por dos razones. Por una parte, porque no participa de manera directa en la producción normativa de ese tipo de normas, pues al llevar a cabo el análisis, simplemente considera las actuaciones de los órganos mencionados frente a lo dis­puesto en algunos de los criterios establecidos por el orden jurídico mexicano, y únicamente lo hace para efectos del derecho nacional. 276 Por otra parte, porque al actuar en los términos previstos no produce o participa directamente en la producción de una norma que, primero, pueda ser atri­buida al orden jurídico internacional o, segundo, pueda ser atribuida a un orden jurídico extranjero.

El que como consecuencia de su análisis de la política exterior, el Senado decida actuar de determinada manera al ejercer cualquiera de las facultades que sí tengan cabida dentro del concepto de relaciones exteriores, no puede llevar a la confusión de ambas cuestiones. Si, por ejemplo, del análisis de un informe presidencial el Senado llega a la conclusión de que el Presidente de la República violó un

i1& Ello es así aun en los casos en los que el Senado utilice los "principios normativos de política exterior" previstos en la citada fracción X del artículo 89 constitucional, puesto que, primero, los principios son los constitucionales (así sea que su sentido deba tomarse del derecho internacional) y, segundo, sus consecuencias son puramente internas.

1 El Senado cic !<1 Hepút)Jica y las relaciones exreriores --

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"principio normativo en materia de política exterior", y como consecuencia de ello deja de aprobar un tratado internacio­nal o un nombramiento que, efectivamente, tienen conse­cuencias en materia de relaciones exteriores, no es posible asignarle a esa conducta el carácter de análisis del informe. En este sentido, es preciso diferenciar entre ambas facul­tades y, como lo acabamos de decir, asignar a cada una de ellas su sentido correcto. Fundados en lo anterior, y por vía de conclusión, podemos decir que el Senado (y sus órganos) no ejercen ningún tipo de facultad en materia de relaciones exteriores cuando analizan la política exterior en términos de la fracción I del artículo 76 constitucional.

CAPÍTULO 5

Celebración de tratados

EL PRESENTE capítulo tiene por objeto analizar el proceso de celebración de tratados internacionales en nuestro ordena­miento jurídico, así como la identificación de los distintos órga­nos que participan en dicho proceso y el papel que juegan, es­pecialmente, los pertenecientes al Senado de la República. Para realizar dicho análisis, dividimos este capítulo en los siguien­tes apartados: los tratados como fuente de obligaciones inter­nacionales; la celebración de tratados en el derecho comparado; la celebración de tratados en el sistema jurídico mexicano, y la Ley sobre Celebración de Tratados. Hemos modificado el orden de exposición seguido en otros capítulos, pues lo que aquí que­remos dejar expuesto es la forma en que el derecho internacio­nal ordena a los tratados internacionales, para luego estar en posibilidad de comprender en toda su dimensión el proceso de celebración de éstos en el orden jurídico mexicano.

Los TRATADOS COMO FUENTES DE OBLIGACIONES INTERNACIONALES

Los derechos y obligaciones de los estados son determinados, en primera instancia, por la forma como expresan su acuerdo

179

180

en los tratados, justo como los individuos lo hacen con un contrato.277 Cuando una controversia se genera entre dos o más estados con relación con un tema regulado por untratado es natural que las partes invoquen que, el tribunal o mecanismos de solución de controversias competentedebería aplicar, en primera instancia, los supuestos del tratado en cuestión.278

Los tratados forman una parte importante en las relacio­nes interestatales. Éstos fueron y permanecen como una de las fuentes primarias del derecho internacional.279 La gran mayoría de los miembros de la comunidad internacio­nal tienden a preferir que sus obligaciones internacionales tengan como fuente a los tratados que a Ja costumbre o principios de derecho, ello debido a que el primero es más preciso y resulta de la participación voluntaria de las partes contratantes en el proceso de negociación. Por ello, si bien desde la antigüedad los soberanos y los nacientes estados celebraban tratados internacionales, la situación de paz pre­caria y continuas guerras exigía la celebración de pactos, alianzas y treguas más específicos. Sin embargo, es a partir de 1815 que el desarrollo del fenómeno convencional adquie­re un impulso importante. Según Paul Reuter,280 la causas del desarrollo del derecho de los tratados a partir de este momen­to son las siguientes: primera, el incremento de la solidari­dad internacional, provocó que cualquier cambio en uno de

277 Las analogías entre la ley de los tratados internacionales y la ley de los contratos se basa en la idea de que en los dos campos, el eie1nento dominante es la libertad de las partes. Vésae Luigi Ferrari-Bravo, "Internationa! and Municipal Law: The Complementarity of Legal Systems", en R. St. J. Macdona!d/D.M. Johnston, The Structure and Process of International Law, Martinus Nijhoff Publishers, 1986, p.717.

2nLauterpacht, International Law, Collected Papers, 86M87 (1970) citado por L. Da­mrosch, fnternational Law Cases and lY!aterials, 4o. ed., Nueva York, West Group, 2001, p. 198.

279Véase artículo 38 I (a) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. 28ºCfr. Paul Reuter, Introducción al derecho de los tratados, E.L. Suárez (trad.), Méxi­

co, UNAM-FCE, 1999, pp. 1 3 y SS.

José Han16n Cossio D, 1 Gabricla Rodríguez Huerta

los elementos alterara el sistema total de la sociedad inter­nacional; la solidaridad de los intereses comunes de la huma­nidad exigió que los problemas fueran atacados en conjunto y de forma simultánea, y el último desarrollo de una solida­ridad de los individuos, sobre todo en el área de la opinión pública. Segunda, el desarrollo de las instituciones políti­cas nacionales, así como el incremento de la participación pública de los ciudadanos, dieron lugar a que aumentara la diversificación de los instrumentos convencionales. La nece­sidad de concluir acuerdos con contenido cada vez más téc­nicos, hizo que todas las actividades y todos los ministerios del Estado actuaran de una forma más directa en la actividad internacional. Como tercera causa, Reuter señala que tal vez la señal más clara de este desarrollo haya sido el surgimien­to de los tratados multilaterales. Si bien ya existían cierto tipo de ellos (un ejemplo son los tratados de paz, que consti­tuían la sustitución de un conjunto de tratados bilaterales por uno solo multilateral), la novedad fue la aparición de los tratados multil.aterales con un propósito completamente nuevo: la defensa de los intereses comunes de la humani­dad. Es decir, los estados comenzaron a condicional- y limi­tar sus intereses particulares para alcanzar objetivos comu­nes. Estos intereses comunes fueron la semilla necesaria para el florecimiento de los tratados multilaterales. Final­mente, otro fenómeno que sin duda contribuyó a la apari­ción de los tratados multilaterales, fue el surgimiento de las organizaciones internacionales. No sólo basaron su exis­tencia en un tratado multilateral, sino que condujeron a la expansión del movimiento convencional entre los estados y entre éstos y los propios organismos internacionales.

Este desarrollo progresivo en la celebración de tratados de carácter multilateral tuvo como consecuencia que los tra­tados empezaran a ser una fuente importante del derecho

1 El senado do la Hepliblica y las relaciones exteriores ----------------- 181

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internacional; pasaron de ser una simple fuente de obligacio­nes particulares entre los estados, a ser la fuente principal del derecho internacional; al consagrar de manera escrita a las normas consuetudinarias que regían las relaciones en­tre los estados, contribuyendo con ello, aunque de forma indirecta, al avance del derecho internacional.

Una de las características fundamentales de los tratados es

_que constituyen una fuente autónoma de obligaciones

internacionales independiente y separada de las demás, y cuyo elemento fundamental es el consentimiento común y mutuo de las partes: ex consensu advenit vinculum, el con­sentimiento como causa de la obligación. Este elemento distingue la obligación contractual de aquellas que surgen de una fuente distinta, tal como la costumbre internacional. Sin embargo, los tratados mantienen ur:ia relación estrecha con la costumbre, al extremo de que pueden codificarla, ser una evidencia de su existencia281 o bien reformarla. Así, el trata­do vincula a los estados porque éstos han consentido en ello; por lo tanto, el tratado es ,un acto jurídico e incluye tanto al "acto" como a su resultado, a saber, la "norma" .282

No existe en realidad una nomenclatura precisa para los tratados internacionales, términos como "tratado", "con­venio", "pacto", "acuerdo", o "protocolo" se usan como sinónimos. Por ello, los tratados no se distinguen de otras obligaciones internacionales por su nombre, sino por las obli­gaciones que de ellos surgen, por lo que para identificar­los hay que ver el contenido del acuerdo y no la denomi­nación del mismo. 283

Un concepto tradicional de tratados los define como: "acuerdos entre dos o más estados". Esta definición úni-

2111 Cfr. !CJ, ]'he North Sea Cases, ICJ Reports, 1969. 282Paul, Reuter op. cit., p. 38. 283 En este apartado no nos referiremos a la definición establecida por la Convención de

Viena de Derecho de los Tratados de 1969.

.José Hon1ón Cossío D. 1 -------------------

G<:1l)rielc1 Rodríguez Huerta

camente contempla los tratados celebrados entre estados, por lo que es insuficiente para abarcar el desarrollo actual del derecho de los tratados. Un concepto más actual los considera como "acuerdos entre sujetos de derecho inter­nacional, sean o no estados, tales como las organizaciones internacionales o la Santa Sede". Es así que, si bien puede haber tratados en los que no participe ningún Estado, se re­quiere, sin embargo, que todas las partes sean sujetos de derecho internacional público. Una definición más completa e incluyente sería, por lo tanto, la siguiente: "un tratado es una manifestación de voluntades concordantes, impu­tables a dos o más sujetos del derecho internacional y des­tinada a producir efectos jurídicos en conformidad con las normas del derecho internacional".284

Hemos decidido utilizar este concepto para definir los elementos esenciales y constantes de un tratado internacio­nal, es decir, aquellos que lo caracteriza, independiente­mente de los sujetos involucrados y su materia. El primer elemento es la manifestación de voluntades concordantes. Como ya lo habíamos señalado, la manifestación de la vo­luntad es la fuente principal de las obligaciones interna­cionales pactadas en un tratado, la cual puede expresarse de forma oral o escrita, o bien de modo activo o pasivo. Otros elementos son, como ya se dijo, la imputación del acto a dos o más sujetos de derecho; la existencia un acto entre su­jetos del derecho internacional público; la intención de producir efectos jurídicos, y el sometimiento al derecho in­ternacional público.

Después de los esfuerzos hechos por la Comisión de Derecho Internacional'85 tras otros esfuerzos por trabajar

284Reuter Paul, op. cit., p. 45. 28'Dentro de la Organización de las Naciones Unidas el desarrollo del derecho de !os

tratados fue encomendado por la Asamblea General en 1947, a través de la Resolución 174 (II) a la Comisión de Derecho Internacional de la Organización (CD!) cuyas funciones prin­cipales son ia codificación y el desarrollo progresivo del derecho internacional. El proyecto y

1 El Senado de la HcpUb!ic<:1 y las relaciones exteriores 183

184

sobre el derecho de los tratados (los cuales empezaron en 1949 bajo el auspicio de las Naciones Unidas), en 1969 se realizó una conferencia diplomática que dio como resulta­do la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (en adelante Convención de Viena) , la cual entró en vigor en 1980.286 Esta convención sólo regula a los tratados celebra­dos entre los estados.287 Sin embargo, y de modo adicional, la Comisión de Derecho Internacional adoptó en 1982 un Proyecto de Convención sobre Tratados entre estados y orga­nizaciones internacionales o entre organizaciones inter­nacionales. La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados entre estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales, expande la defini­ción para incluir acuerdos que involucran a las organizacio­nes internacionales como partes ratificada por México el 1 O de marzo de 1988, y publicada eñ el Diario Oficial de la Federación el 28 de abril de 1988.

La regulación establecida por la Convención de Viena, la cual es similar o idéntica a la expresada en el Proyecto de Convención, es considerada por un sector amplio de la doc­trina como costumbre internacional.288 De esta forma, se entiende por "tratado" dentro de la esfera internacional de conformidad con el artículo 2 (1) (a) de la Convención de

los comentarios sobre la convención sobre el derecho de los tratados, fueron preparados por un grupo de eminentes publicistas, los relatores especiales son James Brierly, sir Hersh Lauterpacht, sir Gerald Fitzmaurice y sir Humphrey Waldock. De esta forma los travaux preparatoires son creados a partir de los reportes de la Comisión de Derecho Internacional y de los relatores especiales, y éstos son fundatnentales para e! entendimiento e interpreta­ción de la Convención de Viena.

286Ratificada por l'vléxico el 25 de septie1nbre de 1974, vigente a partir del 27 de enero de 1980 y publicada en el Dian·o Oficial de la Federaci6n el 14 de febrero de 1975.

U7 Artículo lo. de la Convención de Viena sobre el Derecho de los 'fratados, 23 de rnayo 1969, U.N. Doc. NConf.39/27.

2S8Rudolf Bernhardt, "Treaties", Encyclopedia of Public lnternational Law, pp. 926-927 (1\!Iax Planck Institute for Comparative Public Law and Internationai Law, North-Ho­lland, vol. 4, 2001); Anthony Aust, Moden1 Treaty Law and Practice, Reino Unido, Cambrid­ge University Press, 2000, p. 14.

José Ran1ón cossío D. 1 --------------------- Gabriela Rodríguez Huert<l

Viena, un acuerdo internacional celebrado por escrito en­tre estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular. Por ende, podemos encontrar que la forma estándar de un tratado, y la más usual así como Ja más importante, es un acuerdo internacional entre estados, el cual crea derechos y obligaciones en el derecho internacional.289 En el dere­cho mexicano, se adoptó una definición similar a aquella establecida por el derecho internacional. De esta forma, se dice que "un tratado es el convenio regido por el derecho internacional público, celebrado por escrito entre el Gobier­no de los Estados Unidos Mexicanos y uno o varios sujetos de derecho internacional público, ya sea que para su apli­cación requiera o no Ja celebración de acuerdos en materias específicas, cualquiera que sea su denominación, median­te el cual los Estados Unidos Mexicanos asumen compro­misos". 290

El consenso universal es que el no designar a un tratado como tal, carece de influencia en su naturaleza desde el punto de vista del derecho internacional. Así, a los tratados con frecuencia se les llama "convenciones", "acuerdos", "arreglos", "declaraciones", "protocolo", "acto", "final act", "estatuto", madi vivendi, "concordato", "acto general" o "carta".291 Todos denotan la emergente voluntad de dos o más sujetos internacionales con el propósito de regular sus intereses mediante reglas internacionales. De este modo,

289Robert Jennings, "Treaties", en lnternational Law: Achievements and Prospects, París, Marinos Nijhoff Publishers, UNESCO, 1997, p. 135.

290 Artículo 2o. de la Ley sobre la Celebración de 1fatados, publicada en el Diario Ofi­cial de la Federación el 2 de enero de 1992.

291 M. Sorensen, "Manual de derecho internacional público", Dotación Carnegie para la paz internacional, México, Fondo de Cultura Económica, 1998, p. 200; Robert Jeonings, op. cit. , p. 136; Linda Ma!one, lnteniational Law the Professor Series, Nueva York, Emanuel Aspen Law and Business, 1998, p. 7.

1 [::I Senaclo c1e la Heplll1lica y las relaclones exteriores ------------------- 185

186

uno de los elementos más importantes de los tratados es que sólo obligan a las partes en él; esto es, a los estados que han acordado estar obligados por los supuestos contenidos en el mismo. Como la Corte Permanente de Justicia Inter­nacional lo estableció en 1926 en Certain German Interest in Polish Upper Silesia: "un tratado sólo crea derecho en­tre los estados que son partes de él". 292

A nivel internacional, la celebración de tratados es un procedimiento que incluye los siguientes pasos: negocia­ción, adopción del texto, autentificación del texto, mani­festación del consentimiento en obligarse por el tratado (paso en el cual existe la posibilidad de formular reservas o declaraciones interpretativas) y entrada en vigor. Veamos cada uno de ellos por separado.

La negociación

No está regulada por la Convención de Viena, y se refiere a la manera en que los estados entran en contacto con la finalidad de regular determinada materia en un tratado. Si se está ante un tratado bilateral, la cancillería del Estado interesado gira instrucciones a su embajada en el país con el que pretende celebrarlo, a fin de que se haga la propues­ta, misma que generalmente va acompañada del proyecto del tratado. El Estado que propone el tratado, buscará la intervención de la embajada del país al que se ha hecho la oferta para que interponga sus buenos oficios. Si el otro Estado tiene interés en celebrar dicho acuerdo, dará una respuesta a la propuesta, bien aceptando el proyecto, bien enviando su contrapropuesta.

Cuando se trata de un tratado multilateral, la propuesta se canaliza a través de una organización internacional, o es

29ZCertain Gennan Interest in Polish Upper Silesia, Sentencia del 25 de mayo de 1926, PC!J, Series A, núm. 7, párr. 29.

Jos6 Han1ón cossío D. 1 ------------------ Gabriela Hodriguez Huerta

realizada directamente por ésta. Si la propuesta es acepta­da por los demás estados miembros, la organización con­voca a reuniones internacionales para negociar el texto del tratado. El texto de tratado a negociar, en algunas ocasio­nes es la propuesta presentada por el Estado que tuvo la iniciativa; en otras, el organismo internacional encargará a algún órgano o comisión la preparación del texto como la Comisión de Derecho Internacional (ONU), o el Comité Jurídico Interamericano (OEA). Una vez que se considera que el texto del tratado tiene posibilidades de ser adoptado, se convoca a una conferencia internacional donde estarán los representantes de los estados miembros de la organiza­ción los que, si procede, adoptarán el texto del tratado.293

Adopción del texto

Según la Convención de Viena, una vez que la negociación del tratado ha concluido, es necesario que los estados expre­sen su acuerdo respecto de la forma y el contenido. En esto consiste la adopción del texto. En el caso de tratados bila­terales, o tratados celebrados entre un número reducido de estados, la adopción del texto se realiza por consenti­miento de todos los participantes en su elaboración. Si se trata de un tratado multilateral adoptado en una conferen­cia internacional, se efectúa por mayoría de dos tercios de los estados presentes y votantes, a menos que por la misma mayoría se establezca una regla diferente para la adopción.294 Si bien éstas son las reglas establecidas por la Convención

i93No existe una regla respecto a la duración de la negociación de un tratado, esto de­pende, en algunas ocasiones, de la materia que regula el tratado, o bien de la voluntad polí­tica de los estados de vincularse. Hay tratados cuya negociación ha durado inclusive alguna década como es el caso de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho\ del Mar de 1982, otros han sido negociados y adoptados en un mes, como es el caso del Estatuto de la Corte Penal Internacional adoptado en julio de 1998.

294 Artículo 9o. de la Convención de Viena sobre la Celebración de 'Ifatados de 1969.

1 El Senado de la Hcpt'.1blica y las relaciones exteriores 187

188

de Viena, cada tratado puede establecer sus propios mé­todos de adopción del texto, donde una nueva forma, muy recurrida por cierto, ha sido la adopción por consenso.

Autentificación del tratado

Antes de que los estados decidan manifestar su consenti­miento en obligarse por el tratado, es necesario que exista un texto final del mismo. Este proceso es conocido como "autentificación", y consiste en la certificación de que el documento final del tratado contiene el texto "definitivo y auténtico", mismo que no es susceptible de alteración o sus­titución. En teoría, los tratados multilaterales pueden su­frir cambios antes de su firma; sin embargo, es importante que exista un momento en que el texto aprobado no sea alte­rado, pues ello es lo que da seguridad jurídica a los estados respecto de lo acordado. El texto de un tratado queda es­tablecido como auténtico y definitivo mediante el procedi­miento que se establezca en él o que convengan los estados que hayan participado en su elaboración; a falta de dicho pro­cedimiento, será mediante la firma, la firma ad referendum o la rúbrica puesta por los representantes de esos estados en el texto del tratado o en el acta final de la conferencia en la que figure el texto.295 Cuando se trata de tratados bila­terales o tratados celebrados entre un grupo reducido de estados, generalmente se establece como texto auténtico el de un determinado idioma; tratándose de tratados multi­laterales, los textos en diferentes idiomas son igualmente auténticos.296

195 Artículo 10 de la Convención de Viena sobre la Celebración de 'Ifatados de 1969. 296Los textos de los tratados celebrados bajo el auspicio de Naciones Unidas son, geM

neralmcnte auténticos, el origina! y los textos en chino, espaflol, francés, inglés y ruso.

José Rarnón cossío D. ! ------------------- G<:ll)ríela Rodríguez Huerla

Manifestación del consentimiento en obligarse por el tratado

El término "Estado contratante" define al Estado que ya ha manifestado su consentimiento en obligarse por el trata­do; sólo en este momento, y a partir del mismo, es que el Estado está obligado por el tratado. Existen diferentes for­mas a través de las cuales el Estado puede manifestar su consentimiento en obligarse: la firma, el canje de instrumen­tos, la ratificación, la aceptación, la aprobación, la adhesión o cualquier otra forma que se haya convenido.

La firma es el modo común de expresar el consenti­miento por obligarse por un tratado cuando se trata de un acuerdo bilateral o entre pocos estados. Generalmente los tratados realizados bajo el auspicio de las Naciones Uni­das son abiertos a la firma en determinada fecha, estable­ciendo un plazo para la manifestación del consentimiento; otros, sin embargo, son abiertos a la firma de los estados por un tiempo indefinido. Algunos estados firman ad referen­dum para indicar que el tratado tiene que pasar por los me­canismos de control interno, antes de que el Estado se vincu­le internacionalmente. El canje de instrumentos, como medio para manifestar el consentimiento en obligarse, generalmente está sujeto al cumplimiento de las formalida­des constitucionales de los estados para ser completado. Ésta es una especie de ratificación y generalmente opera en el caso de los tratados bilaterales.

La ratificación se ha convertido en la forma de expresión del consentimiento más socorrida en el caso de los tratados multilaterales; las causas de esto son varias: la necesidad de los estados de cumplir con los procesos internos de apro­bación e incorporación del tratado; la posibilidad de que el tratado requiera de cierta legislación para ser implemen-

1 El Senudo de !a H.epúblio::i y las relaciones exteriores 189

100

tado, ya que el Estado puede necesitar tiempo para reflexio­nar sobre las implicaciones del tratado. Generalmente no se establece una fecha límite para la ratificación, pero cuan­do un tratado está sujeto a ratificación, entre la firma y la ratificación del mismo, el Estado deberá de abstenerse de realizar actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y fin del tratado, tal como lo prevé el artículo 18 de la Con­vención de Viena. 297 El instrumento de ratificación, según la práctica internacional, debe de ser firmado por aquellos representantes del Estado a los que se les reconocen ple­nos poderes: jefe de Estado, jefe de Gobierno o ministro de relaciones exteriores.

Éstas tres son las formas más comunes de manifestar el consentimiento de obligarse por un tratado en el caso de estados que han participado en la negociación. Cuando se trata de tratados abiertos, es decir, aquellos que estable­cen la posibilidad de que estados distintos a los negociadores puedan ser parte en los mismos, se establece a la adhesión como el medio de manifestar el consentimiento de aquellos estados que sin haber participado en las etapas previas, pue­den llegar a ser estados parte.298

Como ya se dijo, al momento de manifestar su consenti­miento, los estados tienen la posibilidad de formular reser­vas o declaraciones interpretativas, lo que de algún modo les permite obtener algún margen de maniobra respecto de las obligaciones establecidas en los tratados. En el apar­tado correspondiente haremos referencia a la práctica de México en la materia y a los órganos que participan en la elaboración o propuesta de éstas.

Z97Esta obligación, la cual se considera parte del derecho internacional general, vía la costun1bre, fue lo que llevó a los Estados Unidos a querer retirar su firma del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

298Artículo 15 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.

José Rainón Co.ssio D. ! Gabriela Rodríguez Huerta

Reseruas

La Convención de Viena define a las reservas como una de­claración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado, al firmar, ratificar, acep­tar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas dispo­siciones del tratado en su aplicación a ese Estado.299 Como se ve, la Convención establece que una reserva es una de­claración unilateral, es decir, una declaración hecha fuera del tratado y no dentro del mismo; sin embargo, este acto unilateral no produce ningún efecto jurídico hasta que sea aceptado, de un modo u otro, por otro Estado. Es decir, el origen de la reserva es un acto unilateral, ya que si fuera un acto bilateral o multilateral, ya no sería una reserva, sino una clásula acordada dentro del tratado y; por lo tanto, parte del mismo. 300

De acuerdo con lo establecido en la Convención de Viena de 1969, la reserva es aquella declaración que, cualquiera que sea su nombre o denominación, pretende excluir o mo­dificar ciertos efectos de un tratado, por lo que lo que impor­ta es la intención de un Estado al hacer una declaración unilateral respecto de un tratado, y no el nombre de dicha declaración, ya que puede haber ciertas declaraciones, como las denominadas interpretativas, 301 que pueden ser una de­claración general de política de un Estado, o bien tener cier­to contenido que aduce a ciertos procedimientos internos, que no deben de ser consideradas como reservas. Sin em­bargo, puede suceder lo inverso, es decir, que un Estado

Z'J'J Artículo 1 d) de la Covención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. 300].M. Ruda, "Reservations to treaties", Recuiel des Cours de L 'Academie de Droit

International, lll, La Haya, 1975, p. 105. JO! La cuestión de las declaraciones interpretativas fue tomada en cuenta por la Comi­

sión de Derecho Internacional, en la elaboración de !a Convención de Viena de Derecho de los Tratados, pero al final, decidió no incluirla en el articulo Zo., párrafo 1 (d) de la Convención.

¡ El Senado <ie la Hepública y los relaciones exteriores ------------------ 191

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pretenda disfrazar de meras declaraciones interpretativas, verdaderas reservas. Según lo establecido por el artículo 2 párrafo 1 ( d) de la Convención de Viena, las reservas tienen que ser formuladas al momento de firmar, ratificar, aprobar o bien adherirse a un tratado; si el tratado no entra en vigor con la firma, la reserva hecha en el momento de ésta tiene que ser ratificada.

La reserva o reservas formuladas por un Estado a cier­tas disposiciones de un tratado, pretenden "excluir" ciertos efectos particulares del mismo, lo que tanto en la doctrina como en la práctica de los estados, es reconocido como el "tipo común de reservas". Por otro lado, el término "modi­ficar" puede tener dos posibles significados, ya que puede implicar una declaración restrictiva o bien una declaración extensiva. Sin embargo, ha sido aceptado tanto por la doc­trina, como por la Corte Internacional de Justicia, que el tér­mino "modificar" solamente puede entenderse como una declaración restrictiva de ciertas disposiciones del tratado, ya que una declaración extensiva implicaría una renegocia­ción del tratado, cuando esta etapa ya se encuentra cerrada. Un tópico relacionado con las reservas son las modificaciones o enmiendas3º2 a los tratados, por lo cual es conveniente ha­cer una distinción. Las modificaciones, varían una o más disposiciones del tratado mismo. En el caso de las reservas, el tratado no cambia; son las obligaciones asumidas por el Estado reservante en virtud del tratado las que sufren un cambio.

La figura de las reservas se encuentra directamente rela­cionada con los tratados internacionales de carácter mul­tilateral, y permiten a las partes vinculadas excluir o mo­dificar los efectos jurídicos de determinadas disposiciones

3llZVéase !a Parte rv, artículos 39 al 41 de la Convención de Viena de Derecho de los 'lratados de 1969.

José Han1ón Cossío D. 1 ------------------ Gabr!e!a Rodriguez Huerta

convencionales. En el caso de los tratados bilaterales, la formulación de una reserva por una de las partes, revela su intención de modificar o invalidar la disposición en cues­tión, ya que lo que en realidad se está formulando es una oferta de renegociación. En el curso de la Conferencia de Viena, varias delegaciones como China, Chile, Hungría, pro­pusieron la adición de la palabra multilateral antes de la pa­labra tratado en el artículo 2, párrafo 1 (d). Sin embargo, dicha propuesta no fue aceptada, y la Comisión de Derecho Internacional mantuvo su postura acerca de la posibilidad de reservas en los tratados bilaterales, aunque consciente de que la aparición de éstas implicaba una reapertura de las negociaciones. En términos fácticos, la cuestión de las reser­vas se vincula con los tratados internacionales de carácter multilateral.

En el caso de las reservas a un tratado multilateral, no existe ningún problema si las demás partes las aceptan; sin embargo, pueden existir diversos efectos legales, si algu­nos estados aceptan las reservas presentadas por un Esta­do, y otros estados, los objetan. Las reservas en los tratados multilaterales son cada vez más comunes, y esto ha hecho que los,depositarios de dichos tratados, que en muchas oca­siones son organismos internacionales, se vean ante una situación en la cual tengan de decidir sobre la validez de las reservas: ¿cuándo y cómo pueden considerarse aceptadas, y cuáles son los efectos para aquellos que han aceptado las reservas, y para aquellos que los han objetado?

El régimen de las reservas ha sido regulado y desarrolla­do por el derecho de los tratados, lo que en buena manera de­muestra su relevancia de la misma en la aplicación de éstos así como en sus efectos jurídicos. La importancia de las reservas dentro del derecho de los tratados, es permitir a los estados adaptar sus obligaciones convencionales a sus

1 E! Senado de la Hepúb!ica y las relaciones exteriores --

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intereses y posibilidades. Las reservas confirman con ello la regla general del derecho internacional, de que las obliga­ciones surgen de la voluntad de las partes, por un lado y, por otro, confirman el relativismo del derecho internacional.

Las razones por las que un Estado puede querer reser­varse ciertas disposiciones de un tratado pueden ser, entre otras: primera, que el Estado, por un lado, desea ser parte del tratado pero, al mismo tiempo, no está de acuerdo con ciertos puntos sustantivos que considera están en contra de sus intereses; segunda, que el Estado quiere ser parte del tratado pero, al mismo tiempo, no quiere obligarse por cier­tas disposiciones procedimentales del mismo, como las relativas a la solución de controversias establecidas en una cláusula compromisoria; tercera, que el Estado considera que algunas disposiciones del trat¡¡do no son compatibles con su derecho interno; cuarta, que el Estado federal no quiere aplicar el tratado a todo su territorio, debido a la división de competencias establecidas en su derecho inter­no (reserva a la cláusula federal) .3º3Cabe mencionar, para concluir, que los procesos domésticos de aprobación de los tratados son cada vez más democráticos, y constituyen una fuente importante de reservas presentadas por los estados.

Declaraciones interpretativas

Las declaraciones interpretativas son tan recurridas como las reservas. La primera de la que se tiene noticia fue la hecha por el Reino Unido a la Convención de Viena de 1815. La actual Convención de Viena no establece un régimen espe­cial para las declaraciones interpretativas, aunque genera!" mente los estados las formulan conjuntamente con las reser-

303W. Edwards Richard., "Reservations to Treaties'', en Afichigan JIL, 10, 2, primavera de 1989, p. 363.

José Harnón Cossío D. 1 ------------------ Gabriela Rodríguez Huerra

vas. En algunas ocasiones, la poca claridad con que son formuladas presenta la duda de clasificarlas como meras de­claraciones o reservas; lo importante, sin embargo, es distin­guir el efecto que causan respecto del tratado, y no atender a su mera denominación. Además de las declaraciones que le otorgan cierta interpretación a determinadas cláusulas de un tratado, existen las declaraciones políticas, mediante las cuales un Estado expresa su posición frente a otro Es­tado parte del tratado en cuestión.304 Finalmente, otro tipo de declaraciones son las que se refieren a disputas o rei­vindicaciones territoriales.'º'

Entrada en uigor del tratado

Generalmente cada tratado condiciona su en!rada en vigor a ciertos requisitos dependiendo de Ja materia del mismo, así como por requisitos que se relacionan con el número de estados que han manifestado su consentimiento en obli­garse por el tratado y por un periodo de tiempo determi­nado.306 Una vez que el tratado ha entrado en vigor respecto de un Estado, éste se encuentra obligado por él en Ja medida y en Jos términos en que lo haya manifestado al expresar su consentimiento. Así, las obligaciones derivadas por un tra­tado pueden ser, dentro de cierto rango, distintas para Jos estados parte dependiendo, entre otras posibilidades, de las reservas que hayan formulado al tratado.

3M Dichas declaraciones tienen por objeto el no reconocimiento de estados o gobiernos. 3o;como la declaración de España a la Convención de las Naciones Unidas sobre el De�

recho del Mar, que establece que la presentación de España del consentimiento no ha de in­terpretarse como el reconocimiento de cualesquiera derechos o situaciones relativos a los espacios rnarinos de Gibraltar, que no están comprendidos en el artículo 10 del Tratado de Utrech del 13 de julio de 1713 entre España y Gran Bretaña.

306 El artículo 24 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, establece !as reglas generales de la entrada en vigor de los tratados:

l . Un tratado entrará en vigor de la 1nancra y en la fecha que en él se disponga o que acuerden los estados negociadores.

! El Senado de la República y las relaciones exteriores 195

196

El artículo 102 de la Carta de la ONU, establece que todo tratado o acuerdo internacional concertado por cualquier miembro de las Naciones Unidas deberán de ser registrado en la secretaría y publicado por ésta a la mayor brevedad posible. Si no se cumple con lo anterior, ninguna de las par­tes del tratado o acuerdo podrá invocarlo ante órgano alguno de las Naciones Unidas.

CELEBRAClÓN DE TRATADOS

EN EL DERECHO COMPARAD03º7

Existen diferentes mecanismo de incorporación de los tra­tados a la legislación estatal interna: standing automatíc, statutory and ad hoc incorporatíon; automatíc and ad hoc íncorporatíon.308 El Derecho internacional requiere que el Estado cumpla con sus obligaciones internacionales pero, en general, el modo como un Estado llega a cumplir con esta meta, no es de la incumbencia del derecho internacio­nal. A continuación haremos referencia a los procedimien­tos y órganos que intervienen en la celebración de tratados en otro países antes de analizar el caso mexicano. La regla

2. A falta de tal disposición o acuerdo, el tratado entrará en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los estados negociadores en obligarse por el tratado.

3. Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se haga constar en una fecha posterior a la entrada en vigor de dicho tratado, éste entrará en vigor con relación a ese Estado en dícha fecha, a menos que el tratado disponga otra cosa.

4, Las disposiciones de un tratado que regulen la autenticación de su texto, la constan­cia del consentimiento de los estados en obligarse por el tratado, la manera o la fecha de su entrada en vigor, las reservas, las funciones del depositario y otras cuestiones que se susciten necesariatnente antes de la entrada en vigor del tratado se aplicarán desde el momento de la adopción de su texto.

>07Cfr. G. S!yz, "lnternational Law in National Courts", en F. Tomas y G.H. Fox (eds.), lnternational law decisions in national courts, Nueva York, Transnational Publishers, Inc, 1996, pp. 71-106; J., Val!ejo y Arizrnendi, Derecho constitucional y derecho internacional, México, Larios e hijos impresores, 1977.

30ªAntonio Cassese, lnternatkmal Law, Nueva York, Oxford University Press, 2001, p. 173,

José Rarnón Cossío D. 1 Gabriela Rodríguez Huerta

general es que los tratados son celebrados por los órganos centrales o los federales; los únicos países que autorizan la celebración de tratados a sus entidades federativas son Suiza, Alemania309 y Argentina.

En el proceso de celebración de tratados, intervienen dos órganos; el Ejecutivo (jefe de Estado y/o jefe de gobierno) y el Legislativo !y/o Senado) . Los derechos internos estable­cen la recepción de los tratados, o bien prevén un régimen especial, es decir, un acto legislativo de incorporación del tratado, la incorporación automática. Desde el punto de vista del derecho internacional, el primero de los sistemas pre­senta mayores inconvenientes. Éste es adoptado por los sis­temas que tienen una concepción dualista de las relaciones de derecho internacional e interno; el segundo, es propio de los sistemas monistas que consideran a los tratados interna­cionales como partes del ordenamiento interno, una vez que son obligatorios y vinculantes en el plano internacional.

Francia

En el caso de Francia, el Presidente de la República es el responsable de negociar y ratificar los tratados. Cuando se trate de tratados sobre paz, comercio, organizaciones in­ternacionales, los que impliquen a la hacienda del Estado, los que modifiquen disposiciones de naturaleza legislati­va, los relativos al estado de las personas, los que entrañen cesión o cambio o aumento del territorio, no podrán ser aprobados o ratificados sino en virtud de una ley (artículo 52 de la Constitución francesa). De acuerdo con dicha dispo­sición, en caso de que un tratado verse sobre alguna de las

309 Artículo 32.3 de Ja Constitución alemana: en la medida en que los Estados federados tengan competencia para legislar, podrán con el consentimiento del Gobierno federal, con­cluir tratados con otros estados.

1 El senado de !a Rcpúh!ica y las relaciones exteriores ------------------ 197

198

materias mencionadas, tendrá que ser "implementado" por una Ley del Parlamento. Por ello, el sistema francés es de carácter mixto, es decir, cuando se trate de un tratado que verse sobre materias distintas a las señaladas, se da una re­cepción automática del tratado. Una ventaja del sistema francés es que prevé un sistema de control de la constitu­cionalidad de los tratados previo a su ratificación (art. 54 de la Constitución francesa).310

Alemania

Es responsabilidad del Presidente federal concluir los tra­tados, lo cual debe informarse al Comité de Relaciones Exte­riores del Parlamento. Para que dicho tratado pueda ratifi­carse, el Parlamento deberá aprob�rlo antes por medio de una ley en caso de que se trate de tratados normativos, tratados que afecten la legislación federal o sean de alta im­portancia política (artículo 59 de la Constitución alemana). La ley que aprueba la ratificación tiene el efecto de incorpo­rar el tratado a la legislación alemana el día en que entre en vigor. Si el tratado afecta la legislación o requiere que exis­ta legislación nueva, tendrá que emitirse una ley de incor­poración. 31 1

Holanda

Todos los tratados necesitan de la aprobación del Parlamen­to (excepto que estén exentos por un Act of Parliament). El "acta" del Parlamento establece que tratados deben someterse al Parlamento para su aprobación (ya sea tácita

3io A Cassese, "Modero Constitutions and International Law", en Recueil Des Cours, t. lll, año 1985, Academy of International Law, La Haya, Kluwer, p. 403.

31 1 M.I. 1i..lvarez Vélez y M. R Alcón Yustas, Las constituciones de los quince estados de la Unión Europea (textos y comentarios), Madrid, Dykinson, 1996, pp. 36-37.

José Ran1ón Cossío D. 1

-------------------Gabriela Rodríguez Huerta

o expresa) .Y un tratado que pueda estar en conflicto con la Constitución debe ser sometido para su aprobación expre­sa.No se necesita aprobación para los tratados que "imple­menten" un tratado previamente aprobado; ni para aquellos que no involucren obligaciones sustanciales durante un año (puede existir una extensión del plazo) ; para tratados que extiendan un tratado; que enmienden un anexo; o para aquellos que en circunstancias excepcionales, si es en el interés del Estado, deban permanecer en secreto o sean confidenciales. Si un tratado es capaz de obligar a todas las personas sin necesidad de una legislación de por me­dio, prevalecerá sobre la presente o futura legislación.312

Polonia

De acuerdo al articulo 91 de la Constitución polaca de 1997, un tratado, una vez que ya fue ratificado y promulgado en la gaceta oficial y una vez que entró en vigor en Polonia, constituye parte del orden legal interno y se aplica directa­mente, excepto que su aplicación dependa de la promulga­ción de una ley. Si un tratado es ratificado con la aprobación del Parlamento, tiene jerarquía superior y preponderancia sobre las leyes que se opongan o sean inconsistentes con el mismo.313

312Articulo 91 de la Constitución de los Países Bajos: l . El Reino no quedará vinculado por tratados y éstos no p:Jdrán ser denunciados sin la apro­

bación previa de los Estados Generales. La ley determinará en que no se requiera dicha aprobación.

2. La ley regulará el procedimiento de !a prestación de aprobación, pudiendo también prever la aprobación tácita.

3. Cuando un tratado contuviera disposiciones que deroguen la Constitución o que impongan la necesidad de tal derogación, se requerirá para su adopción por las cá1naras una mayoría de al rnenos dos tercios del número de votos emitidos.

313 A., Aust Modern Treaty Law and Practice, Reino Unido, Cambridge University Press, 2000, p. 148.

1 El senado (fe la República y !as relaciones exteriores 199

200

Rusia

En 1995 Rusia adoptó una Ley Federal sobre Tratados Inter­nacionales. Esta ley considera en detalle los distintos pape­les del ejecutivo y legislativo y otros órganos y agencias del Estado, esto debido a la complejidad estructural de la Fede­ración Rusa. La Ley es muy cercana a los supuestos esta­blecidos en la Convención de Viena de 1969. La conclusión de un tratado es responsabilidad exclusiva del Ejecutivo, pero ciertas categorías necesitan ser sometidas a ratifica­ción, por lo cual requiere la aprobación del Parlamento por medio de una ley federal. Entre estas categorías se encuen­tran los tratados que necesitan nuevas leyes o cambios en la leyes preexistentes, y los tratados concernientes a dere­chos humanos, demarcación territorial, defensa o seguri­dad internacional, participación en organizaciones inter­nacionales si se involucra la transferencia de poderes de la Federación Rusa, o decisiones de los órganos de los organis­mos internacionales, si obligan a la totalidad a la Federación Rusa. Los tratados son parte fundamental del sistema le­gal ruso, y tienen una jerarquía superior a las leyes. Un tra­tado tiene un efecto directo si está en vigor para Rusia, si ha sido publicado oficialmente y si no necesita legislación para su implementación.314

Suiza

De acuerdo con la Constitución suiza, el poder para acep­tar tratados recae en la Confederación. El Consejo Federal es el responsable de concluir los tratados aun en temas den­tro de la competencia de las unidades constitucionales de la confederación. Aunque la Constitución provee que la

3Hfbidem, p. 148.

José nan1ón Cossío D. ! Gabriela Rodriguez Huerta

Asamblea Federal debe aprobar Jos tratados, en la práctica constitucional aproximadamente el sesenta por ciento de ellos no son aprobados por Ja Asamblea Federal. El Conse­jo Federal puede concluir ciertos tratados ejecutivos antes de su autorización por la Asamblea Federal, expresa o táci­tamente, o si tratan de temas de menor importancia que pri­mordialmente no afectan a Jos individuos. En otros casos, si los temas son urgentes, el Consejo Federal puede aplicar el tratado provisionalmente, pero no Jo puede ratificar sin Ja aprobación de la Asamblea Federal. En Ja práctica, el Con­sejo Federal tiene una gran discreción en cuanto a someter un tratado para su aprobación. Cuando el tratado es apro­bado debe ir acompañado de cualquier reserva que el Con­sejo Federal proponga. La Asamblea Federal puede reformu­larlo o proponer nuevas reservas. Un tratado aprobado por Ja Asamblea Federal que es de duración indefinida y no pue­de ser denunciado, es aquel por el cual se establece Ja par­ticipación del Estado suizo en una organización interna­cional315 o concierne a una convención multilateral tiene que ser sometido para referéndum de todos Jos ciudadanos suizos, siempre que 50,000 ciudadanos u ocho unidades de Ja Confederación lo demanden.

Una vez que el tratado entra en vigor, se vuelve parte del sistema legal suizo; no necesita ser incorporado formalmen­te, esto con independencia de que Ja Asamblea Federal lo haya o no aceptado específicamente. Los tratados prevale­cen sobre leyes inconsistentes, presentes o futuras. Sin em­bargo, el Parlamento puede emitir una ley que vaya en contra del tratado por el que Suiza está obligada, aunque existe ju­risprudencia del Tribunal Federal (Corte Suprema) a favor de reconocer la primacía de Jos tratados. Una vez que se

315Tal sería el caso de! ingreso de la Confederación Suiza a las Naciones Unidas, el 10 . de septiembre de 2002.

1 El senado de la RepúlJlica y las 201 relaciones exteriores -----------------

202

haya incorporado al sistema normativo, puede ser invoca­do frente a las cortes, proveyendo su autoejecución, por lo cual debe ser suficientemente preciso para que las cortes lo puedan aplicar, asunto que dependerá de su naturaleza y de su propósito.316

Reino Unido

El poder para aceptar tratados es ejercido por el secretario de Estado de Relaciones Exteriores. Aunque no es necesa­rio el consentimiento del Parlamento para que la Corona sea parte en un tratado, de acuerdo con la práctica cons­titucional (regla Ponsonby) un tratado que vincula a través de ratificación o de un procedimiento análogo es sometido al conocimiento del Parlamento, mediante un memorandum que explica el tratado, con la finalidád de que el Parlamento esté informado de él. Para que un tratado produzca efec­tos internos, requiere de la promulgación de una ley del Par­lamento que lo permite (Act of Parliament). 317

Ya que los tratados no son ley suprema en el Reino Uni­do, aunque hayan sido incorporados, el Parlamento siendo supremo y puede emitir legislación que sea inconsistente con las obligaciones impuestas por el tratado. Han existi­do casos en que la Corte Europea de Derechos Humanos declaró que la legislación del Reino U nido es violatoria de la Convención Europea de Derechos Humanos, y el Parla­mento emitió una nueva legislación o una enmienda. No es su obligación constitucional pero de acuerdo al articulo 46 (1) de la Convención Europea, el Reino Unido tiene una obligación internacional para cumplir con las decisiones en

3!6 A. Aust, op. cit., pp. 149-159. 3111. Brownlie,Principles of Public lnternational Law, 4a. ed., óxford, Clarendon Press,

1995, p. 48.

José Ramón cossío D. 1 ------------------ G<.il)fiela Rodríguez Huerta

los casos del cual es parte. Los supuestos de la Convención Europea han sido incorporados bajo el Human Rights Act de 1998. Si la Corte determina que los supuestos son incom­patibles con un derecho bajo la Convención Europea, pue­de hacer una declaración de incompatibilidad. U na orden puede remover la incompatibilidad, incluyendo una que ha sido determinada por la Corte Europea de Derechos Huma­nos, al extremo de anular legislación preexistente. 318

Estados Unidos

En los Estados Unidos se adoptan las teorías monista y dua­lista, y el proceso de incorporación es bastante complejo. Bajo el artículo II, sección 2 (2) , de la Constitución, el Pre­sidente puede ratificar un tratado sólo con el consejo y consentimiento del Senado por el voto de 1os dos tercios de sus miembros presentes. Aunque la Constitución sólo menciona un tipo de acuerdo internacional, el "tratado", una forma alternativa ha sido empleada por el Gobierno de los Estados Unidos para evadir el problema de obtener la apro­bación del Senado. Esos tipos de tratados son conocidos como executive agreements, mismos que no tiene que ser sometidos a la aprobación del Senado, pero son considera­dos por el gobierno de los Estados Unidos y otros estados como tratados para los propósitos del derecho internacio­nal. La mayoría de los tratados en los Estados Unidos han sido executive agreements y que pueden ser clasificados en cuatro categorías: aquéllos autorizados por un acto pre­vio del Congreso; aquéllos aprobados por actos del Congre­so; aquéllos en los que el Presidente ejerció su poder ejecu­tivo para adoptarlos y aquellos autorizados por un tratado previo o executive agreement. Bajo el estatuto federal, cono-

113 A. Aust, op. cit., p. 154.

! El Senado de la Hepública Y !as 203 relaciones ex1eriores -----------------

204

cido como Case Act, todos los executive agreements tiene que ser notificados al Congreso dentro de los 60 días previos a su entrada en vigor y deben ser publicados anualmente.

Bajo el artículo VI, sección 2, de la Constitución todos los tratados son "ley Suprema de la Nación". De acuerdo con la Suprema Corte de Justicia norteamericana lo mismo se aplica a los executive agreements.319 El supuesto es apli­cable para el caso de los tratados autoejecutivos, una vez que entran en vigor, son aplicables directamente como si fue­ra un acto del Congreso. Sin embargo, no existe un método para determinar cuándo un tratado es autoaplicativo. Este asunto es decidido en cada caso en especifico por las cor­tes. 320 El factor crucial radica en la intención de las partes. 321

Por otra parte, un tratado no será autoejecutivo si claramen­te necesita de legislación para su "implementación". Pero ésa es una excepción; generalmente es necesario conside­rar varios factores como el lenguaje y el propósito, las cir­cunstancias específicas y la naturaleza de la obligación. 322

Cuando un tratado sea autoejecutivo y esté en conflic­to con la ley interna de los Estados Unidos, en principio las cortes deberán reconciliar las dos, lo cual no siempre es posible. En tal caso se atenderán a las siguientes reglas re-

319En el caso United States v. Belmont de 1937, !a Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, reconoció que existen ciertos tratados que no requieren de la aprobación del Senado como son los protocolos, los modus vivendi o las convenciones postales pero que constituyen tratados en los términos del artículo VI sección 2 de la Constitución. Citado en L. l{enkin et al., International Law, 3a. ed., Nueva York, West Group, 1993, p. 236.

320 En el caso Fujji v. State of California, la Corte Suprema del Estado de California decidió, en 1952, que los artículos 55 y 56 de la Carta de las Naciones Unidas, los cuales se refieren a derechos humanos, no eran normas autoejecutables, por lo que requerían de una ley para poder ser aplicados. Citado por I. Brownlie, op. cit., p. 52.

321 En algunas ocasiones, los Estados Unidos al ratificar un tratado, han hecho alguna declaración interpretativa, en la cual manifiestan que, para los Estados Unidos, dicho tratado no es de carácter autoaplicativo, tal sería el caso de la declaración formulada al ratificar el 8 de junio de 1992, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, donde Es­tados Unidos declaró que consideraba que las normas contenidas de! artículo lo. al 27 del pacto no eran autoap!icativas.

322 I. Brownlie, op. cit., p. 51.

José Ran16n Cossío D. l G<Ji)rJela Rodríguez Huerta

siduales: primera, los tratados prevalecen sobre la legisla­ción común; segunda, los tratados prevalecen sobre las le­yes estatales; tercera, la Constitución prevalece sobre todos los tratados y, cuarta, en caso de conflicto entre un tratado que requiera aprobación del Senado y un acto del Congre­so, el ultimo en tiempo prevalece. Sin embargo, existe con­siderable imprecisión sobre si un "executive agreement" posterior prevalece. 323

Cuando una Corte en los Estados Unido interpreta un tratado tiende a atenerse a la intención de las partes que al texto, al objeto y al propósito del tratado.324 Cuando exista dos o mas posibilidad de interpretación razonable, la que sea más favorable a los derechos privados será adoptada.

CELEBRACIÓN DE TRATADOS

'EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO

Los artículos constitucionales que se refieren al procedi­miento de celebración de tratado son, el artículo 89, frac­ción X; el 76, fracción I, y el 133. El artículo 89, prevé en su fracción X, la facultad del Presidente para celebrar tra­tados internacionales sometiéndolos a la aprobación del Senado;325 la fracción I del artículo 76 reconoce como fa­cultad "exclusiva" del Senado la aprobación de los tratados

323En el casoilead Money Case: Edye v. Roberston la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, decidió en 1884, que un Acto del Congreso puede ser modificado o deroga­do por un tratado, citado en D.J. Harris, Cases and maten.als on international !aw, 4a. ed., Londres, Sweet and Maxwell, 1991, p. 96.

324Ta! y como lo establece el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.

325El artículo 133 no establece ninguna limitante respecto de las materias que pueden ser pactadas por el Presidente a través de un tratado, éste no puede celebrar un tratado si va en contra de una norma imperativa de derecho internacional general (il:'s cogens), si se opone a una disposición de la Carta de las Naciones Unidas o no está de acuerdo con la Consti� tución. J, Palacios 1feviño, Tratados: !egislaci6n y práctica en México, 3a. ed., México, SRE, 2001. p. 39.

1 El Senado de la H.epú!)lica y las relaciones exteriores -------------- 205

200

internacionales y convenciones diplomáticas326 que celebre el Ejecutivo de la Unión; por su parte, el artículo 133 otorga rango de Ley Suprema327 a la Constitución, las leyes del Con­greso de la Unión que emanen de ella y a todos los trata­dos328 que estén de acuerdo con la misma329 celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aproba­ción del Senado. 330

Antecedentes

La Constitución de 1824 disponía que los tratados inter­nacionales celebrados por el Presidente, debían ser aproba­dos por el Congreso General, es decir, por ambas Cámaras ( art. 50, fracc. XIII, y 1 1 O, fracc. XIV). Lo mismo se preveía en la Constitución de 1836 (art. 43, fracc. VIII, de la tercera ley y art. 17, fracc. XX, de la Cuarta Ley.331 La Constitución de 1857 establecía en su artículo 72 que "el Congreso tient la facultad ( . . . ) XIII. Para a pro par los tratados, convenios o convenciones diplomáticas que celebre el ejecutivo". Al re­formarse y adicionarse la Constitución el 13 de noviembre de 1874 para reestablecerse el Senado, se le confirió la facultad de aprobar los tratados y las convenciones diplomá-

326Creemos que la distinción entre tratados y convenciones diplomáticas que establece dicho precepto debe de ser eliminada, ya que sólo crea confusión si relaciona1nos dicho precepto con el artículo 89 fracción Xy con el artículo 133. Además para el derecho interna­cional, ambas figuras son tratados internacionales y por lo tanto están sujetos al derecho delos tratados.

327 $emanado Judicial de la F'ederaci6n, 7a., t. VI, p. 101; Semanado Oficial de la Fed­eración, 9a., t. XV, p. 1248.

328TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES

FEDERALES y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL (Semanado Judicial de la F'ederaci6n, 9a., t. X, p. 46).

329 "1bdo tratado o convenio celebrado por el Presidente, asf esté aprobado por el Se­nado, pero que contradiga o esté en oposición con los preceptos de la Constitución y en los puntos o actos en que esto acontezca, no debe tener eficacia jurídica. T&\TADOS VALIDEZ DE

LOS (Semanan'o Judicial de la Federación, Sa., t. CXX, p. 1883). 330 Semanan·o Judicial de la Federación, 8a., t. VI, p. 236. 331 E. Arteaga Nava, op. cit., p. 887.

José Ra111ón Cossío D. 1 Oabriela Rodríguez Huerta

ticas celebrados por el Ejecutivo con las potencias extran­jeras, y se suprimió la expresión convenios. La actual redac­ción de la fracción I del artículo 76 se tomó del texto de 1874, suprimiéndo la expresión potencias extranjeras.332

La Constitución de 1857 establecía en la fracción X del artículo 85 la facultad del Presidente de celebrar tratados con las potencias extranjeras, sometiéndolos a la ratificación del Congreso. En dicho artículo, el Constituyente cambió la palabra "aprobación'', que figuraba en el artículo 17 de las Leyes Constitucionales de 1836, por el término " ratifica­ción". Dicha disposición pasó tal cual como fracción X de artículo 89 de la Constitución de 1917. El artículo 89, frac­ción I, conservó hasta 1988 la frase "sometidos a la ratifi­cación del Congreso", para luego ser modificada por la expre­sión "sometidos a la aprobación del Senado" .33: Consideramos que dicha reforma es congruente con la normativa interna­cional y evita la confusión, ya que mientras que el término "aprobación" hace referencia al proceso interno de celebra­ción de tratados, el término "ratificación" es un modo de manifestación internacional del consentimiento a obligar­se por un tratado.

En la sesión del 18 de noviembre de 1856, fue aprobado el artículo 123 de la Constitución de 1857, que establecía: "Esta Constitución, las leyes del Congreso que emanen de ella y todos los tratados hechos o que se hicieren por el Presidente de la República, con la aprobación del Congre­so, serán la ley suprema en toda la Unión.334 Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tra­tados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda

332Derechos del pueblo mexicano. Nléxico a través de sus constituciones, t. Vlll, México, Cámara de Diputados-Miguel Ángel Porrúa, 1996, pp. 805-808.

333 Publicado en el Diado Oficial de la Federación el 1 1 de mayo de 1988. 334Semanado Judicial de la Federación, 3a., t. II!, niayo de 1891, p. 660.

1 El Senado de la Hepública Y lc1s 207 relaciones cxreriorcs -----------------

200

haber en las constituciones de los Estados."335 Este texto se aprobó tal cual en el caso de la Constitución de 1917 como artículo 133, pero fue reformado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 18 de enero de 1934, sustituyendo "hechos y que se hicieren" por "celebrados y que se celebren", adecuando el texto a la terminología inter­nacional; asimismo, se modificó para establecer que los mis­mos tratados tienen que ser aprobados por el Senado y no por el Congreso. A partir de dicha reforma, los tratados tie­nen que estar de acuerdo con la Constitución para efecto de ser válidos. Todo el mecanismo interior que organiza la Constitución, especialmente el sistema federal (que no se proyecta hacia el exterior, pues los estados miembros no existen internacionalmente y las competencias restringi­das de los poderes de la Unión) de_ las cuales sólo el Eje­cutivo actúa en la esfera exterior, tiene que ser acatado en nuestras convenciones internacionales, además de obser­var las prohibiciones concretas del tipo que establece el artículo 15 de la Constitución. 336

Normatiua uigente

De acuerdo con los artículos 89, fracción X; el 76, fracción I, y 133 constitucionales, parecería que en el proceso de celebración de tratados internacionales intervienen dos órga­nos; el Presidente de la República y el Senado. Sin embar­go, como vimos en la primera parte del presente capítulo, el proceso de celebración de tratados a nivel internacional

335Francisco Zarco, Congreso Extraordinan'o Constituyente 1856-1857, t. !l, México, FCE, 1957, p. 764. Dicho artículo está inspirado en el artículo VI, párrafo segundo de la Cons­titución de Estados Unidos: "Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos 'que se expidan con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la ley suprema del país."

336 E Tuna Ramírez, Derecho constitucional mexicano, 33a., México, Por rúa, 2000.

José Harnón Cossío D. 1 -------------------- Gabrlela Rodríguez Huerta

es mucho más complejo y parece que en el mismo pudie­ran intervenir otros órganos además de los contemplados por el artículo 133 constitucional. Afirmar lo contrario, se� ría tanto como darle a tal disposición la siguiente interpre­tación: la celebración de tratados por parte del Presidente337 incluye las fases internacionales de negociación, adopción del texto, autentificación del texto, manifestación del con­sentimiento y entrada en vigor del tratado, mientras que la aprobación del Senado se relaciona exclusivamente con la manifestación del consentimiento.338 Veamos qué órganos participan en las diversas etapas, tanto internacionales como nacionales del proceso de celebración de tratados.

Negociación, adopción del texto y autentificación

La Ley Orgánica de la Administración Pública concede en su artículo 28, fracción I, a la Secretaría de Relaciones Exte­riores, la facultad de conducir la política exterior, para lo cual intervendrá en toda clase de tratados, acuerdos y con­venciones en los que el país sea parte. 339 Esta facultad la ejerce a través de la Consultoría Jurídica.340 La misma ley faculta, sin embargo, la intervención de otras dependencias

337La facultad que la Constitución Política otorga al Presidente de la República en materia de celebración de tratados es personal e indelegable por lo cual dicho funcionario autoriza con su firma todos los pasos decisivos de perfeccionamiento de un tratado el cual va desde la negociación hasta la promulgación en el Diario Ofi'cial de la Federación. Félix M. González, "Celebración de tratados a través de apoderado del Presidente de la República", en Propuestas de reformas constítuct.onales, t. Il, México, Barra Mexicana, Colegio de Aboga­dos, 2000, p. 666.

338 ( • • • ) En nuestro derecho constitucional el Presidente de la República no puede llevar a cabo la ratificación del tratado (es decir la manifestación del consentimiento en obligarse por el mismo) sin la previa aprobación de éste por el Senado. Así pues, el acto, propiamente de derecho interno, como es la aprobación del Senado, es un acto intermedio entre otros dos que pertenecen al derecho internacional, a saber: la conclusión del tratado por los plenipo­tenciarios y su ratificación por el Presidente. Felipe Tena Ramírez, op. cit., pp. 448-449.

n9 Semanario Judicial de la Federación, 9a., t. VII, mayo de 1998, p. 133. 3.w Artículo 11 del Reglamento Interior de la Secretaría de Relaciones Exteriores.

1 El Senado de la H.epública y las relaciones exteriores 209

210

en el proceso de celebración de tratados; así, se reconoce la facultad que tienen algunas secretarías de Estado de pro­poner a la Secretaría de Relaciones Exteriores la celebración de tratados y convenios internacionales, y participar en otros asuntos internacionales en las materias de su competen­cia.341 En etapas de negociación,342 adopción y autentificación

341 Artículo 30 bis. A la Secretaría de Seguridad Pública corresponde el despacho de los siguientes asuntos:

( . . . ) XX. ( . . . ) establecer acuerdos de colaboración con instituciones similares, en los térmi­

nos de los tratados internacionales, conforme a la legislación; ( . . . ) XXIV: Participar, conforme a los tratados respectivos, en el traslado de los reos a que se

refiere el quinto párrafo del artículo 18 constitucional. Artículo 32-bis. A la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales, corresponde

el despacho de los siguientes asuntos: ( . . . ) IX. Intervenir en foros internacionales respecto de las materias competencia de la Se­

cretaría, con la participación que corresponda a la Secretaría de Relaciones Exteriores, y proponer a ésta la celebración de tratados y acuerdos internacionales en tales materias;

Artículo 33. A la Secretaría de Energía corresponde el despacho de los siguientes asuntos: ( . . . ) IV. Participar en foros internacionales respecto de las materias competencia de la Secre­

taría, con la participación que corresponda a la Secretaría de Relaciones Exteriores, y pro­poner a ésta la celebración de tratados y acuerdos internacionales en tales materias;

Artículo 35. A la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Ali-n1entación corresponde el despacho de los siguientes asuntos:

( . . . ) 'XV. Proponer el establecimiento de políticas en materia de asuntos internacionales y

comercio exterior agropecuarios; Artículo 36. A la Secretaría de Comunicaciones y Transportes corresponde el despacho

de los siguientes asuntos: ( . . . ) XI. Participar en los convenios para la construcción y explotación de los puentes inter­

nacionales; Artículo 40. A la Secretaría del Trabajo y Previsión Social corresponde el despacho de

los siguientes asuntos: ( . . . ) XIV, Participar en los congresos y reuniones internacionales de trabajo, de acuerdo con

la Secretaría de Relaciones Exteriores. Artículo 43. A la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal corresponde el despacho de

los siguientes asuntos: ( . . . ¡ III. Dar opinión al Presidente de la República sobre los proyectos de tratados a celebrar

con otros países y organismos internacionales. 3�2 El viernes 13 de diciembre de 2002 apareció en la Gaceta Parlamentaria núm. 86, el

Proyecto de Dictamen de la Ley sobre la Aprobación de Tratados Internacionales en materia

José Harnón cossio o. 1 G�1brie!a Hoclrígucz 1-tuena

del texto de un tratado, sea éste bilateral o multilateral, par­ticipa una delegación integrada por la Secretaría de Relacio­nes Exteriores y las demás dependencias competentes se" gún la materia del tratado. En la práctica se suelen designar a particulares expertos en la materia, para que asesoren a dichas dependencias en las negociaciones del tratado.

Manifestación del consentimiento

Si el tratado ha sido firmado ad referendum o a reserva de ratificación,343 el mismo es enviado al Senado por la Secreta­ría de Relaciones Exteriores a través de la Secretaría de Go­bernación. 344 Cada tratado se envía al Senado acompañado de un memorándum que contiene sus antecedentes y se explica su contenido si así se estima conveniente, las razo­nes que se tuvieron para celebrarlo y los beneficios que se esperan de él. 345 De ser necesario, el memorándum deberá de ser acompañado de una copia certificada del texto del tra­tado en español. Se deberá informar al Senado del contenido de la posible manifestación del consentimiento en obligar­se por el tratado, es decir, si se pretende formular reservas o declaraciones interpretativas al mismo, ya que éstas mo-

económica, presentado al Pleno del Senado por las Comisiones Unidas de Comercio y Fo­mento Industrial, Relaciones Exteriores, Puntos Constitucionales y de Estudios Legislativos, Set,runda. En dicho proyecto (artículo 5), se establece que el Senado, al inicio de cada periodo ordinario de sesiones, requerirá, a través de !as comisiones competentes, un informe a las Se­cretarías de Estado y a cualquier organismo de la administración pública federal sobre el inicio de negociaciones formales de un tratado, dentro de otras cosas, deberá de informarse al Senado, de los beneficios y alcances de la negociación; los cmnpromisos de la negociación y las normas legales y administrativas que tendrían que modificarse de acuerdo con el tratado.

343 Si el tratado es finnado por nuestro país al final de la conferencia internacional, recor­demos que, según lo establecido por el artículo 18a) de la Convención de Viena, México debe­rá de abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y fin del tratado.

344 El tratado se hace llegar a la presidencia del Senado quien emite un acuerdo y lo turna a las comisiones pertinentes para su estudio, !as cuales, de proceder, realizarán un dictamen conjunto, el cual una vez aprobado por las misrnas pasara a discusión en el pleno.

HSJorge Palacios Treviño, op. cit., p. 99.

1 El Senuctn efe la Hcpúb!ico y las relaciones exteriores 211

212

dificarían o excluirían los efectos jurídicos de ciertas dis­posiciones del tratado respecto de nuestro país.

El Senado puede no aprobar el tratado, o bien proponer reservas o declaraciones interpretativas. Si se da el caso de la no aprobación, el Presidente no podrá vincular interna­cionalmente al Estado mexicano. Si llegar a hacerlo, provo­cará dos situaciones: primera, de acuerdo con el artículo 133 constitucional, el tratado sería inconstitucional; segunda, internacionalmente el Estado mexicano se vinculará por el tratado internacional y, en caso de incumplimiento, estará sujeto a responsabilidad. La aprobación del Senado faculta al Presidente para vincularse internacionalmente por el tra­tado en cuestión, pero no lo obliga a ello. Una vez satisfe­cho el requisito interno de aprobación, el Presidente tiene plena libertad para concluir o no el tratado. Si el Senado pro­pone alguna reserva o declaración interpretativa, éstas con­dicionarán, sin duda alguna, la aprobación del tratado.

Si el Senado aprueba el tratado emite un decreto de apro­bación que se publica en el Diario Oficial de la Federa­ción, el cual está firmado por el Presidente de la República. Después de dicha publicación, la Secretaría de Relaciones Exteriores preparará el instrumento de ratificación, que va firmado por el Presidente de la República y refrendado por el secretario de Relaciones Exteriores, con el cual se mani­festará en la esfera internacional el consentimiento de Méxi­co para vincularse por el tratado.

¿Qué pasa si el tratado no es sometido a la aprobación del Senado? En el ámbito interno, esto implicaría una vio­lación a los artículos 76, fracción I y 133 constitucionales, mientras que en el ámbito internacional, la de no produc­ción de ninguna consecuencia, pues el acto de aprobación del tratado por el Senado solamente produce efectos en el ordenamiento interno. Debemos mencionar que han sido

José Han)Ón Cossío O, 1 Gabriela Rodríguez Huerta

aprobados por el Senado otros instrumentos internacio­nales que, sin ser tratados, han tenido el mismo trato por la relevancia de las obligaciones que de ellos se desprende, como sería el reconocimiento de la competencia de cier­tos órganos o cortes internacionales.346

Entrada en uigor

Respecto de la entrada en vigor, hay que distinguir la mis­ma en el ámbito internacional y en el interno. Respecto del primero, está determinado por las normas de derecho inter­nacional aplicables, ya sean estas las que establezca el tra­tado en cuestión, o las reglas aplicables de la Convención de Viena de 1969. Una vez que el tratado está en vigor para México, el mismo lo obliga y vincula, por lo que sus contra­partes podrán exigir el cumplimiento de las obligaciones que del mismo se generan, esto es, independiente del ini­cio de su vigencia en el orden jurídico interno. En relación con el segundo, una vez que se ha manifestado el consen­timiento en el ámbito internacional, se elabora el decreto de promulgación347 del tratado que va firmado por el Pre-

346Tal sería el caso de la Declaración para el Reconocimiento de la Competencia Con­tenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Dian'o Oficial de la Federación del 24 de febrero de 1999, fe de erratas publicadas en el DianO Oficial de la Federaci6n el 25 de febrero de 1999; y de Ja Declaración para el Reconocimiento de la Competencia del Comité contra la Thrtura de la Convención contra la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles, Inhu­manos o Degradantes, Diario Oficial de la Federación del 3 de mayo de 2002.

Y17Un modelo de Decreto de proxnulgación de un tratado multilateral sería el siguiente: (Nombre) PIIBS!DENTE DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICA.'lOS

A todos los que el presente vieren, sabed: El __ de _, durante la Conferencia de ___, se adoptó la Convención sobre __ .

La cita Convención fue aprobada por la Cámara de Senadores del Honorable Congreso de la Unión, el __ de __ de __ , según decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del __ de __ del propio año.

El instrumento de ratificación, firmado por 1ní en la misma fecha, fue depositado ante el secretario general de las Naciones Unidas el día __ del año __ .

Por lo tanto para su debida observancia, en cu1nplimiento de lo dispuesto en la fracción I del artículo ochenta y nueve de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,

1 El senado de la Rcpltl)!ica y las relaciones exteriorc..s 213

214

sidente de la República y refrendado por el secretario de Relaciones Exteriores, y se publica en el Dian·o Oficial de la Federación, lo que condiciona su vigencia en el orden jurídico interno.348 Si el tratado entra en vigor en dos mo­mentos distintos, en el ámbito internacional y en el interno; ¿ qué pasa sino existe coordinación de dichos actos? y, ¿ si el tratado no es publicado en el Diario Oficial de la Federa­ción, puede no ser ley suprema en términos del artículo 133 constitucional y, por lo tanto, no es aplicable dentro del terri­torio nacional?349

Una vez que el tratado está en vigor, parece que el Senado no participa en ningún asunto relacionado con el mismo, 350 como sería el retiro de reservas o declaraciones interpre­tativas, denuncia o abrogación.351 La Constitución solamen-

promulgo el presente decreto, en la residencia del Poder Ejecutivo Federal, a los __ días del mes del año de __

(finna) El Secretario de Relaciones Exteriores (Firma) Fuente: J Palacios Treviño, Tratados . . . , p. 160. 34SEI párrafo segundo del artículo 4o. de la Ley sobre Celebración de Tratados estable­

ce: "Los tratados para ser obligatorios en el territorio nacional deberán de haber sido publi­cados previamente en el Diario Oficial de la Federación."

349 A manera de ejemplo, los siguientes tratados no fueron publicados en el Diario Ofi­cial de la Federación: "Establecimiento de relaciones diplomáticas entre los Estados Unidos Mexicanos y la Santa Sede", celebrado por canje de notas, fechadas en la Ciudad de México, el 17 de septiembre de 1992 y en la ciudad de Roma (El Vaticano); Acuerdo de cooperación entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y la Organización Marítima Internacio­nal para el establecimiento de una sede regional de la Universidad Marítima Mundial en la Escuela Náutica Mercante de Tampico, fecha de firma 1 1 de febrero de 1991; Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y la República de Corea para la protnoción y protección recíproca de las inversiones firmado el 14 de noviembre de 2000 y en vigor a partir del 28 de junio de 2002; Primer protocolo adicional al acuerdo de complementación económica del 25 de marzo de 1987 entre los Estados Unidos Mexicanos y la República del Perú, finnado y en vigor desde el 20 de diciembre de 1995.

350 Una vez aprobado por el Senado, la vida jurídica del tratado compete exclusivamen­te al Ejecutivo, excepción hecha de las modificaciones y prórrogas a los acuerdos internacio­nales, las cuales deben también ser aprobadas por el Senado. Carlos Bernal, "Los Convenios Ejecutivos ante el Derecho Constitucional e Internacional", en Jurídica, núm. 12, l\·Iéxico, Universidad Iberoamericana, 1980, p. 39.

3si La abrogación de un tratado, por ser un acto bilateral que requiere la voluntad de los signatarios del mismo, bebería de exigir lógicamente la aprobación del Senado, como ella fue

Josó H�irnón cossío D. 1 Ga!)riela Hodriguez Huerta

te lo faculta para intervenir en la aprobación del mismo cuando el Ejecutivo manifiesta su intención de vincularse internacionalmente a través de un determinado tratado.

Respecto de las declaraciones interpretativas y las re­servas, parece que la Consultoría Jurídica de la Secretaría de Relaciones Exteriores ha iniciado la práctica de informar al Senado cuando el Estado mexicano procede a su retiro. Nosotros consideramos que el retiro de reservas352 o decla­raciones interpretativas, deben sujetarse a la aprobación del Senado, básicamente por dos razones: primera, por­que en varias ocasiones es el Senado el que formuló dichas reservas o declaraciones interpretativas, y tal vez condicio­nó su aprobación a la existencia de las mismas y, segunda, porque el retiro de una reserva modifica las obligaciones internacionales adquiridas en el momento de la manifes­tación del consentimiento.

Propuestas de ref armas constitucionales a la celebración de tratados internacionales

Ante el aumento de los tratados internacionales celebrados por México con diversos estados y organizaciones interna­cionales, existen algunas propuestas de reforma constitucio­nal respecto del sistema de celebración de tratados. Una de ellas propone seguir los modelos establecidos por otros estados e incluir un capítulo en la Constitución que regule

otorgada para que el Presidente pudiera concertar el otro acto bilateral que dio nacimiento al tratado; pero la Constitución no otorga dicha facultad al Senado, y esto basta para que no la tenga en un régimen de facultades expresas. En cuanto a la denuncia de los tratados es un acto unilateral que pertenece íntegramente al dominio del derecho internacional y que por ello conesponde al titular de ias relaciones exteriores. F Tena Raniírez, op. cit., p. 421.

35z Artículo 22.I de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969: "Salvo que el tratado disponga otra cosa, una reserva podrá ser retirada en cualquier momento y no se exigirá para su retiro el consentin1iento del Estado que la haya aceptado."

1 El Senado de la Repl1blic<� y las rel�1ciones exteriores 215

216

a Jos tratados internacionales de una manera coherente y sistemática, en lugar de disposiciones aisladas e insuficien­tes ante la problemática actual. Dicho capítulo atendería a las cuestiones relativas a Ja jerarquía de los tratados en ma­teria de derechos humanos, Jos tratados en otras materias, las mayorías necesarias para su aprobación, la entrada en vigor de los tratados en nuestro sistema jurídico, Ja deter­minación de a qué órgano corresponde Ja facultad de cele­brar los tratados internacionales, cuáles son las normas de interpretación aplicables a los mismos, o a qué órgano corres­ponde Ja denuncia de los tratados. 353 Otros proponen regre­sar a Ja fórmula original que encomendaba al Congreso Ja aprobación de Jos tratados internacionales, como lo dispuso el Poder Constituyente de 1917. Esto, dicen, afirmaría, Ja congruencia y armonía frente a las leyes ordinarias expe­didas por el mismo órgano. La aprobación de un tratado internacional, aun en el caso de que contuviera disposi­ciones inconsistentes con las leyes del Congreso expedidas con anterioridad, tendrían efectos derogatorios o modifica­torios por haber intervenido en su formación el mismo órga­no que expidió la ley que resultara inconsistente.354

Por su parte, Leonel Pereznieto propone reformar el artículo 133 constitucional, ya que considera que existen tres niveles de vinculación distintos cuando se celebra un tra­tado internacional. El primero, el que no modifica el orden jurídico interno y que sólo tiene por objeto ampliar y forta­lecer las relaciones internacionales de México;355 el segun-

35lL. Ortiz Ahlf, "Jerarquía entre leyes federales y tratados", Propuestas de reformas constitucionales, t u, México, Barra Mexicana, Colegio de Abogados, 2000, pp. 1051-1052.

354R. Patiño Mánffer, "Comentario al artículo 133 constitucional'', Derechos del pueblo mexicano.il1éxico a través de sus constituciones, t. XII, México, Cámara de Diputados-Miguel Ángel Porrúa, 1996, p. 1 188.

355 Dentro de éstos se encuentran los tratados de cooperación técnica y científica o cultura!, también podrían considerarse en este nivel los acuerdos de cooperación en áreas como !a investigación policiaca, devolución de vehículos robados, tratados para evitar la doble tributación, acuerdos de tipo fronterizo.

José Ran1ón Cossío_!2.:J --------------------- Ga!)!'ie!<.1 Rodríguez Huerta

do, que sí produce modificaciones legislativas356 y, el terce­ro, que, además de las modificaciones legislativas, provoca alteraciones en la normatividad constitucional.357 Por últi­mo, existen ciertas propuestas de reforma al artículo 133 constitucional que buscan modificar la jerarquía de los tratados sobre derechos humanos. Éstas se fundamentan en, por un lado, el argumento de que la ubicación jerárqui­ca de las normas internacionales que tutelan los derechos humanos, condiciona el modo de producción normativa del resto del ordenamiento. Así, si las normas internacio­nales de derechos humanos son colocadas en la escala su­perior jerárquica, las normas inferiores deben de ser ins­trumentos o medio adecuados para cumplir con los fines establecidos por ellos. Por otro lado, en que la mayoría de las constituciones que hacen referencia a la normativa internacional de los derechos humanos, aludan de manera

356 Dichos tratados afectan el sistema jurídico de las entidades federativas, por lo tanto deberían de ser aprobados por el mismo órgano que emite leyes o las modifica, es decir, el Congreso de la Unión.

357 L. Pereznieto Castro, "Participación de las entidades federativas en la celebración de acuerdos interinstitucionales y los tratados que versen sobre el derecho común", en Propues· tas de reformas constitucionales, t. I!, México, Barra Mexicana, Colegio de Abogados, 2000, pp. 1071-1073. La propuesta concreta es la siguiente:

Artículo 133: "Esta Constitución y los tratados internacionales celebrados y ratificados por los Esta­

dos Unidos Mexicanos, serán ley suprema de la Unión. Para la celebración y ratificación de convenios y tratados internacionales se estará a lo

siguiente: l. Los convenios internacionales sobre áreas de cooperación del gobierno de México

con gobiernos extranjeros, los podrá celebrar directamente el Presidente de la República, o delegar su celebración en el funcionario que expresamente sea designado con ese objeto.

II. Los tratados internacionales que impliquen la modificación de legislación federal deberán de ser aprobados por el Congreso de la Unión, a partir del dictamen que elabore una comisión conjunta de ambas Cámaras.

Ill. Los tratados internacionales que impliquen adiciones o reformas a esta Constitu­ción, deberán de ser aprobados de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 135 de esta Constitución, a partir del dictamen que elabore la comisión conjunta a que se refiere el párrafo anterior.

Los jueces de las entidades federativas se arreglarán a la Constitución, a los tratados internacionales y a las leyes emanadas del Congreso de la Unión, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber.

Se expedirán las leyes correspondientes para reglamentar el presente artículo."

1 El Sen8dO de !a Hopl1blica y Jos relaciones exteriores 217

218

específica a los tratados que rigen en esa materia. Como la naturaleza particular de este tipo de convenios justifica el tratamiento especial que les han otorgado diversas constituciones, parece obvio que no será el mismo efecto (interno e internacional) que produzca la ratificación de un tratado sobre cualquier materia, que el que produce un tratado de derechos humanos.358

LA LEY SOBHE CELEBHACIÓN

DE Tl'<A TADOS

Los acuerdos ejecutivos

Parece ser que existen ciertos tratados denominados "acuer­dos en forma simplificada", o "convenios ejecutivos" (exe­cutive agreements, accords administratifs), en cuya celebra­ción se siguen menos formalidades, pues sólo interviene el Poder Ejecutivo y se refieren, o deben referirse, a mate­rias de importancia menor como por ejemplo, intercambios culturales o cooperación técnica, entre otras.359

Para efectos de derecho interno mexicano, se puede de­cir, como intento de definición primaria, que un convenio ejecutivo es un acuerdo internacional celebrado entre los Estados U nidos Mexicanos y otro sujeto de derecho interna­cional, el cual no requiere para su ratificación o firma de­finitiva, de la aprobación previa del Senado de la República. 360

358Cfr. l. del 1bro Huerta, "La jerarquía constitucional de los tratados internacionales en materia de derechos hu1nanos; propuesta de reforma al artículo 133 constitucional", Propuestas de reformas legales e interpretación de las normas existentes, t. I, México, Barra Mexicana, Colegio de Abogados, 2002, pp. 645-674; y G. Rodríguez Huerta, "Sobre la incor­poración del derecho internacional", Propuestas de reformas legales e interpretación de las normas existentes, t. 11, México, Barra Mexicana, Colegio de Abogados, 2002, pp. 1445 y ss.

l59J. Palacios Treviño, op. cit., p. 21. 360Carlos Berna!, op. cit., p. 47; "De la concordancia de los textos constitucionales se

puede deducir Ja regla, de que si bien toca al Senado aprobar los tratados y convenciones di­plmnáticas que lleguen a ser leyes en la República, ó que impongan deberes directos o indirec-

José Han1ón cossío D. 1 Ga!)rie!a Rodríguez J-1uer1a

Para efectos del derecho internacional, dichos acuerdos constituyen tratados internacionales, con todas las conse­cuencias que de éstos derivan.

Dentro del sistema jurídico mexicano, el término "con­venio ejecutivo" no es utilizado ni por la Constitución, ni por las leyes federales; el término introducido por la Ley de Celebración de Tratados es el de "acuerdo interinstitu­cional," el cual analizaremos posteriormente. Sin embargo, parece ser que desde 1836, con motivo de la celebración del Tratado definitivo de Paz y Amistad con España, México ha celebrado diversos convenios ejecutivos.361 Dicha prác­tica y, por lo tanto, la diferencia entre tratado y acuerdo ejecutivo, ha sido reconocida por la Suprema Corte. Ante la necesidad de determinar si los tribunales federales eran competentes o no para conocer del delito de fraude come­tido por medio de tarjetas o documentación en contra de trabajadores migratorios, la Corte decide consultar a la Se­cretaría de Relaciones Exteriores si la contratación de dichos trabajadores en los Estados Unidos fue realizada a través de un tratado internacional. Dicha secretaría responde que no existe ningún tratado al respecto, sino que lo único que exis­te es un acuerdo entre los gobiernos de México y los Esta­dos Unidos. Con fundamento en dicha respuesta, la Cor­te decidió que dicho delito no puede ser federal al no estar contemplado en un tratado.362

tos á los mexicanos, el Presidente no necesita la autorización de esa Cámara para celebrar convenios que ese carácter no tengan", l. Va!\arta, V&tos, t. JV, 4a. ed., México, Porrúa, 1980,

pp. 162-163.

361 Las Inemorias anuales de la Secretaría de Relaciones Exteriores a partir de 1969, han señalado que existen convenios "que no requieren la aprobación del Senado y entran en vigor en la fecha de firma o la señalada en el Canje de Notas", Memon'a de la Secretaria de Rela­ciones Exteriores 1968-1969, p. 40, citada por Carlos Berna!, op. cit., p. 47.

362El pleno de !a Supre1na Corte de Justicia de la Nación reconoció fa existencia de di­chos acuerdos por unanimidad, a través de dos tesis aisladas, el 15 de noviembre de 1955 y el 12 de febrero de 1963. ORA.CEROS. FRAUDE POR MEDIO DE TARJETAS o DOCUMENTACIÓN. COM-

¡ El scn�1C1o de la Repúl)lica y !as rel<:1ciones exteriores 219

220

Para Carlos Bernal existen ciertas excepciones que auto­rizan al Ejecutivo a celebrar acuerdos ejecutivos sin tener la obligación de someter sus instrumentos a la aprobación del Senado. Para él, en los siguientes casos los convenios ejecutivos tendrán el mismo rango constitucional que los tra­tados: primero, con base en la fracción VI del artículo 89 constitucional, el Presidente, en calidad de jefe de la fuerza armada, tiene la facultad, sin intervención del Senado, de celebrar convenios ejecutivos tales como treguas, armisticios y acuerdos con los aliados; segundo, el Presidente puede quedar facultado por una ley del Congreso o por un trata­do aprobado previamente por el Senado, a celebrar, sin inter­vención de este último, convenios ejecutivos en cumplimien­to o aplicación de los mismo; tercero, el Presidente puede convenir con otros estados, sin autorización del Senado, el paso de tropas extranjeras por el territorio nacional y la esta­ción de escuadras en aguas mexicanas por menos de un mes;363 cuarta, conforme a los artículos 89 y 131 , el Ejecutivo

PETENCIA . "En el inciso a), de la fracción I, del artículo 41 de !a Ley Orgánica del Poder Ju­dicial Federal, se consideran como delitos del orden federa! los previstos en los tratados, que no pueden ser otros que los de carácter internacional a que se refiere la fracción X del artícu­lo 89 de la Constitución federal, que puede celebrar el Presidente de la República con las po­tencias extranjeras. Ahora bien, sobre la contratación en los Estados Unidos de Norteamérica, de trabajadores manuales de nacionalidad mexicana a los que se les designa vulgarmente con el nombre de «braceros», la Secretaría de Relaciones Internacionales ha informado que no existe ningún tratado internacional a ese respecto, sino solamente un acuerdo entre los gobiernos de México y !os Estados Unidos sobre la contratación relativa, aprobada en 1 1 de agosto de 1951, reformada posteriormente en algunas cuestiones previstas en el mismo. En consecuencia, el delito de fraude que se comete rnediante el engaño de prometer trabajos o documentación adecuada para la contratación de trabajadores agrícolas migratorios, cobrándoles por ello cierta suma de dinero, no puede tener carácter de delito federal, puesto que tainpoco cabe en nin� guno de los demás incisos que contiene la fracción 1 del artículo 41 de la Ley Orgánica del Poder Judicial" (SemananO Judicial de la Federación, Sa., t. CXXVI, p. 467).

363 ( • • • ). Si la Constitución sólo para estos convenios requiere la aprobación del legislador, de evidencia que no la pide para otros que esa importancia no tengan; y tan cierto es esto, que nadie dirá que el!a es necesaria para el convenio que el Presidente celebre, permitiendo !a estación de escuadras de otra Potencia por menos de un 1nes en las aguas de la República; permitiendo el desembarque de !a tripulación de un buque de guerra en alguna de nuestras costas, por causa justificada; permitiendo !a entrada 'de un soberano extranjero á nuestro territorio, etcétera I.L. Vallarta, op.,cit., p. 161.

José Ran1ón cossío D. 1 Gabrie!a Hodríguez Huerta

puede celebrar convenios ejecutivos con objeto de aumen­tar o restringir las exportaciones e importaciones, así como abrir o cerrar fronteras y aduanas; quinta, y última, el Ejecu­tivo puede contar con la autorización expresa y anterior del Senado para celebrar un acuerdo internacional. Por ejem­plo, el 26 de diciembre de 1945 el Congreso de la Unión autorizó al presidente Ávila Camacho a firmar, en repre­sentación del Estado mexicano, el texto del Convenio so­bre el Fondo Monetario Internacional.364

De acuerdo con lo anterior, al ser el Presidente de la República el titular de las relaciones exteriores del Estado mexicano ( art. 89 fracc. X) , la Constitución le concede, en ciertos supuestos, la facultad de celebrar acuerdos ejecuti­vos, facultad que le es reconocida para cumplir su obliga­ción de dirigir la política exterior. Sin embargo, si dichos convenios no se someten al procedimiento establecido en el artículo 76 fracción I, entonces no son ley suprema en el sentido establecido por el artículo 133 constitucional. Si esto es así entonces, icuál es la jerarquía de dichas normas en el orden jurídico nacional?; i qué tribunales son los com­petentes para aplicarlos e interpretarlos? ; i son válidos dichos convenios cuando exceden los supuestos constitu­cionales que los autorizan? ; i cuándo inicia su vigencia? ; ¿deben ser publicados en el Diario Oficial de la Federación? Todos estos cuestionamientos se vinculan con el orden jurídico interno, ya que para el derecho internacional dichos convenios ejecutivos no son más que tratados internacio­nales. Por lo anterior, consideramos que dichos acuerdos deberían de ser sometidos a la aprobación del Senado, siem­pre que constituyan actos distintos a los denominados acuer­dos interinstitucionales, o exceden el ámbito de competen­cia delimitado por la Constitución.

364Carlos Berna!, op. cit., p. 51 .

1 El senado ele !a Hepúb!ica y las 221 relaciones exteriores -----------------

222

Los acuerdos interinstitucionales

El 2 de enero de 1992 se publicó en el Diario OfiCial de la Federación, la Ley sobre la Celebración de Tratados, en la cual se reconocen dos tipos de "compromisos internacionales" que puede adquirir el Estado mexicano: los tratados in­ternacionales y los acuerdos interinstitucionales. Los primeros están regulados por los artículos 89, fracción X, 76, fracción I y 133 constitucionales y, por lo tanto, dichos "compromisos internacionales" adquiridos por el Presiden­te de la República deben de ser aprobados por el Senado; los segundos, son el convenio regido por el derecho inter­nacional público, celebrado por escrito entre cualquier dependencia u organismo descentralizado de la adminis­tración pública federal, estatal o municipal y uno o varios órganos gubernamentales extranj-eros u organizaciones internacionales, cualquiera que sea su denominación y sea que se derive o no de un tratado previamente aprobado.365

Surge una primera interrogante frente a esta nueva figu­ra: ¿los acuerdos interinstitucionales equivalen a los con­venios ejecutivos? Nos parece que la respuesta es no. De acuerdo con lo analizado en el apartado anterior, la facultad del Presidente de celebrar acuerdos ejecutivos está recono­cida por la Constitución en ciertos supuestos concretos, los cuales son rebasados por los acuerdos interinstituciona­les. Lo anterior nos plantea dos interrogantes: 1los acuer­dos ejecutivos fueron, por decirlo de algún modo, absor­bidos y ampliados (órganos y materias) por los acuerdos interinstitucionales ? ; 1o los convenios ejecutivos subsis­ten? Si la respuesta a esta última interrogante es afirma­tiva, podríamos decir que el Estado mexicano adquiere compromisos internacionales a través de: tratados, conve-

:>65 Artículo 2o. fracción JI de la Ley sobre Ja Celebración de Tratados.

José H<:u11ón Cossío D. 1 ------------------ Gabrie!a Rodríguez Hucna

nios ejecutivos y acuerdos interinstitucionales en donde, y aun cuando intervengan órganos nacionales distintos en sus procesos de celebración, para el derecho internacional todos son tratados internacionales. Estas distintas catego­rías de compromisos internacionales son una prueba de que el derecho internacional delega en los órdenes internos, la posibilidad de elegir a los órganos y a los procedimien­tos a través de los cuales el Estado asume obligaciones inter­nacionales.

Analizaremos ahora esta nueva figura, así como a la Ley que le dio origen. Consideramos que el objetivo principal de la ley debió ser la reglamentación de los artículos cons­titucionales que establecen e!'procedimiento de celebración de tratados, lo cual hubiera resuelto muchas de las pregun­tas que nos hemos plantado a lo largo de este libro. Sin embargo, la ley no cumple con tales expectativas y parece ser que su objetivo fue, primero, reconocer la competen­cia de los mecanismos de solución de controversias esta­blecidos en los acuerdos comerciales que México estaba negociando en ése entonces y, segundo, crear los acuerdos interinstitucionales. En este capítulo sólo nos referiremos al segundo de los objetivos.

La exposición de motivos de la Ley, señala las razones para la creación de los acuerdos interinstitucionales:

( . . . ) las exigencias, siempre crecientes, de mayor coope­ración entre órganos gubernamentales son responsabili­dades similares en sus respectivos gobiernos. La gama de actividades de cooperación es muy amplia, abarca, entre otros, acuerdos en materia de radio y televisión, cuestiones aduaneras, asuntos culturales, de energía atómica, expor­taciones, forestales, transporte marítimo, vivienda, enseñan­za técnica, asistencia médica, seguridad social, turismo, pesca y narcóticos. Dicho de otra forma, el ámbito material

1 El Scn(:ldo ck: la Hepúblicti y !as 223 relaciones exteriores -----------------

224

de los acuerdos interinstitucionales está circunscrito a las atribuciones propias de las dependencias y organismos descentralizados que los suscriben.366

De acuerdo con lo anterior, se faculta a la administra­ción pública centralizada y descentralizada, federal, local y municipal, a celebrar dichos acuerdos siempre y cuando actúen en la esfera de su competencia. Sin embargo, y si actúan fuera de la esfera de su competencia ¿ cuáles son las consecuencias? A nivel internacional, ninguna, ya que dicho acuerdo se rige por el derecho de los tratados; es a nivel interno donde deben de establecerse los controles. El control previsto por la Ley es "informar " a la Secreta­ría de Relaciones Exteriores acerca de cualquier acuerdo interinstitucional que se pretenda celebrar con órganos gubernamentales extranjeros u organizaciones internacio­nales. La secretaría deberá formular un dictamen acerca de la procedencia de suscribirlos y, en su caso, lo inscribirá en el registro respectivo.367 Sin embargo, ¿qué pasa si el organismo que celebra dicho acuerdo no informa a la Se­cretaría de Relaciones Exteriores? A nivel internacional, la falta de dicho trámite no produce consecuencia alguna. 1Y a nivel nacional? Parece que tampoco, por lo menos no se desprende ninguna consecuencia de la ley. Por último, cabe mencionar que dichos acuerdos interinstitucionales no se publican en el Diario Oficial de la Federación.

Con el objeto de otorgar criterios a las dependencias y organismos descentralizados de la administración pública para saber respecto de qué materias debe de celebrase un tratado368 o, en su caso, un acuerdo interinstitucional, la

J66Citado por J. Palacios Treviño, op. dt., p. 65. J67 Artículo 7o. de la Ley sobre Celebración de Tfatados. :l<iS De acuerdo con la mencionada Gufa, se firmará un tratado si se da por lo menos uno

de los siguientes supuestos: a) el asunto es de la competencia del Poder Leglslativo federal;

Jos6 R<.1rnón cossío O. 1 ------------------- (;abriela Rodríguez Huerta

Consultoría Jurídica de la Secretaría de Relaciones Exte­riores publicó una Guía para la conclusión de tratados y acuerdos inten·nstitucionales en el ámbito internacional según la Ley sobre Celebración de Tratados. Al no ser más que una guía, dicho instrumento no es vinculatorio para los órganos a los que va dirigido. De acuerdo con esta guía, la figura del acuerdo interinstitucional no sigue el procedi­miento previsto por la Constitución para los tratados ya que basta la firma del titular de la dependencia que lo cele­bre para que entren en vigor. Por ello no constituyen "ley suprema"369 al no estar aprobados por el Senado, y no deben publicarse el Diario Oficial de la Federación. ¿ por qué en lugar de esta guía no se dotó a la Ley de un reglamento?

La Ley sobre Celebración de Tratados ha sido objeto de muchas críticas, e inclusive algunos la h::n considerado inconstitucional.370 Por un lado, se cuestiona la facultad del Congreso Federal para legislar en materia de tratados, ello a pesar de que se tomó como fundamento constitucio­nal a la fracción XXX del artículo 73 constitucional, la cual señala la competencia del Congreso de la Unión para "expe­dir todas las leyes que sean necesarias a efecto de hacer efectivas las facultades anteriores -las mencionadas en las diversas fracciones de este precepto-y todas las otras con-

b) se involucra a la Nación como un todo; e) se afecta el territorio nacional; d) se afecta laesfera jurídica de los individuos; e) se amplía o modifica la legislación existente;!) se con­traen obligaciones financieras en las que se compromete el crédito de la nación; g) la mate­ria a convenir podrá ser impugnada o hecha vales ante el Poder Judicial.

369En la práctica mexicana, tanto antes de la expedición de la Ley de Tratados co1no durante !a vigencia de ésta, a los acuerdos administrativos siempre se les ha considerado como un cOinpromiso sin más valor que una disposición administrativa, visto que se celebran exclusivamente a nivel del Poder Ejecutivo. J. Palacios Treviño, "Facultad del Congreso de la Unión para legislar en materia de tratados y acuerdos interinstitucionales", Propuestas de refor­mas constitucionales, t. U, México, Barra Mexicana, Colegio de Abogados, 2000, p. 130,

37ºCfr. L. Ortiz Ahlf, "La Ley para la celebración de tratados", Propuestas de refonnas legales e interpretaci6n de las nonnas existentes, t. l, México, Barra Mexicana, Colegio de Abo­gados, 2002, pp. 675-686.

1 r::1 Senado (ie la H.epúb!ica y l<:'JS relaciones exteriores ------------------- 225

226

cedidas por esta Constitución a los Poderes de la Unión". A nosotros nos parece muy dudoso que el artículo 73 fa­culte al Congreso de la Unión para legislar en materia de tratados y crear los acuerdos interinstitucionales, ya que si el fundamento de la promulgación de dicha ley es la fracción XXX del artículo 73, ¿ cómo es que la promulga­ción de la Ley sobre Celebración de Tratados "hace efec­tivas" alguna o algunas de las facultades del Congreso? Por otro lado, nos parece que la actual regulación de los acuerdos interinstitucionales viola los artículos 76, frac­ción I, 89, fracción Xy 1 1 7 constitucionales. La Ley sobre Celebración de Tratados crea una enorme interrogante relativa a la jerarquía de estos acuerdos dentro de la regu­lación del artículo 133 constitucional. La violación consiste en que a pesar de la diferenciación entre tratado y el acuer­do interinstitucional, ambos continúan siendo, una vez cele­brados, obligaciones de carácter internacional de los Es­tados Unidos Mexicanos. De esta manera, si se insiste en mantener una obscura "naturaleza jurídica" con base en la Ley sobre la Celebración de Tratados, será necesario llevar a cabo sendas modificaciones a la Constitución. 371

Si bien es cierto lo anterior, también lo es que dicha Ley fue aprobada por el Congreso. No es que consideremos inadecuada la existencia de los acuerdos interinstitucio­nales; es más, su existencia nos parece necesaria, siempre y cuando en su celebración, las dependencias u organis­mos descentralizados se limiten al ámbito de sus compe­tencias Lo que nos parece poco afortunado fue su inserción en el ordenamiento jurídico mexicano. Todos los problemas analizados son propios del derecho interno, y no tienen ninguna relevancia para el derecho internacional. En este

311 C. Berna!, "Regulación constitucional de Jos acuerdos interinstitucionales" ,Propues� tas de reformas constitucionales, t. 11, Métjco, Barra Mexicana, Colegio de Abogados, 2000, p. 585.

José Hamón Cossío D. l ------------------ Gabrie!a Rorlríguez Huerta

ámbito, los acuerdos interinstitucionales son tratados, por lo que, en caso de violación o incumplimiento, el respon­sable es el Estado mexicano en su carácter de sujeto del derecho internacional.

Una breve conclusión a este capítulo sería que, en el pro­'ceso de celebración de tratados, podemos distinguir dos procesos: el internacional y el interno. En ambos intervie­nen diversos órganos del Estado, designados por el orden interno para desempeñar dichas funciones. Al aprobar los tratados, los diversos órganos del Senado ejercen una función de control de la política exterior desarrollada por el Presidente, si bien éste tiene plena libertad para negociar, adoptar, autentificar el texto del tratado, y manifestar el consentimiento del Estado mexicano para obligarse por el mismo. Sin embargo, y como quedó demostrado, los órga­nos del Senado no ejercen ningún control cuando, en el ejercicio de sus facultades, el Ejecutivo celebra un acuer­do ejecutivo o un acuerdo interinstitucional.

CAPÍTULO 6

Ratificación de nombramientos de ministros, agentes diplomáticos

y cónsules generales

LA FRACCIÓN II del artículo 73 constitucional dispone que son facultades "exclusivas" del Senado:

Ratificar los nombramientos que el mismo funcionario (Ejecu­tivo federal) haga del Procurador General de la República, Mi­nistros, agentes diplomáticos, cónsules generales, empleados superiores de Hacienda, coroneles y demás jefes superiores del Ejército, Armada y Fuerza Aérea Nacionales, en los términos que la ley disponga.

Del conjunto de nombramientos de titulares de cargos pú­blicos hechos por el Presidente que el Senado debe ratificar, son tres los que pueden tener que ver con las relaciones exteriores: ministros, agentes diplomáticos y cónsules generales. 1Por qué? Sencillamente porque la aprobación de las personas nom­bradas por el Presidente, es condición indispensable para que la misma pueda actuar en el ámbito de las relaciones exteriores a nombre del Estado mexicano. De esta manera, y de un modo directo, cuando el Senado o, mejor, los órganos del Senado, ratifican el nombramiento, participan en una cadena norma­tiva que, finalmente, habrá de tener consecuencias en el orden internacional o en un orden jurídico extranjero. La persona

229

230

que acredite, y dicho ahora provisionalmente con la termi­nología constitucional, la calidad de "ministro, agente diplo­mático o cónsul general", habrá de realizar una pluralidad de actos jurídicos imputables al orden jurídico mexicano. De este modo, y por determinación expresa y directa, el Senado participa del ejercicio de una facultad que tiene ese objeti­vo y contenido, de ahí que podarnos decir que la misma es de relaciones exteriores. 372

Caracterizada la función constitucional del Senado des­de un punto de vista material, lo procedente ahora es entrar a su estudio dogmático. Éste, sin embargo, debe tomar en cuenta una pluralidad de criterios, pues sólo así resultará completo tal estudio. En primer lugar, es necesario identi­ficar la evolución de la facultad del Senado, pues los sen­tidos que hoy se le asignan son el pi:oducto de un "diálogo" histórico; es decir, lo que hoy "sea" el sentido del enuncia­do constitucional, tiene que ver con aquello que en otros momentos fue sustentado por órganos que llevaron a cabo su individualización, sea respecto de textos vigentes (la Constitución de 1917, por ejemplo) , o de textos que deja­ron de tener vigor. Esta evolución, desde luego, no puede quedar constreñida a la exposición de los enunciados cons­titucionales que estuvieron en vigor. Ello sería incorrecto, si estimamos que, precisamente, las individualizaciones a esos textos constitucionales constituyen los sentidos con­cretos que los preceptos constitucionales tuvieron a lo largo

374 Por vía de contraste, es evidente que el Senado tiene la facultad de ratificar (lato sensu) muchos otros nombramientos hechos por el Presidente de la República, como pueden ser los de las personas que hayan de ocupar los cargos previstos en la propia fracción II del artículo 76, los de rninistros de la Suprema Corte de Justicia (76, VIII), los de magistrados de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (art. 100), o los del presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (art. 102, B), por ejemplo, mis­mos que no tienen una dimensión exterior, senci!lamente porque las funciones que habrán de realizar no tienen la posibilidad de producir efectos jurídicos en los órdenes jurídicos internacional o extranjeros.

Jos('. Han1ón (:ossío D. 1 Gabriel<J Hodríguez Huerta

del tiempo. Lo que haya sostenido el Presidente de la Repú­blica, el Congreso (1857- 1874) , el Senado o los tribunales federales sobre la materia en cuestión, fue la manera conc creta de regir las conductas en un tiempo determinado; el texto constitucional fue sólo, si cabe expresarlo así, el moti­vo interpretativo, mas no la determinación por la que las conductas humanas quedaron reguladas. En segundo lu­gar, y precisado lo anterior, corresponderá determinar los sentidos de cada uno de los elementos normativos propios del ejercicio de la facultad del Senado (orgánicos, procesales y materiales), así como del resto de los actos y actores que concurren con ella a efecto de lograr las correspondientes designaciones. Es decir, y en el sentido amplio enunciado en la Introducción, llevar a cabo el análisis dogmático de cierta parte de la fracción II del artículo 76._

EVOLUCIÓN CONSTITUCIONAL

El origen de la facultad de ratificar los nombramientos de ministros, agentes diplomáticos y cónsules generales en el constitucionalismo mexicano, tiene su origen en la Cons­titución estadounidense de 1 787.373 Específicamente, en el párrafo segundo de la sección 2 del artículo II, se dispone: He (the President) shall have power of. . . , and by an with

373 Por lo nlis1no, nos parece indebida la asignación de los orígenes a las constituciones de Cádiz y la francesa de 1793, como en su momento lo postuló José M. Gamboa en el libro publicado en 1900, Leyes constitucionales de México durante el siglo XIX, citado y, al perecer aceptado, por don Manuel Tel\o ("Los non1bramientos de etnbajadores y su ratificación por el Senado", Foro Internacional, núm. 21, vol. VI, julio-septiembre de 1965, p. 18). Ello es así debido a que, respecto al primer ordenarniento, el artículo 171, fracción X, facultaba al Rey allevar a cabo las designaciones sin la intervención de ningún otro órgano, ello fundado en las nociones básicas de todo régimen monárquico; en lo tocante al segundo, porque la Constitu­ción de 1793 daba lugar a un modelo orgánico tan exótico (M.D. Bourn1aud, Morabito, Histoire constitutionneíle etpolitique de la FYance 1789-1958, 5a. ed., Paris, Monchrestien, 1998, pp. 101 y ss.), que resulta difícil hacer extrapolaciones respecto al tipo de constituciones de corte clásico que, con todo, han imperado en México.

1 El Senado ck� la Hcpúb!ica y l<:1s relaciones exteriores 231

!52

the advice and consent of the Senate, shall appoint ambas­sadors, other public ministers and consuls . . . Este precepto, a su vez, tenía antecedentes en los artículos de la Confedera­ción, especialmente en el VI,374 y en el IX. 375 Este antecedente a la Constitución conllevó el que la atribución se conside­rara parte del sistema constitucional estadounidense, y la cuestión a resolver se limitara a precisar iqué órgano de­bía llevar a cabo la designación de los embajadores? Si buena parte de las funciones ejecutivas correspondían en la Confe­deración al Congreso, de algún modo resultaba evidente que debía ejercerlas el Presidente, precisamente por ser el órgano ejecutivo del nuevo modelo. Una cuestión impor­tante fue deter¡ninar si el Presidente debía hacer los nom­bramientos de manera exclusiva, o en colaboración con otro poder. 376 Finalmente se determinó que lo fuera con el Se­nado, por ser éste el órgano que mejor se avenía a la repre­sentación territorial o, en otros términos, porque involucraba a los estados miembros en una cuestión de común interés.377

En el número XLII de El Federalista,378 correspondiente al 22 de enero de 1 788, Madison sostuvo:379

314 No state, without the consent of the United Sta tes in Congress assembled, shall send any embassy to, or receive any embassy from . . . any king, pn·nce or state.

375 The United Sta tes in Congress assembled, shall have the so/e and exclusive right and power of determining on peace and war, except in the cases mentioned in the sixth article -of sending and receiving atnbassadors ( . . . )

37<i Cfr. M. f<"arrand (ed.) , The Recards of the Federal Convention of 1787, vol. n, New Haven, Yale University Press, 1966, pp. 73 y ss., y 493 y ss., páginas que dan cuenta de las sesiones del 21 de julio y del 4 de septiembre, particularmente importantes en estas materias.

377 M. Farrand, 7'he Framing of the Constitution of the United States, New Haven, Ya le University Press, 1913, p. 130.

378Se cita por la edición del Fondo de Cultura Económica (México, 1982), traducción a cargo de Gustavo R. Velasco.

379 A su vez, las objeciones a estas competencias del Senado estuvieron fundadas en la consideración de que el mismo órgano concentraba las funciones ejecutiva, legislativa y judi­cial (Pennsylvania Minority, Dec 18, 1787; "Brutus", 10 de abril de 1788), o el carácter aristo­crático del Senado ("John Dewitt", Nov. 5, 1787; "Cato", noviembre 27, 1787). Al respecto, cfr. R. Ketcham (ed.), The Anti-Federalist Papers and the Constitutional Convention Debates, Nueva York, Mentor, 1986.

José Han1ón cossío D. J Oabriela Hodríguez Huerta

Los poderes de celebrar tratados y de enviar y recibir em­bajadores, se justifican por sí solos. Ambos se hallan com­prendidos en los artículos de la Confederación, con una sola diferencia: que el primero se ve libre en el plan de Ja convención de una excepción por la cual los tratados pue­den ser frustrados sustancialmente como consecuencia de las leyes de Jos Estado, y que el poder de nombrar y reci­bir "otros ministros públicos y cónsules", está expresa y muy oportunamente añadido en la cláusula anterior rela­tiva a los embajadores. La palabra embajador, entendida estrictamente, como parece exigirlo el segundo de los ar­tículos de la Confederación, comprende únicamente el más alto grado de los ministros públicos y excluye el que es más probable que prefieran los Estados Unidos donde sean necesarias misiones extranjeras. Y ni conforme a Jainterpretación más amplia, puede este término incluir a los cónsules. A pesar de lo cual se ha estimado conveniente recurrir al mismo tiempo a las categorías inferiores de mi­nistros públicos y al envío y recepción de cónsules, lo cual ha hecho el Congreso en la práctica.380

Con independencia de que más adelante mencionemos

como se ha venido aplicando esta facultad del Senado es­

tadounidense, en Jo que sigue trataremos de demostrar de

qué manera se recibió en algunas de las principales constitu­

ciones mexicanas. En Ja de Apatzingán, se dispuso que el Congreso nombraría "a los ministros públicos, que con

el carácter de embajadores plenipotenciarios, u otra repre­sentación diplomática, hayan de enviarse a las demás nacio­

nes" ( art. 104). De manera más cercana a nosotros, en el

Acta Constitutiva se introdujo por vez primera Ja facultad de

380 Ibidem, p. 177. Vale la pena mencionar que en el ejemplar Ll'JXE! Federalista, Hamil­ton trató de sustentar el poder de nombramiento del Presidente (y Ja necesaria ratificación de! Senado), a partir de una comparación con el rey de Inglaterra y el gobernador de Nueva York (pp. 295-296), ello para el efecto de den1ostrar la debilidad del primero frente a éstos.

1 El senado de la Rep(Jhlica y las relaciones exteriores -------------- 233

ratificación del Senado respecto de los nombramientos hecho por el Poder Ejecutivo, de quienes fueran a ocupar los cargos de "enviados diplomáticos y cónsules" (art. 16, fracc. X). 381 Esta determinación subsistió en la Constitución de1824, donde en su artículo 1 10, fracción VI se disponía que "Las atribuciones del Presidente son . . . Nombrar . . . (a) los enviados diplomáticos y cónsules . . . , con aprobación del Senado, y en sus recesos, del Consejo de Gobierno".3sz Resulta interesante destacar que, con todo y su generali­dad, las dos' expresiones utilizadas por el Constituyente de 1824 para aludir a los nombramientos que debían ser rati­ficados por el Senado,383 cubrían una amplia gama de posi­bilidades. Así, la primera, "enviados diplomáticos", corres­pondí¡i a las personas que, bajo cualquier denominación específica, debieran cumplir funciones diplomáticas a nom­bre del Estado mexican�;384 la de "cónsules", por otra parte,aludía a las de aquellos que fueran a cumplir funciones

38! Esta facultad fue aprobada en la sesión del 4 de enero de 1824, modificándose la expre­sión "enviados" por la de "agentes", que estaba en la propuesta original (cfr. JA Mateos, Historia parlamentan·a de los ci:mgresos mexicanos, t. II, México, Imprenta de J.F. Jens, 1878, p. 635,citándose por la edición de la Cámara de Diputados-Miguel Ángel Porrúa, México, 1997).

38ZEste precepto fue discutido y aprobado en la sesión del 20 de septiembre de 1824, sin que hayamos podido tener a la vista los debates de las sesiones del mes de septiembre, dada la dificultad. Sobre este aspecto, cfr. J. Barrágán, "Presentación" ,Actas constitucionales mexica­nas 1821-1824, t. X, México, UNAM, 1981, p. Vil; J. Barragán, "Prólogo", a la edición de la Cámara de Diputados-Miguel Ángel Porrúa (México, 1997, p. SS) de la obra de Juan Antonio Mateos, Historia parlamentaria de los congresos mexicanos, apéndice al t. 11, México, Libre­ría, Tipografía y Litografía de J. V. Villada, 1882.

3S3En lo que hace a la posibilidad de remoción de éstos, el Congreso General dispuso mediante Ley del 19 de mayo de 1827, que "el poder ejecutivo de la República mexicana tiene facultad para rernover libremente á los ministros y agentes diplomáticos" (Dublán, M. J. M. Lozano, Legislación mexicana o colección completa de las disposiciones legislativas expe­didas desde la Independencia de la República, t. II, México, Imprenta de _Comercio, 1876, p. 13)

384 Por enviado se entendía, según Joaquín Escriche, "la persona que destina un sobera­no á la corte de otro para que le represente, y tenga el carácter de su ministro en ella'', resul­tando interesante hacer notar que esa misma voz remite a la de "embajador" (Diccionario razonado de legislación civil, penal, comercial y forense . . ., México, Imprenta de Galván, 1837, p. 233).

José Ran1ón Cossío D. 1 Gabriela Rodríguez Huerta

consulares.385 No se trata de repetir lo obvio, sino de poner de manifiesto la diferenciación entre dos tipos de cargos (diplomático y consular) por parte del Constituyente, mis­mas que, por lo demás, normalmente no fueron diferen­ciadas por el nombre, sino por la función.386

Dentro del proceso constituyente de 1856-1857, se apro­baron dos artículos relativos al tema que venimos tratan­do: Ja fracción XII del 72 y la fracción III del 85. Mediante el primero de ellos, se dispuso que el Congreso estaba fa­cultado "para ratificar los nombramientos que haga el Eje­cutivo de los ministros, agentes diplomáticos y cónsules . . . ", y mediante el segundo, que el Presidente lo estaba para "nombrar los ministros, agentes diplomáticos y cónsules generales, con aprobación del Congreso, y en sus recesos de la diputación permanente". La discusión.de la fracción XII del artículo 72 se llevó a cabo en la sesión del 9 de octu­bre de 1856, sin que se hubieran emitido pronunciamien­tos específicos sobre la materia de nuestro interés.387 Los mismos consistieron, al igual que en el Constituyente de Filadelfia, en considerar si, primero, el Presidente de la Re­pública debía o no contar con atribuciones discrecionales en materia de nombramientos y, segundo, si respecto de los "empleados superiores de Hacienda" debía o no darse la

385 Cmno también se señala en el Diccionan·o de Escriche: "En algunas cortes suele haber una persona pública con el nombre de cónsul general, encargado de la correspondencia con los cónsules particulares de su nación, y revestido de otras facultades. La autoridad de estos agentes no es otra que la que sus gobiernos respectivos les han dado; y la inmunidad de que pueden gozar depende de los tratados recíprocos de las naciones", ibidem, p. 150.

386 Por ejemplo, cfr. la "Providencia de la Secretaría de Relaciones, del 17 de abril de 1832, por la cual se eximió del registro y pago de derechos, á los equipajes de los agentes diplo1náti­cos nacionales" (ib-idem, p. 423), así como la Ley del 7 de marzo de 1835, "sobre sueldos y gastos de los agentes diplomáticos y empleados de las legaciones" (ibidem, t. m, pp. 30-31), esta última emitida en las postrimerías del réghnen federal.

187 Del mismo modo, al discutirse el proyecto de lo que tenninó siendo e! artículo 85 cons­titucional, no se emitieron mayores argumentos en torno a las facultades de nombramiento del Presidente de la República, tal vez porque los mismos fueron considerados en la ya men­cionada sesión del 9 de octubre de 1856.

¡ El senado de !a República y !as relaciones exteriores 235

236

ratificación del Congreso, ello debido a que la propuesta original únicamente aludía a la de los "ministros y agentes diplomáticos y cónsules, de los coroneles y demás oficiales superiores del ejército y armada nacional".388 El sentido de las expresiones "ministros y agentes diplomáticos y cón­sules" no fue debidamente explicitado por la doctrina nacio­nal, la cual se limitó a justificar la ratificación a partir de la importancia de los cargos desempeñados,389 o su estrecha relación con los asuntos internacionales;390 las expresio­nes apuntadas, por lo demás, tampoco fueron cabalmente desarrolladas en la legislación nacional. 391

Al llevarse a cabo las discusiones obre el restablecimien­to del Senado, salieron a relucir algunos argumentos sobre su facultad de ratificación, de ahí que convenga conside­rarlos. 392 El 1 6 de abril de 1870 dieron comienzo las discusio­nes sobre el proyecto presentado por la Comisión de Pun­tos Constituciones para reformar a la Constitución, 393 misma

3sa E Zarco, Hist(ffia del Congreso Constituyente de 1857, México, l. Escalan te, 1916, pp. 683 y ss. Mientras el texto oriiinal fue aprobado por unanimidad de 81 votos, la adición relativa a los "empleados superiores de hacienda", lo fue por una mayoría de cincuenta votos contra treinta.

3S9En este sentido, J. M. del Castillo Velasco,Apuntamientos para el estudio del derecho constitucional mexicano, México, Imprenta del Gobierno en Palacio, 1871, p. 336.

390M. Coronado, Elementos de derecho constitucional mexicano (se cita por Ja edición de Oxford University Press, 1999, a la obra publicada en 1899, p. 109).

3g1 Hay, sin embargo, dos excepciones a considerar, que justamente demuestran el vacío regulatorio en el siglo XIX Por lo que hace al Cuerpo Diplomático, la Ley Orgánica del Cuerpo Diplomático Mexicano data del 3 de junio de 1896, y en ella no se deroga ningún ordenamien­to previo, si bien sí se establecen algunas disposiciones acerca de los cargos de "enviado extraor­dinario y ministro plenipotenciario" y "ministro residente". A su vez, en el artículo 19 del Re­glamento de la Ley Orgánica del Cuerpo Diplomático Mexicano de 1896, expedido el 19 de junio del mismo año, se alude de manera muy general a los "agentes diplomáticos", práctica­mente como sinónimo de cargos de cierta jerarquía. Por lo que hace al Cuerpo Consular, Ja Ley del 12 de noviembre de 1910 dispuso la modificación del Reglamento de la Secretaría de Relaciones Exteriores del 16 de septiembre de 1871, que tenía un carácter puramente orgá­nico respecto de esa Secretaría, y la Ley del 12 de febrero de 1834, de Establecimiento de Consulados, por virtud de la cual estos se diferenciaban en generales, particulares y vicecon­sulados (M. Dublán, y J.M. Lozano, op. cit., t. H, pp. 674-675), Por lo que ve al Cuerpo Diplo­mático.

392Para lo que sigue, cfr. R. Casillas et al., La restauración del Senado 1867-1875, México, Senado de la República, 1985.

3'i3 Jbidem, pp. 37 y ss.

José Han1ón Cossío D. 1 G<:1J)riela H.odrígucz Huerta

que fue votada en la sesión del Z6 del mismo mes.394 Después de analizar diversos proyectos, se consideró uno (leído en la sesión del 4 de octubre de 1 87Z) que mantiene un impor­tante grado de cercanía con la reforma que en el mes de no­viembre de 1874 restableció al Senado.395 El primer asunto que podemos identificar, si bien por omisión, es el relati­vo a la poca discusión que hubo para que el Senado tuviera la facultad de ratificación que, hasta ese momento, le corres­pondía al Congreso; el segundo, tuvo que ver con la aclara­ción hecha por el diputado Dondé al diputado Prieto,396 res­pecto a las razones para no modificar las expresiones de la Constitución de 1 857 y no tratar de "estar atendiendo a la nomenclatura del tecnicismo actual".397 Fuera de estos dos temas, no se suscitaron otras discusiones, quedando en los siguientes términos la facultad "exclusiva" del Sena­do:398 "Ratificar los nombramientos que el Presidente de la República haga de ministros, agentes diplomáticos, cónsu­les generales, . . . en los términos que la ley disponga."399

En la sesión del 6 de diciembre de 1916, se dio lectura al proyecto de Constitución enviado por don Venustiano Carranza,'ºº en el cual se propuso como fracción JI del artículo 76, relativo a las facultades "exclusivas" del Sena­do, el siguiente texto: "ratificar los nombramientos que el presidente de la República haga de ministros, agentes diplo-

394/bidem, pp. 266-267. 395 Ibídem, pp. 362-363. 3%El!o aconteció en la sesión del 20

.de octubre de 1873, si bien con respecto a lo que

debía entenderse por "empleados superiores de Hacienda''. Por lo demás, la discusión con­tinuó en la sesión del día 23, sin que la Comisión que había formulado el dictamen aceptara las sugerencias de los diputados Prieto y Alcalde.

391 Ibídem, pp. 417-418. '93Corno es fácilmente apreciable, entre los textos de 1857 y el de 1874, se agregó el

adjetivo "generales" respecto de los cónsules, redacción que pasaría sin cambio al texto constitucional de 1917.

399 Al no haberse realizado la modificación a lo previsto en la fracción III del artículo 85 constitucional, equivocadatnente se rnantuvo la determinación de que los "ministros, agen­tes diplomáticos y cónsules generales", debían ser nornbrados por el Ejecutivo con aproba­ción del Congreso.

�00Diario de los Debates del Congreso Constituyente, t. 1, núm. 19, pp. 345 y ss.

1 El Senado de la Hcpública y las relaciones exteriores ------------------- 237

238

máticos, cónsules generales,. . . en los términos que la ley disponga". Esta fracción se presentó para discusión en la sesión del 15 de enero, sin que hubiera manifestación algu­na en contra en la parte que nos interesa;'º1 su aprobación se di(} esa misma noche por unanimidad de 151 votos.'º' La fracción II del artículo 76 no ha sido reformada en la parte materia de este libro, ya que no se han modificado los tres tipos de cargos, ni la remisión de las condiciones de ratifi­cación a "los términos que la ley disponga".

La segunda de las fracciones que es necesario conside­rar ahora, es la III del artículo 89 constitucional que, a su vez, corresponde al texto del Proyecto de Constitución pre­sentado por Carranza.403 En la sesión del 16 de enero se dio lectura al dictamen formulado por la Segunda Comisión a los proyectos de artículos 80 a 90 y 92, 'º' manifestándose "que las facultades y obligaciones del presidente de la Re­pública, que establece el proyecto, son las mismas que las establecidas en la Constitución de 1857, con las siguientes excepciones . . . ", ninguna de las cuales tiene que ver con la materia de este libro.'º' En la sesión del 18 de enero se puso a discusión, entre otras, la fracción III del artículo 89, sin que se hubiere hecho manifestación alguna,4°6 y se votó en la misma sesión por unanimidad de 142 diputados.'º' El texto de la fracción III no ha sufrido modificación algu­na desde su entrada en vigor, y la "práctica constitucional" de esta fracción la analizaremos en el apartado siguiente como material indispensable de nuestro estudio dogmático positivo.

40lfbidem, t. 11, nú.m. 57, pp. 324 y ss. 4ffl Ibídem, p. 341.403/bidem, t. 1, núm. 19, p. 357.4M Jbidem, t. 11, núm. 58, pp. 344 y ss. 405 Jbidem, p. 345.4.-06/bidem, t. 11, núni. 62, p. 445.407 lbidem, p. 463.

José Harnón Cossio O. 1 ------------------ Gabriela Rodríguez Huerra

Análisis de la facultad

Precisado su sentido histórico, en lo que sigue procedere­mos a analizar la facultad con que cuenta el Senado para ratificar las designaciones que haga el Presidente de la Re­pública de "ministros, agentes diplomáticos y cónsules generales". 408 El proceso en el que interviene el Senado consiste, dicho ahora brevemente, en las siguientes eta­pas: designación por el Presidente de la persona que, a su juicio, deba ocupar el cargo de "ministro, agente diplomáti­co o cónsul general" (art. 89, fracc. III, const.; 19, Ley Serv. Ext. Mexicano) ; envío de la designación por la Secretaría de Relaciones Exteriores a la de Gobernación, a efecto de que lo someta a la consideración del Senado (art. 27, fracc. VII, Ley Org. de la Administ. Púb. Fed.) ; recepción por el Senado y envío por su Mesa Directiva a las comisiones correspondientes (art. 66.1 , a, Ley Org. Congreso General); formulación del dictamen por la o las comisiones designa­das y envío a la Mesa Directiva ( art. 86.1, Ley Org. Congreso General) ; revisión por la Mesa Directiva (art. 66.1 c, Ley Org.) , e inserción en el orden del día (art. 66.1 , b, Ley Org.); votación por el Pleno (arts. 146-164, Reglamento del Con­greso General) ; remisión a la Secretaría de Gobernación por la Mesa Directiva (arts. 66.1 e, Ley Org. Congreso y 27, fracc. VII, Ley Org. Admón. Púb. Fed.) ; entrega de la ratifi-

4M Desde ahora vamos a hablar de designación presidencial, como lo hace la Ley del Servi­cio Exterior Mexicano (arts. 19 y 20), y no de nombramiento, en tanto este último es el acto jurídico que se perfecciona una vez que el Senado de la República ha llevado a cabo la ratificación (en el mismo sentido, E. Arteaga, Tratado de derecho constitucional, vol. 3, México, Oxford Uni­versity Press, 1999, p. 882). Seguir la terminología tradicional es causa de grandes equívocos, pues a partir de ella resulta poco explicable porque alguien que ya está nombrado, requiere de la ratificación de otro. Para estos problemas, cfr. Marbury v. Madison, l , Cranch, 137, 1803. En nuestro orden jurídico, la Segunda Sala se pronunció en diverso momentos y con distintos sen­tidos, roismos que, si bien respecto de los militares, iban desde sostener que el nombramien­to hecho por el Presidente era absoluto y sus vicios producían responsabilidad mas no invalidez (SemanadoJudicial de la Federación, Sa., t. XXXVIII, p. 370; ibidem, Sa., t. CXVll, p. 1015), hasta sostener que la consumación de los nombramientos sólo se producía con la ratificación del Senado (ibídem, 6a., t. LXI!, p. 39).

! El senado de la República y las relacíones exreriores 239

240

RELACIÓN DEL NÚMERO DE NOMBRAMIENTOS DIPLOMÁTICOS EN CADA SEXENIO, 1917-2003

Legislaturas

Fuente: Base de datos elaborada por Daniel Enrique Guerrero Rodrí­guez y alumnos del Departamento de Derecho del ITAAL

La información graficada en los años 2000-2003 fue tomada de los datos proporcionados por la página de Internet de la I-I. Cámara de Senadores.

cación por parte de esta Secretaría a la de Relaciones Exte­riores, y realización de los procesos internacionales a que nos referiremos más adelante.

Para comprender el sentido de la facultad del Senado, procederemos a analizar los actos acabados de mencionar. Antes de ello conviene, sin embargo, precisar el ámbito per­sonal de la facultad en cuestión, pues sólo así es posible lograr su reconstrucción dogmática: fa qué tipo de cargos se alude con la expresión "ministros, agentes diplomáticos y cónsules generales"? El artículo 23 de la Ley del Servicio Exterior Mexicano dispone:'º'

Las designaciones de jefes de misiones diplomáticas per­manentes ante Estados y organismos internacionales, de Embajadores Especiales y de Cónsules Generales serán

W9Qrigina\mente publicada en el Diario Oficial de la Federación del 4 de enero de 1994, y sustandahnente modificada mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federa­ción del 25 de enero de 2002.

José Han1ón Cosslo D. 1 --------------------- G<-)bríela Rodríguez Huerta

sometidas a la ratificación del Senado de la república o, en sus recesos, de la Comisión Permanente, según lo disponen las fracciones II, VII y III de los artículos 76, 78y 89, respectivamente, de la Constitución Política de losEstados U nidos Mexicanos. Sin este requisito la perso­na designada no podrá tomar posesión del cargo.

En este sentido, está claramente precisado respecto de qué tipo de cargos se requiere de la ratificación del Sena­do.410 En el resto de los que componen el Servicio Exterior Mexicano, se trata de designaciones que habrán de reali­zarse en términos de la propia Ley. La precisión sobre los cargos que deben ser ratificados se encuentra prevista a nivel legal desde la Ley Orgánica del Servicio Exterior Mexicano de 1967,411 la que en su artículo 20 la preveía para "los nombramientos de embajadores," como jefes demisiones diplomáticas permanentes ante Estados y orga­nismos internacionales y los de cónsul general . . . ", y fue retomada en el artículo 26 de la Ley de 1982. 412 La pre­gunta que cabe hacernos ahora es la siguiente: ies posible trasladar los cargos previstos en la fracción II del artículo 76

41uun problema semejante se presenta con la Constitución de los Estados Unidos, pues los términos del artículo JI constitucional no se adecuan completamente a la terminología mo­derna del derecho internacional. Sobre los alcances de las expresiones ambassadors y public ministers en ese país, J.E. Nowak y R.D. Rotunda, Constitutional Law, 4a. ed., St Pai,d, West, 1991, p. 256; H. W. Chase y C.R. Ducat, Corwin 's the Constitution and What it 1l1eans Today, Princeton, Princeton University Press, 1978, p. 178.

'11 1 Diado OftCial de la Federación del 4 de xnarzo de ese año. Este precepto vino a ponerfin a una serie de discusiones sobre el tipo de cargos que debían tener cabida dentro de la de­nOininación constitucional apuntada. Para este asunto, cfr. "Proyecto de reglamento económico de la fracción II del artículo 76 constitucional", presentado por los senadores Rodolfo T. Loaiza e Ignacio Bermúdez, en el mes de octubre de 1931 (citado en M. González Oropeza, "La ratificación de los nombramientos presidenciales", El Senado mexicano, t. IJ, México, Senado de la República, 1987, pp. 313-316); "Proyecto de reformas al artículo 76 constitucional, presentado por el senador Silvano Barba González en diciembre de 1953" (ibidem, pp. 317-320); "Proposición del senador Manuel 1bllo en la sesión secreta del 20 de octubre de 1964, para fijar la interpretación del artículo 76, fracción II, de la Constitución" (ibídem, pp. 321-323); así como el artículo del propio don Manuel 1bllo que antes citamos.

412Diado Oficial de la Federación del 8 de enero de 1982, artículo 26.

1 El Sen<.Jdo de la Hepút.>lica y las relaciones exteriores -------------------- 241

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constitucional ("ministros, agentes diplomáticos y cónsu­les generales") a los que actualmente prevé el artículo 26 de la Ley del Servicio Exterior Mexicano? En otros térmi­nos, ¿existe "equivalencia" entre los cargos previstos en­tre la norma constitucional y Ja legal o, en caso de que no es así, existe la posibilidad de "sustitución" de unos por otros por el órgano legislativo? Responder de inmediato ape­lando a Ja remisión que en la parte final de la fracción III se hace en favor del legislador ordinario no es suficien­te, sencillamente porque aquello por lo que nos estamos interrogando es por Ja posibilidad de cambio de denomi­naciones, y no por la facultad de legislar.

La respuesta a la pregunta planteada debe inscribirse en un contexto más amplio para poder dotarla de sentido. ¿Qué debe ponderarse más al moi:iento de interpretar un precepto? ¿El sentido histórico que las palabras pudieron tener, aquel que tienen en la actualidad, o aquel que mejor se aviene a Jos fines o las funciones que constitucionalmen­te quisieron consagrarse? Desde nuestro punto de vista, el tercer criterio. Es decir, más que por los sentidos litera­les que las palabras tienen o tuvieron, aquello que mediante Ja norma pretenda Jograrse.413 En el caso concreto, y vol­viendo a las definiciones tomadas, por vía de ejemplo, del Diccionario de don Joaquín Escriche, tenemos que para los cargos que a lo largo del siglo XIX se exigía ratificación (ministros, agentes y cónsules) , eran aquellos que aludían a las funciones de los embajadores y cónsules generales. En este sentido, nos parece que las denominaciones intro­ducidas desde 1967 por el órgano legislativo, no alteran el sentido de Jos preceptos constitucionales, en tanto que únicamente actualizan los términos respecto de las funcio-

�13 Para una aguda crítica en este sentido, E. Foner, W710 Owns History?, Nueva York, I-IiU & \Vang, 2002.

José Hrnnón Cossío D. 1 ------------------ G�1br!e!a Rodríguez Huerta

nes que los titulares de ciertos cargos públicos ejercen a nombre del Estado mexicano.414

Identificado parte del ámbito personal de la norma, nos ocuparemos ahora de analizar el proceso que dejamos apuntado. En términos de lo dispuesto en la Constitución ( art. 89, III) y en la Ley del Servicio Exterior Mexicano (art. 19), corresponde al Presidente de la República hacer las designaciones de embajadores y cónsules generales. La primera pregunta que al respecto se plantea, consiste en determinar si las mismas son libres o, inclusive, libérri­mas, como quiere parte de la doctrina, o si para hacerlas encuentran algunos límites.415 Los mismos existen, y se en­cuentran previstos en la Ley del Servicio Exterior Mexi­cano, específicamente en los artículos 19 y ZO. El indivi­duo que pretenda ser designado para cua)quiera de los cargos mencionados, deberá ser mexicano por nacimiento y no tener otra nacionalidad; estar en pleno goce de dere­chos civiles y políticos; ser mayor de 30 años de edad y reunir los méritos suficientes para el eficaz desempeño del cargo, así como encontrarse, preferentemente, "entre los funcionarios de carrera de mayor competencia, categoría y antigüedad en la rama diplomático-consular". ¿Cuál es el alcance de la expresión "preferentemente" ? En princi­pio, la misma puede implicar dos sentidos: uno, de carác­ter cuantitativo, donde la mayoría de los designados por el Presidente debieran ser "funcionarios de carrera"; otro, cualitativo, que las designaciones hechas por el Presiden­te tengan que hacerse de entre personas de la carrera, de modo que cuando quiera hacerse respecto de una externa,

4HEn el mismo sentido, aun cuando con una argumentación diversa, iVI. Te!lo, op. cit., pp. 26-27.

•15Sobre el sentido libre, si bien en una obra escrita originahnente en 1931, i.\IL Lani Duret, Derecho constitucional mexicano, México, CECSA, 1959, p. 232; H. Fix-Zamudio y S. Va­lencia Carmona, Derecho constitucional mexicano y comparado, México, Porrúa, 1999, p. 722.

1 El Senado de !01 Hepública y las relaciones exteriore.s 243

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se aduzcan motivos explícitos y razonables. Sólo entendi­do así cobra sentido el precepto, pues de otra manera, y como en ocasiones lo hace la propia Ley, se hubieran de­terminado cuotas para los miembros de carrera y porcenta­jes para los externos. Cuando el Presidente quiera nombrar a una persona a cualquiera de los dos cargos apuntados, habrá de hacerlo de entre el personal de carrera; cuando quiera hacerlo respecto de alguien que no pertenezca a ella, deberá aducir razones puntuales, mismas que deberán girar en torno a las cualidades específicas del designado, la natu­raleza de las funciones diplomáticas o consulares que hayan de asignársele, o la falta de disponibilidad de personas idó­neas dentro de la carrera, por ejemplo. En todo caso, estos criterios deberán ser explicitados, pues es precisamente a partir de ellos que el Senado habrá, de realizar, como ense­guida veremos, su labor de ratificación o rechazo.

¿Qué tipo de conducta jurídica lleva a cabo el Presiden­te de la República cuando designa a un individuo para que ocupe el cargo de embajador o cónsul general a que se re­fiere el artículo 23 de la propia Ley? El ejercicio de una facultad. Es decir, realiza "los contenidos de las normas jurídicas objetivas que establecen los actos creadores, en todos sus ámbitos de validez, de otras normas" .416 En el mo­mento en que el Presidente lleva a cabo una designación concreta, está participando en el proceso creador de una norma jurídica que, a final de un proceso compuesto por sucesivas etapas y con la participación de diversos órga­nos, habrá de denominarse "nombramiento". El ejercicio de esta facultad no da lugar por sí misma a la producción de la norma, pues es necesaria la concurrencia de una plura­lidad de "voluntades. orgánicas" para tal fin. Cabe precisar

�16U. Schmill, "Los derechos fundamentales: construcción teórica de su concepto", Revista Mexicana de Derecho Público-rr;1u, núm. 2, octubre de 2001, pp. 54 y ss.

José Harnón Cossío D. 1 ------------------ Ciabrio!a n.oclrígucz Huerta

que el ejerc1c10 de esta facultad de designación puede clasificarse, por una parte, como administrativa, ya que su ejercicio está encaminado a la producción de una norma indi­vidualizada (el nombramiento) ;417 por otra, que se trata de una facultad de ejercicio potestativo (en tanto su falta de ejercicio no puede constituirse en la condición de una sanción) , si bien al ejercerse debe satisfacer los requisitos mínimos de forma propios de todo acto jurídico, así como con los requisitos materiales previstos en los artículos 19 y 20 de la Ley del Servicio Exterior Mexicano.

Cuando el Presidente designa a algún individuo como embajador o cónsul general, i logra algún efecto jurídico adi­cional al sometimiento de la designación a la ratificación del Senado? A nuestro entender sí. En términos estrictos, la designación presidencial está hecha en favor de ese indi­viduo, lo que permite que a partir de ese momento la can­cillería mexicana esté en posibilidad de iniciar los trámites para la obtención delP!acet por parte de los órganos corres­pondientes del Estado u organismo internacional al cual se le pretende adscribir, tal como lo mencionamos al final de este capítulo.

En lo que respecta a la dimensión interna de la todavía designación presidencial, ésta es enviada al Senado por la Secretaría de Relaciones Exteriores, siempre por conducto de la Secretaría de Gobernación,418 ello en términos de lo dis­puesto en el artículo 27, fracción VII, de la Ley Orgánica de

417En e! mismo sentido, H. Fix-Zamudio, y S. Valencia Cannona, op. cit., p. 722. En sen­tido contrario, Vega D. Vera, "Ratificación de cargos", Diccionado universal de ténninos par­lamentados, México, Cámara de Diputados-Miguel Ángel Porrúa, 1997, p. 807.

418 Por citar sólo algunos casos de la LVIII Legislatura, así aconteció con los oficios por los que se sometieron a ratificación los nombramientos de Agustín Basave Benítez,José Ignacio Piña Rojas (16 de julio de 2001), José Luis Berna! Rodríguez, Walterio Astié Burgos (12 de octubre de 2001), Jorge Eduardo Navarrete López, Patricia Espinosa Cantellano, Isabel Bárbara Téllez Rosete (7 de mayo de 2002) o Roberta Lajous Vargas y Ricardo Francisco García Cer� vantes (4 de octubre de 2002), por ejemplo.

1 El senado de !a Hcpllblic<J y l<:-1s relaciones (::xicriorcs 245

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la Administración Pública Federal. U na cuestión por com­pleto diversa a la designación, radica en su envío al órgano facultado para llevar a cabo la ratificación. Por ello, cabe preguntarnos si estamos ante una facultad ejercida por el Presidente de la República (y, en su caso, de qué tipo) , o ante una facultad ejercida únicamente por los secretarios de Estado mencionados. Analizando los casos de envío de nombramientos habidos en la LVIII Legislatura, tenemos que no se han presentado por vía de iniciativa de ley o de decreto en términos de lo dispuesto en el artículo 71 cons­titucional. Las razones que podrían justificar esta posición, pueden ser las siguientes: por un lado, que se considerara que sólo a las determinaciones del Congreso (como órga­no unitario o por conjunción de ambas Cámaras) se les con­fiere el carácter de leyes o decretos (art. 70 const.) , y sólo respecto del inicio de los procesoS" que deban dar lugar a los mismos el Presidente de la República debe ejercer su facultad de iniciativa (art. 71 const.). En este sentido, po­dría decirse que cuando se somete un nombramiento, en realidad no se está ejerciendo la facultad de iniciativa. Por otro lado, sin embargo, podría aducirse una opinión con­traria, ello a partir de lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 72 constitucional, puesto que se habla de proyectos de ley o decreto que no sean exclusivos de una sola Cámara, lo que en relación con lo dispuesto en la fracción I del ar­tículo 71, podría llevar a la idea de que el Presidente siem­pre debe actuar ante el Congreso por vía de la presentación de una iniciativa. Planteada así la disyuntiva, nos parece que en los casos en que el Presidente somete a consideración del Senado una designación, debe hacerlo en calidad de inicia­tiva de decreto, esto es, ejerciendo su facultad a efecto de lograr que el Senado participe en la producción de una nor­ma de carácter individualizado llamada, finalmente, nom­bramiento.

José Harnón Cossío D. 1 ------------------ Ga!xicla Hodríguez Huerta

La recepción de la designación en la Cámara da lugar, corno ya se expresó, a su remisión a una de las comisiones que dimos en llamar " ordinarias in genere" ,419 ello con el pro­pósito de que formule el dictamen que, a su vez, permita el pronunciamiento del Pleno. Tratándose de las comisio­nes, las mismas ejercen una facultad (nuevamente por su intervención en un proceso productor de normas jurídi­cas), de carácter administrativo (en tanto la norma que va a producirse es de carácter individual) , y federal (en tanto a ese orden jurídico compete las relaciones exteriores). Sin embargo, y a diferencia de la facultad ejercida por el Pre­sidente de la República, la de las Comisiones es de carác­ter obligatorio, es decir, necesariamente debe ejercerla. En términos de lo dispuesto en los artículos 6 7.1, g) de la Ley Orgánica del Congreso General, deberá producirlo en un plazo de veinte días hábiles a partir de que el asunto se les hubiere turnado por la Mesa Directiva. Si el dictamen no se produce en ese plazo, y no existe causa justificada o auto­rización expresa por el Pleno a la solicitud de la comisión (art. 91, Reglamento para el Gobierno Interior) , el Presiden­te de la Mesa excitará a la comisión para que lo rinda en 1 O días y, si no es el caso, podrá turnarse a otra comisión a so­licitud de parte. 420

Con independencia de que la comisión ejerce una facul­tad de ejercicio obligatorio, su ejercicio es potestativo en la determinación del contenido. Es decir, puede determinar si aprueba o no el nombramiento a partir de una gama muy variada de elementos que, necesariamente, deben verse

·119J.R. Cossío, Los órganos del Senado de la República, México, Senado de la Repúbli­ca-JTAM-Miguel Ángel Porrúa, 2003, capítulo final.

4to Por virtud de lo dispuesto en el artículo quinto transitorio de la Ley, quedaron sin efecto diversas disposiciones del reglarnento que se oponen a los plazos acabados de men­cionar.

j El senado de la Rcpúh!ica y J�1s rel(:1clones exteriores 247

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reflejados en su dictamen."' Así, por ejemplo, puede con­siderar inadecuados los antecedentes de la persona desig­nada; estimar que no cuenta con los atributos personales para desempeñar las funciones que pretenden encomen­dársele, o suponer que no es la persona idónea para reali­zar el tipo de política exterior que el Senado ha determi­nado, por ejemplo.422 Si bien es cierto que estamos ante una facultad de ejercicio obligatorio pero de contenido discre­cional, en modo alguno ello quiere decir que las comisiones se encuentren en aptitud de realizar la conducta, evidente­mente orgánica, que se les ocurra.423 Ello es así debido a que además de las limitaciones formales (sesiones, orden del día, quórum, votaciones, etcétera), existen otras materia­les, así sean éstas menores, las cuales deben reflejarse en el tipo de consideraciones emitidas en el correspondiente dictamen. 424

Para efectos de rendir el dictamen y, por ende, de ejer­cer su facultad, las comisiones no tienen porque limitarse a la recepción de los documentos enviados por la Secretaría

421 Por lo mis1no, si al momento de rendir su dictamen las comisiones deben "concluir con proposiciones claras y sencillas que puedan sujetarse a votación" (art. 87, Reglamento Interior}, es necesario que mencionen el sentido en que se pronuncian sobre la ratificación sqlicitada, así como las razones para ello.

421Sobre este problema en Jos Estados Unidos, cfr. J.E. Nowak y R.D. Rotunda, op. cit., pp. 257-258, y la bibliografía y cases por ellos citados.

423 Sobre los problemas y las consecuencias de esta forma de actuación en el sistema esta­dounidense, cfr. N. Orntein y T. Donilon, "El atolladero de las designaciones", Foreign Ajfairs en Español, diciembre de 2000, pp. 46-62. Asimismo, y para los problemas de las confirmacio­nes en general, cfr. S.L. Carter, The Confirmation Afess, Nueva York, Basic Books, 1994; L.H. Tri be, God Save this lionorable Court: }!ow the Choice of Supreme Coutt Justices Shapes Our liistory, Nueva York, Random House, 1985.

424 Por Jo demás, ésta es la práctica que han seguido las comisiones de la LVIII Legisla­tura al rendir sus dictámenes, si bien todos ellos aprobatorios, en tanto describen las cuali­dades personales de la persona propuesta, y las relacionan con las características específicas del cargo que ha de ocupar. En sentido contrario, y bajo la determinación legal y reglamentaria de la producción de los dictámenes, debe entenderse que en los mismos habrán de exponerse las razones del rechazo, lo cual limita considerablemente las razones discrecionales que la doctrina equivocadamente suele asignar al Senado, cuando en una primera instancia corres­ponde a las comisiones,

José Rarnón Cossío D. ! Ga!Jrie!a Rodríguez Huerta

de Relaciones Exteriores a través de la de Gobernación. Por el contrario, se encuentran en posibilidad de allegarse de la información necesaria para funda la aprobación o el rechazo (art. 97, Ley Orgánica), o solicitar la comparecen­cia de las personas que juzgue pertinentes (art. 98, Ley Orgánica), mismas que para el caso podrán ser, fundamen­talmente, la de los funcionarios de la cancillería y la del designado. Como en principio lo son todas las de comisio­nes, las sesiones en que se realicen las comparecencias de­berán ser privadas, ello sin perjuicio de que con motivo de la elaboración del propio dictamen, la comisión decida celebrar otras de información y audiencia (art. 93. 1 , Ley Orgánica) .

Un problema distinto tiene que ver con las comisiones que en concreto intervienen en la formulación de dictáme­nes. El asunto no es aquí puramente formai, en tanto con­cierne también a la forma en la que el Senado, primordial­mente a través de su Mesa Directiva, concibe el tipo de facultad que está ejerciendo. Si la asignación fuera hecha a comisiones con competencias estrictamente nacionales, el Senado estaría estimando que su función únicamente tiene esa dimensión, y que el Presidente de la República ejerce la exterior; por el contrario, si las comisiones desig­nadas son de "exteriores", quiere decir que la atribución se estima comprendida en esa materia. Si revisamos, por ejem­plo, los dictámenes emitidos durante la LVIII Legislatura, encontramos que las comisiones designadas han sido las de Relaciones Exteriores. Aquí cabe utilizar el plural, pues si bien es cierto que en términos de la fracción XXVI del artículo 90.1 de la Ley Orgánica del Congreso General, úni­camente existe una comisión en esa materia,425 también lo es

4zs Ello con independencia de que en ténninos de la parte final del artículo 89.1 de !a propia Ley, podría dividirse en las secciones o ramas que estime convenientes.

1 El senado de la Hcp(1blica y l<;1s relaciones exteriores ----------------- 249

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que en esa Legislatura se crearon las de Relaciones Exte­riores, América del Norte; Relaciones Exteriores, América Latina y Caribe; Relaciones Exteriores, Asia Pacífico; Rela­ciones Exteriores, Organismos Internacionales, y Relaciones Exteriores, Organizaciones Exteriores No Gubernamen­tales Internacionales.426 La formulación de dictámenes ha sido asignada a las comisiones unidas de Relaciones Exte­riores, y de Relaciones Exteriores de cualquiera de las com­petencias específica que acabamos de mencionar.427

Una vez formulado el dictamen, es enviado a la Mesa Di­rectiva para que por su conducto sea sometido a la aproba­ción del Pleno del Senado. En este caso, se trata del ejercicio de una facultad, nuevamente, porque el órgano participa en una parte del proceso de producción de la norma jurídica llamada "nombramiento''. El ejercicio de esta facultad es potestativo, en tanto el órgano puede determinar si otorga o no su aprobación a partir de los criterios que estime per­tinentes; funcionalmente es administrativa, en tanto tien­de a la creación de una norma individualizada y, por razón de su pertenencia al orden jurídico es federal, ello en térmi­nos de lo antes apuntado. A diferencia de lo que dijimos con respecto de las comisiones, el ámbito de discreción del Ple­no es aquí mucho mayor, sencillamente porque no tiene que dar razones de la decisión que tome sino, simplemente, de­cidir sobre aquello que le haya sido sometido por la comi­sión respectiva. En la sesión ordinaria del día X, y habién-

426Directorio del Congreso Mexicano. LVIII Legislatura, 2000/2002, México, Nuevo Horizonte, 2001, pp. 449-452,

427 Así, por ejemplo, en el caso de las designaciones de Ricardo García Cervantes y Ro­berta Lajous, lo fueron las de Relaciones Exteriores y Relaciones Exteriores, América Latina y Caribe, en tanto las inismas se hicieron para Costa Rica y Cuba, respectivamente. En casos menos evidentes, ha correspondido a la Comisión de Relaciones Extedores (general), la formu­lación y rendición del dictainen, como aconteció con la designación como embajador extraor­dinario de Carlos Flores Alcacer para hacerse cargo de la representación permanente de México ante la OCDE (Gaceta Parlamentaria, núm. 6, miércoles 11 de junio de 2003).

José Rantón cossío D. 1 Ga!)riela Rodríguez Huerta

dose reunido el quórum ordinario que prevé el artículo 63 constitucional, el dictamen se someterá a la votación de

,

los senadores presentes, el cual podrá ser positivo, negativo o manifestarse por vía de una abstención. En ese acto no esposible aducir razones adicionales, sino sólo tomar posición frente al sentido del dictamen. La discusión, momento para manifestar razones, puede o no darse, dependiendo de los propios senadores decidan pronunciarse en pro o en contra (arts. 95 y 96, Reglamento Interior). Por no tratarse de un proceso legislativo en el que debe darse la actuación sucesiva de ambas cámaras del Congreso de la Unión, el mis­mo no puede llevarse a cabo mediante las reglas del artícu­lo 72 constitucional, sino seguir el trámite propio de cada una de ellas en términos de lo dispuesto por la Ley Orgáni­ca del Congreso y el Reglamento para el Gobi<;rno Interior.428

Una vez aprobada la designación por el Pleno del Se­nado, la Mesa Directiva habrá de remitirla al secretario de Gobernación a efecto de que, por conducto de éste, se remi­ta al de Relaciones Exteriores para que obtenga el nombra­miento presidencial que permita la ocupación del cargo de embajador o cónsul general. Agotado este último aspecto, existe una cuestión que ha preocupado a la doctrina nacio­nal: idebe haber intervención de los órganos del Senado para remover del cargo a las personas que previamente hubieren sido ratificadas por él?429 A nuestro juicio, y siguiendo lo dispuesto por la fracción II del artículo 89 constitucional y en el segundo párrafo del artículo 19 de la Ley del Servicio Exterior Mexicano, el Presidente de la República podrá

428 En este sentido, no tiene razón el profesor Artega, cuando afirma que en el caso de rechazo de un nombramiento, el Presidente no podrá volverlo a presentar durante el mismo periodo de sesiones, ello con fundamento en lo dispuesto por el inciso g) del artículo 72 constitucional.

429Por ejemplo, E Tena Ramírez, op. cit., p. 465; ]. Carpizo, El presidencialismo mexi­cano, 3a. ed., México, Siglo XXI, 1983, pp. 118 y ss.

1 El Scnacio de ((1 Replihlica y lasrelaciones exteriores 251

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llevar a cabo las remociones que estime pertinentes sin inter­vención alguna del Senado. 430

El nombramiento emitido en favor de un individuo para que ocupe cierto cargo en cierto destino, no puede ser re­vocado por el Senado, y constituye el acto jurídico formal por el cual el Estado mexicano reconoce a cierta persona como su enviado. A partir de este momento, pero siempre fun­dado en él, las actuaciones del embajador o cónsul general mexicano nombrado se rigen por las disposiciones del or­den jurídico mexicano. Pasando al orden jurídico internacio­nal, el establecimiento de relaciones diplomáticas a través de misiones permanentes en otro Estado,431 es una facultad que tiene todo Estado y que se conoce como "derecho de legación" .432 El establecimiento de una misión diplomática entre estados implica que ambos tienen personalidad jurí­dica internacional, que ambos estaélos y gobiernos se reco­nocen mutuamente, y que celebran un acuerdo de sede.

La designación de los agentes diplomáticos de un Estado es un asunto que compete exclusivamente a los órdenes internos.433 Cada Estado determina los requisitos que de­ben de reunir sus agentes diplomáticos sin que el derecho internacional establezca limitante alguna.434 De acuerdo

43° Como dispone el propio párrafo segundo del artículo 19 de la Ley del Servicio Exterior, ello no afectará el estatus de los in.dividuos removidos dentro de la carrera exterior, a menos que la separación ocurra en términos de la fracción Il del artículo 57 de la propia Ley.

431 Al ser un derecho, !as razones que puede tener un Estado para establecef relaciones diplornáticas permanentes pueden ser diversas: económicas, políticas, estratégicas, etcétera. El establecimiento de dichas relaciones no descansan en el principio de reciprocidad, es decir, si un Estado decide establecer relaciones diplomáticas con otro, este último no está obligado a enviar una misión diplomática al primero.

432 El derecho de enviar una misión constituye el derecho de legación activo, el de recibir la misión es el derecho de legación pasiva.

433 Si bien en el caso de México existe un servicio de carrera, nuestro país se ubica entre aquellos que tienen un sistema mixto, en cuanto a la designación de los agentes diplomáticos; es decir los agentes diplomáticos pueden ser diplomáticos de carrera o pueden ser personas ajenas al servicio diplomático.

434En el Congreso de Viena de 1815 se determinó en el Reglamento de Viena dei 19 de rnarzo de 1815, las diferentes clases de jefes de 1nisión, dicha clasificación fue cornplemen�

Jos6 Haff1ón cossío o, 1 Ga!)riela Hodríguez Huerta

con el articulo 14 de la Convención de Viena sobre Rela­ciones Diplomáticas del 18 de abril de 1961, los jefes de mi­sión se dividen en tres clases: a) embajadores435 o nuncios

acreditados ante los jefes de Estado, y otros jefes de misión de

rango equivalente;436 b) enviados, ministros o internuncios acre­

ditados ante los Jefes de Estado; e) encargados de negocios

acreditados ante los Ministros de Relaciones Exteriores.

Si bien es cierto que la designación de los agentes di­plomáticos depende del Estado acreditante, ningún Estado está obligado a aceptar como representante de un Esta­do extranjero a una persona que no le agrada, es por ello, que el Estado que envía debe de obtener del Estado receptor el placet437 o beneplácito respecto de dicha designación, tal como antes lo mencionamos. Mientras que se lleva a cabo el proceso interno de designación del jefe de la misión, de manera paralela se realizan las gestiones para que dicho agente sea aceptado por el Estado receptor, primero se hace un sondeo verbal, para evitar una negativa por escrito; cuan­do se tiene la seguridad de que la persona es "grata", se hace una solicitud formal de aceptación.438 El Estado receptor

tada con el Protocolo de Aix-Chapelle de noviembre de 1818. De conformidad con dichos textos, los jefes de misión quedaron clasificados en las siguientes categorías: 1 . embajadores, legados o nuncios; 2. enviados, ministros u otros acreditados ante los soberanos; 3. ministros residentes; 4. encargados de n.egocios.

435 En el plano de las relaciones diplomáticas bilaterales, en la práctica solamente subsiste la embajada. La Ley del Servicio Exterior Mexicano establece en su artículo 12: "Las 1nisiones diploniáticas de México ante gobiernos extranjeros tendrán el rango de e1nbajadas y ante orga­nismos internacionales, el de misiones permanentes; las representaciones consulares tendrán el rango de consulados generales, consulados, agencias consulares y consulados honorarios. La Secretaría determinará la ubicación y funciones específicas de cada una de ellas incluyen­do, en su caso, las concurrencias y las circunscripciones consulares."

+-l6 Los jefes de misión fueron agregados en atención a los estados miembros de la Comu­nidad Británica, los cuales suelen representarse entre sí mediante altos comisionados.

4>7 Placet: palabra latina derivada del verbo placeo que significa agradar. Diccionario de Derecho Internacional Público, México, UNAM, Porrúa, pp. 27-28.

4>8 Cuando es la primera vez que se envía un jefe de niisión, porque se acaba de estable­cer la misión diplomática, las negociaciones se harán entre las cancillerías; si no es el caso, el jefe de misión saliente o el encargado de negocios interino pueden llevar a cabo la gestión.

1 El Senado de la Hepüb!ica y las relaciones exteriores 253

puede negarse a otorgar el placet sin tener que dar expli­cación alguna; de igual modo puede retirarlo después de concedido,439 en ese caso el Estado acreditante tendrá que proponerle al Estado receptor un nuevo candidato. Las representaciones diplomáticas pueden ser simple o múl­tiple (también llamada concurrente) ; es decir, un jefe de misión, puede estar acreditado frente a dos o más esta­dos,'40 o puede estar acreditado al mismo tiempo frente a un Estado y a una organización internacional, o bien estar acreditado frente a dos o más organizaciones internacio­nales.441

El jefe de la misión diplomática se acredita como tal frente al Estado receptor con sus "cartas credenciales", y se considera que en ese momento ha asumido sus funciones en el Estado receptor. La oficina consular es un órgano peri­férico del Estado encargado esenéialmente de ejercer en el exterior, en el marco de las reglas establecidas al efecto por el derecho internacional, las funciones que correspon­den a la administración pública, tanto en la relación con las autoridades de otro Estado o sus nacionales como, funda­mentalmente, respecto de los propios nacionales.442 La ofi­cina consular tiene las siguientes funciones según la Con­vención de Viena sobre Relaciones Consulares: protección y asistencia de nacionales, funciones administrativas, funcio­nes registrales y notariales, actos de jurisdicción volunta­ria, cooperación judicial internacional, navegación.

439 Artículo 4o. de la Convención de Viena de Relaciones Diplomáticas publicada en el Dian·o Oficial de la Federaci6n el 3 de agosto de 1965 y con una fe de erratas publicada el 14 de septiembre de 1965.

+1o En este caso se podrá establecer una misión diplo1nática con un encargado de nego­cios al frente, en cada uno de los estados donde no tenga su sede permanente el jefe de la mi­sión (artículo 5 de la Convención de Viena de Relaciones Diplomáticas),

441 México utiliza dicho tipo de representación respecto de los organismos internacio­nales con sede en Ginebra.

-1-12 A. Remiro Brotóns et al., Derecho internacio11al público, Madrid, McGraw-Hill, 1997, p. 487.

José Ran16n Cossío D. 1 Gabrie!a Rodríguez Hucna

El establecimiento de relaciones consulares se estable­ce por tratados bilaterales; uno de los más antiguos celebra­dos por nuestro país y que está vigente es el Tratado de Paz y Amistad con España de 1836. El derecho internacional reconoce que pueden existir dos clases de funcionarios con­sulares: los funcionarios consulares de carrera y los honora­rios. Al jefe de la oficina consular se acredita con un "carta patente" u otro instrumento similar,443 y será admitido en el ejercicio de sus funciones por una autorización del Es­tado receptor llamada exequatur. 444

En el caso de los jefes de oficina consular, serán nom­brados libremente por el Estado que envía. Los procedimien­tos de nombramientos y admisión del jefe de la oficina consular serán determinados por las leyes, reglamentos y prácticas del Estado que envía y del Estado receptor respec­tivamente. 445 El nombramiento y designación pretendidos del jefe de la oficina consular debe de ser notificado al Es­tado receptor; antes de nombrar al jefe de la oficina con­sular se solicita por la vía diplomática la aprobación del Estado anfitrión, después de que éste la da, se formaliza el nombramiento y se comunica o notifica al Estado re­ceptor.446 El establecimiento de relaciones consular permi­te Ja protección de los nacionales en el extranjero a través de la protección consular y la asistencia consular.447

443 Artículo 1 1 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 24 de abril de 1963 publicada en el Diario Oficial ·de la Federación el 1 1 de septiembre de 1968 y con una fe de erratas publicada el 19 de dicieinbre de 1968.

4+1 Artículo 12 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 24 de abril de1963.

415 Artículo 1 O de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 24 de abril de 1963.

4·16 R. Xilotl Ramírez, Derecho consular mexicano, México, Porrúa, 1992, p. 49.447 Para facilitar el ejercicio de la asistencia consular, el Estado receptor, tiene las siguien­

tes obligaciones: a) permitir !a libre comunicación entre los funcionarios consulares y Jos na­cionales del Estado que envía, b) infonnar sin demora a la Oficina Consular a solicitud del nacional interesado en caso de arresto, detención o prisión preventiva dentro de su circuns­cripción y transmitirle cualquier comunicación que éste le dirija y e) permitir a los fundo-

L El Senado cie la Hepúbaca y las relaciones ex1eriores ------------------- 255

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El origen de las misiones permanentes de estados fren­te a organizaciones internacionales lo encontramos en la Sociedad de Naciones, no existe ningún tratado que esta­blezca la regulación de dichas representaciones, por lo que las mismas están dadas por el derecho internacional gene­ral, aunque también son aplicables las propias reglas de la organización (tratado constitutivo y r.eglas internas) y el acuerdo de sede celebrado entre la organización y el Esta­do anfitrión. El nombramiento del jefe de misión se realiza libremente por el Estado que envía; basta con que el Estado envíe a la organización los correspondientes documentos de acreditación448 (relaciones triangulares o misiones per­manentes de miembros y de observación) .

funcionarios consulares visitar al nacional que se halle arrestado, detenido o en prisión. Artí­culo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 24 de abril de 1963.

418El acuerdo de sede entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos de América de 1947, exige el placet tanto del Secretario General de la ONU, como del Estado anfitrión. Dicho acuer­do también prevé la posibilidad de declaración de persona non grata por parte del Estado anfi­trión, aplicando las mismas reglas establecidas para el caso de las misiones diplomáticas de Estado. Por su parte, el acuerdo de sede entre la Organización de Estados Americanos y los Es­tados Unidos de 1975, permite al Estado anfitrión expulsar a los miembros de misiones per­manentes que abusen de sus privilegios e inmunidades.

José Harnón Cossío D. 1 Gabr!e!a Rodríguez Huert<:l

CAPÍTULO 7

Autorizaciones relacionadas con las fuerzas armadas

LA FRACCIÓN III del artículo 76 dispone que son facultades exclusivas del Senado, autorizar al Ejecutivo Federal "para que pueda permitir la salida de tropas nacionales fuera de los límites del País, el paso de tropas extranjeras por el territorio nacional y la estación de escuadras de otras potencias, por más de un mes, en aguas mexicanas".

El contenido de esta fracción distingue tres supuestos, cada uno de ellos con sus propias particularidades: primero, otorgar su autorización para que el Presidente pueda permitir que las tropas nacionales salgan del país; segundo, otorgarla para que las tropas extranjeras puedan pasar por el territorio nacional y, tercero, para que las escuadras de otros países se estacionen en aguas nacionales por un plazo mayor a un mes. Aun cuando estos tres supuestos forman actualmente una unidad normativa, sus orígenes son diversos, de ahí que con­venga tratarlos de esa manera.

EVOLUCIÓN CONSTITUCIONAL

El primer antecedente de los supuestos de la fracción III, lo encontramos en la Constitución de Cádiz. En la base octava

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de su artículo 1 3 1 , se disponía que las Cortes estaban fa­cultadas para "conceder o negar la admisión de tropas extranjeras en el reino", sin aludirse a ninguno de los otros dos casos acabados de mencionar. Los redactores de la Constitución de Apatzingán otorgaron una facultad se­mejante al Supremo Congreso, al prever que al mismo correspondía en exclusiva "conocer o negar licencia para que se admitan tropas extranjeras en nuestro suelo" (art. 1 1 O), nuevamente sin hacer consideración alguna sobre las restantes hipótesis de la actual fracción III del artículo 76 constitucional. En el Acta Constitutiva de la Federa­ción Mexicana, la facultad ya mencionada fue otorgada al Congreso General en el artículo 14, fracción XIX, y es hasta la Constitución federal del mismo año en que por separado se previeron los tres sup_uestos de la citada frac­ción III. En el artículo 50 se dispuso que las facultades exclusivas del Congreso General eran, entre otras, "con­ceder o negar la entrada de tropas extranjeras en el terri­torio de la federación" (XX) ; "permitir o no la estación de escuadras de otra potencia por más de un mes en los puertos mexicanos (XXI) ,449 y "permitir o no la salida de tropas nacionales fuera de los límites de la República" (XXII) . Este artículo fue leído por vez primera en la sesión del l o. de abril de 1 824, y discutido y aprobado en la del 1 1 de mayo del mismo año,450 sin llevarse a cabo un análi-

449Es importante analizar el sentido de esta fracción a la luz de los tratados de "amis­tad, co1nercio y navegación" que nuestro pafs firmó a lo largo del siglo XIX con muy diversos países, ello debido a que en términos del artículo 2o. que ordinariamente su utilizó, se pre­veía que "Del mismo modo los buques de guerra respectivos de las dos naciones tendrán la nlisma libertad para llegar libre y seguramente a todos los puertos, ríos y lugares en que se permite o permitiera en adelante la entrada de los buques de guerra de otra nación cualquie­ra, respetando siempre las leyes y reglamentos del país respectivo" (cursivas de los autores). En este sentido, cfr. J.Z. Vázquez y M.R. González, Tratados de México. Soberanía y territo­rio, 1821-1910, México, SRE, 2000, pp. 193 y ss., así como los tres tomos de los Tratados y Convenciones -vigentes, México, SRE-Tipográfica Artística, 1909.

45º0rigina!mente se trataba del artículo 14, y los apartados correspondían a los núme­ros 16, 17 y 18. Sobre Ja discusión y las votaciones, cfr. J.A. Mateos, Historia parlamentaria

José Harnón Cossío D. 1 Gabricla Rodríguez Huerta

sis lo suficientemente amplio como para conocer la ratio del Constituyente.451

En la fracción XVI del texto original del artículo 72 de la Constitución de 1857, se otorgaron facultades al Con­greso Federal "para conceder ó negar la entrada de tropas estrangeras (sic) en el territorio de la federación, y con­sentir la estación de escuadras de otras potencias, por más de un mes, en las aguas de la República" ,452 mientras que en la XVII se otorgaron para "permitir la salida de tropas nacionales fuera de los límites de la República" .453 Sin embargo, es hasta los debates del proceso de restau­ración del Senado, iniciados el 14 de agosto de 186 7 con la carta enviada por el presidente Juárez al ministro de Relaciones Exteriores y de Gobernación,454 cuando por vez primera, si bien parcialmente, se discutieron los su­puestos constitucionales en comentario. En la sesión del 1 6 de abril de 1870, se iniciaron las discusiones en lo ge­neral del proyecto presentado por la Comisión de Puntos Constituciones sobre Reforma a la Ley Fundamental,455 misma que fue votada en la sesión del 26 del mismo mes.456 Después de considerar varios proyectos, se analizó

de los congresos mexicanos, t. JI, México, Imprenta de j.E Jens, 1878, pp. 736 y 774 (se citapor la edición de la Cámara de Diputados-Miguel Ángel Porrúa, 1997).

451 JA. Mateos, Histon·a parlamentaria de los Congresos it1exicanos, apéndice al t. u, México, Librería, Tipografía y Litografía de J.V. Villada, 1882, p. 336 (se cita por la edición de la Cámara de Diputados-Miguel Ángel Porrúa, 1997).

452 Sobre el concepto de aguas nacionales de la época, J .M. del Castillo Velasco, Ensayo sobre el derecho administrativo mexicano, t. 11, México, Castillo Ve!asco e Hijos, 1875, pp. 7-9 (se cita por la edición de la UNAM, México, 1994).

4>3 Al decir de Zarco, la primera de esas fracciones fue aprobada sin discusión y por unanimidad de 79 votos, en la sesión de 9 de octubre de 1856; la segunda, igualmente, fue aprobada sin discusión y por la misma mayoría de votos en !a sesión del día siguiente. E Zarco, Histoda del Congreso Constituyente de 1857, l'vléxico, Imprenta l. Escalante, 1916, p.678.

454R. Casil!as et al., La restauración del Senado 1867-1875, México, Senado de la Re­pública, 1985, p. l .

455 Jbidem, pp. 3 7 y ss. 456/bidem, p.p. 266-267.

1 El ${;nado de la República y las relaciones exteriores ------------------- 259

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uno que guarda gran relación con los contenidos de la reforma constitucional que en noviembre de 1874 resta­bleció al Senado.457 En lo que aquí nos interesa, y como lo señaló el diputado Díaz González en la sesión del 23 de octubre de 1873, al refundirse en el proyecto de fracción III del apartado B los contenidos de las fracciones XVI y XVII del artículo 72, se dejó de lado la autorización para que las escuadras extranjeras pudieran estacionarse por más de 30 días en aguas nacionales.458 Para sustentar su punto de vista, el propio Díaz González señaló que el cri­terio que había guiado a la comisión para asignar ciertas atribuciones a la Cámara de Diputados y otras a la de Se­nadores, consistía en "conceder sólo a la Cámara de Di­putados la facultad, en cuyo objeto predomine el interés individual o el interés popul¡¡r; conceder sólo al Senado aquella facultad en que predomine el interés federal, y dejar a ambas cámaras o al Congreso aquellas facultades en que se afecten ambos intereses".459 Por lo mismo, con­cluía, si "se afecta del mismo modo al interés Federal, en que se permita el paso de tropas extranjeras por el terri­torio nacional, y en que se permita la estación de escua­dras extranjeras en las aguas de la República", la Comi­sión debería incluir este último supuesto en las facultades del Senado,460 asunto que sin más fue aceptado por la Co­misión. 461 La consideración acabada de exponer, no nos permite conocer el sentido que el órgano de reformas a la

457 Ibidem, pp. 362�363. 458Jbidem, pp. 423-425. 459/bidem, p. 425. 400/dem. 461 Por lo demás, ese fue el criterio aceptado por la doctrina de la época: M. Coronado,

Elementos de derecho constitucional mexicano (se cita por la edición de Oxford University Press, 1999, a Ja obra publicada en 1899, pp. 109-110); R. Rodríguez, Derecho constitucional, Za. edición, México, lrnprenta en la Calle del Hospicio de San Nicolás, 1875, pp. 661-662; J.M. del Castillo Ve lasco, Apuntamientos para el estudio del derecho constitucional mexicano, México, Imprenta el Gobierno en Palacio, 1871, pp. 151-152.

José Harnón cossío o_ 1 -------------------- Gabricla Rodríguez Huerta

Constitución pretendió darle a las fracciones menciona­das. Sin embargo, sí nos permite conocer, al menos, el criterio tenido en cuenta para llevar a cabo la asignación de facultades entre ambas cámaras del Congreso de la Unión. Éstas nos serán útiles más adelante, cuando trate­mos de determinar si nos encontramos frente a facultades en materia de relaciones exteriores.

Finalmente, y dentro del proceso Constituyente de 1916-1917, en la sesión del 1 1 de enero de 1917 se dio primera lectura a la fracción III del artículo 76 constitu­cional, relativo a las facultades exclusivas del Senado de la República respecto de las autorizaciones de que venimos hablando.462 La discusión del precepto se llevó a cabo en la sesión del día 15, sin que se presentará ninguna consi­deración sobre la fracción a comentario,463 y se aprobó esamisma noche por unanimidad de 1 5 1 voto.s. 464 Este pre­cepto nunca ha sido reformado o adicionado, y es el mis­mo que transcribimos al inicio de este capítulo.

A partir de la entrada en vigor de la reforma de 1874, se han producido varias autorizaciones del tipo que veni­mos considerando. Algunas de ellas, fueron el resultado dé aplicar la fracción lll del apartado B del artículo 72 de la Constitución de 1857 y, al menos dos, de la fracción III del artículo 76 de la Constitución vigente. Como lo apun­tamos en la Introducción, buena parte del trabajo jurídico que estamos tratando de llevar a cabo, parte de la idea de que los preceptos constitucionales adquieren su sentido por las individualizaciones que de ellos hagan los órganos competentes, específicamente, por aquellos cuya aplica­ción inmediata les corresponde, y por aquellos que tienen

462Dian'o de los Debates del Congreso Constituyente, t. H, núm. 51 , p. 233. '1"3 Ibidem, t. Jl, núm. 57, pp. 324 y ss. 4M Jbidem, p. 341.

1 El Senado cie !e_ H.cpúb!ica y las relacíones exteriores ----------------- 261

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a su cargo la revisión constitucional. Por tal motivo, en lo que sigue describiremos cuáles fueron los contenidos de los procesos de autorización y de las normas resultantes de ellas, pues a partir de ahí trataremos de reconstruir los posibles sentidos de la fracción III en comentario.

El 28 de mayo de 1 878, el recientemente instaurado Senado de la República, autorizó al Presidente para que permitiera la salida de tropas mexicanas del territorio na­cional, y la entrada de tropas extranjeras en nuestro pro­pio territorio. 465 La solicitud se hizo considerando la de­predación llevada a cabo por los "indios bárbaros" en algunos estados del norte del país (Sonora, Coahuila y Chihuahua), y en los estados fronterizos de los Estados Unidos.466 Del estudio del expediente no se desprenden la totalidad de los elementos característicos de la autoriza­ción, como es lo relativo al sujeto -que presentó la solici­tud, ni al ámbito temporal de validez; otros, sin embargo, se encuentran bien explicitados. Así, dentro del procedi­miento senatorial, el dictamen fue formulado por las Co­misiones Unidas de Relaciones Exteriores y Puntos Cons­titucionales, lo cual implica una concepción acerca del carácter que el Senado le asigna a su facultad, i.e., relaciO­nes exteriores, lo cual será de utilidad al pronunciarnos acerca del carácter de tales facultades al final de este ca­pítulo. En lo tocante al ámbito material, la autorización

4&.1 Este problema había estado presente, sin embargo, en momentos anteriores, y había dado lugar a otro tipo de medidas. En este sentido, cfr. por ejemplo el decreto del Congreso de la Unión del 27 de abril de 1868, por virtud del cual se establecieron treinta "colonias militares" en los estados de Sonora, Chihuahua, Nuevo León, Coahuíla y Durango, así como en el territorio de Baja California, para "defender las fronteras de la república de las incur­siones de los indios bárbaros" (El derecho. Peri6dico de juásprudencia y legislación, t. rn, 25 de diciembre de 1869, núm. 26, p. 440).

466 Como otro antecedente, cabe mencionar la autorización otorgada al señor Edward B. Wil!is el 18 de enero de 1866 por el entonces ministro de Relaciones Exteriores, Sebastián Lerdo de 1Cjada, con acuerdo del presidente Juárez, para llevar a cabo la persecución de "indios" de los Estados Unidos dentro de nuestro territorio.

José Ran16n cossío D. 1 GalJriela Rodríguez Huer!a

otorgada al Presidente fue muy precisa: el paso de tropas regulares de la línea divisoria, siempre que " (las tropas) vayan persiguiendo de cerca una partida de indios salvac jes", en las partes desiertas de los respectivos territorios; se preveía que el retiro debería producirse una vez batida la partida de "indios salvajes", o cuando se hubiere perdi­do su huella, y la determinación de que los abusos serían sancionados.

Los siguientes casos de autorización senatorial, tie­nen que ver con el acabado de describir, primordialmente en lo que se refiere a la ampliación de la vigencia tempo­ral. En estos términos, a la prórroga del periodo dentro del cual el Presidente de la República podría otorgar los permisos en cuestión. Así, y en primer lugar, el 1 1 de ma­yo de 1882 el Senado obsequió la solicitud de autorización hecha por el Presidente de la República, a partir de la pe­tición que le había hecho el Gobierno de los Estados Uni­dos, para que las bases de la autorización de mayo de 1878, se prorrogaran por un año más. Posteriormente, el 1 1 de julio de 1883, el 18 de septiembre de 1884 y el 29 de septiembre de 1885, el secretario de Relaciones Exterio­res solicitó, por acuerdo del Presidente de la República, la ampliación por un año más y a petición del Gobierno de los Estados Unidos,467 del Convenio firmado en Washing­ton el 29 de julio de 1882, mediante el cual se convino que "las tropas federales regulares de las dos repúblicas pasen recíprocamente la línea divisoria entre los dos países cuando vayan persiguiendo de cerca una partida de indios salvajes . . . " (art. lo.) .468 Desde luego que el contenido de

467Las correspondientes solicitudes fueron hechas por el mismo sujeto (Secretario de Relaciones Exteriores), a partir de Ja misma petición (Gobierno de los Estados Unidos) y dictaminados por la 1nisma Comisión del Senado (Relaciones Exteriores).

46S "Convenio que autoriza el paso recíproco de tropas de los respectivos gobiernos, de la línea divisoria internacional, en persecución de indios salvajes" CT- Z. Vázquez y l'vl.R. González, üp. cit., p. 278).

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1 El Scnacio cie la HepUb!ica y las 263 relaciones exteriores ------------------

261

esta "autorización de ampliación" difiere jurídicamente de la prevista en la fracción III del apartado B del artículo 72 de la Constitución de 1857, pues mientras aquí se dis­cute la autorización al Presidente, en el caso en cuestión se está, así sea indirectamente, ampliando por un año más la vigencia del mencionado convenio. El hecho de que en su última materialización jurídica, ambos tipos de "auto­rización" produzcan iguales o semejantes efectos jurídi­cos (paso de tropas) , no es razón suficiente para confun­dir dos tipos distintos de facultades.

El siguiente caso, es la autorización otorgada al Ejecu­tivo federal el 3 1 de mayo de 1890, para que pudiera per­mitir el paso de tropas "en los casos aislados que se ofrez­can". En este caso se está frente a la solicitud hecha por el Gobierno de los Estados Unidos para que, ante a la posibilidad de que en un corto plazo se llegara a celebrar un tratado semejante al de julio de 1882, el Presidente de México pudiera otorgar permisos cuando "hiciere fal­ta" .469 Es evidente que en esta determinación senatorial no fijó en modo alguno los límites (material, temporal, etcétera) de los permisos que pudiera llegar a otorgar el Presidente de la República. Ello conllevó, evidentemente, a conferir amplias atribuciones al Presidente, pues final­mente él detern;:iinaba el contenido de los ámbitos de va­lidez, primordialmente la de determinar cuándo se estaba frente a "casos aislados", y cuando "se ofrecía" otorgar el permiso.

Un caso más, fue la autorización hecha por el Presi­dente de la República, por conducto del secretario de Rela­ciones Exteriores, para que permitiera la salida de tropas

469La solicitud de autorización fue hecha, en los términos apuntados, por el Presiden­te de Ja República a través de! secretario de Relaciones Exteriores, y dictaminada por laCoinisión de Relaciones Exteriores del Senado.

José Ran1ón cossío D. l ------------------

Oabriela Hodríguez Huerta

del territorio nacional, con el fin de acudir a Ja "Exposi­ción Pan-Americana en Buffalo, Estados Unidos". El dic­tamen correspondió aquí a las Comisiones Unidas Segun­da de Gobernación y Segunda de Puntos Constitucionales, Jo cual marcó una diferenciación en cuanto al entendi­miento del sentido de su facultad, sencillamente porque se vio más desde Ja perspectiva interna, que internacional. La autorización fue finalmente otorgada por el Senado el 1 1 de abril de 1901, ello en los siguientes términos: "Se autoriza al Ejecutivo para que la Banda de Artillería y su personal de tropa de nuestro ejército, pueda salir armado del Territorio Nacional, y concurran a la Exposición Pan­Americana de Buffalo (EUA) ".

Un caso adicional bajo la Constitución de 1857, es la solicitud hecha por el Presidente de la Rep�blica el 17 de mayo de 1905, por conducto del secretario de Relaciones Exteriores, para permitir la entrada al territorio nacional de tropas de la marina de los Estados U nidos, "con armas y sin parque" para escoltar el cadáver de Manuel de Azpi­roz, quien fuera embajador mexicano en ese país. La so­licitud fue aprobada por el Senado el 18 del mismo mes y año, previo dictamen de su Comisión de Relaciones Exte­riores. Guarda cercanía material con la anterior, la autori­zación a la solicitud hecha por el Presidente, nuevamente por conducto de su secretario de Relaciones Exteriores, para que permitiera el paso por el territorio nacional, "a las tropas extranjeras que puedan tomar parte en las fes­tividades del Centenario de la Independencia de México"."º

Los últimos tres casos bajo la vigencia de la Constitu­ción de 1857, se dieron y se explican dentro del proceso revolucionario. El primero de ellos, consistió en la solici-

4;ºEn este caso, el dictamen volvió a corresponder a la Comisión de Relaciones Exte­riores del Senado.

1 E! Senado de Ja Rep(1blica y l21s 265 relaciones exteriores -----------------

tud que por sí mismo formuló el secretario de Relaciones Exteriores para permitir que las tropas mexicanas entra­ran a los Es ta dos Unidos, ello con el fin de terminar con el bandidaje que, a su juicio, se había originado a partir de la idea de crear una "República Socialista" en la península de Baja California. La solicitud fue dictaminada por la Co­misión de Relaciones Exteriores, y otorgada por el Senado el 3 1 de mayo de 19 1 1 , en los términos siguientes: "Se concede permiso para que tropas mexicanas salgan de la República, sólo por el tiempo que sea preciso para llegar a territorio de la Baja California en la fuerza que juzgue necesaria la Secretaría de Guerra, con el exclusivo objeto de atacar a los filibusteros que se han adueñado de aque­lla Península".471 El segundo de estos casos, fue el otorga­miento de la autorización solicitada por el secretario de Gobernación el 5 de septiembre de 1912 a su propio nom­bre, para que las tropas nacionales destacadas en Chi­huahua, pasaran por el territorio de los Estados Unidos a efecto de sofocar la rebelión en el estado de Sonora. Pre­vio dictamen de la Comisión de Relaciones Exteriores, tal autorización fue otorgada el 9 de septiembre de 1912, in­troduciéndose algunas precisiones y restricciones res­pecto de lo solicitado por el secretario de Gobernación.472 El último caso de esta serie, fue la autorización solicitada por el Secretario de Relaciones Exteriores, por acuerdo

471 No deja de resultar curioso el que la autorización parezca otorgarse a las propias tropas o, en el mejor de los casos, a la Secretaría de Guerra. Sin embargo, si considerainos lo relacionado con la determinación que hacía la fracción III del apartado B del artículo 72 constitucional, con el hecho de que el Presidente fuera el Jefe de las f<Uerzas Armadas, tiene que Uevarnos a concluir que la autorización para pernlitir, estaba otorgada al Presidente mismo.

472 El artículo del decreto aprobado por el Senado, disponía: "Se autoriza al Ejecutivo para permitir que tropas mexicanas en el núniero que juzgue necesario, salgan de la Repú­blica por el tie1npo que sea preciso, para !legar al Estado de Sonora, atravesando territorio americano",

José Harnón Cossio D. 1 Gabriela Rodríguez Huerta

del Presidente de la República, para que este último pu­diera permitir la salida de tropas del territorio nacional, para cumplir tareas semejantes a las planteadas en el caso anterior. Previo dictamen de la Comisión de Relaciones Exteriores, la solicitud fue aprobada el 26 de septiembre de 1912, en los términos siguientes: "Se autoriza al Eje­cutivo para que permita la salida de tropas mexicanas del territorio nacional, por el ferrocarril de Piedras Negras aDel Río, para llegar prontamente a Vacas u otro punto de la frontera, desde el cual puedan esas fuerzas operar so­bre la Sierra contra los sublevados del Norte de la Repú­blica".

Bajo la vigencia de la Constitución de 1917-, únicamen­te hemos podido identificar dos casos de aprobación de las solicitudes de autorización previstas en ·la fracción III del artículo 76 constitucional. El primero de ellos, se inicia con el escrito del secretario de Gobernación del 8 de sep­tiembre de 1952, por el que presentó la iniciativa de de­creto del Presidente de la República en la que se solicitó la autorización del Senado para que éste pudiera permitir que un contingente de tropa de los Estados U nidos, entra­ran en el territorio nacional. Esta autorización se otorgó el 1 1 de septiembre de 1952, en los siguientes términos:

Se autoriza al C. Presidente de Ja República para que se permita la entrada de un contingente de tropas de los Estados U nidos de América, compuesto de oficialidad y soldados y dotado de armamento y equipo usual en estoscasos, a la Ciudad de Nuevo Laredo, Tamaulipas, el próximo día 16 del presente, como invitados del Gobier­no de México, para que participen en unión de elemen­tos del Ejército Nacional en el desfile militar que se llevará a cabo en la citada población fronteriza, en con-

1 El Senado <Je la República y las relaciones exteriores ----------------- 267

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memoración del aniversario de la Independencia de México en la fecha señalada.

El segundo caso es muy similar al anterior, el 8 de septiembre de 1953, el Secretario de Gobernación pre­sentó la iniciativa del decreto presidencial por medio de la cual se solicitaba que se le autorizara para permitir la en­trada de cuerpos de tropa al territorio nacional. La auto­rización fue otorgada el 10 de septiembre de 1953, y sus términos se redujeron, básicamente, a los extremos de lo que acabamos de describir. 473

Si analizamos en conjunto y con algún detalle los dos últimos casos, sencillamente porque nos demuestran la operación del texto constitucional en vigor, podemos ob­tener las siguientes constantes. U!!o, que por vez primera se realiza una adecuada diferenciación competencia!, en tanto el Presidente solicita la autorización mediante la presentación de una iniciativa del decreto, con lo cual se cumplió con lo previsto en los artículos 71 y 72 constitu­cionales. Dos, que también por vez primera, el secretario de Gobernación actuó en el proceso de presentación de la iniciativa de decreto, con lo cual cumplió su papel de órgano de enlace entre los poderes públicos federales. Tres, que, al menos en términos de las constancias del expediente del procedimiento senatorial, no aparece la denominación de las comisiones que, suponemos, dictaminaron las iniciati­vas, ni tampoco los dictámenes que, suponemos también, fueron presentados. Estas omisiones provocan la sospe­cha de, en el mejor de los casos, una falta de cuidado en la integración del mismo expediente o, en el peor, la exis-

173 Las diferencias entre ambos son, básicamente, dos: primera, que la entrada sería de cuerpos de tropa del Ejército y !a Marina de los Estados Unidos; segunda, que la misma debía darse para tos días 15 y 16 de septiembre,

Josó Han16n Cossío D. 1 -------------------- Gabriela Rodríguez Huerta

tencia de una especie de " cortesía" con el Ejecutivo, refle­jada en un inadecuado trámite parlamentario. Cuatro, des­taca también la correcta precisión de los ámbitos de validez de la autorización, misma que, a su vez, condicionó el per­miso otorgado por el Presidente para la entrada de tropas.

ANÁLISIS DE LAS FACULTADES

Supuestos comunes

Determinada su evolución histórica simplemente a efecto de precisar cómo llegamos a la situación constitucional en vigor, y analizados los casos por los cuales se ha individua­lizado el correspondiente enunciado constitucional, la primera cuestión que debemos tratar es l¡¡ relativa a los elementos comunes entre las tres facultades menciona­das (otorgar la autorización para que el Presidente pueda permitir que las tropas nacionales salgan del país, para que las tropas extranjeras pasen por el territorio nacional, y para que las escuadras de otros países se estacionen en aguas nacionales por más de un mes). Si consideramos cualquiera de estos supuestos en su dinámica jurídica, podemos identificar los siguientes elementos: uno, por las razones que se quieran, el Presidente de la República solicita del Senado una autorización para que, por ejem­plo, con motivo de un ejercicio militar conjunto, ciertos cuerpos de tropa salgan del territorio nacional, o entren en él; dos, el Senado analiza las consideraciones hechas por el Presidente de la República y, también por ejemplo, auto­riza la salida o entrada de tropas; tres, fundado en la pre­via autorización del Senado, el Presidente emite la norma (permiso) por virtud de la cual es jurídicamente posible tal salida o entrada de tropas.

1 El Senado (ie la República y !as relaciones exteriores 269

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¿Qué tipo de elementos normativos resultan de la an­terior descripción? Desde el punto de vista de la dinámica normativa, podemos identificar varios. En lo tocante a la solicitud hecha por el Presidente, se trata del ejercicio de una facultad, es decir, del contenido de una norma jurídi­ca objetiva que establece las condiciones del acto creador de otra norma jurídica,474 misma a la podemos denominar "solicitud de autorización". La modalidad de esta facultad es de carácter potestativo, es decir, que puede ser ejercida o no por el Presidente, sin que ello constituya el supuesto(acto ilícito) de un acto coactivo. El Presidente, y sólo él, es titular de esta facultad,475 y su ejercicio se agota, en esta etapa procedimental, con la presentación de la correspon­diente "solicitud de autorización", es decir, la norma re­sultante del ejercicio de su facultaq potestativa. Esta soli­citud de autorización, bien entendido el problema, debe tener el carácter de una iniciativa de decreto (arts. 70, 7 1 y 72 const.), ello en tanto que, por una parte, ésa es la manera en la que el Presidente debe someter sus deter­minaciones a la aprobación de las Cámaras (art. 7 1 const.) ; por otra, es e l modo en que las cámaras se pro­nuncian (art. 70 const.) y, finalmente, se trata de una de­cisión que se materializa en una norma de carácter pa­ticular, concreto y/o personal (art. 72 const.) .476

Debido a que el Presidente necesariamente requiere de la autorización del Senado para poder emitir cualquie-

474 "Los derechos fundamentales: construcción teórica de su concepto", pp. 54 y ss.47s Corno quedó demostrado con el análisis que de los casos hicimos, no siempre se

entendió así el ejercicio de las correspondientes facultades presidenciales. Sin embargo, en los casos de las autorizaciones solicitadas en septiembre de 1952 y 1953 para que las tropas de los Estados Unidos participaran en los festejos que habrían de celebrarse en Nuevo Law redo, Tamaulipas., para celebrar los respectivos aniversarios de la Independencia, las solici­tudes fueron hechas por los presidentes Alemán y Ruiz Cortlnes.

i16Nuevamente, esta forma correcta de ejercicio quedó de manifiesto en los casos de 1952 y 1953 acabados de mencionar, 1nismos que son fácilmente distinguibles de la diversi­dad nonnativa producida durante la vigencia de la Constitución de 1857.

José Rarnón Cossío D. 1 Gabriela Rodríguez Huerta

ra de los permisos a que se refiere la fracción III del ar­tículo 76, podemos decir que antes de haberla obtenido se encuentra frente a una prohibición jurídica. Es decir, en una situación en la q\.ie no podrá otorgar su permiso sin previamente obtener �quella. Por lo mismo, esta solicitud debe ser hecha por el Pr�sidente, pues sólo a partir de su otorgamiento por el Sen�dp podrá realizar concretamente cualquiera de los supuestos\i:�revistos en la fracción III delartículo 76.

Por lo que respecta a las características de la actuación del Senado, tenemos las siguientks etapas o elementos del trámite correspondiente a su "solicitud de autorización": asignación de la solicitud a las comisiones que el Senado estime competentes,477 mismas que en otro trabajo uno de nosotros denominó "ordinarias in genere':;478 la formu­lación del correspondiente dictamen por parte de la comi­sión designada; el acuerdo de la Mesa Directiva para inser­tarla en el orden del día de una determinada sesión, y su discusión y eventual aprobación por parte del Pleno. Visto en conjunto, se trata de la realización de sucesivas etapas procedimentales dentro del ejercicio de una facultad nor­mativa tendiente a crear una norma denominada "autori­zación". En otros términos, una vez que el Senado recibe la solicitud (iniciativa de decreto) del Presidente respecto de alguno de los supuestos de la fracción III, sus órganos ejercen distintas. facultades parciales encaminadas, uno,

+77Cual sea la comisión con1petente, es una cuestión que depende del modo como el propio Senado conciba a la facultad que ejerce ,al autorizar al Presidente. En este sentido, y Inayorítariamente, en el siglo XIX fue entendid� co1no de relaciones exteriores y, por lo mis­mo, las solicitudes fueron dictaminadas por la comisión en la materia; en algunos pocos ca­sos, sin embargo, lo fueron por la de Gobernación. Más adelante, cuando señalemos lo relativo a Ja "naturaleza" de la facultad de autorización, podremos dar una idea sobre la correspon­diente comisión.

47ªJ.R. Cossío, Los 6rganos del Senado de la República, México, Senado de la Repúbli­ca-ITAi\.I-Miguel Ángel Porrúa, 2003, capftulo, final.

j El Senado de la República y las relaciones exteriores ------------------- 271

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al ejercicio del procedimiento complejo de autorización y, dos, a la creación de la norma individualizada denominada "autorización".

Este análisis nos plantea, a su vez, los siguientes pro­blemas. En primer lugar, ¿por qué hablamos de una facul­tad y de qué modalidad es ésta? Al igual que tratándose del Presidente de la República, en este caso estamos fren­te a una facultad sencillamente porque se compone de una serie de actos que, significados normativamente, es­tán encaminados a la producción de normas jurídicas. En este caso, una norma cuyo ámbito de validez es específico y se agota en las situaciones de hecho aludidas en la pro­pia autorización. Adicionalmente, podemos decir que este tipo de facultad debe ser considerada de un doble ca­rácter: obligatorio en cuanto a su ejercicio una vez que el Presidente de la República hubiere hecho su solicitud, ya que respecto de ella habrá de pronunciarse en el sentido que quiera, pero potestativa en lo que se refiere a su otor­gamiento, pues el hacerlo o dejarlo de hacer no constituye el supuesto de un acto ilícito. En segundo lugar, y en lo relativo al resultado del ejercicio de la facultad, i.e. , a la autorización, podemos decir que, como ya se expresó, tiene el carácter de decreto."9 Ello es así debido a que su ámbito de validez está individualizado al caso concreto sometido a su aprobación. Contrastándola con la ley, no atiende a situaciones generales, abstractas e impersona­les, sino a las situaciones concretas para las cuales haya sido otorgada, de ahí que pueda afirmarse que tal facultad se agota en el acto mismo de autorización al Presidente de la República.480

479S. Pedroza de la Llave, "Decreto", R Berlín (coord.), Diccionario universal de térmi­nos parlamentarios, México, Cámara de Diputados-Migue! Ángel Porrúa, 1997, pp. 321-324.

480 Ello no quiere decir, desde luego, que los efectos jurídicos no puedan suscitarse hacia el futuro, pues en caso de una controversia será a partir de sus propios extremos que

José Ftamón Cossío D. ! Gabríela Rodríguez Huerta

Caracterizada la facultad del Senado, cabe preguntar­se, ¿cuáles son las implicaciones de haber determinado que la norma resultante tiene el carácter de autorización, y qué contenidos posibles puede tener ésta última? Por lo que hace al primer punto, podemos decir que se trata de una autorización en el sentido de que la norma emitida por el Senado es la única vía para retirar la prohibición que recae sobre el Ejecutivo federal. Si, por ejemplo, el Presidente desea permitir la salida de tropas del territorio nacional, la única manera en que válidamente puede ha­cerlo es a partir de la autorización otorgada por el Senado. En caso de que no haya obtenido esa autorización, no ha­brá logrado remover la prohibición existente, de modo que si permite la salida de tropas o la realización de cual­quier otro de los supuestos previstos en l_a fracción III, estará actuando de manera inválida. La segunda de las cuestiones planteadas puede resolverse diciendo que el contenido de ia autorización puede ser de ejercicio potes­tativo u obligatorio para el Presidente de la República. La primera modalidad se dará en los casos en que en su au­torización el Senado no determine explícitamente los contenidos a los que deberá sujetarse el permiso del Pre­sidente de la República, mientras que el segundo en aquellos en los que en ella se precisen los ámbitos de va­lidez de su propia permisión. Esta última diferenciación es, por supuesto, una cuestión de grado, pues es evidente que en todos los casos habrán de darse algunas precisio­nes, así sean éstas mínimas o muy generales. Así, por ejemplo, en los casos que se han dado bajo la vigencia de

habrán de actuar las autoridades competentes para resolverlo. Lo único que estamos impli­cando con la idea de efectos individualizados, es que el alcance de la autorización se agota en los supuestos por el!a previstos, lo que evidentemente conlleva que no puedan extenderse a otros diversos.

1 El Senado de l<.1 Hcpública y l;;1s 273 relaciones exteriores ------------------

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las constituciones de 1857 o 1917, es posible apreciar los dos extremos: en uno de ellos, la autorización para que las tro­pas mexicanas o las de los Estados U nidos, crucen las respectivas fronteras a efecto de perseguir "indios salva­jes" en las zonas que a juicio del Ejecutivo federal se en­cuentren deshabitadas;481 en el otro, la previsión del tipo de "tropa", sus funciones, su permanencia, las modalidades de su armamento, etcétera.482 Como estos dos ejemplos ponen de manifiesto, además de las precisas determina­ciones que puedan tomarse por el Senado, ésta la cuestión relativa al grado de delegación que esté dispuesto a otor­garle al Ejecutivo, asunto ésta que, a su vez, plantea la pregunta sobre la validez del grado mismo de descentra­lización.

Una vez que el Senado hubiere otorgado la correspon­diente autorización al Presidente · de la República, éste podrá otorgar el permiso materia de la propia autoriza­ción. Al hacerlo, puede producirse alguna de las siguien­tes soluciones. Una, que el Presidente decida no otorgar el permiso (a pesar de que el Senado hubiere otorgado la autorización), sencillamente porque decida que las condi­ciones de hecho argumentadas en su solicitud cambiaron o desapareció el sentido de necesidad. El otorgamientofinal del permiso debe verse como una atribución de libre ejercicio del Ejecutivo, ello en tanto aquello que está con­dicionado es la obtención de la autorización, pero no así ese ejercicio. Dos, que el Presidente otorgue el permiso en los términos estrictamente fijados por el Senado, con lo cual no se daría ninguna consecuencia adicional en lo tocante al ámbito normativo que estudiamos.483 Tres, el

.;Ri En este sentido, la autorización de mayo de 1878. 482E!lo, por ejemplo, en !a autorización de septiembre de 1953. 483Una cuestión distinta es, desde luego, aquello que de hecho hagan el o los buques

estacionados en aguas territoriales, lo cual tiene que ver con el ámbito de cumplimiento del derecho internacional. Dicho ordenamiento establece que todo buque de guerra extranjero

Josó Harnón Cossío D. 1 G<.1brida Hodríguez Huerta

hecho de que el Presidente emita un permiso que vaya más allá de lo autorizado por el Senado, por ejemplo en lo relativo al número o calidad de las tropas o a la forma de ejecución de lo autorizado. En este caso, se estaría ante la posibilidad de, por una parte, permitir al Senado intentar las acciones jurisdiccionales procedentes en contra de la norma (permiso) emitida por el Presidente484 y, por otra, determinar si las mismas tienen o no el carácter de ilícitos de traición a la patria, ello en términos de los artículos 123 y 124 del Código Penal Federal.

Autorizar al Presidente para permitir Ja salida de tropas nacionales del país

Definidos los temas generales, conviene determinar las cuestiones propias de cada uno de ellos: primero, aquello que deba entenderse por "tropas nacionales"; segundo, alcance que tenga esta facultad respecto de las institucio­nes armadas nacionales (Ejército, Fuerza Aérea y Arma­da) y, tercero, lo que significa que " salgan" del territorio nacional. Tocante al primer tema, si analizamos los orde­namientos vigentes de nuestro orden jurídico, tenemos que las expresiones "tropa" o "tropas" tienen un sentido específico. Así, por señalar algunos ejemplos, en la Ley Orgánica del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos,485 se <lis-

que se encuentre dentro del mar territorial de un Estado ribereño, está sujeto a las leyes y reglamentos de dicho Estado, en este caso, a las condiciones establecidas en la autorización. En caso de incuinplimiento de las tnismas, el Estado ribereño podrá exigirle que salga inme­diatamente de su mar territorial. Si el incumplimiento de dichas leyes o reglamentos causa algún tipo de daño o pérdida al Estado ribereño, el Estado del pabellón incurrirá en respon­sabilidad internacional.

484Primordialmente, una controversia constitucional, ello en términos del inciso e) de la fracción I del artículo 105 constitucional, donde lo verdaderamente trascendente sería la obtención de la suspensión de la norma reclamada, pues con ello se evitaría la conducta permitida por el Presidente, que no autorizada por el Senado.

"85 Diario Oficial de la Federación del 26 de diciembre de 1986.

1 El Scnaclo de la Rcpúl)Jica y l<:is relaciones exteriores ------------------- 275

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pone que los grados de la escala jerárquica del Ejército y Fuerza Aérea se clasifican en generales, jefes, oficiales y tropa (art. 128), mientras que los grados decrecientes de esta última son las clases y los soldados (art. 129, IV).486 Este sentido parece, sin embargo, tener una acepción diversa en la Ley de Disciplina del Ejército y Fuerza Aérea Mexi­canos,487 en tanto parece referirse a los cuerpos que se encuen­tran bajo el mando de un militar (art. 9 y 26, por ejemplo) . Por otra parte, debemos hacer notar que ninguna de las expresiones apuntadas tienen cabida en los ordenamientos de la Armada de México, pues en las leyes correspondien­tes se habla de "marinería" para aludir a los cuerpos con jerarquía semejante a las que tienen las tropas.488

La breve descripción acabada de hacer, conduce al si­guiente problema: si se toma la expr:esión "tropas" en el sen­tido corriente de los ordenamientos en vigor, ello querría decir que el Senado únicamente podría autorizar la salida de cuerpos del Ejército o la Fuerza Aérea, cuyos integrantes tuvieran la jerarquía inferior dentro de los grados de la escala aludida. Es decir, y a contrario sensu, no podría au­torizarse la salida de cuerpos de la Armada, ni tampoco, en rigor, la de los miembros del Ejército o la Fuerza Aérea con grados distintos a la tropa. Para superar los absurdos resultados a que nos conduciría la asignación del sentido de los supuestos de la fracción III a partir de las leyes en vigor, debemos generar una posibilidad diversa. Ésta con­siste, a nuestro juicio, en tratar de determinar el sentido de las normas constitucionales a partir del entendimiento

486 Las clases, a su vez, se componen de sargento primero y segundo y cabo. 187 Diario Oficial de Ja Federación del l S de marzo de 1926. 433En la Ley Orgánica, por ejemplo (Diaáo Oficial del 24 de diciembre de 1993), los

artículos 75, Vy 76 VI, aluden a ello, mientras que en la de Disciplina para el Personal de la Armada de México (Dian·o Oficial del 13 de diciembre de 2002), la expresión es de uso constante para aludir a los integrantes de sus cuerpos de rnenor jerarquía.

José Harnón Cossío o. 1 Gabricla Rodríguez Huerta

que se le dio a la expresión "tropa" a lo largo de la evolución histórica del precepto, así como atender al sentido que la mis­ma tuvo en el lenguaje natural utilizado en los momentos que debamos identificar como pertinentes.

La expresión "tropas" se incorpora al constituciona­lismo mexicano, si puede decirse así, por vía de lo dis­puesto en la fracción octava del artículo 1 3 1 de la Consti­tución de Cádiz. Por determinación del mismo, las Cortes podían "conceder o negar la admisión de tropas extranje­ras en el reino". 489 Si atendemos a los debates habidos en el Constituyente de Cádiz, no se produjo una explicación o trató de establecerse el sentido de la expresión. Ellolleva a suponer, nos parece, que el mismo era ampliamen­te conocido en la época, de ahí que podamos acudir al sentido genérico que tenía. En la edición de 1 803 del Dic­cionario de la lengua castellana compuesto por la Real Academia Española, la más cercana al momento constitu­yente, por tropa se entendía "la gente militar ó de guerra, infantes, o de a caballo, á distinción de los paisanos".49º Este sentido prevaleció en las ediciones de 18 17 y 1822, sin variación alguna. 491 Por lo demás, podemos decir que el mismo estuvo presente, en lo general y con el cuidado que debe darse a estas afirmaciones, en los usos jurídicos del siglo XIX mexicano, tanto a nivel de la doctrina,492 como de las normas positivas. En este último sentido, y volviendo a las autorizaciones senatoriales descritas antes, tenemos que

489 Cursivas de los autores, 490Cuarta edición, Madrid, Viuda de !barra, 1803, p. 861. ·Ni Diccionario de la lengua castellana por la Real Academia Española, Sa. ed., Madrid,

Imprenta Real, 1817, p. 866, y Diccionario ele la lengua castellana por la Real Academia, sexta edición, Madrid, Imprenta Nacional, 1822, p. 821. En la 22a. edición (Madrid, RAEL,

2001, p. 1518), el sentido ha cambiado para referirse, en la tercera acepción general, a la "gente militar, a distinción del paisanaje'', mientras que en la primera militar alude al "con� junto de cuerpos que co1nponen un ejército, una división, una guarnición, etcétera".

492Sobre éstas, cfr., por ejemplo, J.M. del Castillo Velasco, Ensayo sobre el derecho administrativo mexicano, t. I, pp. 472 y ss.

! El Senudo de !a H.cpública y losrelaciones exteriores ------------------- 277

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la expresión "tropas" comprendía a un cuerpo de fuerzas armadas formado por oficiales, clases y equipos,493 pues sólo así resulta posible entender su conformación en tanto, nece­sariamente, deben asignárseles oficiales y pertrechos.494

En lo tocante a la segunda cuestión planteada, y bajo la determinación acabada de hacer, a nuestro juicio no existe problema alguno para que el Presidente de la Repú­blica pueda, previa autorización del Senado, mover a cier­tos cuerpos de nuestra Armada o Fuerza Aérea fuera del territorio nacional. La única cuestión que aquí debe ser precisada, es que tales cuerpos deberán tener el carácter de infantes o movilizarse en condiciones de "tropa" (lato sensu). En éste sentido, y por una parte, es evidente que no requiere autorización alguna para los buques de la propia Armada puedan zarpar de lQs puertos nacionales o realizar maniobras en aguas internacionales o en las de jurisdicción de un Estado nacional. En todo caso, y para este último efecto, deberán tenerse en cuenta las disposi­ciones de la Convención de Naciones Unidas sobre Dere­cho del Mar sobre el "paso inocente" (arts. 1 7 a 32) ,495 así como el carácter de las aguas de "alta mar" (high seas).496 Igualmente, tampoco es necesaria este tipo de autoriza­ción respecto de las aeronaves de guerra que vuelen fuera del territorio nacional, pues en todo caso se estaría ante una materia que regula directamente el derecho interna­cional o que, en otras circunstancias, debe quedar a cargo del Estado cuyo territorio es sobrevolado. En éste sentido,

4�JAutorizaciones senatoriales del 28 de 1nayo de 1878, 1 1 de mayo de 1882, por eje1nplo. 494 Autorización senatorial del 1 1 de abril de 1901. 495Cfr. 1Vicaragua case (1986), ICJ Report 12, p. 1 1 1 ; R.R. Churchill, A.V. Lowe, Tite

Law of tite Sea, third ed., Manchester, Juris, 1999, pp. 88-92. Lo anterior, sin perjuicio de las disposiciones que, con fundamento en el artículo 21 de la propia Convención, el Estado ribe­reño dicte para reglmnentar el "paso inocente",

t%fbidem, pp. 203 y ss.

José Rainón Cossío D. ! -------------------- Gabrie!a Roclriguez Huerta

respecto del sobrevuelo de aeronaves de Estado (sean de guerra o no), el derecho internacional establece que las mismas tienen libertad de sobrevuelo en aquellos espa­cios donde ningún Estado ejerza soberanía, o sea, más allá de su mar territorial. En el caso de sobrevuelo de aerona­ves de Estado dentro del territorio de otro Estado, dichas aeronaves está sujetas por completo a las leyes y regla­mentos del Estado territorial y una incursión dentro de su espacio aéreo o de una zona restringida, sin su autoriza­ción puede ser considerado como un acto de agresión. De resultar afectado por dicha incursión, puede exigir la sali­da inmediata de la aeronave de su territorio, obligarla a aterrizar o, inclusive, derribarla ejerciendo su derecho de legítima defensa.

Por lo que se refiere a la tercera cuestión, la salida de los cuerpos mencionados del territorio nacional, debemos considerar lo previsto en el artículo 42 constitucional, sencillamente porque en él se define a éste. Como se re­cordará, el territorio nacional se integra por el territorio de las partes integrantes de la Federación (fracc. I y arts. 43 y 45); el de las islas, incluyendo los arrecifes y cayos en los mares adyacentes (fracc. II) ; el de las islas de Guada­lupe y Revillagigedo en el océano Pacífico ( fracc. III); la plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas, cayos y arrecifes (frac c. IV); las aguas de los mares territoriales en la extensión y términos fijados por el de­recho internacional, así como las marítimas interiores (fracc. V), y el espacio situado sobre el territorio nacional, en los términos dispuestos por el derecho internacional ( fracc. VI). Siempre que se pretenda desplazar a las tropas mexicanas (en el sentido acabado de definir) fuera de los límites territoriales mencionados, el Presidente deberá solicitar la correspondiente autorización senatorial.

1 El Senado de la Hcpú!Jlica y Jos 279 relaciones exteriores -----------------

280

Autorizar al Presidente para permitir a las tropas extranjeras pasar por el territorio nacional

Respecto de este segundo supuesto, nos parece necesario resolver los siguientes problemas: primero, aquello que deba entenderse por "tropas extranjeras"; segundo, lo que pueda significar "paso" y, tercero, lo que para éstos efectos debamos entender por "territorio nacional". To­cante al primer asunto, el sentido que expusimos para la expresión "tropas" nacionales tiene validez respecto de las extranjeras. Esto es, con independencia de la manera en que se encuentre organizados los cuerpos de las fuer­zas armadas de otros países, siempre que las mismas pretendan pasar como tales por el territorio nacional, el Presidente deberá otorgarles el correspondiente permiso previa autorización del Senado. ¿En qué casos los cuerpos de fuerzas armadas extranjeras tienen el carácter de tro­pas? Cuando formen un cuerpo distinguible y cuenten con oficiales y pertrechos. En los términos ya apuntados, no parece necesaria la autorización expresa para que fuer­zas armadas extranjeras pasen por el territorio nacional, siempre que se encuentren relacionadas directamente con los buques que atraquen en los puertos o sobrevuelen el espacio aéreo mexicanos, en las condiciones y términos autorizados por el derecho internacional. Así, por vía de ejemplo, si en términos del último de los supuestos de la fracción III del artículo 76 constitucional, un buque de guerra extranjero ancla en puerto mexicano por menos de 30 días y, con ese motivo, la tripulación desembarca, es posible admitir que no es necesario el permiso siempre que no lo haga en condiciones de cuerpo organizado.

Si volvemos a la segunda cuestión, es preciso determi­nar qué se entiende por "paso". El primer acercamiento a este tema podemos hacerlo a partir de la evolución cons-

José Rarnón Cossio D. ! ------------------ Qabrlela Rodríguez Hucna

titucional del concepto. En la Constitución de Cádiz se hablaba de "admisión" (art. 1 3 1 , párrafo octavo) , expre­sión que también se utilizó en la de Apatzingán (art. 1 10); en el Acta de la Federación Mexicana se habló de "entra­da" (art. 1 3, fracc. XIX) , al igual que en la Constitución de 1824 (art. 50, fracc. XX), y en el texto original de la de 1857 ( art. 72, frac c. XVI); sin embargo, al restaurarse el Sena­do, en la fracción III del apartado B del artículo 72 cons­

. titucional, se dispuso que el permiso del Presidente debía ser sólo para permitir el "paso" de las tropas,497 mismo que prevaleció en la Constitución de 191 7. Este cambio da lugar, desde luego, a un sentido más restringido que la "admisión" o la "entrada", de forma tal que al momento en que se solicite y otorgue la autorización, así como el correspondiente permiso, deberá tenerse . en cuenta laespecificidad de la expresión constitucional. Con todo y que esta solución parezca clara, a su vez cabe preguntar­nos por aquello que signifique el "paso" de tropas. Una solución es, evidentemente, permitir que los cuerpos de fuerzas armadas transiten por el territorio nacional, sin detenerse ni realizar una actividad concreta, supuesto difícilmente realizable en la práctica;498 otra, es permitir la realización de una actividad concreta, lo que implícita­mente autoriza la realización de ciertas modalidades de radicación en el territorio nacional;499 una más, a nuestro juicio la correcta, es que la entrada de cuerpos de las fuerzas armadas extranjeras (en el sentido acabado de apun­tar) , exige el previo y expreso otorgamiento de un permiso

�97R. Casillas et al., La restauración del Senado 1867�!875, México, Senado de la República, 1985, pp. 424-425.

493Para estos efectos, por eje1nplo, se otorgó la autorización del 28 de mayo de 1878, en tanto en el artículo 111 del decreto se dispuso que las tropas no podrían "establecerse" en el territorio nacional.

499Por eje1nplo, en los términos en que fue otorgada la autorización de septiembre de 1953.

1 r:.I Senado de la Hcpúl>Hca y l�1s relaciones exteriores ------------------ 281

282

presidencial y éste, a su vez, la autorización del Senado. Así, cualquier tipo de entrada de las fuerzas armadas ex­tranjeras (en cuanto tales, y en los términos mencionados), exige el pronunciamiento de los órganos apuntados.

El tercero y último tema, tiene que ver con la determi­nación del territorio nacional. A nuestro juicio, también son utilizables los conceptos apuntados en el apartado anterior. Esto es, que en términos de lo que dispone el artículo 42 constitucional y las normas internacionales, siempre que las fuerzas armadas extranjeras pretendan introducirse en cualquiera de los espacios que lo compo­nen, previamente deberá darse la autorización y el permi­so antes aludido.

Autorizar al Presidente para que pueda permitir a las escuadras de otros países estacionarse en aguas nacionales por más de un mes

La última modalidad del Congreso exige también algunas precisiones: fa qué se le llama "escuadra" ?; ¿qué significa que las mismas se "estacionen" ?, y fa qué se le denomina aquí "aguas nacionales"? Tocante a la primera expresión, por "escuadras" se entiende desde hace mucho tiempo, "un conjunto numeroso de buques de guerra reunido para ciertas operaciones tácticas".50º El sentido usual de la ex­presión nos llevaría a considerar, en primer lugar, que la autorización del Senado debería darse sólo cuando un conjunto de buques de guerra pretendieran "estacionar­se" en aguas nacionales por más de treinta días. Por ello, cuando se tratara de un buque o un número pequeño de

500 Diccionario de la Lengua E'spaiiola, ZOa. ed, Madrid, AAEL, 2001, p. 652.

Josó H<"irnón cossío o. 1 Gabriela Hodrígucz Huerta

buques que no satisficieran la condición de "conjunto numeroso", no habría necesidad de la autorización senato­rial, pero sí del Presidente. Vallarta consideró, y nosotros con él, que la autorización para que las escuadras extran­jeras se estacionen por menos de un mes en el mar terri­torial, puede darla el Presidente por medio de convenios que no requieren de la aprobación previa del Senado.501

La solución a este primero problema debe verse, sin embargo, atendiendo a lo previsto en la Convención del Derecho del Mar de Naciones Unidas, así como a la Ley Federal del Mar.502 En términos del primer ordenamiento, "los buques de todos los estados, seah ribereños o sin li­toral, gozan del derecho de paso inocente a través del mar territorial" (art. 17) ,503 el cual comprende la posibilidad de atravesarlo sin penetrar en las aguas interiores, y dirigirse o salir de ellas, siempre que sea de manera "rápida e interrum­pida" (art. 18) .504 El "paso inocente" se da siempre que "no sea perjudicial para la paz, el buen orden o la seguri­dad del Estado ribereño" (art. 19), teniendo el carácter de "perjudicial", los supuestos previstos en el párrafo 2 del artículo 19. En este sentido, los buques de guerra sí cuen­tan con la posibilidad de "paso inocente" por las aguas del mar territorial, salvo que dejen de cumplir con las leyes y reglamentos del Estado ribereño (art. 30), supuesto que además de en la Convención, es repetido en el artículo 30 de la citada Ley Federal del Mar.

soi I.L. Vallarta, Votos, t. N, 4a. ed., México, Porrúa, 1980, p. 61. 502 Diario Oficial de la Federación del 8 de enero de 1986.so3 Por "buque de guerra" debe entenderse, en términos del artículo 29 de la Conven­

ción sobre el Derecho del lVIar, "todo buque perteneciente a las fuerzas armadas de un Es­tado que lleve los signos exteriores distintivos de los buques de guerra de su nacionalidad, que se encuentren bajo el mando de un oficial debidamente designado por el gobierno de ese Estado cuyo nombre aparezca en el correspondiente escalafón de oficiales o su equiva­lente, y cuya dotación esté sometida a la disciplina de las fuerzas arffiadas regulares".

s().l Puede darse detención o fondeo, siempre que ello constituya un incidente nonna! de navegación o la consecuencia de una causa de fuerza mayor o dificultad grave (art. 18).

! El senado de la Rcpúh!ica y las relaciones exteriores ------------------- 283

Teniendo en cuenta los preceptos acabados de men­cionar, nos parece posible responder en los siguientes términos a la interrogante planteada: primero, el derecho de "paso inocente" está garantizado a todos los buques extranjeros, con independencia de si éstos son o no de guerra; segundo, por determinación del Estado mexicano, los buques de guerra pueden estacionarse en las "aguas nacionales" hasta por 30 días, lo cual es diferente al ejer­cicio de paso inocente, ya que este último tipo es conce­dido por el Estado ribereño sih necesidad de acuerdo o autorización. El paso inocente es parte del derecho inter­nacional general y, en tiempo de paz goza de él todo bu­que mercante o de guerra; tercero, la determinación cons­titucional debe entenderse en relación. con un buque o conjunto de buques de guerra, de manera tal que la posi­bilidad de que uno u otro lleguen a estacionarse en las "aguas nacionales" por el periodo mencionado, debe pa­sar por el otorgamiento del correspondiente permiso pre­sidencial.

1 Qué significa que un buque de guerra se estacione en las "aguas nacionales"? A nuestro juicio, que ancle en ellas, es decir, que deje de realizar el paso "rápido e inte­rrumpido" a que se refiere el artículo 1 8 de la Convención del Mar, sin que exista alguna causa de fuerza mayor que lo autorice.505 Finalmente, iqué debemos entender por ese tipo de aguas ? Sencillamente, al equivalente del mar territorial, es decir, las doce millas náuticas contadas a partir de la línea base de la costa, respecto de las cuales el Estado mexicano ejerce plena jurisdicción (arts. 2 a 27, Convención; arts. 23 a 33, Ley Federal del Mar) .

505 R.R. Churchi!l y A.V. Lowe, op. cit., pp. 88 y ss.

José Ran1ón cossío D. 1 Ga!)tiela Rodríguez Huerta

CARACTER DE LA FACULTAD

La última cuestión a considerar, es si la autorización del Senado puede quedar comprendida en el tipo " relaciones exteriores". Esta facultad consiste, por una parte, en la autorización que el Senado le otorga al Presidente para que pueda realizar cualquiera de las acciones menciona­das y, por otra, en el permiso que el Presidente otorga a las "tropas" o "buques de guerra". Si asumimos que, en ri­gor, la manifestación internacional de la facultad se reali­za sólo al momento en que el Presidente de la República otorga su permiso para que las tropas o buques de guerra realicen determinadas conductas, tendríamos que consi­derar que el Senado no ejerce una facultad en materia de relaciones exteriores; por el contrario, si estimamos que el permiso del Presidente es el resultado de un proceso en el que la autorización del Senado es una de sus etapas fun­damentales, no podremos sino considerar que ejerce una facultad de ese tipo, sencillamente porque la misma es una condición necesaria de la actuación presidencial que habrá de terminar manifestándose en el ámbito interna­cional. Planteadas las dos opciones, a nuestro juicio debe adoptarse la segunda de ellas, ya que da cabalmente cuenta del tipo de fenómenos jurídicos en cuestión. Si el permiso presidencial debe partir de la existencia de una autoriza­ción senatorial, al extremo de que en modo alguno puede obviarla, es preciso reconocer que estamos frente a un procedimiento compuesto por varias y sucesivas etapas. En este sentido, resultaría sumamente artificial separar las partes componentes del mismo proceso, y considerar que unas de ellas se agotan en la dimensión nacional, mientras que otras tienen alcance internacional. Resulta mucho más adecuado entender al proceso como lo que es,

1 El Senado de la República y las relaciones exteriores -------------- 285

una unidad y, de ese modo, aceptar que el Senado sí ejer­ce una facultad en materia de relaciones exteriores cuan­do autoriza al Presidente de la República a permitir cual­quiera de las acciones previstas en la fracción III del artículo 76 constitucional.

Índice

Agradecimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

Introducción 9

Capítulo 1 Relaciones entre derecho nacional e internacional

y facultades en materia de relaciones exteriores . . . . . . . . . . 19Modelos de relaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Las fuentes del derecho internacional . . . . . . . . . . . . . . . . 27

Los tratados internacionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 La costumbre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Principios generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 Resoluciones de los organismos internacionales . . . . . 3S Actos unilaterales de los estados. . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 7 Sentencias y laudos arbitrales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

El derecho internacional en el derecho mexicano 39 La recepción del derecho internacional

en el orden jurídico mexicano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . SS

Capítulo 2 Facultades de los órganos estatales

en materia de relaciones exteriores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 Órganos del Estado, órdenes normativos

y funciones jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

Órganos del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 Órdenes normativos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 Funciones jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • . . . . . 73

Facultades y atribuciones en materiade relaciones exteriores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

Facultades en materia de relaciones exteriores y aplicación del derecho nacional a los extranjeros 83

Capítulo 3 Facultades y atribuciones del Senado de la República

en materia de relaciones exteriores . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 El Senado como complejo orgánico . . . . . . . . . . . . . . . . 88 Modalidades de ejercicio de las facultades

del Senado: compartidas y "exclusivas". . . . . . . . . . . 94Facultades de ejercicio compartido. . . . . . . . . . . . . . 97 Facultades de tipo nominado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

Determinación de la zona económica exclusiva 98 Nombramiento y autorizaciÓnes . . . . . . . . : . . . . . 104Admisión de nuevos estados . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1 0 Celebración de empréstitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 12 Declaración de guerra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 16 Presas de mar y tierra y derecho marítimo . . . . . 121Prohibiciones a los estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 Extradición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

Facultades de tipo innominado . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 Facultades de ejercicio "exclusivo" . . . . . . . . . . . . . 142

Capítulo 4 Análisis de la política exterior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

Los supuestos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 El sentido de la facultad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

Los órganos de análisis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 El objeto de análisis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 Los órganos analizados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 Los criterios de análisis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 Las consecuencias del análisis . . . . . . . . . . . . . . . . . 174

El carácter de la facultad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176

Capítulo 5 Celebración de tratados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

Los tratados como fuentes de obligaciones internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 La negociación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 Adopción del texto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 Autentificación del tratado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 Manifestación del consentimiento en obligarse

por el tratado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 Reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 Declaraciones interpretativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 Entrada en vigor del tratado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195

Celebración de tratados en el derecho comparado . . . . 196 Francia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 Alemania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 Holanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 Polonia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 Rusia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . 200 Suiza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 Reino Unido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 Estados Unidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

Celebración de tratados en el sistema jurídico mexicano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 Normativa vigente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 Negociación, adopción del texto y autentificación 209Manifestación del consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . 211 Entrada en vigor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 Propuestas de reformas constitucionales

a la celebración de tratados internacionales . . . . 215 La ley sobre celebración de tratados . . . . . . . . . . . . . . . 218

Los acuerdos ejecutivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 Los acuerdos interinstitucionales . . . . . . . . . . . . . . . 222

Capítulo 6 Ratificación de nombramientos de ministros, agentes

diplomáticos y cónsules generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 Evolución constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

Análisis de la facultad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

Capítulo 7 Autorizaciones relacionadas con las fuerzas armadas . . . . . 257

Evolución constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 Análisis de las facultades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269

Supuestos comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 Autorizar al Presidente para permitir

la salida de tropas nacionales del país . . . . . . . . 275 Autorizar al Presidente para permitir a las tropas

extranjeras pasar por el territorio nacional . . . . . 280 Autorizar al Presidente para que pueda permitir

a las escuadras de otros países estacionarse en aguas nacionales por más de un mes . . . . . . . 282

Carácter de la facultad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285

El Senado de la República y las relaciones exteriores, se terminó de imprimir en la ciudad de México durante

el mes de diciembre del año 2003. La edición, en papel de 75 gramos, consta de 1,000 ejempla-

res más sobrantes para reposición y es-tuvo al cuidado de la oficina litotipo-

gráfica de la casa editora.

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