EL REGLAMENTO 44/2001 Y LAS CUESTIONES INCIDENTALES: DAR VUELTAS PARA

(CASI) VOLVER AL MISMO SITIO

(Comentario a la STJUE de 12 de mayo de 2011, As. C-144/10, Berliner Verkehrsbetriebe (BVG), Anstalt des öffentlichen Rechts y JPMorgan Chase Bank NA,

Frankfurt Brach)

Dr. Rafael Arenas García Catedrático de Derecho internacional privado

Universitat Autònoma de Barcelona

I. INTRODUCCIÓN 1. Antes las cosas eran más sencillas. Hace unas décadas no existía debate significativo sobre el tema del que trata la sentencia de la que nos ocupamos aquí. Ya desde los primeros comentarios del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 (CB) se había asumido que el mencionado instrumento regulaba solamente la competencia para conocer acerca de la cuestión que era objeto principal del litigio, sin entrar en la determinación de la competencia para pronunciarse sobre las cuestiones incidentales que resultaran necesarias para resolver sobre la principal. Esta limitación era (y es) explícita en lo que se refiere a la verificación de oficio de las competencias exclusivas; pero debía extenderse también al resto de foros del Convenio1. Se trata de una regla que permite explicar con coherencia múltiples aspectos del régimen del Reglamento Bruselas I; así, por ejemplo, la delimitación de su ámbito material de aplicación, que depende de la naturaleza del objeto principal de litigio y no de las cuestiones incidentales que deban ser resueltas al hilo de dicha cuestión principal2. De esta forma también encuentra pleno sentido la dicción del art. 19 del Convenio de Bruselas (actual art. 25 del Reglamento 44/2001) al que nos acabamos de referir y de acuerdo con el cual los tribunales de los Estados miembros que conocieren a título principal de un litigio para el que fueran exclusivamente competentes los tribunales de otro Estado miembro deberán abstenerse de oficio3.

1 Cf. P. Kaye, Civil Jurisdiction and enforcement of foreign judgments. The application in England and Wales of the Brussels Convention of 1968 on Jurisdiction and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters under the Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982, Abingdon, Professional Books, 1987, p. 151. Vid. sin embargo, F.J. Garcimartín Alférez, “La competencia judicial internacional en los litigios societarios en aplicación del Convenio de Bruselas. A propósito del “caso Torras” ante los tribunales españoles”, GJUE, núm. 203, octubre/noviembre 1999, pp. 19-30; quien sostenía, precisamente en un caso de aplicación del art. 16.2 CB, la necesidad de que incluso aunque el problema relativo a la eficacia de un acuerdo social se plantease incidentalmente conociesen los tribunales que gozan de competencia exclusiva de acuerdo con el art. 16. Esta propuesta incluía la posibilidad de que se suspendiera el procedimiento en el Estado en el que se estaba conociendo de la cuestión principal en tanto en cuanto no se pronunciaran sobre la cuestión prejudicial (incidental) los tribunales que gozaban de competencia exclusiva para conocer de ella (ibídem, p. 26). La propuesta, que es muy adecuada de lege ferenda, plantea, quizás algunos problemas desde una estricta interpretación del tenor actual del CB y del Reglamento 44/2001. En cualquier caso, es bueno recordar que el propio autor explica que el “tratamiento estándar del problema” es el de que el juez competente para conocer de la cuestión principal puede conocer también de las cuestiones prejudiciales que se le planteen (ibídem y referencias en n. núm. 12). 2 Cf. P. Gothot/D. Holleaux, La Convención de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 (trad. de I. Pan Montojo de La Convention de Bruxelles du 27 Septembre 1968 (Compétence judiciair et effets des jugements dans la CEE), París, 1985), Madrid, La Ley, 1986, p.16. 3 Vid. R. Arenas García, El control de oficio de la competencia judicial internacional, Madrid, Eurolex, 1996, pp. 113-115.

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2. La interpretación de Bruselas I en este punto comenzó a complicarse a raíz de la STJUE de 13 de julio de 2006, GAT4. En dicha decisión el Tribunal mantuvo que el art. 16.4 del Convenio de Bruselas, que establece para los litigios relativos a la inscripción o validez de una patente una competencia exclusiva a favor de los tribunales del Estado en el que se hubiere solicitado, efectuado o tenido por efectuado el depósito o registro de la patente, se aplica tanto en los casos en los que la cuestión de la validez o inscripción de la patente se suscita por vía de acción como por vía de excepción. La interpretación resultaba chocante y fue seriamente contestada por la doctrina5. Se trataba de un planteamiento que ponía en peligro toda la estructura de la regulación6 que, como hemos visto, operaba de forma coherente si asumíamos que solamente regulaba la competencia para las cuestiones que se plantearan a título principal, no para las cuestiones incidentales que tuvieran que resolverse para poder decidir sobre la principal. Obviamente, el CB y el Reglamento Bruselas I también se ocupan de la regulación de la competencia para conocer de las cuestiones accesorias que se plantean a la vez que la principal pero que podrían plantearse de forma independiente y no son necesarias para la resolución de la principal. 3. La Sentencia que aquí nos ocupa es muestra de los problemas que plantea la generalización de la doctrina sentada en GAT y, tal como veremos, obliga al Tribunal de Luxemburgo a revisar su doctrina, aunque también hace explícito que tal revisión no es tal y que resulta compatible lo sostenido en GAT con lo que se sostiene en la decisión de 12 de mayo de 2011. Comenzaremos, sin embargo, por examinar brevemente el contenido y argumentos de GAT para, a continuación, centrarnos en la Sentencia que motiva este comentario para concluir con el examen de la compatibilidad de ambas decisiones.

II. GAT 4. La Sentencia GAT se inserta en un litigio entre dos sociedades domiciliadas en Alemania (GAT y LuK). La primera, GAT plantea en Alemania una acción para que se declare que uno de sus productos no vulnera los derechos que se derivan para LuK de ciertas patentes que tiene concedidas en Francia; además solicita que se declare que tales patentes francesas eran nulas o inválidas. En primera instancia se desestimó la demanda de GAT, declarando que las patentes de las que era titular LuK cumplían los requisitos necesarios para que ésta pudiera beneficiarse de ellos. GAT recurre la decisión ante el Oberlandesgericht Düsseldorf y éste plantea una cuestión prejudicial al Tribunal de Luxemburgo en la que solicita que éste se pronuncie sobre si la competencia exclusiva del art. 16.4 CB sólo existe cuando se pretende la nulidad de la

4 STJUE de 13 de julio de 2006, As. C-4/03, Gesellschaft für Antriebstechnik mbH & Co.KG y Lamellen und Kupplungsbau Beteiligungs KG. 5 Vid. C. González Beilfuss, “Nulidad e infracción de patentes en Europa despuést de GAT y ROCHE”, AEDIPr, 2006, t. VI, pp. 269-284; M. Wilderspin, “La compétence juridictioneele en matiére de litiges concernant la violation des droits de propieté intelectuelle. Les arrêts de la Cour de Justice Dans les affaires C-4/03, GAT c. LUK et C-539/03, Roche Nederland c. Primus et Goldeberg”, Rev. crit. dr. int. pr., 2006, vol. 95, núm. 4, pp. 777-809, esp. p. 785; J. Adolphsen, “Renationalisierung von Patentstreitigkeiten in Europa”, IPRax, 2007, año 27, núm. 1, pp. 15-21, esp. pp. 17-19. 6 J. Adolphsen (loc. cit., p. 17) destaca el carácter estructural del problema que se plantea en GAT.

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patente con efectos erga omnes o, por el contrario, también cuando la demanda se plantea como excepción. He de reconocer que tengo algunas dudas sobre la conexión entre el litigio en el que se plantea la cuestión prejudicial y el contenido de esta última ya que del relato que puede encontrarse en la Sentencia y en las Conclusiones del Abogado General L.A. Geelhoed7 no se deriva que la cuestión de la validez de la patente se planteara propiamente como excepción por parte del demandado, sino que tal nulidad fue solicitada por el demandante junto con la declaración de que su propio producto no vulneraba las mencionadas patentes. Quizás la clave para entender la situación se encuentre en la referencia que la cuestión prejudicial realiza a la eficacia erga omnes de la decisión; ya que en Alemania es posible plantear la cuestión de la validez de una patente con efectos limitados a las partes en el proceso; y esto sucede tanto si la cuestión se plantea como una excepción (lo que en la práctica es lo más habitual) como cuando se plantea como una cuestión incidental junto con una acción declarativa de no infracción8. Lo que tienen en común ambos casos es que el petitum (que es lo que determina el objeto del litigio) no incluye la declaración de nulidad o invalidez de la patente, con lo que, en principio, no se vería beneficiado por el efecto de cosa juzgada (aunque esto, evidentemente, dependerá de lo que establezca el Derecho procesal que resulte aplicable) y no tendría eficacia erga omnes. 5. El caso GAT planteaba, por tanto, cuestiones nucleares no solamente para la interpretación del art. 16.4 CB sino para la general comprensión del Convenio. En el fondo se trataba de determinar el alcance de la regulación competencial, pudiendo confirmarse o cambiarse la interpretación tradicional que, como hemos visto, mantenía que lo que debería examinarse para determinar la competencia, e incluso para determinar la aplicación o no del instrumento europeo, es la cuestión principal del litigio, lo que directamente se plantea al tribunal, no las cuestiones incidentales que tuvieran que ser resueltas para poder pronunciarse sobre la principal. El órgano jurisdiccional alemán que formula la cuestión prejudicial no plantea, sin embargo, el caso en estos términos, ya que prefiere centrarse en el carácter erga omnes o no de la resolución, distinción que, como se acaba de indicar es importante en el Derecho alemán; pero que no tiene necesariamente que ser clave en la interpretación del CB o, en la actualidad, del Reglamento 44/2001. La interpretación tradicional, como se ha mantenido, pretendía que solamente la cuestión principal (y las accesorias, evidentemente) deberían ser consideradas; el contenido de las cuestiones incidentales resultaba irrelevante. Ahora bien, incluso tratándose de una cuestión principal podría resultar que su eficacia no fuera erga omnes. Es más, lo habitual es que las decisiones no tengan alcance erga omnes, sino que han de limitar sus efectos a las partes del litigio. Teniendo esta distinción clara el Tribunal podría haber respondido a la cuestión planteada en GAT que en todos los supuestos en los que la cuestión principal que hubiera de resolverse fuera la relativa a la nulidad o invalidez de una patente el único foro posible sería el previsto en el art. 16.4 del CB (art. 22.4 del Reglamento 44/2001), y eso con independencia de que la sentencia tuviera o no efectos erga omnes. Ahora bien, cuando la cuestión de la eficacia o validez de la patente se plantea de forma incidental o como pura excepción (no como excepción reconvencional) el órgano jurisdiccional que es competente para conocer de la cuestión planteada debería también ser competente para conocer acerca de la validez o eficacia de la patente. 7 Presentadas el 16 de septiembre de 2004. 8 Cf. C. González Beilfuss, loc. cit., p. 272.

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De haber seguido por esta vía de argumentación quizás la Sentencia en GAT hubiera podido ser la misma que en su día se dictó, ya que, como hemos visto, parece que la eficacia de la patente fue planteada por el demandante de forma directa, aunque fuera junto a una petición de declaración de la no vulneración de dicha patente. Ahora bien, sería mucho más clara en tal caso la resolución del caso planteado en la Sentencia de 12 de mayo. La opción que toma el Tribunal en su Sentencia de 13 de julio de 2006 complica, sin embargo, la inteligencia del Convenio de Bruselas y, por tanto, también del Reglamento Bruselas I, tal como veremos a continuación. 6. El Tribunal de Luxemburgo establece en esta decisión que la regla exclusiva de competencia se aplica a todos los litigios relativos a la inscripción o validez de una patente, tanto si se plantean por vía de acción como si se hace como excepción. Esta interpretación deja abierta la posibilidad, por tanto, de que las cuestiones meramente incidentales a la principal también se vean sometidas a las reglas de competencia de Bruselas, al menos en los casos en los que se trate de una competencia exclusiva. Bien es cierto que la estricta parte dispositiva de la decisión podría interpretarse de una forma limitada a aquellos casos en los que la ineficacia de la patente se plantea de forma directa, tanto si lo hace el demandante como si lo hace el demandado; ahora bien, el número 26 de la Sentencia no deja lugar a duda sobre este punto, pues claramente indica que el Tribunal entiende que no puede ser que el juez que está conociendo de una acción por violación de patente o de una acción de inexistencia de violación de patente, “constate con carácter incidental la nulidad de la patente”. Para el Tribunal, admitir esto sería contrario a la naturaleza imperativa de la regla del art. 16.4 del Convenio. La posición del Tribunal no contradice el tenor literal de Bruselas I. Bien es cierto que el art. 19 CB (25 del Reglamento 44/2001) solamente prevé el control de oficio de la competencia para los supuestos en los que el Tribunal que está conociendo lo haga a título principal; pero esta regla no es una norma que directamente atribuya competencia9. Se trata, por tanto, de una interpretación posible aunque susceptible de plantear serios problemas en el supuesto de que se generalizase, y la Sentencia que aquí se comenta es un buen ejemplo de los problemas que tiene la generalización de la doctrina sentada en GAT.

III. BVG

1. JPM c. BVG en el Reino Unido y BVG c. JPM en Alemania 7. La Sentencia que comentamos responde a una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal alemán (el Kammergericht de Berlín) en el marco de un litigio entre Berliner Verkehrsbetriebe (BVG), sociedad alemana domiciliada en Berlín y la sucursal en Frankfurt del Meno del banco JPMorgan (JPM), banco de inversión de Estados Unidos con domicilio en Nueva York. El litigio tiene su origen en un contrato concluido entre BVG y JPM de acuerdo con la cual BVG se comprometía a abonar a JPM determinadas

9 Vid. el número 19 de la Sentencia de 13 de julio de 2006. No obstante, las reglas sobre verificación de la competencia son también reglas de competencia, por lo que sería preciso reinterpretar el sistema de competencia para hacer coherente la competencia exclusiva también en lo que se refiere a las cuestiones incidentales y un control de exclusivo limitado a los casos en los que el tribunal conozca a título principal. Sobre las relaciones entre normas sobre verificación de la competencia y normas reguladoras de la competencia vid. R. Arenas García, op. cit., esp. pp. 34-39.

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cantidades en caso de que ciertas empresas entraran en suspensión de pagos; a cambio de ese compromiso, BVG recibía de JPM una prima de unos 7,8 millones de USD10. JPM alega que determinadas sociedades de las incluidas en el contrato entraron en suspensión de pagos, lo que implicaba la obligación de BVG de satisfacer las cantidades pactadas. Como BVG se negó a pagar la sucursal en Londres de JPM y su filial británica demandaron en Londres a BVG, basándose la competencia de los tribunales británicos en la elección hecha a favor de los mismos en el contrato que vinculaba a BVG y JPM11. BVG se opuso por varias razones a la pretensión de JPM, entre ellas la de que había actuado ultra vires en la conclusión del contrato, siendo nulas las decisiones de los órganos de BVG que condujeron a la celebración del contrato12. BVG, además, solicitó la inhibición de los tribunales ingleses a favor de los alemanes. Esa petición no fue atendida ni en primera ni en segunda instancia. Planteado recurso ante el Tribunal Supremo del Reino Unido, éste dirigió una cuestión prejudicial que se encuentra pendiente actualmente ante el Tribunal de Luxemburgo13. 8. BVG, por su parte, demandó en Alemania a la sucursal de JPM establecida en Frankfurt del Meno. En la demanda se pretende que se declare nulo el contrato entre BVG y JPM debido al carácter ultra vires de su objeto y, con carácter subsidiario, que ordene a JPM que libera a BVG de toda obligación como compensación por los daños y perjuicios derivados del asesoramiento erróneo que había proporcionado JPM; finalmente, se solicitaba también que JPM fuera condenada a pagar una indemnización por daños y perjuicios a BVG14. El procedimiento iniciado en Alemania es posterior al iniciado en el Reino Unido, por lo que las reglas sobre litispendencia del Reglamento 44/2001 conducirían, inicialmente, a que el órgano jurisdiccional alemán suspendiera el procedimiento y, en su caso, se inhibiera a favor de los tribunales británicos. BVG mantiene, sin embargo, que no cabe dicha suspensión ya que la competencia de los tribunales alemanes es exclusiva por lo que no operaría la regla de litispendencia prevista en el Reglamento15. 10 Vid. núm. 15 de la Sentencia. 11 Vid. núm. 16 de la Sentencia. 12 Vid. núm. 17 de la Sentencia. 13 As. C-54/11; vid. núm. 18 de la Sentencia; la cuestión prejudicial ha sido publicada en el DO, núm. C 120, de 16 de abril de 2011. 14 Vid. núm. 19 de la Sentencia. 15 Asumiendo que la competencia de los tribunales británicos no es exclusiva, puesto que, como es sabido, en caso de que ambos tribunales gocen de competencia exclusiva la regla de litispendencia opera a favor del primer tribunal en conocer de acuerdo con lo previsto en el art. 29 del Reglamento. Dado que la competencia de los tribunales británicos está basada en un acuerdo de elección de tribunal podría plantearse que se trata de una competencia exclusiva; vid. R. Arenas García, op. cit., pp. 166-167. Como es sabido, el Tribunal de Luxemburgo negó en su Sentencia de 9 de diciembre de 2003 (As. C-116/02, Erich Gasser GMBH y MISAT Srl), que en los supuestos en los que el segundo tribunal en conocer goce de una competencia basada en un acuerdo de elección de tribunal pueda continuar conociendo por gozar de una competencia exclusiva, aprovechándose de la puerta que en este sentido había dejado abierta la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 27 de junio de 1991 (As. C-351/89, Overseas Union Insurance y otros; vid. sobre esta decisión F.J. Garcimartín Alférez, “La litispendencia en el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968: dos conclusiones. Comentario a la STJCE de 27 de junio de 1991”, La Ley: Com. eur., núm. 72 de 27 de febrero de 1992, pp. 1-5; R. Arenas García, “La litispendencia internacional. El artículo 21 del Convenio de Bruselas de 1968 y el control de la competencia del Tribunal de origen (Comentario a la STJCE de 27 de junio de 1991”, Noticias/CEE, 1992, agosto/septiembre, núms. 91/92, pp. 103-109). La Sentencia Gasser podría interpretarse en el sentido de negar el carácter exclusivo de la competencia basada en la elección de tribunal y, por tanto, como habilitante para que el segundo tribunal en conocer, que goza de una competencia exclusiva de acuerdo con el art. 22 del Reglamento 44/01, continúe conociendo pese a que el primer tribunal en conocer base su competencia en un acuerdo de elección de tribunal (que sería lo que podría haberse planteado en el asunto que nos ocupa); pero tampoco

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En esta tesitura, el tribunal alemán opta por plantear al TJUE las cuestiones prejudiciales que dan origen a la decisión que comentamos.

2. La litispendencia internacional en el caso BVG c. JPM 9. El Kammergericht de Berlín pide al Tribunal de Luxemburgo que responda tres preguntas; pero la sentencia se limita a contestar la primera de ellas, ya que la respuesta que da a ésta hace innecesario contestar las otras dos16. Es esta primera cuestión prejudicial la que se vincula estrechamente con la jurisprudencia sentada en la Sentencia GAT. La duda que manifiesta el tribunal alemán es la de si la competencia exclusiva derivada del art. 22.2 del Reglamento 44/2001 se extiende a un caso en el que una sociedad opone a la reclamación por incumplimiento de una obligación la invalidez de las decisiones de sus órganos que condujeron a la celebración del negocio jurídico, cuando dicha invalidez resulta de una infracción de sus estatutos. La duda resulta legítima teniendo en cuenta lo dicho en la Sent. GAT, tal como veremos inmediatamente; pero antes de entrar en ello quisiera llamar la atención sobre la circunstancia de que el tribunal alemán no interroga acerca de si tiene competencia exclusiva para conocer del litigio planteado en Alemania, sino sobre si la tiene respecto al litigio que se desarrolla en Inglaterra. Efectivamente, en Alemania no se había planteado una reclamación a la que se opone la invalidez del negocio jurídico, sino la declaración de nulidad del contrato; es en el Reino Unido donde se planteó la reclamación a la que se opuso por vía de excepción la invalidez del negocio jurídico como consecuencia de la actuación ultra vires de los representantes de la sociedad. La diferencia no debería ser considerada como esencial, ya que tanto en Inglaterra como en Alemania se debate sobre la eficacia del negocio jurídico concluido entre BVG y JPM, resultando determinante para dicha eficacia la validez o nulidad de las decisiones adoptadas por los órganos sociales de BVG. Esta identidad entre lo que se discute en Alemania y en el Reino Unido justifica la consideración de las reglas de litispendencia del Convenio, tal como resulta del planteamiento del tribunal alemán17. El Tribunal de Luxemburgo no profundiza en esta circunstancia llamativa en el planteamiento de la primera cuestión prejudicial, pasando casi directamente al meollo de la cuestión; esto es, si la competencia exclusiva del art. 22.2 se extiende a los casos en los que la validez o nulidad del acuerdo social se plantea de forma incidental a otra cuestión; pero merece la pena que nosotros si nos detengamos mínimamente en lo que denota la formulación del Kammergericht de Berlín. 10. En primer lugar, implica que las reglas sobre litispendencia pueden operar cuando la identidad no se produce entre el objeto de ambos procedimientos, sino cuando en ambos procedimientos se han de resolver idénticas cuestiones incidentales. Es claro que el objeto del procedimiento en Inglaterra (declaración del incumplimiento en el que incurre BVG y exigencia del pago de las cantidades debidas) y en Alemania (declaración de la nulidad del contrato entre BVG y JPM) no coinciden. Es también cabe olvidar que en la Sentencia Gasser no se abordó esta cuestión, pues no se trataba de interpretar el art. 23 CB (29 en el Reglamento 44/01); sino el art. 21 CB (27 del Reglamento 44/01) por lo que no resulta descartable que, en caso de enfrentarse directamente a esta cuestión (el carácter exclusivo de la competencia del primer tribunal en conocer sobre la base de un acuerdo de elección de tribunal, siendo competente también con carácter exclusivo el segundo tribunal en conocer) el Tribunal de Luxemburgo no mantenga que en este caso goza de preferencia la competencia del primer tribunal. 16 Vid. núm. 48 de la Sentencia. 17 Vid. núms. 24 y 25 de la Sentencia.

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cierto que parece asumido que, pese a lo incongruente que resulta18, hemos de extender la aplicación de las reglas sobre litispendencia a supuestos en los que no existe identidad de objetos, bastando con que las decisiones que se lleguen a dictar sean inconciliables entre sí19. De hecho, el caso en el que en un procedimiento se solicita el cumplimiento de un contrato y en el otro la nulidad del mismo es el ejemplo clásico de litispendencia de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, habiendo sido este caso el que originó la primera sentencia del Tribunal de Luxemburgo en relación a esta cuestión20. Ahora bien, es destacable que en este caso la aproximación es ligeramente diferente, ya que el punto de partida del tribunal alemán no es la inconciliabilidad de las decisiones, sino la identidad de una de las cuestiones incidentales que han de ser resueltas. Bien podría darse el caso de que dicha identidad no existiera pese a que las sentencias que se dictaran pudieran llegar a ser inconciliables21. Igualmente, podría ser que pese a plantearse en ambos procedimientos las mismas cuestiones incidentales las sentencias que pudieran llegar a dictarse no resultaran propiamente inconciliables22. En fin, supongo que, en principio, no habría que darle más vueltas y asumir que, en cualquier caso, la litispendencia no puede darse, pese a que las cuestiones incidentales que se planteen coincidan, si las sentencias no son potencialmente inconciliables (por no referirse a los mismos hechos); pero quizás no está de más advertirlo puesto que nunca se sabe qué va a ser aprovechado de una Sentencia del Tribunal para una próxima decisión. 11. Lo segundo que debe ser destacado es que, como adelantaba, el tribunal alemán pregunta directamente acerca del litigio que se está desarrollando en el Reino Unido, no el que se ha planteado en Alemania. No tengo claro a qué es debido esto; pero no debe de ser pasado por alto ya que una cuestión perenne en materia de litispendencia es la capacidad que tiene el segundo tribunal en controlar la competencia ejercida por el

18 Vid. R. Arenas García, op. cit., pp. 160-161 y referencias contenidas ibid. en n. núm. 117. 19 Pueden consultarse las grandes líneas de la doctrina del TJUE sobre este punto y el debate suscitado en M. Virgós Soriano/F.J. Garcimartín Alférez, Derecho procesal civil internacional. Litigación internacional, Cizur Menor (Navarra), Thomson/Civitas, 2ª ed. 2007, pp. 365-369. 20 Sent. de 8 de diciembre de 1987, As. C-144/86, Gubisch Maschinenfabrik KG/Giulio Palumbo. 21 Así, por ejemplo, si en el proceso en el que se solicita el cumplimiento del contrato no se plantea como excepción o incidentalmente la nulidad del contrato. De los datos presentes en la Sentencia de 8 de diciembre de 1987 no se deduce que en el proceso desarrollado en Alemania, dirigido a exigir el cumplimiento del contrato cuya declaración de nulidad se solicitaba en Italia, se planteara como excepción o incidentalmente la nulidad del mencionado contrato. 22 Piénsese, por ejemplo, en el siguiente caso: ante los tribunales de un Estado (A) una sociedad (X) solicita que se condene a otra sociedad (Y) al pago de una indemnización por el incumplimiento de un determinado contrato; el demandado plantea como excepción que quien actuó en nombre de Y no era legítimo representante de la misma por no haber sido inscrito su nombramiento como administrador en el Registo Mercantil. En otro Estado (B) la sociedad X demanda a la sociedad Y solicitando que se declare que un contrato (no el que es objeto del litigio en el Estado A) es plenamente válido y eficaz. Dado que el contrato había sido firmado por el mismo administrador cuya capacidad de representar a la sociedad ya había sido cuestionada en el proceso abierto en el Estado A, Y alega dicho vicio como motivo de oposición a la pretensión de X. La cuestión incidental que se discute en ambos procesos es la misma (la falta de capacidad de representación de la sociedad de quien actuó en su nombre); pero es obvio que no existe litispendencia entra ambos procedimientos pues el objeto del debate, la causa en la concepción del TJUE (sobre la distinción entre objeto y causa en la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo relativa a la litispendencia vid. M. Virgós Soriano/F.J. Garcimartín Alférez, op. cit., p. 365) varía de uno a otro. No se discute sobre el mismo contrato, sino sobre contratos diferentes, por lo que en ningún caso las sentencias que se dicten podrían ser inconciliables, aunque hubieren resuelto de forma diferente sobre la cuestión de la representación del administrador de la sociedad Y. Vid. M. Wilderspin, loc. cit., p. 787, donde se plantea un ejemplo equivalente en materia de patentes al hilo de su comentario a la Sentencia GAT.

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primer tribunal. Este control, en principio prohibido por el régimen del Reglamento23 impediría que, inicialmente, resultara relevante para el segundo tribunal en conocer el juicio que ese segundo tribunal pudiera realizar sobre la competencia del primero. En el caso que nos ocupa, dado que la demanda presentada en Alemania es posterior al inicio del litigio en el Reino Unido, los tribunales alemanes lo que tendrían que determinar es si existe una competencia exclusiva en su favor. Si ésta existe no deberían suspender el procedimiento más que si los tribunales británicos también fuesen exclusivamente competentes; y en este punto se plantea la duda de si ha de ser el segundo tribunal en conocer el que determine si el primero goza de competencia exclusiva o si, por el contrario, habrá de ser el primer tribunal el que determine que su competencia es exclusiva. Desde luego, el tenor literal es favorable a la segunda interpretación, aunque existen también argumentos que apoyan la primera24. En cualquier caso, en el supuesto concreto lo que resulta relevante es determinar si los tribunales alemanes gozan de competencia exclusiva; y si pasamos por alto la formulación de la primera cuestión prejudicial planteada y nos centramos en las cuestiones segunda y tercera deberemos concluir que lo que pretendían los tribunales alemanes era precisamente esto: averiguar si la competencia para pronunciarse sobre la eficacia del acuerdo adoptado por BVG en el marco de la ineficacia del acuerdo entre BVG y JPM; esto es, de forma incidental, está determinada por el art. 22.2 del Reglamento 44/2001. La segunda de las cuestiones planteadas va dirigida precisamente a determinar si este precepto también se aplica a las personas jurídicas de Derecho público, siendo, por tanto, un complemento necesario para el caso concreto de la primera cuestión, por lo que, como adelantábamos, deberemos concluir que lo que interesaba determinar era si la competencia de los tribunales alemanes debía ser considerada como exclusiva. La tercera cuestión prejudicial, por su parte, es realmente interesante, pretendiendo determinar si en el caso de que el segundo tribunal gozase de competencia exclusiva de acuerdo con lo previsto en el art. 22.2 del Reglamento 44/200125 tendría que suspender el procedimiento de acuerdo con el art. 27 del Reglamento cuando se invoque frente a un acuerdo atributivo de competencia que resultaría ineficaz por la invalidez de la decisión de los órganos de una de las partes. Dado que el TJUE no llegó a pronunciarse sobre ella no nos detendremos aquí sobre ella; pero apuntaremos que la respuesta a esta cuestión podría haber permitido volver al Tribunal de Luxemburgo sobre la no consideración como exclusivas de las competencias derivadas de los acuerdos de elección de tribunal26, y avanzado en la consideración de si un tribunal diferente del designado puede pronunciarse sobre la eficacia de un acuerdo de elección de tribunal. Además hubiera obligado al Tribunal a pronunciarse sobre la obligación de abstención del segundo tribunal en los casos en los que goza de competencia exclusiva, cuestión que indirectamente había sido abordada tanto en la Sentencia de 27 de junio de 1991, Overseas como en la de 9 de diciembre de 2003, Gasser; no siendo totalmente coincidentes las aproximaciones de una y otra decisión.

3. El alcance del art. 22.2 del Reglamento 44/2001 en el caso BVG c. JPM

A. La Sentencia GAT y el planteamiento de la cuestión prejudicial

23 Vid. M. Virgós Soriano/F.J. Garcimartín Alférez, op. cit., p. 372. 24 Vid. P. Kaye, op. cit., p. 1222. 25 Aunque la formulación literal no es ésta de la lectura conjunta de las tres cuestiones prejudiciales planteadas es éste el sentido que resulta. 26 Tema que, como hemos visto, ya había sido abordado en la Sentencia Gasser.

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12. Tal como acabamos de ver, la hipotética respuesta del Tribunal de Luxemburgo a la tercera cuestión prejudicial planteada por el Kammergericht de Berlín hubiera resultado relevante para el régimen de la litispendencia internacional en Bruselas I; de igual forma que resulta interesante la formulación de las cuestiones prejudiciales por la que opta el tribunal alemán, tal como se ha intentado mostrar en el epígrafe anterior; pero lo cierto es que la decisión no entra en estos problemas y se centra en determinar el alcance del art. 22.2 del Reglamento 44/2001 en los supuestos en los que la cuestión de la validez del acuerdo adoptado por un órgano societario se plantea de forma incidental, sin constituir el objeto principal del litigio. De no haberse dictado en su momento la Sentencia GAT la respuesta a esta pregunta resultaría muy sencilla, probablemente ni siquiera llegaría a plantearse una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Luxemburgo. Tal como habíamos visto, antes de la Sentencia GAT pocas dudas existían acerca de la no aplicación del CB o del Reglamento 44/2001 a la determinación de la competencia para conocer de las cuestiones incidentales. Deberíamos atender al objeto principal del litigio que en el Reino Unido era una demanda de pago y en el caso de Alemania la declaración de ineficacia de un contrato. Es claro que estas cuestiones no están incluidas entre las competencias exclusivas del art. 22 del Reglamento por lo que debería excluirse que en cualquiera de los dos casos los tribunales que estuviesen conociendo gozasen o vulnerasen una competencia exclusiva; el hecho de que incidentalmente tuviesen que pronunciarse sobre problemas que sí se incardinan en las competencias exclusivas reguladas por el Reglamento es, en principio, irrelevante. 13. La Sentencia GAT todo lo cambió. Tal como ya se ha indicado en el epígrafe II, en esa decisión el Tribunal de Luxemburgo mantiene que los foros del art. 16 CB (art. 22 del Reglamento 44/2001) operan también en los supuestos en los que la materia regulada se plantea de forma incidental o como excepción; al menos en los supuestos en los que la materia es inscripción o validez de una patente. Evidentemente, es legítimo plantearse si esta extensión del foro exclusivo opera también en relación al resto de materias d el art. 22 y, en concreto, a los litigios relativos a la validez de las decisiones de los órganos sociales, que es el caso que se plantea en el litigio entre BVG y JPM. Podría pensarse que lo lógico hubiera sido, tras la Sentencia GAT que el Tribunal de Luxemburgo hubiera defendido la extensión de la jurisprudencia allí sentada a los supuestos del art. 22.2 del Reglamento; sin embargo no sucedió así, sino que en la Sentencia que comentamos el Tribunal de Luxemburgo mantuvo que en un supuesto como el planteado, en el que la invalidez del acuerdo se plantea de modo incidental no resulta aplicable el art. 22.2 del Reglamento. Podríamos pensar que se vuelve así a lo que siempre había sido, esto es, a la aplicación del Reglamento tan solo en lo que se refiere a la determinación de la competencia para la cuestión principal objeto del litigio; pero esta sería una conclusión equivocada porque, tal como veremos, el Tribunal de Luxemburgo no apoya su decisión en este sencillo argumento (que en el caso de las competencias exclusivas encontraría, además un apoyo indirecto en el art. 25 del Reglamento sobre verificación de oficio de la competencia, tal como ya se ha indicado); sino que como veremos a continuación prefiere fundamentar su decisión en un interpretación restrictiva del art. 22 consecuencia de su carácter excepcional frente al art. 2 del Reglamento, el foro general del domicilio del demandado27, y de la limitación

27 Vid. núm. 30 de la Sentencia: “A este respecto, procede recordar que la competencia prevista en el artículo 2 del Reglamento nº 44/2001, a saber, la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en cuyo territorio tiene su domicilio el demandado, constituye la regla general. Sólo como

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que supone al ejercicio de la autonomía de la voluntad28. Mantiene, además, expresamente la coherencia de su interpretación en esta Sentencia con lo establecido en GAT. En su conjunto, por tanto, pese a que la solución concreta deba ser valorada positivamente, los argumentos empleados auguran nuevos debates en relación a estas cuestiones.

B. Los argumentos del Tribunal de Luxemburgo 14. El Tribunal de Luxemburgo justifica la no aplicación en el caso concreto del art. 22.2 del Reglamento en una interpretación estricta del mismo, que se opondría a una amplia de acuerdo con la cual el precepto se aplicara a todos los litigios en los que se planteara la validez de un acuerdo social, incluso en forma incidental. La interpretación amplia sería contraria, de acuerdo con el Tribunal, con el principio de seguridad jurídica y la previsibilidad de las reglas de competencia29. Desde luego causa cierta sorpresa este argumento puesto que esta llamada a la seguridad jurídica y a la previsibilidad fueron también alegadas en la Sentencia GAT para llegar a la solución contraria a la que aquí se defiende: la aplicación del foro exclusivo incluso en los supuestos en los que la cuestión se plantee de forma incidental30; pero ahora lo que quiero destacar es que dicho argumento elude la naturaleza del problema, que no es tanto la de la relación entre unos y otros foros del Reglamento como la interpretación de sus objetivos y la determinación de su ámbito de aplicación; al no afrontar estas cuestiones, la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Luxemburgo en esta decisión es susceptible de abrir muchos más interrogantes que los que cierra. Comenzábamos este comentario recordando la interpretación clásica del Convenio de Bruselas de acuerdo con la cual éste solamente se ocupaba de la determinación de la competencia para la cuestión principal del litigio, dejando que fuera el DIPr autónomo del Juez que se encuentra conociendo el que fije la competencia para los incidentes; veíamos entonces que este acercamiento era coherente tanto en lo que se refiere a la determinación del ámbito de aplicación del CB (ahora del Reglamento 44/2001) como en la interpretación de los distintos foros competenciales, tanto los generales como los especiales y los exclusivos. El acercamiento del Tribunal en la decisión que comentamos no permite excluir la aplicación del Reglamento con carácter general, sino que se basa en las relaciones existentes entre el foro del art. 2, el foro general del domicilio del demandado, la autonomía de la voluntad de las partes en materia contractual y el foro exclusivo. De esta forma deja abierta la duda de qué debería

excepción a este principio prevé dicho Reglamento reglas de competencia especial en determinados caso, enumerados de forma taxativa, en lo que la acción judicial contra el demandado puede o debe entablarse, según proceda, ante un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro (…) El Tribunal de Justicia adoptó así una interpretación estricta en relación con las disposiciones del artículo 22 del Reglamento nº 44/2001”. 28 Vid. núm. 32 de la Sentencia: “Es cierto que el artículo 23, apartado 5, del Reglamento nº 44/2001 dispone que no surtirán efecto los acuerdos atributivos de competencia si excluyeran la competencia de tribunales exclusivamente competentes en virtud del artículo 22. No obstante, esta primacía de las disposiciones de dicho artículo 22 no puede justificar una interpretación amplia de éstos. Por el contrario, se requiere una interpretación estricta del citado artículo 22, número 2, que no vaya más allá de lo que requieren los objetivos que persigue, máxime cuando la regla de competencia que establece es exclusiva, de modo que su aplicación priva a las partes de un contrato de toda autonomía para elegir otro foro.” 29 Vid. núms. 32 y 33 de la Sentencia. 30 Vid. núm. 28 de la Sentencia GAT: “En segundo lugar, la posibilidad de eludir de este modo la aplicación del artículo 16,número 4, del Convenio conduciría a una multiplicación de los foros y podría afectar a la previsibilidad de las reglas de competencia establecidas por el Convenio y, en consecuencia, vulnerar el principio de seguridad jurídica que constituye su fundamento.”

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hacerse en el supuesto de que la cuestión incidental no se plantee en un procedimiento en el que la competencia venga determinada por el art. 2 o el 23, sino sobre la base de otro foro que deba ser objeto de una interpretación “restrictiva”, por ejemplo, el art. 531. También queda abierta la duda de qué sucedería en los supuestos en los que la competencia del Tribunal que se encuentra conociendo de la acción principal basa su competencia en su Derecho autónomo (por estar el demandado domiciliado en un Estado no miembro) ¿resultará en este caso que el foro del art. 22 ha de prevalecer sobre el designado por el art. 4?. Finalmente, hemos de determinar si esta doctrina se aplicará también en los supuestos en los que la cuestión principal objeto del litigio se encuentre fuera del ámbito material de l Reglamento. Pensemos, por ejemplo, en un caso penal que se desarrolla en un Estado miembro y en el que como cuestión incidental se plantea la eficacia de un acuerdo social32. De acuerdo con la interpretación tradicional éste es un caso sencillo: encontrándose excluida del ámbito de aplicación del Reglamento (o del CB) el objeto principal del litigio tales instrumentos carecen de voluntad de aplicación en la determinación de la competencia para conocer de los incidentes que se planteen en torno a la cuestión principal. Las Sentencias GAT y BVG dejan abierta la posibilidad, sin embargo, de que el Reglamento 44/2001 deba ser aplicado en los supuestos en los que la cuestión incidental entra en el ámbito de aplicación material del Convenio, pese a que la cuestión principal esté excluida de dicho ámbito de aplicación. Más adelante veremos las posibles manifestaciones de esta incidencia de Bruselas I respecto a las cuestiones incidentales. Aquí basta con adelantar que esta incidencia podría implicar tanto que el foro exclusivo atrajese la competencia para conocer de la cuestión principal (que era lo que planteaba en este caso el Tribunal alemán) como que, sin atraer la competencia de la cuestión principal, impidiera que el tribunal que se encuentra conociendo de la cuestión principal se pronuncie sobre la incidental (lo que se planteaba en GAT).

15. La Sentencia de 12 de mayo deja también abierta la duda de si su doctrina se proyecta sobre el resto de foros exclusivos. Dejaremos para un poco más adelante la consideración específica de la relación de esta Sentencia con GAT para centrarnos ahora en el análisis que hace el Tribunal del foro en materia de validez de una decisión de los órganos de la sociedad. El Tribunal comienza recordando que la finalidad del art. 22 es conferir una competencia exclusiva a los tribunales de un Estado miembro en circunstancias en las que, teniendo en cuenta la materia, dichos tribunales se encuentran en mejor condición para conocer del litigio “que se refieran exclusivamente o principalmente a dicha cuestión”33. Es, evidentemente, significativa esta referencia al carácter exclusivo o principal de la competencia, porque orienta la interpretación en la línea que podríamos denominar “tradicional” y que, como hemos visto, sostenía pacíficamente que la competencia exclusiva solamente operaba respecto a la cuestión principal del litigio. Evidentemente, esta doctrina tendría que ser trasladable al resto de foros del art. 22 pues no es dable pensar que en esta afirmación genérica quepan excepciones, al menos de momento.

31 Sobre la interpretación “restrictiva” de los foros del art. 5 del Reglamento 44/2001 mantenida por el Tribunal de Justicia vid. M. Virgós Soriano/F.J. Garcimartín Alférez, op. cit., p. 134; aunque estos autores sostienen una interpretación diferente y, a su vez, una interpretación que podríamos calificar también de “restrictiva” de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo en la materia. 32 Podría ser, por ejemplo, un caso de responsabilidad penal de un administrador en el que resultara relevante determinar la eficacia de un acuerdo adoptado por el consejo de administración y cuyo contenido se vinculaba al supuesto en el que se plantea la responsabilidad del administrador. 33 Vid. núm. 37 de la Sentencia.

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A continuación se indica que en el contexto de un litigio de naturaleza contractual (el asunto principal en el que se enmarca la cuestión prejudicial) las cuestiones relativas a la validez de la decisión de celebrar el contrato debe considerarse como “accesoria” sin que pueda entenderse como el objeto único o principal del litigio34. Ciertamente, la utilización del término accesorio puede no ser del todo afortunado; puesto que la cuestión de la validez del acuerdo por el que se celebra el contrato sería propiamente “incidental” y no “accesoria”; pero seguramente el Tribunal está pensando propiamente en una cuestión incidental, ya que si se tratara de una cuestión accesoria no habría ningún problema para conocer de ella de forma separada una vez resuelta la principal; el problema es que al tratarse de una cuestión incidental su pronunciamiento es preciso para poder resolver la cuestión principal aunque, como señala el TJUE, en este contexto la cuestión de la validez de la decisión del órgano social no es ni el objeto principal ni único del litigio. El resultado de esta aproximación es el de excluir que el foro del art. 22.2 sea el adecuado para conocer del litigio contractual35. 16. Realmente lo que mantiene el Tribunal resulta bastante evidente y poco discutible; de nuevo nos reconduce a la interpretación tradicional del art. 22 del Reglamento 44/2001 y debería poder extenderse al resto de foros de este precepto. Deja abierta, sin embargo, una cuestión que el tribunal alemán no tenía ninguna necesidad de plantear y que, sin embargo, sí podría ser relevante para los Tribunales británicos; aunque estos tampoco lo han planteado36. Se trata de determinar si un Tribunal que es competente para pronunciarse sobre un determinado asunto (en este caso el pago de las cantidades adeudas por una sociedad a otra) lo es también para pronunciarse sobre los incidentes que hayan de ser decididos para poder resolver la cuestión principal, incluso cuando el objeto de tales incidentes sea una cuestión que, de plantearse a título principal, fuera de la exclusiva competencia de los Tribunales de otro Estado miembro. Como adelantábamos al final del número 14 ésta es una de las posibles manifestaciones de la incidencia del Reglamento Bruselas I en las cuestiones incidentales. Las dos primeras cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo del Reino Unido podrían, quizás, servir para dar respuesta a esta cuestión, pese a que el planteamiento realizado por el Tribunal británico no es éste exactamente37.

34 Vid. núm. 38 de la Sentencia. 35 Vid. núms. 38 y 39 de la Sentencia. 36 Las tres cuestiones prejudiciales planteadas (vid. supra n. núm. 13) 37 La primera cuestión se formula de la siguiente manera: “Al determinar, a efectos de los artículos 22, número 2, y 25 del Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (en lo sucesivo, “Reglamento Bruselas I”), cuál es el objeto del litigio y la materia sobre la que verse éste con carácter principal ¿debe el órgano jurisdiccional nacional tener en cuenta exclusivamente las pretensiones formuladas por la parte demandante o debe también tener en cuenta los argumentos de defensa o alegaciones formuladas por la parte demandada?”. La segunda cuestión prejudicial es la siguiente: “Si una parte plantea en un procedimiento una cuestión comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 22, número 2, del Reglamento Bruselas I, como pueda ser una cuestión relativa a la validez de la decisión de un órgano de una sociedad u otra persona jurídica, ¿se deduce de ello necesariamente que dicha cuestión constituye el objeto del litigio y la materia sobre la que versa éste con carácter principal si esa cuestión puede ser potencialmente determinante del litigio, con independencia de la naturaleza y el número de otras cuestiones planteadas en el litigio y de si todas o algunas de dichas cuestiones son también potencialmente determinantes?” El Tribunal británico parece asumir que solamente el objeto principal del litigio ha de ser considerado en la determinación de la competencia judicial internacional (lo que sería correcto si no se hubiera pronunciado la Sentencia GAT); pero cabiendo la posibilidad de que la naturaleza o entidad de las excepciones u otras cuestiones planteadas en el litigio cambien el objeto del litigio; y de ahí la tercera de las cuestiones planteadas: “En caso de respuesta negativa a la segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional nacional, para determinar el objeto del litigio y la materia

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Si el problema se plantea en estos términos las respuestas posibles son tres: la primera sería la de que la competencia para resolver los incidentes no está regulada en el Reglamento 44/2001 (la interpretación tradicional). Si se sigue esta solución resultará que cada Estado es libre para fijar el criterio que tenga por conveniente para determinar la competencia para conocer de los incidentes. La segunda respuesta sería la de que la competencia para conocer de la cuestión principal implica, de acuerdo con el Reglamento, la competencia para conocer de los incidentes; sin que quepa diferenciar entre la competencia para una cosa y para la otra. El planteamiento de la cuestión prejudicial C-54/11 parece partir de esta asunción que, en cierta forma, también es acogida por el TJUE en la Sentencia que comentamos. La tercera respuesta sería la de que en determinadas supuestos el tribunal que conoce de la cuestión principal no puede pronunciarse sobre los incidentes, lo que impedirá la continuación del procedimiento en tanto en cuanto el tribunal competente para la cuestión incidental no resuelva ésta; pudiendo llegar a suceder que el incidente acabe atrayendo la totalidad del litigio; la Sentencia GAT parece inclinarse por esta última opción. 17. Y con esto llegamos al núcleo del problema que plantea la Sentencia BVG, que es el de su compatibilidad con la Sentencia GAT. Como hemos visto hasta ahora, en GAT se mantenía que el carácter exclusivo de la competencia operaba también cuando la cuestión se planteaba en forma incidental o como excepción; en BVG, en cambio, se sostiene (y con los mismos argumentos, seguridad jurídica y previsibilidad) que la competencia exclusiva no alcanza a los supuestos en los que dicha cuestión se plantea como un incidente o excepción a una cuestión principal para la que carecen de competencia los tribunales que gozarían de ésta respecto a la materia objeto de la competencia exclusiva si se planteara de modo principal. La articulación de ambas sentencias parece, por tanto, una tarea no fácil. En el apartado que seguirá aventuraremos algún desarrollo que pueda dar coherencia a la doctrina del Tribunal de Luxemburgo en ambas decisiones.

IV. GAT Y BVG

1. Una perspectiva material 18. GAT y BVG son dos sentencias difícilmente conciliables38. A primera vista son antitéticas. Como hemos visto en los apartados precedentes en una se sostiene que la competencia exclusiva del art. 22 (16 CB) se extiende a los supuestos en los que la cuestión que es objeto de la competencia exclusiva se plantea de forma incidental o como excepción y en la otra se sostiene que el art. 22 no se extiende a aquellos supuestos en los que la cuestión que es objeto de competencia exclusiva se plantea como un incidente respecto a una cuestión distinta. ¿Cómo es posible combinar una y otra? El Tribunal de Luxemburgo es consciente de esta contradicción y la aborda en los núms. 45 y 46 de la Sentencia de 12 de mayo. En el primero de ellos se limita a enunciar que la decisión que dicta no es contraria la dictada en 2006 (GAT) y en el número siguiente

sobre la que versa éste con carácter principal ¿debe examinar el litigio en su conjunto y formarse un juicio global sobre su objeto y la materia sobre la que versa con carácter principal? En caso contrario ¿qué criterio debe aplicar el órgano jurisdiccional nacional para determinar estos aspectos?”. 38 Vid. A. Espiniella Menéndez, “Nota a la STJUE de 12 de mayo de 2011”, REDI, 2011, vol. LXIII, núm. 1 (en prensa).

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explica por qué no existe esta contradicción; la explicación del Tribunal es la de que en el caso de las patentes la validez de la patentes es una premisa indispensable en el marco de toda violación de un derecho de patente, mientras que en el caso de un litigio contractual no existe una proximidad suficiente con el caso de los tribunales del domicilio de la sociedad cuando se alega la ineficacia del acuerdo de un órgano social como motivo de ineficacia del contrato. Aquí concluye el esfuerzo del Tribunal de Luxemburgo por conciliar GAT y BVG. 19. No creo faltar a la objetividad si digo que la argumentación del Tribunal en este punto crucial es escasa. En el fondo se limita a decir que no hay contradicción entre GAT y BVG porque en la primera se trataba de patentes y en la segunda de la eficacia de un acuerdo social. Si lo que pretendíamos era poder determinar qué sucedería si se planteaba como cuestión incidental cualquier otra de las materias objeto de competencia exclusiva (derechos reales sobre bienes inmobiliarios, arrendamiento de bienes inmuebles, inscripciones en registros públicos…) el remate del Tribunal de Luxemburgo a su Sentencia de 12 de mayo nos impide avanzar en dicha concreción porque mantiene que la materia de la competencia exclusiva es determinante para saber si tal competencia exclusiva se extiende a las excepciones o cuestiones incidentales o no. Se aparta así definitivamente el Tribunal de Luxemburgo de la interpretación tradicional que mantenía con sencillez y claridad que todas las cuestiones incidentales estaban excluidas del ámbito de aplicación de Bruselas I. El acercamiento del Tribunal de Luxemburgo está muy alejado de esta sencillez y claridad. Probablemente la perspectiva del Tribunal conduzca a más dudas y problemas que a los que conduciría mantener la pacífica interpretación que había sido sostenida tradicionalmente; pero, en cualquier caso, tenemos que examinarla pues será la que presumiblemente orientará futuras consultas al TJUE en este punto. 20. Como se acaba de indicar, el planteamiento del Tribunal parte de que la materia a la que se refiere la competencia exclusiva es determinante en el alcance de las competencias exclusivas del art. 22. Esta aproximación tiene, probablemente, que interpretarse en la clave que ofrecíamos al analizar las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremos del Reino Unido en el Asunto C-54/1139. Allí veíamos cómo se renunciaba a la distinción entre cuestión principal e incidental a efectos de determinar la competencia, pretendiéndose ofrecer una respuesta conjunta al litigio, de tal forma que el examen de las cuestiones principal e incidental, incluyendo las excepciones, conduciría a una calificación global que sería la que se tendría en cuenta a la hora de determinar la competencia judicial. A partir de aquí no resultaría extraño que en determinados supuestos la competencia para el incidente o la excepción absorbiera la totalidad del litigio (así sería en materia de patentes) mientras que en otros casos la competencia para la determinación de la cuestión principal seguiría siendo eficaz pese a que tuviera que resolverse un incidente en materia que sería de competencia exclusiva de otro Estado miembro de plantearse a título principal. El Tribunal, sin embargo, no da demasiados indicios acerca de en qué supuestos operaría la atracción de la competencia exclusiva incidental y en qué casos la materia exclusiva sería incapaz de alterar el efecto que producen las reglas de competencia aplicables a la cuestión principal del litigio. Como hemos visto tanto en GAT como en BVG se emplean los mismos argumentos: la previsibilidad y seguridad jurídica que en GAT aconsejaban que el planteamiento como excepción de la nulidad de la patente no

39 Supra n. núm. 37.

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fuera suficiente para que un tribunal diferente del designado en el art. 16 conociera de la cuestión incidental son empleados en BVG para mantener que no resulta razonable que la competencia exclusiva en materia de validez de decisiones de los órganos sociales pueda afectar a un litigio en materia contractual en el que se plantea como excepción la eficacia del acuerdo de un órgano de una sociedad domiciliada en un Estado miembro diferente del que se encuentra conociendo de la cuestión contractual. Desde una perspectiva formal esta vía de razonamiento es criticable, pues hipotéticamente puede no afectar menos al litigio en materia contractual la eficacia de la decisión del órgano social de una de las partes que al litigio en materia de vulneración de una patente la nulidad de ésta. En el caso del litigio en materia contractual será la lex societatis, en su caso, la ley del lugar de celebración del contrato, o incluso la lex contractus, las que concreten en qué forma afecta la ineficacia del acuerdo a la validez del contrato40; al igual que en el caso de las patentes debería ser la ley aplicable a la responsabilidad extracontractual (o la ley que rija la patente) las que determinarán en qué forma podría afectar la nulidad o ineficacia de la patente a la reclamación por vulneración de la misma. Ahora bien, lo cierto es que muy probablemente en el caso del litigio en materia contractual la ineficacia del acuerdo social resulte irrelevante respecto al contrato, ya que el principio que rige en esta materia, por obra, además, de la armonización comunitaria, es el de que la sociedad está vinculada por los actos concluidos por quien tiene su representación orgánica, incluso aunque estos hayan actuado ultra vires41. 21. Quizá no sea descabellado interpretar que el Tribunal de Luxemburgo era consciente de esta diferencia de fondo entre los supuestos en los que en un litigio en materia de vulneración de patentes se plantea como excepción la nulidad de la patente y aquellos otros en los que lo que se plantea como excepción es la ineficacia del acuerdo de un órgano social en el marco de un litigio en materia contractual. Seguramente el Tribunal percibió que la proyección de la doctrina GAT al art. 22.2 del Reglamento 44/2001 conduciría a resultados absurdos y ofrecería amplias posibilidades a los demandados para reconducir los litigios en materia contractual a los tribunales del Estado del domicilio de una de las partes42. No afinó el razonamiento para justificar este cambio de doctrina y con ello consagra la necesidad de examinar caso a caso la forma en que potencialmente puede influir la resolución de la cuestión incidental en la principal; lo que siempre es arriesgado en DIPr pues hasta que no quede determinado el Derecho que ha de regir el supuesto no sabremos finalmente en qué forma se concretará dicha influencia que, de momento, parece resultar fundamental para determinar en qué supuestos se aplicará GAT y en qué supuestos se aplicará BVG.

40 Vid. R. Arenas García, “Función de la lex societatis en el Derecho de las sociedades internacionales”, Derecho de los Negocios, 1996, año 7, núms.. 70/71, pp. 11-26, p. 19. 41 Vid. artículos 7 a 9 de la Primera Directiva en materia societaria (Directiva 68/151/CEE, del Consejo, de 9 de marzo de 1968, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el artículo 58, párrafo 2 del Tratado, para proteger los intereses de socios y terceros. No cabe descartar, sin embargo, que la sociedad no quedara obligada por la actuación de sus representantes, ya que el art. 9 de la Directiva deja abierta esta posibilidad en algunos supuestos. En el caso concreto no debemos olvidar que la sociedad alemana es una sociedad de Derecho público (vid. A. Espiniella Menéndez, loc. cit.) y que si bien el Derecho alemán no conoce una limitación de responsabilidad de la sociedad por actos ultra vires en las sociedades de derecho privado; no es ésta la situación respecto a las personas jurídicas de Derecho público; vid. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, Colonia/Berlín/Bonn/Múnich, Carl Heymans, 4ª ed. 2002, p. 214, n. núm. 141. 42 Vid. núm. 34 de la Sentencia.

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2. Una perspectiva formal 22. Hemos visto cómo el TJUE ha abierto en GAT y BVG una línea jurisprudencial que obligará en cada caso a determinar el objeto del litigio teniendo en cuenta tanto la cuestión principal como las incidentales y las excepciones. Quizás en la resolución de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo del Reino Unido en el asunto C-54/11 avance el Tribunal argumentos para orientar esta tarea que, de momento, parece estrechamente vinculada a consideraciones materiales que, paradójicamente, resultarán determinantes para la concreción de la competencia judicial internacional. Tal como se ha intentado mostrar quizás los resultados que ofrecen GAT y BVG no sean totalmente desafortunados (sobre todo en el caso de la segunda) desde la justicia del supuesto concreto; pero en cualquier caso implican interrogantes de cierta importancia que no favorecen la seguridad jurídica y la previsibilidad de los resultados. A continuación intentaré ofrecer una alternativa que podría resultar más sencilla y previsible sin implicar necesariamente que los resultados concretos a los que se llegue no sean igualmente razonables. 23. El punto de partida debería ser la interpretación tradicional que recordábamos al comienzo de este trabajo: el Reglamento 44/2001 solamente se ocupa de la competencia respecto a la cuestión principal del litigio (y las accesorias, entendidas como cuestiones separables, aunque se planteen junto con la principal); el régimen de las cuestiones incidentales es competencia del Derecho interno de cada Estado. Esta solución, sin más, permitiría resolver el caso BVG sin necesidad de mayores argumentos y con una claridad meridiana. Ahora bien, sería preciso considerar también si este acercamiento sería satisfactorio en el caso GAT, teniendo en cuenta que en este supuesto, y de acuerdo con el Tribunal, se apartaría la resolución del caso sobre la validez o nulidad de la patente de la jurisdicción que está en mejores condiciones para pronunciarse, la del Estado en el que la patente ha sido registrada. El argumento del Tribunal en este punto debería servir para todos los supuestos de competencias exclusivas e, incluso, para todas las materias; pero no tiene en cuenta que la resolución que se dicte sobre la cuestión incidental solamente podrá tener valor a efectos de la resolución de la cuestión principal, no valor general y, ni siquiera fuerza de cosa juzgada. Esta distinción entre los supuestos en los que lo que se pretende es una declaración de nulidad con efectos erga omnes y aquellos otros en los que la declaración solamente tendrá efectos inter partes43 es de una extraordinaria relevancia y clave, sin duda, para abordar con solvencia estos problemas. El Oberlandesgericht de Düsseldorf era consciente de ello y así lo planteó en la cuestión prejudicial dirigida al Tribunal de Luxemburgo; pero éste rechazó descansar en este argumento con el pretexto de que las regulaciones sobre la cosa juzgada variaban de unos Estados a otros44. El argumento del

43 Y, añadiría, limitados al procedimiento concreto, sin que impida plantear de nuevo a título principal la cuestión de la validez de la patente en otro proceso entre las mismas partes. 44 Vid. núm. 30 de la Sentencia GAT: “La alegación, invocada por LuK y por el Gobierno alemán, de que, con arreglo al Derecho alemán, los efectos de una resolución que se pronuncia con carácter incidental sobre la validez de una patente sólo alcanzar a las partes del proceso, no constituye una respuesta adecuada a dicho riesgo. Es cierto que los efectos que lleva aparejados una resolución de esta índole se determinan con arreglo al Derecho nacional. Pues bien, en varios Estados contratantes, la resolución por la que se anula una patente tiene un efecto erga omnes. Para evitar el riesgo de que se adopten resoluciones contradictorias, sería necesario por tanto restringir la competencia de los órganos jurisdiccionales de cualquier Estado distinto del Estado de expedición de la patente para pronunciarse con carácter incidental sobre la validez de una patente extranjera a los casos en que el Derecho nacional sólo atribuya a la resolución que se vaya a adoptar un efecto limitado a las partes del proceso. No obstante, una

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Tribunal en este punto no es convincente45. Es cierto que los Derechos nacionales pueden variar sobre este punto; pero esta variación puede ser considerada, precisamente, la que permite diferenciar entre una auténtica cuestión incidental y una reconvención. Esto es, cuando el pronunciamiento sobre la nulidad despliegue el efecto de cosa juzgada (incluso, a mi criterio, aunque no desplegara efectos erga omnes) nos encontraríamos ante una cuestión accesoria a la principal en la que la competencia tendría que determinarse de forma autónoma a través de lo establecido en el Reglamento. Si, en cambio, el pronunciamiento no va más allá de la resolución del caso concreto se trataría de una auténtico incidente que no pondría en juego las reglas de competencia del Reglamento. Esta interpretación se ajustaría perfectamente tanto a GAT como a BVG de una forma clara y sencilla que no conduciría a nuevos problemas y a la duda permanente sobre el alcance de la regulación del Reglamento en lo que se refiere a las excepciones y cuestiones incidentales. 24. Es cierto que la interpretación propuesta plantea el problema que se deriva de la disparidad de legislaciones nacionales sobre los efectos de las resoluciones de las cuestiones incidentales; pero también hay que considerar que tal diversidad es consubstancial al DIPr europeo y, en concreto, al Derecho procesal civil internacional europeo. Los instrumentos comunitarios operan sobre sistemas procesales diferentes y es en cierta forma infantil rebelarse contra esta realidad o pretender que estamos en un proceso que conducirá a la unidad a tales Derechos procesales. La diversidad existe y permanecerá y no se trata de eliminarla, sino de articular los instrumentos europeos con tal diversidad. En esta tarea de articulación una correcta selección de las remisiones que han de realizarse a los Derechos internos de los Estados es necesaria. Se trata de encontrar aquellos puntos en los que tal remisión es más útil, por permitir evitar problemas mayores que los que se derivan de la inevitable complejidad que supone toda remisión a los Derechos internos de los Estados. Una adecuada planificación permitirá identificar cuáles son esos conceptos básicos a los que no se puede renunciar y que, con frecuencia, se encuentran regulados en los Derechos internos de los Estados miembros. Uno de estos conceptos es el de cosa juzgada. Esta auténtica piedra angular de gran parte del Derecho procesal ha de ser también imprescindible en el Derecho procesal de la UE, incluso en lo que se refiere a la regulación de la competencia judicial internacional. Prescindir de este concepto, tal como hace el Tribunal de Luxemburgo no contribuya a simplificar y a hacer más fácil la aplicación del sistema, sino que lleva a todo lo contrario: a complicarlo y hacerlo más impredecible.

restricción de este tipo conllevaría distorsiones y pondría en peligro la igualdad y la uniformidad de derechos y obligaciones que se derivan del Convenio para los Estados contratantes y para las personas afectadas (sentencia Duijnstee, antes citada, apartado 13).” 45 Vid. C. González Beilfuss, loc. cit., pp. 277 y 281-282.