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EL RÉGIMEN DE LOS BIENES SOMETIDOS A PRIVILEGIO ESPECIAL EN LA LEY CONCURSAL:Valoración, tasación, procedimiento de venta.

V CURSO SUPERIOR DE FORMACIÓN ESPECIALIZADA EN MATERIA CONCURSAL 2016.

Luis Seller Roca de Togores. Magistrado AP Valencia, sección 9ª.

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Ley 9/2015, de 25 de mayo, de

medidas urgentes en materia concursal

Los créditos con privilegio especial, cálculo de las garantías.

Novedades en el tratamiento de los acreedores que dispongan de garantía real / privilegio especial.

“Las novedades no afectan tanto a la realidad jurídica o económica subyacente sino a los efectos que se atribuyen a dicha realidad, habiendo sido precisamente la discrepancia existente hasta ahora entre realidad y efectos uno de los mayores obstáculos a la viabilidad de estos acuerdos.”.

Se traslada la concurso.

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No todos los acreedores con garantía real son de la misma condición:

i) Puede haber garantías de distinto rango; ii) Puede estar devaluada la garantía (el activo).iii) Concurrencia de ambas simultáneamente.

“Hay que hacer distinción objetiva entre la parte de deuda que está cubierta por el valor real de la garantía y aquélla que no lo está, anticipando en cierta medida lo que podría ocurrir en caso de liquidación concursal”.

Finalidad: Extender efectos a los acreedores con garantías devaluadas (refinanciación/convenio).

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Art. 90.3 LC. Créditos privilegiados especiales

3. El privilegio especial solo alcanzará la parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía que conste en la lista de acreedores, calculada de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 94.

El importe del crédito que exceda del reconocido como privilegiado especial será calificado según su naturaleza.”

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Art. 94.5. El valor de la garantía o del bien.

VALOR RAZONABLE DEL BIEN

X9/10

-Deudas pendientes que gocen de garantía

preferente.sin que en ningún caso el valor de la garantía pueda ser inferior a cero, ni

superior al valor del crédito privilegiado ni al valor de la responsabilidad máxima hipotecaria o pignoraticia que se hubiese pactado.

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VALOR RAZONABLE DEL BIEN

•

A estos exclusivos efectos se entiende por valor razonable:

a) Valores mobiliarios que coticen en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado o de instrumentos del mercado monetario, el precio medio ponderado al que hubieran sido negociados en uno o varios mercados regulados en el último trimestre anterior a la fecha de declaración de concurso, de conformidad con la certificación emitida por la sociedad rectora del mercado secundario oficial o del mercado regulado de que se trate.

b) En caso de bienes inmuebles, el resultante de informe emitido por una sociedad de tasación homologada e inscrita en el Registro Especial del Banco de España.

c) Otros: Informe emitido por experto independiente de conformidad con los principios y las normas de valoración generalmente reconocidos para esos bienes.

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Particularidades

a) En general.No precisa informe Sociedad de tasación /experto independiente si hay:

- Informe de EI, dentro de los seis meses anteriores dcl. Conc.- Si se trata de efectivo, cuentas corrientes, dinero electrónico o

imposiciones a plazo fijo.b) Viviendas terminadas:- Podrá sustituirse tasación por una valoración actualizada

siempre que, seis años entre entre la fecha de la última valoración disponible y la fecha de la valoración actualizada.

- Valoración actualizada = valor de tasación realizado por una sociedad de tasación X la variación acumulada observada en el valor razonable de los inmuebles situados en la misma zona y con similares características.

- Si no hay información sobre la variación del valor razonable (o no se considera representativa) pude acudirse al INE teniendo en cuenta: CCAA; vivienda nueva o segunda mano; no más de 3 años desde valoración disponible.

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c) Posible modificación si concurrieran nuevas circunstancias que pudieran modificar significativamente el valor razonable de los bienes (con nuevo informe).

d) Garantía a favor de un mismo acreedor, sobre varios bienes:“Se sumará la resultante de aplicar sobre cada uno de los bienes

la regla (9/10), sin que el valor conjunto de las garantías pueda tampoco exceder del valor del crédito del acreedor correspondiente.”.

e) Garantía constituida en proindiviso a favor de dos o más acreedores:

“el valor de la garantía correspondiente a cada acreedor será el resultante de aplicar al valor total del privilegio especial la proporción que en el mismo corresponda a cada uno de ellos, según las normas y acuerdos que rijan el proindiviso.”.

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Costes de la tasación/valoración.

“El coste de los informes o valoraciones será liquidado con cargo a la masa y deducido de la retribución de la administración concursal salvo que el acreedor afectado solicitase un informe de valoración contradictorio, que deberá emitirse a su costa.

También se emitirá a su costa el informe cuando se invoque por el acreedor afectado la concurrencia de circunstancias que hagan necesaria una nueva valoración. “

¿Insuficiencia de masa? Oportunidad.

¿ Discrepancia en la tasación? Incidente.

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TRASCENDENCIA:

a) A los efectos de convenio (se vincula como ordinario el exceso).

b) A los efectos del art. 155.2. La administración concursal podrá comunicar a los titulares de estos créditos con privilegio especial que opta por atender su pago con cargo a la masa y sin realización de los bienes y derechos afectos. Comunicada esta opción, la administración concursal habrá de satisfacer de inmediato la totalidad de los plazos de amortización e intereses vencidos y asumirá la obligación de atender los sucesivos como créditos contra la masa y en cuantía que no exceda del valor de la garantía, calculado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 94.

c) A los efectos de pago, art. 155.4: “el juez autorice la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe, siempre que con ello quede completamente satisfecho el privilegio especial, o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda. “

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REALIZACIÓN DE ACTIVOS SUJETOS A PRIVILEGIO ESPECIAL.

3 parámetros:

a) En el concurso /fuera del concurso.

b) En fase común / en liquidación /en convenio

C) Individual /integrado en unidad productiva.

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Ejecuciones de garantías reales. Art. 56 y 57 LC.

1) Desaparece el privilegio de ejecución separada absoluta de las garantías hipotecarias (art. 568 LEC).

2) El sistema de paralización/suspensión responde a dos focos de interés en tensión:

a) Las garantías del acreedor hipotecario.b) Agotamiento de las posibilidades de mantenimiento de la actividad

económica del deudor concursado.

3) La paralización/suspensión: efecto legal de la declaración del concurso.

4) La paralización/suspensión no es compensada al acreedor en el concurso, aunque sigue devengando intereses (art. 59.1 LC).

5) Excepciones al régimen del art. 56 y 57:a) No afecta a la ejecución cuando el concursado es tercero poseedor (art.56.4).

b) La hipoteca naval y aeronáutica (art.76.3): Art. 133 LNA/580 CC./31 LHN. Derecho de separación “podrán separar estos bienes de la masa activa” (ref 38/2011, en un año desde la declaración del concurso).

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TRES CUESTIONES:

a) Distinción entre ejecuciones ya iniciadas y ejecuciones posteriores a la declaración del concurso.

b) Rasgos que determinan la NECESIDAD de un bien para la continuidad de actividad económica del deudor.

c) Órganos competentes para decidir sobre: la afección y la ejecución.

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Hito: Fecha de presentación de la demanda y no la del auto despachando ejecución (AAP Valladolid 27/09/11).

1º Suspensión automática: desde la declaración del concurso (firme o no).

2º Alzado de suspensión: Si NO SON NECESARIOS para la actividad profesional o empresarial (testimonio de resolución del juez del concurso).

¿Qué órgano es competente para determinar la necesidad? -Juez el Concurso. Art. 56.5 LC.-Vía judicial (exhorto); por petición del acreedor o de la propia

administración concursal o deudor.¿Procedimiento de incidente, art. 192.1 LC?

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NO BIEN NECESARIOSE ALZA LA SUSPENSIÓN Y CONTINÚA ANTE JUZGADO DE

PRIMERA INSTANCIA.

Reglas generales de ejecución hipotecaria. Salvedades:

a) En tanto no conste la declaración del Juez del Concurso, no se expedirá certificación de cargas por Registro de la Propiedad (RDGRN 20/02/12).

b) Caso del deudor no hipotecante en concurso. Mitigación de la exigencia de requerimiento de pago (art. 132 LH y 685 y 686 LEC) RDGRN 07/06/12. AAP Zaragoza (S.5ª) 08/04/12.

c) Pago al acreedor, sólo hasta el límite garantizado (crédito con privilegio especial). El sobrante, a disposición del concurso RDGRN 28/11/2007.

c) Competente para cancelar: Órgano ejecutante.15

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BIEN NECESARIO

SE MANTIENE SUSPENDIDA LA EJECUCIÓN

¿Quién suspende la ejecución? Juez ante

el que se sigue la ejecución hipotecaria

(art. 568 LEC). AAP BCN (sec 15) 28/6/07;

AAP MADRID (Sec 28) 20/9/07.

Suspensión no es remisión del expediente.

La suspensión tiene límites temporales.

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No pueden iniciarse ejecuciones sobre bienes NECESARIOS para la actividad profesional o empresarial del concursado.

Consecuentemente, no existe obstáculo para iniciar ejecuciones hipotecarias sobre bienes no necesarios:

- Estos no se contemplan en el art. 56 LC.- Se precisa previa declaración de no ser

afectos.

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BIENES NECESARIOS

Regla de exclusión de necesidad (art.56.1)

Huida de aproximaciones voluntaristas. AAP Barcelona (s. 15ª) 26/07/2012

“Que la paralización de la ejecución hipotecaria pueda resultar conveniente para el interés del concurso no es un argumento que permita sostener la calificación de los bienes objeto de la ejecución como bienes afectos a la actividad”.

Posiciones en relación a los bienes afectos: (desaparecidos)

a) Tesis contable. AAP Valencia (Sección 9) 30/09/2009; AP Avila AAP Avila (Sección 1) 14/06/2011; AAP Las Palmas 12/01/06: Elementos del patrimonio empresarial destinados a servir de forma duradera y estable en la actividad de la empresa (inmovilizado contable). Excluye las existencias (productos terminados).

AAP Barcelona 19/07/2011: “se vincula por la LC a la idea de adhesión, cooperación, coadyuvancia, contribución, siempre con vocación de permanencia o estabilidad, más o menos prolongada, a la actividad productiva de bienes o servicios que constituya el objeto de la empresa explotada por el deudor concursado. “.

AAP Barcelona: 19/04/2009 y 26/07/12: hay que atender a cuatro circunstancias:

- Promoción no finalizada,

- No cesada actividad empresarial

- Posibilidad real de desarrollo.

- Favorecimiento de un convenio que permita una solución concursal consensuada.

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b) Tesis funcional, económica. AAP Alicante (sección 8ª) 08/12/2009

- Empleo de criterios económicos y de afección real. Realidad económica concreta.

- Bienes valiosos para el deudor comercial. Incluidas existencias.- No aplicación directa de criterios estrictamente contables de

carácter meramente informativo: - Habrán de identificarse aquellos bienes y derechos que tienen un

valor específico para la empresa, que aseguran el cumplimiento a favor de los acreedores generando mayores recursos.

“bien afecto no puede ser sino una categoría general que comprende, no sólo los bienes que son destinados de modo permanente a la elaboración o creación de otros bienes o a la prestación de un servicio porque estos, debemos entender, son los necesarios para la continuidad de la actividad del deudor, sino también los activos para ser vendidos, las existencias, lo que nos reconduce a la comprensión de la categoría bien afecto desde una consideración de la empresa, es decir, como estructura económica”.

AAP Córdoba 08/10/2013. Créditos embargados. Bienes necesarios: “Todos los bienes que estén destinados al servicio de la actividad profesional o empresarial del concursado, incluyendo como tal, entre otros, el metálico, siempre que no resulte execedente y cuyo flujo sea utilizado para su reinversión o actividad ordinaria de la empersa, pues implican un ingreso en efectivo con el que continuarb la actividad.”

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• SAP Álava 11/06/2013• “… en el sentido de tratarse de aquellos bienes que guardan una íntima vinculación con

la actividad de la empresa y que sean imprescindibles para los fines de la continuidad empresarial; así, por ejemplo, vehículos de uso para la actividad de la concursada, naves, etc., como se trata de los casos examinados en, por ejemplo, SSAP León (sec. 1ª) de 20 de junio de 2011 y de 23 de diciembre de 2010 y AAP León (sec. 1ª) de 16 de junio de 2011.”

• AJM 2 Barcelona 06/10/2010:• “no es posible una interpretación limitada o restringida de "bien necesario", sobre todo

en aquellos supuestos, como el enjuiciado, en los que la concursada continúa con su actividad empresarial y cada bien o derecho, en principio, cumple con alguna función o reporta alguna utilidad.

• El derecho de ejecución separada que el artículo 55 reconoce a las Administraciones Públicas, como privilegio procesal que es, no puede ser objeto de una interpretación extensiva, máxime cuando se fundamenta no tanto en la cualidad del acreedor cuanto en un mero criterio temporal.

• SAP Barcelona, Sección 15ª, 26/02/2007• "todos los bienes que estén destinados al servicio de la actividad profesional o

empresarial del concursado", incluyendo como tal, entre otros, "el metálico, siempre que no resulte excedente y cuyo flujo sea utilizado para su reinversión o actividad ordinaria de la empresa". Por tanto no existe un concepto jurídico de bien necesario sino que habrá que atender a cada caso concreto y a las circunstancias particulares de cada deudor. Así, a título de ejemplo, una nave o la maquinaria, que nadie discutiría su condición de bien necesario, pueden no serlo si el deudor ha cesado completamente su actividad; y, por el contrario, el dinero o los derechos de crédito, que desde un punto de vista teórico cabría cuestionar su necesidad, pueden serlo si de ellos depende la continuidad del negocio. “

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HASTA:

a) Aprobado el Convenio que no afecte tal derecho.

Art.123.2 y 134.2 LC: sólo vinculados si votan a favor.

b) Un año sin que se abra liquidación.

Efectos de la apertura de liquidación (art. 57.3 LC):

- Las acciones no iniciadas no podrán ser ejecutadas separadamente A.A.P. Castellón (s. 3ª) 07/03/2012.

- Los procedimientos suspendidos, se reanudan, acumulándose al concurso.

AJM 1 Málaga 30/12/10; SAP Pontevedra 24/04/08 (preclusión):

- Prevalencia de las normas de liquidación.

- Preferencia de enajenación unitaria.

- La ejecución colectiva no supone perjuicio para el acreedor.

Posible ejercicio de facultad art. 155.2 LC.

Trascendencia de las observaciones al plan de liquidación. SILENCIO equivale a renuncia ejecución separada.

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COMPETENCIA: Juez del concurso/Juez de Primera Instancia.

Interpretación del art. 86 ter.1 3º LOPJ, 8.3ºLC y 56 y 57 LC. Dos posiciones:

a) JC, sólo si es bien afecto/necesario. AAP Barcelona (Sección 15ª) 22/09/10; AAP Madrid (Sección 28ª) 12/03/12. AA.P. Castellón (s. 3ª) de 26/09/2011; AAP Asturias (secc 1ª) 3/03/2011; A Sala Civil y Penal T.S.J. Castilla y León 07/12/2010; AAP Pontevedra (s.1ª) 04/06/2012; TSJ Galicia 05/07/2011.

b) JC, siempre: A AP BCN 28/06/07 (cambió de criterio), A AP SEVILLA (sección 5ª) 21/11/08 y 28/10/2011; AAP La Coruña (sección 5ª) 13/01/2011; AAP Alic. Secc 6ª 04/04/08; AAP Las Palmas 28/10/11

Tramitación: - Pieza separada.- Normas procesales que correspondan (art. 681 y sgtes LEC)- Una vez reiniciadas no pueden suspenderse (Pej, nulidad o

incumplimiento de convenio que abre liquidación).

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Realización dentro del concurso.

Individualmente / como parte de la unidad productiva

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Tratamiento especial de los créditos con privilegio especial en la VUP. Art. 149.2ª.

a) Si se transmitiesen sin subsistencia de la garantía, corresponderá a los acreedores privilegiados la parte proporcional del precio obtenido equivalente al valor que el bien o derecho sobre el que se ha constituido la garantía suponga respecto a valor global de la empresa o unidad productiva transmitida.

- Si el precio a percibir no alcanza el valor de la garantía: será necesario que manifiesten su conformidad a la transmisión los acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada, que representen al menos el 75 por ciento del pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión y que pertenezcan a la misma clase. En tal caso, la parte del valor de la garantía que no quedase satisfecha tendrá la calificación crediticia que le corresponda según su naturaleza.

- Si el precio a percibir fuese igual o superior al valor de la garantía, no será preciso el consentimiento de los acreedores privilegiados afectados”.

b) Si se transmitiesen con subsistencia de la garantía, subrogándose el adquirente en la obligación del deudor, no será necesario el consentimiento del acreedor privilegiado, quedando excluido el crédito de la masa pasiva.

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NECESIDAD DE CONSENTIMIENTO si se cancela la garantía, y el precio a percibir no alcanza el valor de la garantía ex art. 94.DE LOS ACREEDORES QUE:

1º Tengan derecho a ejecución separada. 2º Representen al menos el 75% del pasivo afectado por la transmisión

y de la misma clase (según art. 94.2LC).

Derecho de separación ¿En abstracto? ¿en concreto?AJM 5 Barcelona de 23/03/2015: Art. 57.3: : "abierta la fase de

liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones [ejecución de garantías reales] perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado".

AAP Murcia 09/07/2015: Art.57.3 “Las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada.”

Momento preclusivo para pedir la reanudación de la ejecución: la aprobación del plan AAP Barcelona, 12/12/2012.

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Realización individual. Art. 155.

Las reglas del art. 155. se aplican tanto en fase de liquidación como en fase común.

Apartado primero. Propio de la naturaleza de estos créditos: " El pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los bienes y derechos afectos...".

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Apartado segundo.

Facultad atribuida a AC: Optar por atender el pago del crédito con privilegio especial con cargo a la masa, sin realización de los bienes y derechos afectos.

Finalidad: conservar los elementos del activo necesarios para el mantenimiento de la empresa.

Requisitos:a) Temporales: Vigencia: durante el periodo de "enfriamiento" (o suspensión) que

previene el art. 56 LC.b) No se exige para ello el consentimiento del acreedor, sólo se le habrá de

comunicar.c) Se satisfarán de inmediato la totalidad de los plazos de amortización e intereses

vencidos y asumiendo la obligación de atender los sucesivos como créditos contra la masa. “EN LA CUANTIA QUE NO EXCEDA DEL VALOR DE LA ´GARANTÍA”.

(se abonarán inmediatamente, aunque existan otros créditos contra la masa anteriores).

d) En caso de incumplimiento, se realizarán los bienes y derechos afectos para satisfacer los créditos con privilegio especial.CONFORME AL ART. 155.5

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Tercer apartado:Consecuencias de la realización del bien o derecho afecto al crédito privilegiado en cuanto a la subsistencia del gravamen y al destino de lo obtenido. Dos posibilidades:

a) Subsistencia de gravamen autorizada por el Juez.- A instancia de la administración concursal y previa audiencia de los interesados

(deudor, acreedor privilegiado y resto de acreedores)- Consecuencia: el adquirente se subroga en la obligación del deudor y se elimina

del pasivo la totalidad del crédito (no sólo asume la carga que el bien lleva adherida, sino también la deuda en sí). Liberación del deudor concursado mediante novación subjetiva sin precisar del consentimiento del acreedor. AAP BCN 6/2/2012

b) De no autorizarse el mantenimiento del gravámen, la realización determinará la cancelación de esta:

- liberará el gravamen.- Se mantendrá el crédito en el concurso.- Con el líquido obtenido se satisfará el crédito privilegiado especial (CONFORME

ART. 155.5):- Insuficiente: crédito ordinario. - De existir sobrante, pago por orden cronológico, de otros créditos con

privilegio especial que pudieran existir sobre el mismo bien. Caso especial de la HP legal tácita.

- El remanente servirá para satisfacer los créditos contra la masa y, por su orden, el resto de créditos concursales.

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Apartado cuarto: formas de realización.

Regla general, "en cualquier estado del concurso", para la realización de los bienes y derechos vinculados al crédito será la subasta. (judicial, notarial).

Regla excepcional con autorización judicial:venta directa, cesión en pago o para pago al acreedor o persona

que este designe. “siempre que con ello quede completamente satisfecho el

privilegio especial, o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda”.

A solicitud de la administración concursal o "el acreedor privilegiado especial dentro del convenio".

Equívoca referencia al convenio. ¿ a instancias de la administración concursal (siempre) o del acreedor (sólo cuando se haya vinculado al convenio)?

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Apartado cuarto párrafo segundo.

Exigencias para el caso de que la realización se realice fuera del convenio:

- En liquidación o fase común.- Venta directa.- Precio:

- superior al mínimo pactado y pago al contado. - Inferior:

*con consentimiento expreso del concursado y el acreedor.* atendiendo al valor de mercado al momento de realización.

(tasación).

En cualquier caso, la autorización judicial queda sometida a publicidad que la subasta prevista en LEC permitiendo que en plazo de 10 días (desde la última publicación) se presente mejor postor. En ese caso, se abrirá licitación entre todos los oferentes que habrán de prestar fianza.

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Realización Individual.Especial referencia a la aplicabilidad del art. 155.4 LC.

Art. 149.2 LC: “Para los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se aplicará lo dispuesto en el artículo 155.4.”

ANTES se discutía:a) Aplicación imperativa del art. 155.4 LC ("en cualquier estado

del concurso") por encima del plan. b) Naturaleza supletoria del art. 149 LC por lo que su remisión al

art. 155.4 LC, sólo será eficaz cuando el plan no haya aprobado o no estuviera previsto en él nada al respecto (primacía del plan)

La ubicación actual de la remisión (apartado segundo, párrafo 2º), le atribuye el carácter imperativo. ¿?

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Sentido de la regla “apropiativa” del art. 155.5 LC

“En los supuestos de realización de bienes y derechosafectos a créditos con privilegio especial previstos eneste artículo, el acreedor privilegiado hará suyo elmontante resultante de la realización en cantidad queno exceda de la deuda originaria, correspondiendo elresto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso.”

Es una regla correctiva.

En liquidación se atiende al pago de la “deudaoriginaria”.