EL PROCESO ELECTORAL FEDERAL (2012)Las polémicas judiciales

ACADEMIA INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Luis Efrén ríos VEgaDirector General

irEnE spignoSecretaria Académica

MagdaLEna LópEz VaLdEzSecretaria Administrativa

COLECCIÓN DE DERECHOS POLÍTICOSCEDEPOL

Luis Efrén ríos VEgaDirector

COMITÉ CIENTÍFICO

rafaEL dE asís roigUniversidad Carlos III de Madrid

JaiME CárdEnas graCiaUniversidad Autónoma de México

MarCo oLiVEttiUniversidad de Roma LUMSA

José dE JEsús orozCo HEnríquEzUniversidad Autónoma de México

MiguEL ángEL prEsno LinEraUniversidad de Oviedo

irEnE spignoUniversidad Autónoma de Coahuila

EL PROCESO ELECTORAL FEDERAL (2012)

Las polémicas judiciales

CarLos BáEz siLVaLuis Efrén ríos VEga

Coordinadores

Ciudad de México, 2016

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Carlos Báez Silva

Luis Efrén Ríos Vega y otros

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Primera edición 2016.Primera reimpresión 2016.

Sala Superior

Directorio

Magistrado Constancio Carrasco DazaPresidente

Magistrada María del Carmen Alanis FigueroaMagistrado Flavio Galván Rivera

Magistrado Manuel González OropezaMagistrado Salvador O. Nava Gomar

Magistrado Pedro Esteban Penagos López

Comité Académico y Editorial

Magistrado Constancio Carrasco DazaPresidente

Magistrado Flavio Galván RiveraMagistrado Manuel González OropezaMagistrado Salvador O. Nava Gomar

Dr. Álvaro Arreola AyalaDr. Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Dr. Pedro Salazar UgarteDra. Elisa Speckman Guerra

Dr. Carlos Báez SilvaLic. Ricardo Barraza Gómez

Secretarios Técnicos

Índice

Los autores .............................................................................................. 13

Presentación ............................................................................................ 15

I. La integración del Ife

1. La problemática de la integración de órganos por el Parlamento ...... 41Piedad García-Escudero Márquez

I. Introducción ............................................................................ 41 II. La polémica sobre la integración del IFE. Sentencias del TEPJF

............................................................................................44 III. La problemática de la integración de órganos por el Parlamento

y su control ............................................................................. 58

2. La polémica sobre la integración del Instituto federal electoral ......... 75Marco Olivetti

I. Introducción: los problemas objeto de discusión ..................... 75 II. La naturaleza jurídica de los actos de elección de los consejeros

generales del IFE según la jurisprudencia del Tribunal Electo-ral ........................................................................................... 76

III. La elección de los consejeros del IFE como “actos políticos” ... 78 IV. Los posibles efectos de una sentencia de condena de órganos

políticos a realizar actos de nombramiento o de elección ......... 84 V. Los perfiles subjetivos .............................................................. 85 VI. El derecho a formar parte de una autoridad electoral de una

entidad federativa y de una autoridad electoral federal............ 86 VII. El llamado derecho a que las autoridades electorales sean debi-

damente constituidas ............................................................... 89 VIII. El debate sobre el interés del solicitante ................................... 91

3. La importancia del árbitro con jugadores de veto no cooperativos: el caso del nombramiento de Consejeros electorales del Instituto Fede-ral Electoral ...................................................................................... 95Citlali Villafranco Robles

I. Introducción ............................................................................ 95 II. Los jugadores con veto: los partidos políticos.......................... 96 III. La intervención del árbitro con jugadores de veto no cooperati-

vos .......................................................................................... 104 IV. Conclusiones ........................................................................... 112

8 Índice

II. Las medidas cautelares

4. Las medidas cautelares ..................................................................... 117Juan María Bilbao Ubillos

I. Introducción ............................................................................ 117 II. La doctrina del TEPJF en relación con las medidas cautelares . 119 III. La aplicación de esta doctrina en las sentencias seleccionadas . 124

5. El elemento psicológico en la adopción de las medidas cautelares .... 187Jordi Nieva Fenoll

I. Introducción ............................................................................ 187 II. Determinación del fumus boni iuris ......................................... 188 III. El enjuiciamiento prima facie sobre el periculum in mora ........ 199

III. Las candidaturas independientes en el sistema democrático

6. Ensayo introductorio ........................................................................ 215Pedro Esteban Penagos López

I. Las candidaturas independientes en el sistema democrático ..... 215 II. Análisis de casos resueltos por la Sala Superior del Tribunal

Electoral del Poder Judicial de la Federación en el proceso elec-toral federal 2012 .................................................................... 218

III. Conclusión .............................................................................. 221

7. ¿Es constitucional la reserva a los partidos políticos de la presenta-ción de candidaturas a la Presidencia de la República? ..................... 223Miguel Á. Presno Linera

I. Presentación ............................................................................ 223 II. La progresiva consolidación de los partidos políticos como ac-

tores electorales e institucionales ............................................. 224 III. ¿Reconocimiento constitucional o incorporación constitucional

de los partidos políticos? ......................................................... 228 IV. ¿Es constitucional la reserva legal a los partidos políticos de la

presentación de candidaturas a la Presidencia de la República mexicana? ............................................................................... 234

V. Recapitulación ........................................................................ 251

8. Algunas consideraciones sobre la problemática de las candidaturas independientes en México ................................................................ 257Francisco Javier Matia Portilla

I. Concepto de candidatura independiente .................................. 258 II. Derecho comparado y derechos humanos................................ 258

9Índice

III. Las candidaturas independientes en México. Su valoración ju-risprudencial a lo largo del tiempo .......................................... 262

IV. El examen de la cuestión antes de la introducción del art. 116.IV.b ......................................................................................... 266

V. Examen de la jurisprudencia vertida por la Sala Superior del Tribunal Federal Electoral ....................................................... 268

VI. Una valoración personal .......................................................... 272

IV. Los precandidatos únicos y la equidad en las precampañas electorales

9. Ensayo introductorio ........................................................................ 287Pedro Esteban Penagos López

I. Los precandidatos únicos en el sistema electoral mexicano ...... 287 II. Criterio sostenido por el Tribunal Electoral del Poder Judicial

de la Federación ...................................................................... 291 III. Conclusión .............................................................................. 293

10. Precandidatos únicos, campañas y precampañas: la dificultad de po-ner puertas al campo ........................................................................ 295Ángel J. Sánchez Navarro

I. Introducción ............................................................................ 295 II. La polémica de los precandidatos únicos: dos preguntas, dos

respuestas ................................................................................ 296 III. Las precampañas electorales: concepto y principios regulado-

res ........................................................................................... 302 IV. A modo de conclusión: ¿puede el legislador disponer de las pa-

labras? ..................................................................................... 311

11. El principio de equidad en la contienda electoral y la libertad de ex-presión de los precandidatos únicos en precampaña electoral ........... 315Luis E. Delgado del Rincón

I. El principio de equidad o de igualdad de oportunidades en las contiendas electorales como principio clave del Derecho electo-ral: su ponderación con la libertad de expresión ...................... 315

II. La vulneración del principio de equidad en la contienda electo-ral mediante la realización de actividades de propaganda exte-rior por los precandidatos únicos en precampaña .................... 327

III. Limitaciones a las libertades de expresión, reunión y asociación de los precandidatos únicos en garantía del principio de equi-dad en la contienda electoral ................................................... 337

10 Índice

V. Las cuotas de género en la legislación electoral mexicana

12. Estudio introductorio ....................................................................... 365José Alejandro Luna Ramos

I. La igualdad de los derechos político-electorales entre géneros . 365 II. El caso «Antijuanitas». Expediente SUP-JDC-12624/2011 ...... 369 III. Repercusiones en la realidad política mexicana ....................... 372 IV. Conclusiones ........................................................................... 372

13. Los desafíos de la paridad: reflexiones sobre las cuotas electorales en México ............................................................................................. 375Cristiane Aquino de Souza

I. Introducción ............................................................................ 375 II. Los desafíos de la paridad ....................................................... 376 III. Los distritos uninominales y las elecciones partidarias democrá-

ticas ......................................................................................... 380 IV. El derecho a la igualdad y a la no discriminación .................... 383 V. El sufragio pasivo y el principio democrático .......................... 385 VI. Conclusiones ........................................................................... 390

14. Problemas jurídicos derivados de la regulación de la cuota de género en las elecciones mexicanas de 2012 ................................................. 393Fernando Rey Martínez

I. Los problemas ......................................................................... 393 II. Los casos ................................................................................. 396 III. Análisis crítico de la doctrina .................................................. 405 IV. Conclusiones prospectivas ....................................................... 414

15. La Polémica de las cuotas de género ................................................. 417Eduardo Federico Landera

I. ¿Existe aún una polémica de fondo sobre las cuotas de géne-ro? ........................................................................................... 417

II. La experiencia Argentina sobre la concreción de las cuotas de género ..................................................................................... 420

III. Los desafíos ante la última reforma electoral ........................... 424 IV. La polémica de las cuotas de género en el proceso MX 2012 .. 425 V. Los desafíos pendientes y el aporte del TEPJF ......................... 430 VI. Conclusión .............................................................................. 432

VI. La libertad de expresión

16. Ensayo introductorio ........................................................................ 439Salvador Olimpo Nava Gomar

11Índice

I. La libertad de expresión en un Estado democrático de Dere-cho .......................................................................................... 439

II. El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ......... 441 III. Conclusión .............................................................................. 442

17. Democracia, libertad de expresión y propaganda negativa ............... 443Oscar Pérez de la Fuente

I. El debate sobre democracia, discurso político y propaganda ne-gativa ...................................................................................... 443

II. ¿Qué hacer con la propaganda negativa en campañas políticas. Análisis de casos judiciales de las elecciones en México 2012? 451

III. Algunas conclusiones .............................................................. 469

18. ¿Se compró la elección presidencial? ................................................. 475Kenneth F. Greene

19. La propaganda negativa: una visión comparada entre México e Ita-lia ..................................................................................................... 485Irene Spigno

I. Planteamiento teórico y metodológico de la cuestión............... 485 II. Marco constitucional de la libertad de expresión y sus límites

en México ............................................................................... 489 III. La más reciente jurisprudencia del TEPJF sobre la “propaganda

negativa” ................................................................................. 495 IV. Una visión comparada: la propaganda negra en Italia ............. 502 V. Consideraciones conclusivas y desafíos para el sistema constitu-

cional mexicano ...................................................................... 507

Los autores

1. Piedad García Escudero Márquez. Doctora en Derecho con Pre-mio Extraordinario por la Universidad Complutense de Madrid, España. Catedrática de Derecho Constitucional en la misma ins-titución.

2. Marco Olivetti. Doctor en Derecho constitucional por la Facul-tad de Derecho de la Universidad Roma-La Sapienza. Catedráti-co de Derecho Constitucional de la Universidad de Foggia, Italia.

3. Citlalli Villafranco Robles. Doctora en Ciencias Sociales por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales sede académica México. Profesora de la Universidad Autónoma de la Ciudad de México, México.

4. Juan María Bilbao Ubillos. Doctor en Derecho por la Universi-dad de Valladolid, España. Profesor de la Facultad de Derecho de la misma Universidad en la cátedra de Derecho Constitucional.

5. Ángel J. Sánchez Navarro. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, España. Profesor titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la misma universi-dad.

6. Cristiane Aquino de Souza. Doctora en Derechos Fundamentales por la Universidad Autónoma de Madrid, España. Profesora en la Universidad de Fortaleza, Brasil.

7. Federico Landera. Es abogado por la Universidad Austral, Ar-gentina, donde se desempeña como académico, además de ser Director de Paradoxia Consultores.

8. Fernando Rey Martínez. Doctor en Derecho por la Universidad de Valladolid, España, y catedrático de Derecho Constitucional en la misma universidad.

9. Francisco Javier Matia Portilla. Doctor en Derecho por la Univer-sidad de Valladolid, España, y profesor responsable del Área de Derecho Constitucional de la misma universidad en el campus de Segovia.

14 Los autores

10. Gumesindo García Morelos. Doctor en Derecho por la Univer-sidad Complutense de Madrid. Es profesor por oposición de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, México.

11. Irene Spigno. Doctora en Derecho público comparado por la Uni-versidad de Siena, Italia, en la que se desenvuelve como académi-ca.

12. Jordi Nieva Fenoll. Doctor en derecho por la Universidad de Bar-celona, España, en la que es Profesor titular de Derecho procesal, acreditado para catedrático.

13. José Roldan Xopa. Doctor en Derecho por la Universidad Nacio-nal Autónoma de México. Es profesor-Investigador del Centro de Investigación y Docencia Económicas, México.

14. Kenneth F. Greene. Doctor en Ciencias Políticas por la Universi-dad de California en Berkeley (EUA). Es Profesor Asociado en el Departamento de Gobierno de la Universidad de Texas en Austin.

15. Luis Delgado del Rincón. Doctor en Derecho por la Universidad de Burgos, España, de la que es Profesor Titular de Derecho Cons-titucional.

16. Luis Efrén Ríos Vega. Egresado de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Autónoma de Coahuila, de la que actualmente es director.

17. Miguel Ángel Presno Linera. Doctor en Derecho con premio ex-traordinario. Profesor titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo; acreditado como Catedrático.

18. Óscar Pérez de la Fuente. Doctor en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid, en la que se desempeña como académico desde el año 2001.

Presentación

La presente publicación compila las conferencias presentadas en el Seminario Proceso Electoral 2012, llevado a cabo el jueves 11 y viernes 12 de octubre de ese año en el Auditorio José Luis de la Peza del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

La inauguración fue presidida por el Magistrado José Alejandro Lu-na Ramos, Presidente del (TEPJF) acompañado del Dr. Carlos Báez Sil-va, Director del Centro de Capacitación Judicial Electoral, y el Dr. Luis Efrén Ríos Vega, Director de la Facultad de Jurisprudencia de la Univer-sidad Autónoma de Coahuila y coordinador académico del seminario.

El objetivo del evento fue abrir espacios a la discusión y crítica de la comunidad académica nacional e internacional, sobre el trabajo jurisdiccional electoral.

El TEPJF ha sido árbitro garante como órgano de la justicia elec-toral mexicana al asegurar los principios de certeza, legalidad, inde-pendencia e imparcialidad en sus actuaciones y, en eventos como éste, abierto a escuchar otras opiniones sobre nuestras sentencias.

Mesa 1: Integración del Instituto Federal Electoral (en adelante IFE)

El doctor Carlos Baez Silva, Director del Centro de Capacitación Judicial Electoral, fue el moderador de esta mesa, en ella participaron los académicos Piedad García Escudero (Universidad Complutense de Madrid-España), Marco Olivetti (Universidad de Foggia-Italia) y Cit-lali Villafranco Robles (Universidad Autónoma de México-México)

En esta mesa se discutió el tema de la designación de tres de las vacantes de consejeros en el Instituto Federal Electoral (IFE) por la Cámara de Diputados, previo al proceso electoral 2012.

Piedad García Escudero dividió su exposición en dos ejes:

1. El análisis y comentarios de las sentencias del TEPJF, y

2. Una comparación con el tratamiento de la integración en el parlamento español.

De modo que analizó los Juicios para la Protección de los Dere-chos Político-Electorales del ciudadano (JDC) presentados por distin-

16 Presentación

tos ciudadanos y otro más por un diputado, confrontando en cada caso el interés legítimo vs el interés jurídico, siempre con referencia a la reforma del IFE en 1994 con el fin de ciudadanizarlo.

Sin embargo, desde su punto de vista, se desprende de la sentencia SUP-JDC-1212/2010, dos aspectos esenciales:

– No constituye un derecho del ciudadano el hecho de participar o intervenir en los procesos de selección de los órganos, inves-tigar autoridades electorales, y

– No cabe interpretación extensiva del derecho de sufragio, por-que lo que la norma ha excluido explícitamente no puede ser incluido vía interpretación.

Para la doctora García Escudero se necesita un interés legítimo que justifique el “derecho a impugnar”, es decir, no basta un interés genérico, sino que es necesaria una relación jurídica específica.

Del mismo modo, en su opinión, aun en el caso de la procedencia de la impugnación en la integración del IFE llevada a cabo por el diputado y que dio lugar a la sentencia SUP-JDC-12639/2011, es ne-cesario respetar en todo momento dos principios:

– Separación de poderes, y

– Autonomía parlamentaria

Según la profesora García Escudero era importante aclarar que dicha demanda fue procedente gracias a una cuestión central: la del ejercicio del cargo (ius in oficiciem), lo que dio lugar al derecho de legitimación del diputado para impugnar la designación de conseje-ros del IFE, ya que en virtud de su cargo no se trataba de un interés privado, sino de la sociedad.

En España están previstas algunas formas a efecto de suplir pues-tos vacantes o de nueva designación, tales son:

– La prorrogatio: Lo que quiere decir que por lo mientras se que-dan los funcionarios que están a cargo hasta que se convenga en los nuevos nombramientos. Ello, no obstante, ha generado problemas como de que se ha llegado a prorrogar el cargo has-ta 2 o 3 años. En tal caso, como medida compensatoria la du-ración en posesión de dicho cargo queda reducida en la medida en que temporalmente no fue ocupada de modo formal.

17Presentación

– Reducción de mayoría: Significa que de bloquear la integración de los órganos colegiados en los nombramientos respectivos, la votación colegiada se haría válida obteniendo una mayoría simple o absoluta.

Por su parte, Marco Olivetti analizó los problemas en la designa-ción de los Consejeros faltantes del IFE en tres vertientes:

1. Naturaleza jurídica de los actos de elección de la composición del poder legislativo y la impugnabilidad de su omisión,

2. Efectos jurídicos y prácticos, y

3. Legitimación para activar el control jurisdiccional o tipos de interés: interés jurídico vs interés legítimo vs interés colectivo.

El ponente analizó los votos particulares del Magistrado Flavio Galván Rivera en la sentencia recaída al asunto SUP-JDC-1212/2010, y de la Magistrada María del Carmen Alanís Figueroa en el asunto SUP-JDC-10647/2011, en relación al tema de la integración de los organismos administrativos electorales desde la perspectiva de la na-turaleza del acto, ya sea como administrativo o político.

Por otra parte, en cuanto al caso SUP-JDC-12639/2011, Olivetti planteó como hipótesis las posibles consecuencias jurídicas ante un desacato de la sentencia del TEPJF que ordenaba el cumplimiento de la designación de los consejeros faltantes. ¿Qué hubiera procedido?, desde su opinión:

a) Que el TEPJF sustituyera a la Cámara de Diputados en un po-der que eligiera provisionalmente a los miembros del Consejo General del IFE (CG);

b) Que el presidente de la República disolviera la Cámara de Di-putados y convocara a elecciones generales, o

c) Una nueva exhortación a cumplir el pronunciamiento jurisdic-cional.

Por último, el ponente analizó los diferentes tipos de interés para la exigencia de la designación de los cargos en comento:

a) El interés simple, ya que no tiene un vínculo o conexión subje-tiva con la norma directamente de donde resulte alguna afecta-ción directa;

18 Presentación

b) El interés jurídico previsto en la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación (LGSMIME), y

c) El interés legítimo el cual facultó a los diputados a solicitar la intervención jurisdiccional del TEPJF, mediante una interpre-tación del artículo 51 constitucional en el sentido de que ellos son representantes de la nación en su conjunto y no sólo de una parte de ella.

Finalmente, Citlali Villafranco explicó que a partir del neoinstitu-cionalismo las instituciones ponen las reglas del juego, lo cual conlle-va dos resultados: el de las preferencias políticas y el de la manera en que funcionan las instituciones.

El problema de integración del Consejo General (CG) del IFE es-tuvo regido por jugadores de veto no cooperativos, es decir, por la capacidad de veto de los partidos políticos con mayor presencia elec-toral en el país (Partido Revolucionario Institucional —PRI—, Parti-do Acción Nacional —PAN—, Partido de la Revolución Democrática —PRD—), quienes no se ponían de acuerdo, sino que requirieron el pronunciamiento de un árbitro imparcial para llegar a consensar los nombramientos.

La problemática en dicha conformación, la cual duró más de un año, devino por las circunstancias derivadas de la reforma electoral de 2007 explicitadas a continuación:

a) La duración de 9 años de los consejeros electorales con un nombramiento escalonado,

b) La apertura de una consulta a amplia consulta a la ciudadanía previa a la integración de listas (aunque solo respecto al nom-bramiento de 3 de 10 miembros), y

c) La complejidad de acuerdo parlamentario previsto en la misma reforma

Por último, la ponente también analizó los votos razonados de los magistrados Flavio Galván Rivera y María del Carmen Alanís Figue-roa.

Mesa 2: Medidas Cautelares

Esta mesa estuvo moderada por el Magistrado Flavio Galván Ri-vera, en ella participaron los profesores Juan María Bilbao Ubillos

19Presentación

(Universidad de Valladolid-España), Jordi Nieva (Universidad de Barcelona-España) y Luis Efrén Ríos Vega (Universidad Autónoma de Coahuila-México)

Las medidas cautelares son una novedad que encontramos a partir de la reforma constitucional de 2007, son instrumentos procesales de tutela preventiva y evidentemente es una expresión que tiene diferen-tes acepciones.

El Magistrado Galván Rivera abrió esta mesa de debate con una serie de preguntas sobre el tema:

1. Acerca de su naturaleza, ¿qué son las medidas cautelares?:

– Proceso, acción, o resolución;

– Procesos autónomos o accesorios, o

– Medidas provisionales o definitivas con efectos temporales.

2. ¿Quién los pide?

– Depende de la legitimación y el interés jurídico, y

3. ¿Cuál es el órgano competente en concreto para dictarlas: El IFE, El CG del IFE o la Comisión de Quejas y Denuncias del mismo instituto?

Por su parte, Juan María Bilbao Ubillos, expuso que los elementos que integran las medidas cautelares son dos: la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora. Enfatizó que la implementación en México de dichas medidas responde a la necesidad de impedir la propagación o difusión de propaganda política-electoral en radio y televisión.

Estas medidas están encaminadas a la tutela de un derecho, el in-terés público o a intervenir en una situación antijurídica en concreto, pueden caracterizarse como resoluciones provisionales accesorias o sumarias, y algunas veces la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) suele justificar su aplicación en la “garantía de audiencia pre-via” debido a su carácter provisional, ya que es una medida que no se pronuncia sobre el fondo ni determina la existencia de una sanción o resolución.

Las condiciones para implementarse son las siguientes:

a) Es preciso verificar la existencia del derecho cuya tutela se pre-tende (apariencia de buen derecho),

20 Presentación

b) Ponderar cuidadosamente los valores y bienes jurídicos en con-flicto (los beneficios o perjuicios que conlleva su adopción, y

c) Justificar la idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida decretada.

En el análisis de casos resueltos durante el proceso electoral 2012 destacaron los siguientes aspectos:

1. Actos anticipados de campaña,

2. Propaganda difundida ilegalmente, y

3. Propaganda injuriosa, dolosa.

El ponente centró su atención en tres casos que representan las características descritas:

Caso 1. En el SUP-RAP-60/2012 relativo a los promocionales de Josefina Vázquez Mota desplegada en el periódico en línea “El Uni-versal”. Inicialmente el CG del IFE no consideró que ello fuera un acto anticipado de campaña, dado que se consideró que Internet es de consulta voluntaria y no generalizada como lo sería en la difusión en radio y televisión. Sin embargo, la Sala Superior del TEPJF revocó esa resolución una vez que evaluó el alcance real de la difusión por internet de la propaganda electoral.

Caso 2. En el SUP-RAP-330/2012 se evaluó la propaganda “Adiós Chepina. Gracias por participar” y se consideró ilegal al suponer una orientación del electorado en el sentido de desviar la intención del vo-to a favor de la candidata Josefina Vázquez Mota bajo el presupuesto de que su fuerza electoral había decaído. Eso supuso la creación de condiciones de desigualdad en la contienda electoral.

Caso 3. En el caso SUP-RAP-2371/2012 se examinó que el discur-so de Andrés Manuel López Obrador en la plaza de las Tres Culturas había sido sacado de contexto, ya que se tergiversó su mensaje en el sentido de que “la violencia es una vía para mejorar o reformar los pueblos” cuando el ex-candidato se pronunció claramente por el res-peto a la contienda por la vía electoral. De este modo, el PAN había difundido una propaganda injuriosa o dolosa, así lo determinaría el mismo TEPJF.

A diferencia de México, en España las medidas cautelares a penas se utilizan a pesar de que la legislación las contempla porque en po-cas ocasiones se pide o bien se aprueban. En su lugar se resuelve la

21Presentación

cuestión mediante acuerdos definitivos (concretamente en la justicia electoral).

Por su otra parte, Jordi Nieva desarrolló su exposición en tratar los aspectos técnicos de las medidas cautelares. Habla sobre el funus buni iuris y el periculum in mora, así como la pertinencia de imple-mentar las medidas cautelares dependiendo del lapso en que dure la campaña. De hecho, existe un contraste muy marcado entre ambos países, pues mientras en España las campañas duran 15 días en Mé-xico duran 90 días.

De esta forma, en la evaluación del Funus buni iuris el juez puede sentirse atraído a dictar la medida cautelar por, al menos, tres patro-nes conductuales:

1. El primero se refiere a una evaluación de las posibles conse-cuencias que tendrían lugar de concederse o no las medidas cautelares, en específico, sobre la preservación de la materia del juicio o bien algunas consecuencias colaterales en el otorga-miento de las mismas;

2. El segundo, se refiere como a una retrospectiva sobre la revisión de casos en que anteriormente haya dictado la medida cautelar, aunque ello sería selectivo y no podrían considerarse todos los detalles sobre la totalidad de casos previos; y

3. El tercer móvil tendría que ver con un prejuicio sobre el dictado de la medida cautelar, dado que al enfrentarse a un juicio prima facie necesariamente se ve ante dos tipos de juicios, uno de pro-babilidad y el otro de apariencia. Ello necesariamente implica un juicio anticipado sobre el carácter de los actos reclamados, no obstante es evidente que no se puede tener la verdad abso-luta sobre los enunciados de los hechos y, sin embargo, podría dejar entrever el sentido del fallo final.

En los tres casos anteriores, sean los móviles que motiven la con-ducta judicial, todos ellos implican un enjuiciamiento superficial, rá-pido, y por tanto, sin todos los elementos a considerarse en una valo-ración, y conlleva por tanto, un sesgo de confirmación. De modo que las legislaciones intentan objetivizar este elemento de las medidas con la confirmación de elementos en concreto.

Por cuanto hace al vericulum in mora, este elemento técnico de las medidas cautelares ha sido poco estudiado, con referencia al elemento

22 Presentación

anterior, este es más de tipo emocional sobre las consecuencias nega-tivas de no otorgarlas, puesto que requiere la evaluación del temor y, en este sentido, resulta difícil motivar la medida tanto como es difícil considerarlo como un elemento jurídico y no subjetivo del juez.

Finalmente, Luis Efrén Ríos Vega cerró la mesa dividiendo su ex-posición en tres apartados:

1. El contexto y los antecedentes del proceso electoral 2012,

2. La discusión del problema en torno a la justificación de la tute-la cautelar, y

3. El análisis a partir de los casos en concreto.

El contexto y los antecedentes que dieron lugar a las medidas cau-telares derivaron de las reformas de 2007, una vez examinadas las necesidades surgidas en las elecciones anteriores que suscitaron dudas sobre los procedimientos expresos llevados a cabo en las elecciones de 2006.

El argumento fue que las autoridades electorales no actuaron en forma inmediata, esto trajo en consecuencia además de las reformas, la creación de nuevos órganos electorales así como la permanencia de las autoridades electorales.

Por otra parte, la discusión y justificación de las medidas caute-lares se desarrolla en la medida en que no signifiquen un freno en el contexto de elecciones que persiguen un enfrentamiento y juego político libre y de debate, sino de que cumplan su cometido de evitar desastres mayores o daños irreversibles.

En todo caso, habría que definir desde la doctrina jurisdiccional del TEPJF el funcionamiento de las leyes preventivas que ya ha sido examinado desde el punto de vista filosófico; así como definir cuáles son los riesgos verdaderos, reales e inminentes a efecto de implemen-tar las medidas cautelares.

En el análisis de los casos resueltos en el proceso electoral 2012, se enfatizó que los problemas son de equidad en la contienda y actos anticipados de campaña. Así también se llegó a la conclusión de evitar ventajas indebidas y mantener la neutralidad gubernamental durante la contienda electoral.

23Presentación

Mesa 3: Las candidaturas independientes

El Magistrado Pedro Esteban Penagos López fue quien moderó el debate en el que participaron los académicos Miguel Ángel Presno Linera (Universidad de Oviedo-España), José Roldán Xopa (Centro de Investigación y Docencia Económicas-México) y Francisco Javier Matia Portilla (Universidad de Valladolid-España).

Para el magistrado Penagos López las candidaturas independien-tes, lejos de contraponerse al sistema de partidos políticos, lo comple-mentan, ya que constituyen otra vía democráticamente válida para el acceso al poder público.

Las tendencias actuales señalan que en el 40% de países con régi-men democrático permiten las candidaturas independientes, donde en el 37% sólo lo permite para el poder legislativo y el 8% lo permite para elecciones presidenciales.

En el caso mexicano, si bien la legislación ordinaria en la materia sólo considera la posibilidad de ser postulado candidato a través de un partido político, salvo que se trate de elecciones por usos y costum-bres, esto es, en materia indígena; lo cierto es que, en la actualidad, se reconoce este derecho a todos los ciudadanos, a partir de la reciente reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federa-ción, el 9 de agosto de 2012, se prevé como derecho a los ciudadanos para ser candidatos independientes; ello en concordancia con el artí-culo 23, párrafo 1, del Pacto de San José.

Miguel Ángel Presno Linera enfocó el tema de las candidaturas in-dependientes desde la perspectiva de los partidos, para lo cual divide su exposición en tres vertientes:

1. La progresiva consolidación de partidos política e institucional,

2. La incorporación constitucional o mero reconocimiento, y

3. Interpretación constitucional adecuada de las candidaturas in-dependientes.

La justificación partidista en la postulación de las candidaturas a puestos de elección popular deriva como lo previno Kelsen de que “la democracia es inevitablemente un estado de partidos”. Ahora bien, existe una diferencia entre simple incorporación y reconocimiento constitucional de la función de los partidos políticos, como se mues-tra a continuación:

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Incorporación Reconocimiento

El ordenamiento plantea las facultades, funciones y constitución de los partidos.

Las constituciones admiten el papel de los partidos y estos funcionan según cumplan y el financiamiento que les dé el gobierno.

Sin embargo, este hecho no cierra la posibilidad de una interpre-tación constitucional que permita la postulación de candidaturas in-dependientes, siempre que la interpretación de la norma se ajuste a criterios interpretativos que la hagan compatible con el marco consti-tucional. Dichos criterios se traducen en:

a) Unidad de la Constitución,

b) Concordancia práctica,

c) Proporcionalidad,

d) Efectividad de los derechos,

e) Interpretación conforme con la Constitución, y

f) Interpretación conforme con los tratados.

En opinión de Presno Linera, el derecho a ser votado se encuentra en la CPEUM tendiente a maximizar la participación política, aun-que con los respectivos límites de derecho positivo-lógicos, como la mayoría de edad para ejercer el derecho de voto activamente o los requisitos para el cargo de Presidente de la República.

En todo caso, lo que se busca es que prevalezca la efectividad de la Constitución en concordancia con los Tratados Internacionales. Sin embargo, la realidad es que no hay límites positivos ni lógicos a las candidaturas independientes.

Por tanto, si ya hemos dado en México un gran paso, al establecer constitucionalmente candidaturas independientes, es necesario buscar establecer los respectivos controles.

La intervención de José Roldán Xopa resultó interesante gracias a que él mismo participó en la elaboración de la demanda en el caso Manuel Clouthier.

Para el ponente, la democracia es un mecanismo social en el cual es necesario que existan candidaturas en un ambiente equitativo y contienda en equidad, sea desde las trincheras partidistas o individua-les. De modo que lo que idealmente se busca son partidos con buenos

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candidatos y candidatos con posturas para intentar solucionar los problemas sociales de México.

Es decir, no basta una reforma constitucional que ya por sí misma lo resuelve de alguna manera pero no totalmente; como tampoco lo es el condicionamiento del ejercicio de ciudadano a “ser votado” bajo el yugo de los partidos.

El principio del régimen de fortalecimiento de los partidos polí-ticos coloca en un plano de desigualdad en el goce del derecho a ser votado a cargos de elección popular entre un ciudadano asociado a un partido político respecto de otro ciudadano que no lo está. Esta distinción no está justificada desde el punto de vista del autor puesto que, si en sentido estricto un partido político es un conjunto de ciu-dadanos con derecho a asociarse, se debería dejar en igual posición a los que no asocian.

No obstante, la candidatura independiente en ningún caso justifi-caría la obtención de recursos públicos para el financiamiento electo-ral, sino que correría a cargo del mismo ciudadano interesado.

De acuerdo con Francisco Javier Matia Portilla, las candidaturas independientes llaman la atención de estudio en dos cosas:

1. Por un lado los hechos políticos llevados a cabo por ciudada-nos, y

2. Por otro que la actividad de los partidos políticos defiende inte-reses políticos.

En México es una realidad que los propios partidos políticos pue-dan postular a un candidato independiente que no está afiliado. Sin embargo, el goce del derecho de voto pasivo no es tan recomendable generalizarlo sin ninguna condición, es más, la falta de previsión de las candidaturas independientes en todas las legislaciones no significa que se estén vulnerando derechos humanos.

Existen por tanto argumentos a favor y en contra de la postulación de candidaturas independientes.

Los argumentos en contra se traducirían en:

a) El riesgo de generar estructuras proto-partidistas,

b) Los posibles problemas de gobernabilidad contra la Cámara de Diputados ya que, ¿cómo funcionaría una candidatura inde-pendiente con una cámara llena de partidos?, y

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c) Recursos obscuros de dinero.

Los argumentos a favor se leen en términos de que:

a) Es evidente y cada vez mayor la falta de sentido de representa-tividad de los partidos políticos sobre la sociedad,

b) Conlleva gran mérito el ser candidato independiente, y

c) Naturalmente hay más personas no afiliadas a partidos políti-cos que quienes sí lo están.

Al respecto, Matia Portilla no se pronunció a favor de la construc-ción de candidaturas independientes, debido a que si bien él mismo compartiría la des-afectación a los partidos políticos conforme a su propia experiencia nacional, defiende la idea de que la democracia, para bien o mal es una democracia de partidos.

En este sentido, propone facilitar las condiciones para la creación de nuevos partidos políticos, puesto que difícilmente se conciliarían en condiciones de equidad dos sistemas en un mismo régimen, el sis-tema de partidos vs el sistema candidaturas independientes.

Además, otros problemas se presentarían en la falta de recursos públicos para el desarrollo de candidaturas independientes o que bien pudiera financiarse por determinados grupos de facto indebidamente.

También se presentarían problemas de ingobernabilidad, entre otros. De modo que lo que propone en la regulación de este tipo de candidaturas son condiciones como las siguientes:

1. Las regulación de estas candidaturas tendría que ser muy espe-cífica,

2. La misma tendría que ser incluso más severa que para los par-tidos políticos,

3. Imponer medidas serias de fiscalización y sobre todo del origen del dinero (vigilando riesgos de narcotráfico, lavado de dinero, etc.), y

4. Mantener una desconexión de candidaturas independientes de otros partidos políticos.

Mesa 4: Los precandidatos únicos

El Magistrado Pedro Esteban Penagos López fue quien moderó la mesa integrada por los investigadores Ángel J. Sánchez Navarro

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(Centro de Estudios Políticos y Constitucionales-España), Luis Delga-do del Rincón (Universidad de Burgos-España) y Gumesindo García Morelos (Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo-Méxi-co).

Para el Magistrado Penagos López el ejercicio del derecho funda-mental de ser votado en elecciones populares, tiene relación directa con las precampañas electorales que, de conformidad con los artícu-los 211 y 212 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, consisten en reuniones públicas, asambleas, marchas y, en general, aquellos actos en los que los precandidatos se dirigen a los simpatizantes, afiliados o militantes, con el objeto de obtener su respaldo para ser postulados por el partido político como candidatos a un cargo de elección popular.

Si bien los precandidatos únicos no tienen un oponente con quien competir por la candidatura de su partido político, lo cierto es que tienen que ser designados formalmente como candidatos, ya sea por la militancia o por los integrantes de los órganos de dirección intra-partidistas.

Esto es, los precandidatos únicos necesitan convencer al interior del partido político al que pertenecen, que su designación constituye una opción viable para competir por un cargo de elección popular.

De ahí que no resulta jurídicamente razonable que se les impida realizar actos de precampaña, tales como participar en mítines, re-uniones, eventos, foros o congresos, en los que se dirijan a los sim-patizantes o militantes de su partido o promuevan el debate sobre aspectos del ámbito político, social o económico del país.

Estimar lo contrario, implicaría vulnerar la equidad en las precam-pañas electorales, ya que sostener que cuando son dos o más precan-didatos al cargo de elección popular, sí se les permite legalmente pro-mover su nombre e imagen en radio y televisión; y que cuando se trata de precandidatos únicos no deben participar ni en mítines, reuniones, eventos, foros o congresos en los que se dirijan a la militancia, consti-tuiría inobservar la equidad en la contienda, toda vez que no hay que olvidar que los precandidatos únicos, también tienen la necesidad de hacer un llamado a la militancia y dirigentes del partido, a efecto de lograr su nominación definitiva como candidatos al cargo de elección popular. En la discusión de esta mesa, los problemas que se presentan

28 Presentación

en torno a los precandidatos únicos de los procesos electorales en México, se refieren tanto al principio de libertad de expresión como al de la equidad en la contienda como ejes fundamentales en materia electoral.

Por tanto, en esta mesa se discute el tema de la permisión o res-tricción de los actos de proselitismo en precampañas, con las debidas anotaciones del auditorio a quienes van dirigidas que son a los mi-litantes del partido político conforme a la normatividad jurídica, de modo que se abstengan de solicitar el voto de la ciudadanía en general y que no adquieran tiempos en radio y televisión.

El eje de la exposición de Ángel J. Sánchez Navarro fue conceptual. La interpretación y aplicación de la normatividad electoral depende en gran medida de cómo el legislador previó los conceptos de pre-campaña, inter-campaña y campaña; y el problema radica básicamen-te en la eventual confusión de los mismos.

El problema deriva de la norma constitucional (art. 41, aparta-do IV de la CPEUM) que remite la regulación de las pre-campañas a la ley (artículos 115 y 212 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales —COFIPE) y donde además se menciona un periodo de intercampañas. La ley regula plazos, procedimientos, duración y acceso a los medios de comunicación en tanto de campa-ñas como de precampañas, sin embargo, la interpretación de la ley en abstracto no necesariamente responde a las necesidades de un caso en concreto.

Para empezar, la precampaña se identifica con el proceso de selec-ción al interior de un partido político de candidatos a postularse para cargos de elección popular. A diferencia de las campañas, en las pre-campañas no hay una obligación de financiamiento, porque no están dirigidas a la ciudadanía en general.

Sánchez Navarro expuso comparativamente dos casos. El primero es el SUP-JRC-309/2011 en donde la Sala Superior del TEPJF se pro-nuncia de un modo restrictivo de las acciones permitidas por la ley en la realización de actos de proselitismo dirigida a los afiliados de partidos políticos, a efecto de prevenir actos anticipados de campaña.

En el segundo caso, SUP-RAP-3/2012, el mismo órgano jurisdic-cional amplía la interpretación a favor de la libertad de expresión del precandidato, no obstante su calidad de único en la contienda interna

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de su partido, aunque en todo caso, reservando para los partidos po-líticos la comunicación en espacios radiofónicos.

Siguiendo la línea argumentativa anterior, Luis Delgado del Rin-cón retoma la importancia del principio constitucional de equidad en contienda electoral, considerando que al mismo tiempo es posible que se suscite un conflicto entre derechos y libertades.

Este conflicto se materializa al encontrarse el derecho a la libertad de expresión vs el derecho de igualdad de oportunidades o equilibrio entre competidores. Sin embargo, tomando como premisa que sin co-municación política no hay democracia, la libertad de expresión no puede ser limitada sino conforme a estándares de proporcionalidad que la materia electoral permita.

Finalmente, Gumesindo García Morelos expuso no solo desde el punto de vista de académico, sino también de acuerdo a su experien-cia de litigante. Para él, la restricción de los derechos tiene que apli-carse una fuente de carácter convencional no sólo normativo.

Gumesindo García se pronunció decididamente a favor de la liber-tad de expresión una vez que México se ha comprometido mediante al pacta sunt servanda en diversos Tratados Internacionales que con-sagran dicha libertad, como lo es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El principio de reserva de ley protege la restricción de libertades ya que no es sino en la ley, formal y materialmente hablando, donde se puede en alguna medida poner límites a las libertades, en particular porque siempre existe tensión entre éstas y el poder.

Por ejemplo, está claro que la oferta política sea en tiempos de pre-campaña o campaña, independientemente del auditorio en espe-cífico a que esté dirigido conforme a la normatividad electoral, tiene un alcance más amplio de facto por la potencialidad de los medios informativos.

Esto obliga a reflexionar sobre el contenido sustantivo del debate, ya que si bien una interpretación adecuada buscaría la maximización de la libertad de expresión, a la luz de los derechos humanos, sería oportuno que el TEPFJ realizara un esfuerzo orientativo sobre los actos que el precandidato único puede realizar en campaña de los que evidentemente vulnerarían la equidad en la contienda.

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Mesa 5. Las cuotas de género

En esta mesa participó como moderador el Magistrado Presidente Luna Ramos, en ella expusieron sus puntos de vista los académicos Fernando Rey Martínez (Universidad de Valladolid-España), Cris-tiane Aquino de Souza (Universidad de Fortaleza-Brasil) y Federico Landera (Argentina).

Desde el punto de vista del magistrado presidente Luna Ramos, la discriminación de la mujer ha sido histórica, en nuestra sociedad son mayoría y ésta no se refleja aún en la composición de los órganos de poder en nuestro país.

En cuanto al tema que nos ocupa, las cuotas de género son una medida democrática temporal que se han implementado en México, con la intención de garantizar la presencia de la mujer en la con-formación los órganos políticos o más ampliamente, los órganos de elección, con al menos el 40% de cualquier género con la intención de incorporar patrones de equidad entre hombres y mujeres. Los re-sultados en la integración del actual Congreso de la Unión son cifras históricas para México con un mayor número de cantidad de mujeres en cada cámara:

– 36.8 % de diputadas federales1

– 33.5 % de senadoras2

Para Fernando Rey Martínez, el desarrollo de los criterios del TE-PJF de este tema ha tenido lugar en los asuntos SUP-JDC 12624/2011; SUP-JDC 14855/2011; SUP-JDC 475/2012, y SUP-JDC 510/2012. Concretamente con la interpretación del segundo párrafo del artículo 219 del COFIPE en la elección de diputados y senadores de mayoría relativa conforme a los estatutos partidarios donde en la práctica no se garantizó el principio de equidad de género.

De modo que el TEPJF realizando una interpretación conforme a la voluntad del legislador, y con su característica capacidad de inter-pretación creadora propia de los tribunales constitucionales, en opi-

1 Véase la página web: http://sitl.diputados.gob.mx/LXII_leg/cuadro_genero.php (consultada el 30 de noviembre de 2012).

2 Con datos de la página http://www.senado.gob.mx/?ver=int&mn=9&sm=2&str= M (consultada el 30 de noviembre de 2012).

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nión de Rey Martínez, dio paso a una compensación entre el sistema de mayoría relativa y el sistema de representación proporcional orde-nando un ajuste al interior de los partidos políticos en su presentación de listas de votación.

Para Rey Martínez, la cuota de género ha llegado para quedarse, es una herramienta que ha servido para equilibrar la desigualdad que había entre hombre y mujer, por lo que puede verse como una acción positiva y favorable para las mujeres y han llegado, sin embargo, la distribución del 60%-40% podría generar, si no se toman las medidas pertinentes, una discriminación indirecta.

Por su parte, Cristiane Aquino de Souza introduce su exposición con un recuento histórico de la experiencia en distintos países que han introducido las cuotas de género, a partir de que en 1991 Argentina fue pionera en este avance. No obstante, cada país tiene sus propias limitaciones o problemas:

a) Sanciones en la ley por no cumplir,

b) Compromisos de partidos, y

c) Tratar de burlar o manipular (hombre suplente).

En la experiencia mexicana se conoció la forma de darle la vuel-ta a la ley con lo que se ha dado en llamar en vox populi el caso de “las Juanitas”. Pero además, en el caso de la aplicación del artículo 219, párrafo II del COFIPE, el CG del IFE, en su Acuerdo 327/2011, constituyó un obstáculo a la paridad de género en la parte relativa a las fórmulas partidarias de las listas de suplentes por el principio de mayoría relativa o de representación proporcional cuando sólo se sugería la paridad de géneros.

Los problemas suscitados en dicho Acuerdo se señalan a continua-ción:

a) Viola el principio de jerarquía normativa,

b) No hizo una interpretación conforme a la interpretación del TEPJF del artículo 219 COFIPE en el sentido de que las elec-ciones internas, aún de partidos, deben contemplar las cuotas de género como obligación, y

c) Limita la eficacia de las cuotas al presuponer que el legislador otorgó la facultad de prescindir de este principio a los partidos políticos per se.

32 Presentación

La crítica que se podría formular a la decisión del TEPJF sería en el sentido de limitar el derecho de voto pasivo, el listado de los cargos genera ciertas expectativas de derecho para poder ser votado a cargos de elección popular. No obstante, para Aquino de Souza, esta restric-ción no es arbitraria sino que conlleva la finalidad es hacer efectiva la cuota de género. Pero, ¿estaríamos dispuestos a crear las condiciones para una paridad estricta del 50%-50%?

Finalmente, Federico Landera centró su exposición en una inter-pretación pragmática de las normas, tomando como referencia la ex-periencia Argentina. Esto en consideración de que no podemos perder de vista dos cosas:

1. Que los legisladores son políticos y no siempre son juristas, y

2. Que la cuota de género responde a una necesidad social aunque dentro de coyunturas políticas que la posibilitan.

De igual modo, los jueces no pueden perder de vista en sus inter-pretaciones que la norma tuvo como sujetos creadores a esos legisla-dores así como la necesidad a que responde una práctica o tendencia dentro de una realidad política.

La experiencia argentina ha dejado varios precedentes en el senti-do de hacer efectiva esa necesidad más allá de la estricta literalidad de la norma. Los fines prácticos de la interpretación judicial argentina se pueden resumir en:

a) Cumplir la proporcionalidad dentro de los escaños reales que ocupa un partido político,

b) Hacer efectiva la cuota de género incluso a partir del lugar or-dinario (primero, segundo o tercero) en la lista de la propuesta del género femenino, de tal forma que tenga posibilidades rea-les en su colocación en cargos públicos,

c) Incluso la modificación de las listas nominales de los sujetos a ocupar esos cargos, con facultades del Tribunal para reacomo-dar, incluso de oficio, los nombres y lograr el efecto menciona-do en el inciso inmediato anterior, y

d) El reconocimiento de la legitimación activa tanto del partido político como del ciudadano, dando oportunidad a revisar las listas nominales de elección para que estas estén en condiciones de satisfacer la cuota de género.

33Presentación

Aunado a los esfuerzos jurisdiccionales, es necesario que los parti-dos políticos mismos modifiquen sus estatutos otorgando un sentido democrático en el aspecto de las cuotas, para que de este modo cum-plan su rol fundamental en la democracia de cada país.

Todo lo anterior es importante desde el punto de vista normativo-jurídico. No obstante, el objetivo es más amplio, al intentar alcanzar una igualdad de oportunidades apoyada por condiciones cultural y educativamente necesarias que esperamos alcanzar en futuro próxi-mo.

Mesa 6. La libertad de expresión

El moderador de esta ocasión fue el Magistrado Salvador Olimpo Nava Gomar, participaron los académicos Oscar Pérez (España), Ire-ne Spigno (Universidad de Siena-Italia) y Kenneth F. Greene (Univer-sidad de Texas en Austin-E.U.).

En esta mesa se analizaron diez casos resueltos entorno a la elec-ción 2012, en su estudio introductorio, el Magistrado Nava Gomar muestra como estos casos de libertad de expresión son relevantes en cualquier Estado Democrático, se trata de una libertad garantizada a nivel constitucional3.

Igualmente, puede verse de forma ejemplificativa en estas senten-cias como la Sala Superior potenció el derecho a la libertad de expre-sión de los actores políticos, respetando los límites establecidos por el propio constituyente permanente.

Para el doctor Oscar Pérez, la clasificación de mensajes propagan-dísticos en materia electoral podría efectuarse en términos de:

a) Positivo/Negativo. Sobre la calidad o falta de calidad sobre las ofertas electorales,

b) Personal/Político. Los mensajes sobre asuntos personales me-nos legítimos que sobre asuntos políticos, y

3 Salvador Olimpo Nava Gomar El derecho de acceso a la información en el Esta-do Mexicano. Apuntes de caso para su Constitucionalización. En López Ayllón, Sergio (Coord.), Democracia, Transparencia y Constitución: Propuestas para un debate necesario, México: UNAM.

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c) Civil/Incivil. Atendiendo al respeto que se tenga a la persona del contrincante.

Oscar Pérez considera el problema central de la libertad de expre-sión en las últimas decisiones, es decir, sobre los anuncios políticos negativos a través de los medios de comunicación y desde la teoría norteamericana.

Los anuncios negativos efectuados en campañas son explicados a través de dos teorías. La primera teoría se pronuncia en contra de los mismos en los siguientes términos:

a) Proporcionan superficialidad en la información sustantiva,

b) Provocan un cinismo cuyo efecto es la pérdida de credibilidad (efecto boomerang), y

c) Desmovilizan a los ciudadanos al desestimular su participa-ción.

La segunda teoría de los anuncios negativos en campañas sugiere tesis más favorables en su propagación:

a) Fomentan el debate sobre cuestiones particulares que puedan resultar de interés público,

b) La gente más desinformada aprovecha estos espacios de infor-mación más de lo que aprovecha los datos o hechos reales y noticiosos, y

c) Fomentan una movilización por el voto.

A continuación, Óscar Pérez analiza caso por caso el tratamiento de la libertad de expresión por parte del TEPJF:

1. Caso Ashley. Cuando una empresa privada propaga un anun-cio en donde invade la vida privada mezclándola con la vida pública de un candidato a cargo de elección popular;

2. Caso charolazo. El cual ofrecía a juicio del ponente una prue-ba ilegal consistente en una grabación personal sin el consen-timiento de quien hablaba en ella;

3. Caso Nueva Tarea. Donde se hace referencia quizás de modo peyorativo a la líder sindical del SNTE;

4. Caso Lozano. Este caso en realidad no era objeto de propa-ganda política, sino simplemente entrañaba una afirmación aceptable dentro del juego político;

35Presentación

5. Caso La verdad no divide. Que implicaba acusación indiscri-minada o una falacia de generalización que afectaba a todos los contendientes políticos;

6. Caso Díaz de Rivera. En cuyo estudio se discutió el uso hiper-bólico del lenguaje con la frase “El gobernador trae muertes a las mujeres”, pues esta frase es ambivalente y puede estar referido tanto a la atracción del electorado femenino como a las causas de feminicidios. No obstante, no es un uso ilícito del lenguaje;

7. Caso compromisos cumplidos. Donde se supone válido el cuestionamiento de los compromisos cumplidos siempre que se conceda derecho de réplica sobre el afectado;

8. Caso Peña. Donde se intenta acuñar —por la vinculación del ex-gobernador del Estado de México con otros ex-goberna-dores de Veracruz y Tamaulipas— delitos graves al entonces candidato a la presidencia de la República;

9. Caso Pisos Firmes. Cuando por una cifra aproximada y no ne-cesariamente real, se acusa a Josefina Vázquez Mota de hacer una publicidad engañosa de sus logros como ex —secretaria de gobierno en la Secretaría de Desarrollo Social (SEDESOL), y

10. Caso Plaza de las Tres Culturas. En donde se sacó de contexto el discurso de Andrés Manuel López Obrador de modo que se le hizo ver como un alentador de la violencia social cuando planteaba exactamente la vía pacífica.

Irene Spigno desarrolló su ponencia desde un enfoque de consti-tucionalismo comparado en vinculación con los derechos de crítica política en uso de la libertad de expresión, señalando la necesidad de ajustarse a los principios de ley sin perder la dimensión las palabras o expresiones ofensivas o denigratorias desatadas en un momento dado contra las personas (falacia ad hominen).

Su exposición está centrada en tres casos particulares que ponen en los bordes constitucionales la libertad de expresión consignada en el artículo 41 de la CPEUM en confrontación directa con el artículo 1º del mismo ordenamiento que propugna la dignidad humana.

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A. Caso Nueva Tarea. La ponente se pronuncia en contra del len-guaje innecesario y desproporcionado que no aporte aspectos propios de la contienda o propósito político.

B. Caso La verdad no divide. Examinando en concreto el voto particular de la Magistrada Alanís Figueroa quien considera como calumnia la atribución indirecta de la comisión de un delito.

C. Caso Peña. Donde igualmente se presentan extremos de vincu-lación delictiva.

Ante los problemas del uso del lenguaje como en los casos ante-riores, se plantea la necesidad de determinar cuáles son los criterios para determinar que una expresión es legítima o está más allá de lo aceptable.

Finalmente, para Irene Spingo, si bien la tarea del legislador es defender la Constitución y garantizar su respeto, la democracia exige un debate abierto aunque en condiciones de equilibrio.

Kenneth F. Greene centró su atención en un punto distinto de la libertad de expresión y presentó un estudio estadístico sobre la posibi-lidad de que el actual Presidente de la República haya ganado a través de la compra de votos.

Lo que el estudio pretende es —dentro de una muestra representa-tiva y bajo una metodología apropiada— demostrar que la diferencia de los 3.3 millones de votos entre el primer y el segundo lugar (alre-dedor del 10.8% del electorado) pudiera llegar a ser producto o no de una compra masiva de votos. Es decir, el análisis de este fenómeno ya no sólo como un hecho que es cierto, sino desde el punto de vista de la determinancia.

El “Estudio de Panel México 2012”, se desarrolló por el método de lista probable dentro de una muestra representativa y efectuada recurrentemente sobre el mismo público entrevistado a efecto de ob-tener un modelo de comportamiento del electorado así como de sus eventuales cambios de actitudes y preferencias.

En este aspecto se ofrece una clasificación de electores:

a) Quienes permanecen leales, pero aceptan el pago;

b) Quienes cambian el sentido del voto por el pago, y

c) Quienes estando indecisos cambian o se deciden por el pago.

37Presentación

Las conclusiones a que llega Kennet F. Greene, aunque ante todo con la claridad científica de que sus resultados pueden estar o bien subestimados o bien sobre estimados, es que probablemente el 2.5% del electorado fue comprado en la elección; lo que reduciría la di-ferencia al 1.7% entre el primer y el segundo lugar en esta elección presidencial 2012.

Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

I. LA INTEGRACIÓN DEL IFE

La problemática de la integración de órganos por el Parlamento

Piedad García-Escudero MárquezProfesora titular de Derecho Constitucional Universidad Complutense de Madrid-España

piedadga@pdi.ucm.es

Sumario: I. Introducción. II. La polémica sobre la integración del IFE. Sentencias del TEPJF. III. La problemática de la integración de órganos por el Parlamento y su control.

I. Introducción

Deseo agradecer al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Fe-deración la invitación que se me ha formulado para intervenir en el Seminario Internacional “El Proceso Electoral Federal 2012”. Debo advertir, no obstante, que el conocimiento de dicho proceso y de los problemas que en él se han suscitado siempre será superficial para una persona que no conoce en profundidad el ordenamiento jurídico y el sistema político de su país: me encuentro en desventaja, por tanto, y con la sensación de cometer una osadía al comentar pronunciamien-tos judiciales y situaciones planteadas en un país respecto del que no me siento extranjera, pero que no es en el que imparto enseñanzas y cuyo Derecho constitucional puedo conocer mejor.

Por eso, deben disculpar los errores de apreciación que pueda co-meter, que serán seguramente salvados por personas con mayor sol-vencia participantes en la misma Mesa de debate.

En todo caso, entiendo que la intervención de participantes de otros países en este Seminario Internacional pretende cumplir un do-ble objetivo: de una parte, aportar una mirada nueva a cuestiones internas, y de otra, ofrecer en lo que pueda ser útil la experiencia de otros ordenamientos, bien sea en cuanto a la legislación, la jurispru-dencia o la práctica política.

Atendiendo a esta consideración, he dividido mi exposición en dos partes: la primera está dedicada al análisis y comentario de las senten-cias de la Sala Superior que se me han indicado y a algunas cuestio-

42 Piedad García-Escudero Márquez

nes relevantes suscitadas en las mismas; y la segunda pretende relatar algunos aspectos de la problemática de la integración parlamentaria de órganos en España y los intentos de solución por vía legislativa de los impasses que con bastante frecuencia se producen por falta de consenso entre los grupos parlamentarios.

II. La polémica sobre la integración del IFE. Sentencias del TEPJF

1. Sentencias del TEPJF

Al inicio del proceso electoral federal mexicano de 2012, uno de los temas polémicos fue la integración del Instituto Federal Electoral, en la medida en que tres de las consejerías electorales no habían sido designadas por la Cámara de Diputados por no haber alcanzado el consenso necesario entre los grupos parlamentarios o por no haberse logrado la mayoría constitucionalmente requerida de dos tercios.

Distintas impugnaciones se presentaron ante la Sala Superior, que dieron lugar a sentencias cuya doctrina nos interesa recordar aquí y que podemos clasificar de la forma siguiente:

a) Impugnaciones presentadas por ciudadanos contra el Dictamen de la Comisión de Gobernación.

– SUP-JDC 1212/2010. Se impugna el Dictamen de la Comi-sión de Gobernación de la Cámara de Diputados por el que se propone a la Junta de Coordinación Política el listado de los candidatos a Consejeros Electorales del IFE, en el que el recurrente no estaba incluido.

La demanda es desechada de plano, al considerar la Sala que la vía intentada es improcedente por no estar prevista

“para cuestionar actos y resoluciones que se emitan durante el proce-dimiento de selección de ciudadanos para integrar las autoridades electo-rales federales, como es, precisamente, el Consejo General del Instituto Fe-deral Electoral, puesto que el poder revisor de la constitución, únicamente estableció la procedencia del medio de impugnación en tratándose de la integración de las autoridades electorales de los Estados de la República” (SUP-JDC 1212/2010).

43La problemática de la integración de órganos por el Parlamento

Se presentan dos votos particulares a la sentencia:

– Por el magistrado Manuel González Oropeza, quien consi-dera que debió llevarse a cabo una interpretación extensiva del precepto constitucional por tratarse de derechos prote-gidos, siendo procedente el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano aun cuando no se encuadre en alguno de los supuestos previstos por la ley.

– Por el magistrado Flavio Galván Rivera, manteniendo que el derecho público a integrar órganos de autoridad electoral está previsto como derecho político, que debe ser tutelado por los tribunales, constituyendo la declaración de impro-cedencia una denegación de justicia que atentaría contra el principio de igualdad (integración de órganos de entidades federativas respecto de entidades federales).

– SUP-JDC 14281/2011. Se impugna por un ciudadano el Dictamen de la Comisión de Gobernación de la Cámara de Diputados por el que se propone a la Junta de Coordinación Política el listado de los candidatos a Consejeros Electorales del IFE, en el que el recurrente no estaba incluido.

La demanda es desechada de plano, al considerar la Sala que no hay materia sobre la que pronunciarse, en la medida que el procedimiento cuya nulidad se solicita ha quedado sin efectos, por haber decidido la Cámara de Diputados dar por concluido ese ejercicio, precisando que será la Junta de Coordinación Política quien procederá a la integración de una lista de tres candidatos conforme a las propuestas que hagan los grupos parlamentarios.

b) Impugnaciones presentadas por ciudadanos contra la omisión

– SUP-JDC 10647/2011. Se impugna la omisión de nombra-miento de los tres Consejeros del IFE por distintos ciudada-nos.

Se sobresee el juicio por apreciarse la causal de improce-dencia de falta de interés jurídico, en la medida en que los enjuiciantes no expresan concepto de anulación que eviden-cie afectación a su esfera jurídica y que pudiera tener como efecto el resarcir o reparar sus derechos político-electorales. Esto equivale a una mera impugnación en beneficio de la ley,

44 Piedad García-Escudero Márquez

no prevista en la legislación electoral aplicable. La función estatal de organizar las elecciones está garantizada con la actual composición del Consejo del IFE. La estimación no garantizaría la restitución en el goce de un derecho cierto, real, actual y vigente.

Se presentan dos votos particulares a la sentencia:

– Por la magistrada María del Carmen Alanis Figueroa (cu-yo proyecto de ponencia había sido rechazado por la Sala), quien estima que los actores cuentan con interés jurídico y la vía procesal es procedente, debiendo haberse declarado fundada su pretensión, por considerar aplicable por ana-logía la doctrina de la Sala Superior sobre integración de los órganos administrativos locales electorales, debiendo haberse realizado una interpretación extensiva del derecho de sufragio, conforme a la reforma constitucional de 2011 que impone la interpretación de las normas relativas a los derechos humanos de conformidad con la Ley Fundamental y con los Tratados Internacionales de la materia, favorecien-do la protección más amplia. Es trascendente que, iniciado el proceso electoral federal, el Consejo General del IFE esté integrado por el número previsto de consejeros.

– Por el magistrado Flavio Galván Rivera, quien mantiene que la Sala debió seguir con su tendencia garantista de los derechos políticos y político-electorales, interpretando de manera extensiva y tuteladora los supuestos de procedibili-dad, siendo el acto omisivo incuestionablemente de natura-leza administrativa electoral y constituyendo la declaración de improcedencia una denegación de justicia que atentaría contra el principio de igualdad (integración de órganos de entidades federativas respecto de entidades federales). El magistrado no emite opinión en cuanto al fondo.

– SUP-JDC 10658/2011. Se impugna por D. Álvaro Uribe Ro-bles la falta de designación de Consejeros electorales.

La demanda se desecha de plano al actualizarse la causal de improcedencia relativa a falta de interés jurídico del actor, afirmando que “la falta de designación en las tres vacan-tes… sólo puede ser impugnada por aquellas personas que

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se encuentran en el listado correspondiente a esos diecisie-te aspirantes” (SUP-JDC 10658/2011). La Sala Superior no advierte que la omisión tenga una repercusión objetiva, cla-ra, directa y suficiente en su esfera jurídica respecto de sus derechos político-electorales, de modo que, de prosperar su pretensión, ésta se viera materializada en un beneficio o uti-lidad jurídica actual y real. Si se emitiera sentencia, ello no le garantizaría la restitución en el goce de un derecho cierto, real, actual y vigente.

Se presenta un voto particular a la sentencia por el magis-trado Flavio Galván Rivera, en el mismo sentido que el an-teriormente reseñado.

c) Impugnación presentada por un diputado contra la omisión

– SUP-JDC 12639/2011. El diputado federal Jaime Fernan-do Cárdenas Gracias impugna la omisión de la Cámara de Diputados, su Mesa Directiva, la Junta de Coordinación Po-lítica y los grupos parlamentarios, que no han presentado propuesta al Pleno para la elección de Consejeros electorales del IFE, tras la propuesta del 6 de octubre de 2011 que no alcanzó la mayoría cualificada requerida.

La Sala Superior admite la existencia de interés legítimo y, en cuanto al fondo, estima fundada la demanda y resuelve requerir a la Cámara de Diputados a que proceda a celebrar los actos propios y necesarios tendentes a la designación de los consejeros electorales del Consejo General del IFE en los términos del último considerando de la sentencia, informan-do del cumplimiento a la misma.

Se presentan dos votos particulares razonados concurrentes a la sentencia:

– Por la magistrada Mª del Carmen Alanis Figueroa, quien considera que el análisis del fondo de aquella coincide con el proyecto de sentencia que fue rechazado por la mayoría en la SUP-JDC-10647/2011, que aquí expone, compartiendo por tanto el sentido de la actual sentencia.

– Por el magistrado Flavio Galván Rivera, quien afirma que la legitimación del recurrente deriva de su carácter de re-presentante de la Nación que ejerce una acción impugnativa

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en defensa de la Nación y del interés público, lo que debió advertirse en aplicación de la suplencia de queja, pues si se considerara que el diputado viene en defensa de su interés particular se haría improcedente el medio de impugnación federal promovido, “pues el demandante estaría compare-ciendo a juicio con la pretensión de proteger sus derechos político-electorales, inmersos en un conflicto intra-orgánico de la Cámara de Diputados, lo cual excede la naturaleza del juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano y las atribuciones del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación”, conflicto relativo al De-recho Parlamentario con la consecuencia procesal de tener que desecharse de plano la demanda.

d) Impugnación presentada por ciudadanos contra la designación efectuada tras el requerimiento de la Sala Superior

– SUP-JDC 14808/2011. Se impugna por distintos ciudada-nos la designación por la Cámara de los Consejeros del IFE, sobre la base de que se hizo violando la Constitución y el COFIPE, pues no se realizó la gran consulta a la sociedad prescrita. Al darse por concluida la convocatoria de 2010, debía hacerse una nueva convocatoria para la gran consulta.

La demanda es desechada de plano, al actualizarse la causal de improcedencia de carencia de interés jurídico, no expre-sando los recurrentes concepto de anulación que evidencie afectación a su esfera jurídica y que pudiera tener como efecto el resarcir o reparar sus derechos político-electorales. Esto equivale a una mera impugnación en beneficio de la ley, no prevista en la legislación electoral aplicable. La Sala Superior no advierte que la omisión tenga una repercusión objetiva, clara, directa y suficiente en su esfera jurídica res-pecto de sus derechos político-electorales, de modo que, de prosperar su pretensión, esta se viera materializada en un beneficio o utilidad jurídica actual y real. Si se emitiera sen-tencia, ello no le garantizaría la restitución en el goce de un derecho cierto, real, actual y vigente.

Se presenta un voto particular a la sentencia por la magistra-da María del Carmen Alanis Figueroa, quien estima que los

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actores cuentan con interés jurídico y la vía procesal es pro-cedente, por considerar aplicable por analogía la doctrina de la Sala Superior sobre integración de los órganos adminis-trativos locales electorales, debiendo haberse realizado una interpretación extensiva del derecho de sufragio, partiendo de la reforma constitucional de 2011 que impone la inter-pretación de las normas relativas a los derechos humanos de conformidad con la Ley Fundamental y con los Tratados in-ternacionales de la materia, favoreciendo la protección más amplia. En cuanto al fondo, considera que el acto que les causaba perjuicio era el acuerdo por el que se declara con-cluido el proceso anterior, que no fue controvertido en este medio de impugnación.

2. Cuestiones planteadas en los pronunciamientos de la Sala Supe-rior

a) Actores ciudadanos

a.1. La integración de cargos ¿es un acto de naturaleza electoral que per-mita su tutela mediante el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano?

El informe circunstanciado de la Cámara de Diputados, autoridad responsable, transcrito en el voto particular de la Magistrada Ala-nis a la sentencia SUP-JDC-10647/2011, solicitaba que se desechara de plano la demanda por cuanto el acto impugnado (la omisión de nombramiento de consejeros del IFE) no vulnera derechos político-electorales de los actores. Se citan en apoyo de esta tesis las sentencias de la Sala Superior que consideran que no se afectan derechos político electorales de ciudadanos tratándose de la designación de funciona-rios electorales, puesto que no se realiza mediante voto emitido de manera popular y directa.

La magistrada Alanis, en el voto particular a la sentencia citada, mantiene que, en la medida que la reforma electoral de 1994 buscó ciudadanizar el IFE y que el artículo 41 de la Constitución establece que la organización de las elecciones es una función estatal que se realiza a través del IFE, en cuya integración participan el poder legis-

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lativo de la Unión, los partidos políticos nacionales y los ciudadanos en los términos que ordene la ley, en su opinión, la intervención de los ciudadanos no debe entenderse sólo en el sentido de que sean propuestos para integrar el Consejo General, sino de manera amplia en cuanto a la posibilidad jurídica y fáctica de poder seguir el proce-dimiento con sus distintas etapas de la correspondiente designación. Y ello sobre la base de que las democracias modernas descansan sobre la base de una ciudadanía participativa.

Para poder afirmar que los ciudadanos tienen legitimación en es-te tipo de proceso, la magistrada acude a una interpretación amplia del derecho de voto, sobre la base de la reforma constitucional de 2011, que afecta al artículo 1º de la Constitución federal imponiendo la interpretación de las normas relativas a los derechos humanos de conformidad con la Ley Fundamental de la Federación y con los Tra-tados Internacionales de la materia, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Siendo el juicio para la protección de los derechos político electorales del ciudadano el único medio de impugnación en materia electoral, sería la vía idónea para resarcir a los ciudadanos recurrentes en el goce de su derecho político electoral.

Comentario: A mi juicio, es correcta la postura de la Sala Supe-rior de considerar que la vía de protección de los derechos político-electorales del ciudadano no es la adecuada para impugnar la omisión en la integración del Consejo del IFE, por cuanto, como se señala en la SUP-JDC 10658/2011, aunque el artículo 1.2 de la Constitución mexicana reformado en 2011

“permitiría considerar, en principio, que la tutela de derechos huma-nos electorales, particularmente votar y ser votado, podría dar lugar a que se impugnen actos u omisiones atinentes a la designación de consejeros del IFE, tal situación debe limitarse a que el promovente tenga interés jurídico en la controversia. Esto es así porque de lo contrario se permitiría que cualquier persona, con independencia que resintiera o no una afec-tación a su esfera jurídica, con motivo de la integración de la autoridad, pudiera impugnar actos u omisiones atinentes a la designación” (SUP-JDC 10658/2011).

Al interés jurídico nos referiremos a continuación. Aquí conviene señalar también que la función de integración del Consejo del IFE es atribuida por la Constitución a la Cámara de Diputados de la Unión, y como veremos forma parte del ius in officium de sus diputados. De

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manera que la participación de los ciudadanos en esa integración, además de a través de la consulta popular prevista, se articula me-diante la elección de sus representantes (democracia representativa), siendo estos en su caso los afectados por las irregularidades que se produzcan en el proceso de designación.

Como afirma la Sala Superior en la sentencia 1212/2010 (según mantuvo en las anteriores 39/2008 y 426/2008), la designación se-ñalada no requiere de la expresión ciudadana en las urnas, aspec-to que podría darle la connotación de derecho político electoral, lo que permitiría acudir a la vía referida. No constituye derecho político electoral el de participar en los procesos de selección para integrar autoridades electorales.

a.2. ¿Puede ampliarse la jurisdicción del Tribunal Electoral Federal a su-puestos no previstos expresamente en la Constitución y la ley, apli-cando analógicamente a la integración del órgano electoral federal lo establecido para la integración de los órganos federativos?

El artículo 79.2 de la Ley General del Sistema de Medios de Im-pugnación contempla como supuesto de procedencia del juicio para la protección de los derechos político-electorales la impugnación de actos y resoluciones “por quien, teniendo interés jurídico, considere que indebidamente se afecta su derecho para integrar las autoridades electorales de las entidades federativas”.

La sentencia SUP-JDC-1212/2010 considera que la vía referida es improcedente en lo que se refiere al proceso de integración del Con-sejo Federal del IFE, por cuanto no está prevista su utilización para cuestionar actos y resoluciones en el proceso de integración de auto-ridades electorales federales.

En su voto particular a esta sentencia, el magistrado González Oropeza estima que debe hacerse una interpretación extensiva del derecho de acceso a la justicia, deduciendo de jurisprudencia anterior de la Sala Superior que el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano procede aun cuando no encuadre en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 80 de la Ley Ge-neral del Sistema de Medios de Impugnación, debiendo la demanda ser admitida a trámite.

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En el mismo sentido, el magistrado Flavio Galván Rivera, consi-dera que el artículo 79.2 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en materia electoral, referido a la violación del derecho público subjetivo de integrar un órgano de autoridad electoral en las entidades federativas, debe ser interpretado conforme a los métodos teleológico, sistemático y funcional, con relación a lo previsto en la Constitución (arts. 1, 16, 35, 41 y 99), entendiendo que el derecho a integrar órganos de autoridad electoral está previsto en el artículo 35 como un derecho político y como tal es un derecho subjetivo públi-co que debe ser tutelado por los tribunales previamente establecidos. Considerar que el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano es improcedente para controvertir actos re-lativos a la integración del Consejo General del IFE constituiría una denegación de justicia, que afectaría a la garantía constitucional de acceso efectivo a la justicia, además de atentar al principio de igual-dad, en cuanto provocaría una discriminación porque sólo permitiría la defensa de su derecho político a los ciudadanos que pretendan inte-grar un órgano de autoridad electoral local y no a los que pretendan reparar la vulneración de su derecho en el procedimiento de designa-ción de autoridad electoral federal.

Comentario: In claris non fit interpretatio: como sostiene con rotundidad la Sala Superior en su sentencia 1212/2010, no cabe la interpretación extensiva del artículo 79.2 porque la salvaguarda del derecho de acceso a la justicia no debe extenderse a supuestos que el legislador determinó dejar de contemplar al excluirlos de manera tácita, como ocurre en este caso. Si el legislador nacional

“ha normado expresamente una hipótesis de procedencia del juicio ciudadano tratándose de la conformación de las autoridades electorales, circunscribiéndolo a las autoridades electorales de las entidades federativas, entonces ampliarlo a la integración del Consejo General del IFE va más allá de lo determinado por la ley…, dado que únicamente es válido acudir a otro tipo de interpretación cuando en la disposición se advierte oscuridad o contradicción surgida de su lectura gramatical, o bien, en aquellos casos que existan diversas posibilidades de interpretación derivado de las palabras empleadas en la construcción de la norma” (SUP-JDC-1212/2010).

Dicho de otra manera, lo que la norma ha excluido de su régimen no puede ser incluido en contra de su tenor literal mediante una inter-pretación extensiva.

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a.3. ¿Pueden los ciudadanos alegar interés directo o interés legítimo res-pecto del proceso de integración del CG del IFE por la Cámara de Diputados o de su omisión?

Las sentencias SUP-JDC 10647 y 10658/2011, en recurso contra la omisión de designación por la Cámara, aprecian la causal de im-procedencia relativa a falta de interés jurídico del actor, afirmando en la segunda que “la falta de designación de las tres vacantes…sólo puede ser impugnada por aquellas personas que se encuentran en el listado correspondiente a esos diecisiete aspirantes”.

Los votos particulares presentados a estas sentencias opinan que los actores cuentan con interés jurídico. El magistrado Flavio Galván, en su voto a la primera de las sentencias referidas, afirma que, desde el momento en que los enjuiciantes manifiestan que se vulnera su de-recho político-electoral de votar y ser votado,

“resulta evidente que tienen interés jurídico para promover el juicio al rubro indicado, sólo para tener por satisfecho el requisito de procedibilidad correspondiente, máxime si se considera que la determinación sobre el interés jurídico de los demandantes, en este caso particular, está vinculado con el fondo de la controversia planteada, por lo cual se debe llevar a cabo el análisis correspondiente en un estudio del fondo de la litis planteada, con indepen-dencia de que asista o no la razón a los demandantes”. (Voto particular del Magistrado Flavio Galván Rivera a la sentencia SUP-JDC-10647/2011).

En un impecable razonamiento jurídico, la Sala Superior parte de que los actores no expresan la afectación a la esfera jurídica de los actores por el hecho impugnado, que pudiera tener como efecto el re-sarcir o reparar sus derechos político-electorales. La afirmación dog-mática de que se violan sus derechos al no estar integrado el órgano electoral conforme a la ley, ya que no tienen la seguridad jurídica de que el proceso de las elecciones federales será organizado respetando las bases constitucionales, equivale a una mera impugnación en bene-ficio de la ley, no prevista en la legislación electoral aplicable. La Sala Superior no advierte que la omisión tenga una repercusión objetiva, clara, directa y suficiente en la esfera jurídica de los actores respecto de sus derechos político-electorales, de modo que, de prosperar su pretensión, ésta se viera materializada en un beneficio o utilidad jurí-dica actual y real. Si se emitiera sentencia, ello no les garantizaría la restitución en el goce de un derecho cierto, real, actual y vigente.

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Comentario: Este último punto es el esencial, que actúa como pie-dra de toque para verificar si nos encontramos ante un interés legíti-mo que justifique la legitimación para impugnar.

Si de algo puede servir un ejemplo del ordenamiento español y su interpretación, recordaré que el artículo 162.1 de la Constitución española de 1978 reconoce legitimación para interponer el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional en defensa de los derechos fundamentales a toda persona natural o jurídica que invoque un in-terés legítimo, así como al Defensor del Pueblo y al Ministerio Fiscal.

La exigencia de este interés legítimo excluye la acción popular, a diferencia del sistema de acción pública establecido por la Constitu-ción de 1931, lo que reconoció tempranamente el Tribunal Constitu-cional: “sin que la Constitución… y la LOTC…hayan introducido la fórmula de la acción pública o acción popular en las que la defensa que se actúa es la de la ley (ATC 399/1982, STC214/1991)”.

No obstante la no admisión de la acción popular, la fórmula “in-terés legítimo” ha sido interpretada de forma amplia y flexible por el Tribunal, entendiéndola más amplia que la de “interés directo” de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “y, más aún, que el concepto de derecho subjetivo” (ATC13/1989).

Para el Tribunal Constitucional, el interés legítimo resulta identi-ficable con cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la repa-ración pretendida (ATC61/1983, SSTTCC 97/1991 y 62/2000, entre otras), siempre que el recurrente, con respecto al derecho fundamental violado, se encuentre en una determinada situación jurídico-material identificable, no con un interés genérico en la preservación de dere-chos, sino con un interés en sentido propio, cualificado y específico, que debe ser valorado en atención al derecho fundamental que en cada caso se trate (SSTC 201/1987, 52/1998, entre otras)1.

Como puede verse, la interpretación de la Sala Superior y la del Tribunal Constitucional español coinciden en el sentido de que no basta con un interés genérico, sino que es necesaria una relación espe-cífica para considerar que el interés legítimo existe.

1 Puede verse recogida más ampliamente la jurisprudencia del Tribunal Constitu-cional en Barceló Serramalera, Mercé (2001, 740-2).

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b) Actor diputado

b.1. ¿Tiene interés legítimo un diputado para impugnar la omisión por la Cámara de Diputados?

La sentencia SUP-JDC12639/2011 presenta la mayor importancia, porque, por decirlo de alguna manera, desbloquea el conflicto. Pro-movido juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano por un diputado, la Sala aprecia en este caso interés legítimo (no se requiere ya interés jurídico, a partir de la reforma constitucional de 2011), por cuanto quien lo plantea revela una di-mensión mayor al interés simple, porque el legislador promovente “tiene la facultad para ejercer la acción en nombre de la colectividad que representa, de acuerdo con la representación popular que le asiste en términos del artículo 51 de la Constitución Federal”.

“Al tratarse de un diputado federal, el ejercicio de su acción involucra, por razón de la representatividad popular que le asiste, la interpelación legítima a favor de un ente colectivo indeterminado, en la especie, la so-ciedad que representa en función de su cargo, dado que la integración óptima del CG del IFE representa un acto de la mayor trascendencia en materia electoral, en el cual el accionante tiene intervención, en función del procedimiento de designación fijado en la Constitución Federal, que está conferido a la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión que él integra” (SUP-JDC-12639/2011).

Es interesante señalar que, en su voto particular, el magistrado Flavio Galván Rivera reconoce legitimación procesal al diputado, en suplencia de la queja expresada en forma deficiente, en su carácter de representante de la Nación que ejerce una acción impugnativa en defensa de la Nación y del interés público, por ser representante del pueblo. En cambio, esta legitimación debería serle negada y sería im-procedente el medio de impugnación federal promovido, si se conside-rara que el diputado viene en defensa de su interés particular, porque aduce violación a su derecho a ser votado, en su vertiente de ejercicio de cargo (alegación, que —como veremos en el epígrafe siguiente— es la acogida por la Sala en cuanto al fondo), porque “el demandante estaría compareciendo a juicio con la pretensión de proteger sus dere-chos político-electorales, inmersos en un conflicto intra-orgánico de la Cámara de Diputados, lo cual excede la naturaleza jurídica del juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano

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y las atribuciones del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Fe-deración”.

Comentario: Es de sumo interés el debate que este voto particular sus-cita. Lo que la Sala admite como relación suficiente para admitir a trámi-te el recurso, que luego le permite otorgar la pretensión sobre la base del argumento del ius in officium del diputado, es precisamente lo rechazado por el voto particular, por entender que excede del ámbito del medio de impugnación, al tratarse de un conflicto planteado intracámara entre ella y el diputado, sobre el que el Tribunal Electoral no tiene jurisdicción.

Creo que esta cuestión guarda relación con la problemática del control de la integración de órganos por el Parlamento. Conceptos como separación de poderes o autonomía parlamentaria deben ser aquí recordados para abordar con cuidado las relaciones entre los distintos poderes.

Dejando el comentario sobre el ius in officium para el epígrafe siguiente y el que acaba de ocuparme para el último apartado, en este punto cabe destacar la correcta exposición de la doctrina del interés legítimo por la Sala Superior para reconocer legitimación al diputado en la defensa de un interés que afecta a una colectividad.

b.2. El ius in officium como derecho electoral vulnerado

El diputado recurrente en el juicio que nos ocupa alegaba la vio-lación de su derecho a ser votado (derecho de sufragio pasivo), que incluye el derecho a ocupar y desempeñar el cargo, citando a un autor español, en concreto consistiendo la violación en la imposibilidad real y jurídica de poder votar en el Pleno de la Cámara de Diputados la propuesta de nombres que los Grupos parlamentarios deben realizar, a fin de participar en la integración del IFE. Se impide así también la participación directa en los asuntos públicos porque es función inhe-rente del cargo de diputado federal la posibilidad de votar las deci-siones del poder legislativo. La violación requiere de la intervención jurisdiccional para lograr la reparación de esa omisión “a efecto de obligar a las autoridades responsables para que presenten la propues-ta de los Consejeros Electorales” (SUP-JDC-12639/2011).

En la sentencia SUP-JDC 12639/2011, la Sala Superior considera fundados y suficientes los agravios 2 y 4 (violación de lo dispuesto en

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el artículo 51 de la Constitución Política y el derecho de participación directa en los asuntos públicos y del principio de legalidad contempla-do en los artículos 14 y 16 de la Constitución), considerando que los actos de cuya omisión se duele el diputado federal son de naturaleza administrativa electoral.

Para declarar fundada la pretensión ha sido esencial la doctrina del ius in officium invocada por el diputado, que pasamos a exponer tal como ha sido construida por el Tribunal Constitucional español en su interpretación del derecho de sufragio pasivo (derecho a ser elegi-do en condiciones de igualdad) reconocido por el artículo 23.2 de la Constitución española, en supuestos en que los legisladores recurrían en amparo frente a actos de los órganos de las Cámaras.

Previamente, ha de tenerse en cuenta la íntima conexión reconoci-da por la jurisprudencia constitucional española entre los dos aparta-dos del artículo 23 (derechos de sufragio activo y pasivo, a elegir y ser elegido), de forma que “los representantes dan efectividad al derecho de los ciudadanos a participar” (STC 5/1983, FJ 4), y que en conse-cuencia defender el ejercicio de sus funciones por los representantes parlamentarios “comporta defender también el derecho mismo a par-ticipar a través de la institución de la representación en los asuntos públicos” (STC 161/1988, FJ 6).

Aunque el Tribunal Constitucional conecta los dos derechos reco-gidos en el artículo 23 de la Constitución, señalando que se presupo-nen mutuamente y pueden ser considerados como modalidades o ver-tientes del mismo principio de representación política (STC 71/1989, FJ 3), reconoce que son susceptibles de tratamiento autónomo, y así ha desarrollado en torno al derecho de acceso a los cargos públicos proclamado en el apartado 2, además del derecho a permanecer en el cargo, su doctrina sobre el ius in officium del parlamentario.

De forma muy esquemática2, como resume el Tribunal Constitu-cional en la sentencia 39/2008, FJ 5 —tomando como base la senten-cia 141/2007—, «el artículo 23.2 CE, además del derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos incorpo-ra, como “garantía añadida”, el derecho de los parlamentarios y de

2 Puede verse un resumen de la evolución jurisprudencial en la interpretación del artículo 23.2, por todos, en Arruego Rodríguez (2005, 193 y ss.).

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los grupos en que se integran a ejercer sus funciones en condiciones de igualdad y dentro de la legalidad parlamentaria». Se caracteriza así el «ius in officium tutelado por el artículo 23.2 CE como un derecho de configuración legal, en el sentido de que “compete a los Reglamentos parlamentarios fijar y ordenar los derechos y atribuciones que a los parlamentarios corresponden” (STC 141/2007, de 18 de junio, FJ 3)».

«El correlato lógico de esta función configuradora que desempeñan los Reglamentos parlamentarios radica en que una vez creados los dere-chos y facultades de los parlamentarios, se integran en su status represen-tativo; de modo que, conforme a la doctrina de este Tribunal, “la Cons-titución veta la privación o perturbación al representante político de la práctica de su cargo, introduciendo obstáculos que puedan colocar a unos representantes en condiciones de inferioridad respecto de otros (SSTC 10/1983; 32/1985, de 6 de marzo, FJ 3; 227/2004, de 29 de noviembre, FJ 2)” (STC 141/2007, de 18 de junio, FJ 5). Lo dicho no conlleva, por otra parte, que cualquier infracción del estatuto del parlamentario en la Cámara represente por sí sola una lesión del derecho fundamental toda vez que únicamente poseen relevancia constitucional aquellos derechos o facultades que pertenezcan al núcleo de la función representativa parla-mentaria, respecto de los cuales cabría apreciar vulneración del artículo 23.2 CE “si los propios órganos de las Asambleas impiden o coartan ile-gítimamente su práctica o adoptan decisiones jurídicamente reprobables que contraríen la naturaleza de la representación o la igualdad de los representantes (SSTC 38/1999, de 22 de marzo, FJ 2; 107/2001, de 23 de abril, FJ 3; 203/2001, de 15 de octubre, FJ 2, y ATC 118/1999, de 10 de mayo)” (STC 141/2007, FJ 3)».

Entre las facultades de los parlamentarios que el Alto Tribunal ha declarado forman parte del citado núcleo de la función representativa parlamentaria, podemos destacar, en materia legislativa3, el derecho a la iniciativa legislativa mediante la presentación de proposiciones de ley (sentencias 124/1995, 38/1999 FJ 3, 242/2006 FJ 5), el derecho

3 Otras facultades que también forman parte de dicho núcleo son las de constituir grupo parlamentario (STC 141/2007, FJ 4), presentar solicitudes de información (161/1988 FJ 7 y) y solicitudes de comparecencia (177/2002 FJ 5, 208/2003 FJ 5, 90/2005 FJ 3, 74/2009 FJ 4, 190/2009 FJ 3, 33/2010 FJ 5), así como diversos instrumentos de control (preguntas, 107/2001 FJ 4, 74/2009 FJ 3, 33/2010 FJ4, 44/2010 FJ 4; interpelaciones, 225/1992; mociones o proposiciones no de ley, 40/2003 FJ 3, 78/2006 FJ 3, 44/2010 FJ 5), mientras que no integran el mismo los derechos económicos de los parlamentarios (96/1988 FJ 3, 141/2007 FJ 4). Puede verse sobre esta cuestión García-Escudero (2011, 214-6).

57La problemática de la integración de órganos por el Parlamento

a presentar enmiendas (ATC118/1999: “pues la participación en el ejercicio de la función legislativa y el desempeño de los derechos y facultades que la acompañan constituyen una manifestación consti-tucionalmente relevante del ius in officium del representante [STC 38/1990, fundamento jurídico 3.º a)]”) y el derecho al voto de los parlamentarios, como forma más habitual de participar en las tareas de las Cámaras (STC 361/2006, FJ3). De la posibilidad de intervenir en los debates parlamentarios, dice la sentencia 141/2007, FJ 4, que no cabe duda de que está directamente relacionada con el núcleo de la función representativa, como instrumento de deliberación, expresión de las propias posturas y control del Gobierno, aunque se trata de un ámbito en el que cobra especial relevancia la autonomía parlamen-taria, de forma que en esta materia la jurisdicción del Alto Tribunal sólo puede extenderse de manera excepcional y de conformidad con el principio de mínima intervención, para la estricta garantía de los derechos fundamentales de los parlamentarios.

Una última cuestión que puede resultar de interés es la relativa al reconocimiento de la representación que ostentan los grupos parla-mentarios, siendo doctrina consolidada que los grupos parlamenta-rios ostentan una representación institucional de los miembros que los integran que les otorga capacidad procesal ante el Tribunal Constitu-cional para defender las eventuales vulneraciones de los derechos fun-damentales de dichos miembros que tengan relación con el ejercicio de su cargo representativo, aunque —continúa la sentencia 74/2009, FJ 2— resulta indudable que el reconocimiento de esta representación en ningún caso puede privar de legitimación a los propios diputa-dos que, individualmente, son los titulares del derecho fundamental del artículo 23.2 de la Constitución, derecho que también se vulnera cuando se restringen de manera ilegitima las facultades reglamenta-rias reconocidas al grupo parlamentario en el que se integran.

b.3. Efectos de la sentencia de la Sala Superior

En la sentencia SUP-JDC-12639/2011, la Sala Superior resuelve requerir “a la Sexagésima Primera Legislatura de la Cámara de Dipu-tados, proceda a celebrar los actos propios y necesarios tendentes a la designación de los consejeros electorales del Consejo General del Instituto Federal Electoral en los términos precisados en el último

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considerando” de la ejecutoria, informando a la Sala Superior respec-to al cumplimiento que se diera a la misma.

Como es sabido, la Sentencia se dictó el 30 de noviembre de 2011, y el 15 de diciembre del mismo año la Cámara de diputados designó a los ciudadanos que integrarían las vacantes de Consejeros electorales, esto es, dio cumplimiento a la Sentencia.

Puede verse que el cumplimiento fue pronto y eficaz, lo prime-ro porque transcurrieron apenas quince días desde que se dictara la sentencia, y lo segundo porque se alcanzó la mayoría constitucional-mente exigida, lo que no había sido posible respecto de la propuesta presentada con anterioridad por la Junta de Coordinación Política el 6 de octubre de 2011.

Ahora bien, ¿qué hubiera ocurrido en el supuesto de que la Cá-mara no hubiera incluido el asunto en su orden del día, que hubieran abortado todos los intentos de alcanzar un consenso entre los grupos parlamentarios o que en la propia votación no se hubiera alcanzado la mayoría requerida, como ocurrió en la anterior? ¿Qué medios ten-dría a su disposición la Sala Superior para ejecutarla? ¿Podría acaso suplir la voluntad de la Cámara expresada mediante votación por una determinada mayoría?

Es evidente que la respuesta a la última pregunta debe ser negativa, y la anterior la dejo planteada para que la respondan los conocedores del ordenamiento electoral mexicano, teniendo siempre presentes los conceptos de autonomía parlamentaria y separación de poderes. En cualquier caso, las cuestiones planteadas parecen conducirnos a la segunda parte de esta ponencia, relativa a la problemática de la inte-gración de órganos por el Parlamento y su control.

III. La problemática de la integración de órganos por el Parlamento y su control

1. Justificación de la función parlamentaria de integración de órga-nos

Cuando la Constitución o la ley atribuyen a una Cámara parla-mentaria la designación de autoridades o de miembros de órganos colegiados, tal atribución suele responder a una doble justificación,

59La problemática de la integración de órganos por el Parlamento

consistente en dotar al titular o miembro designado de legitimación e independencia4, cualidades a su vez íntimamente relacionadas.

En efecto, la designación parlamentaria dota de legitimidad demo-crática al órgano designado, que lo es mediante una elección indirecta o de segundo grado, siendo el Parlamento el órgano representativo del pueblo elegido en una elección directa5.

Pero también se suele pretender dotar de independencia a los miembros y al propio órgano designado, en particular con respecto al poder ejecutivo, que podría pretender nombrar a personas afines e influir posteriormente en sus actuaciones. En los últimos tiempos han proliferado las llamadas Administraciones independientes, altos órganos de control de determinados sectores (mercado de valores, co-municaciones, radiotelevisión pública, por razones obvias también los órganos supremos de la Administración electoral) en la designación de cuyos miembros participan de alguna forma6 las Cámaras precisa-mente para dotarles de ese carácter.

Al exigir mayorías cualificadas o agravadas, se trata de evitar que el partido político que en un momento dado cuenta con la mayoría en el Parlamento pueda reservarse el nombramiento de todos los cargos, siendo necesario para alcanzar aquella la negociación entre distintos grupos parlamentarios y el acuerdo sobre una composición plural del órgano a elegir. Las mayorías agravadas pretenden, por tanto, la pro-tección y participación de las minorías.

4 Pauner Chulvi (2010, 57-8) considera que la designación parlamentaria de car-gos institucionales cumple una triple función de legitimación, de control y de orientación política.

5 Pauner Chulvi (2003, 28-9) recuerda, no obstante, que los cargos designados son de naturaleza no representativa, porque su origen sólo remotamente se halla en el sufragio ciudadano y sus titulares no son representantes de nadie, ni siquiera de quienes les eligieron, quedando fuera del denominado circuito democrático.

6 La Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado establece la comparecencia ante la Comisión correspondiente del Con-greso de los Diputados de España previa al nombramiento por el Gobierno del Presidente del Consejo de Estado o de los máximos responsables de los organis-mos reguladores o de supervisión, entre otros cargos.

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2. La problemática en la integración parlamentaria de órganos

La consecuencia inmediata de la atribución a las Cámaras de la designación de titulares de cargos o miembros de órganos colegiados es la politización de estos nombramientos. Las Cámaras son órganos políticos, sus decisiones son decisiones políticas y sus actores, parla-mentarios y partidos políticos, se mueven por criterios de esta natu-raleza. Ello da lugar a que los mecanismos de integración de órganos previstos constitucional o legalmente no siempre funcionen correcta-mente, produciéndose desviaciones y bloqueos.

a) Mayorías cualificadas: del consenso a las cuotas

El caso español es particularmente ejemplificativo de uno de los problemas que plantea la pretensión de dotar de la mayor legitimidad posible a determinados órganos por la vía del amplio consenso en su designación parlamentaria7. Circunscribiendo nuestro examen al texto constitucional, la Constitución de 1978 atribuye a cada Cáma-ra de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados y Senado, la propuesta al Rey de nombramiento, por mayoría de tres quintos, de cuatro miembros del Tribunal Constitucional (art. 159.1) y cuatro del Consejo General del Poder Judicial. Por su respectiva ley orgánica reguladora, se establece la misma mayoría para el nombramiento del Defensor del Pueblo y de los miembros del Tribunal de Cuentas. El consenso requerido es aun mayor —dos tercios— para la integración del Consejo de Administración de la Corporación RTVE, órgano di-

7 Sobre la exigencia de mayorías cualificadas para la adopción de acuerdos por determinados órganos, dice la STC 149/1993 que tienen por finalidad “garanti-zar el pluralismo político en tanto que valor superior del ordenamiento jurídico (1.1 CE) y estimular el más amplio consenso entre los elegidos por las distintas fuerzas parlamentarias en la adopción de ciertas decisiones”. El Tribunal entien-de que no cabe aducir que la exigencia de mayorías excesivas pudiera bloquear el funcionamiento del órgano, porque “la finalidad de la mayoría cualificada, legalmente dispuesta, no puede ser otra que abocar a los miembros del Consejo a la razonable búsqueda del consenso, frente a la lógica de la simple mayoría, en la adopción de unos acuerdos, dado el carácter o naturaleza de estos”.

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rectivo de la televisión pública, lo que ha sido recientemente modifi-cado para solucionar situaciones de bloqueo8.

La primera desviación respecto de las previsiones normativas de mayoría cualificada en la designación se produjo cuando los dos par-tidos políticos mayoritarios, en lugar de pretender alcanzar un con-senso amplio sobre todos los candidatos, llegaron a acuerdos para distribuirse el número de cargos a cubrir, básicamente en función de su respectiva importancia numérica, lo que se conoce como sistema de cuotas9, que en ocasiones ha conducido incluso a acumular reno-vaciones de distintos órganos en una misma negociación10. La prác-tica de las cuotas existe también en otros países, como Portugal o Alemania, pero en España ha tenido efectos bastante perversos en cuanto a la politización de unos candidatos que se pretendía fueran independientes e incontestados, elegidos por sus méritos personales y profesionales11.

8 Otro ejemplo de órgano cuyos miembros eran designados por las Cámaras hasta la reforma operada por la Ley Orgánica 4/2007, del 12 de abril, era el Consejo de Coordinación Universitaria, conforme a la Ley Orgánica 6/2001, del 21 de diciembre, de Universidades.

9 Como señala Espín (2001, 297), son inconvenientes de este sistema de cuotas que, al trascender a la opinión pública las propuestas de cada partido, los can-didatos pueden quedar “marcados” políticamente para los ciudadanos, en me-noscabo de la credibilidad de su independencia; y, en segundo lugar, la exclusión de los grupos minoritarios de la propuesta de candidatos (salvo voluntad de otorgarles magnánimamente algún puesto, añadimos nosotros), al no ser nece-sarios sus votos para alcanzar la mayoría requerida. Espín, no obstante (298), partiendo del juicio positivo de que el Parlamento designe a los magistrados del Tribunal Constitucional, considera razonable que el peso de la propuesta recaiga en aproximada proporción sobre los grupos parlamentarios de mayor presencia en la Cámara, sin perjuicio de que cuanto mayor sea el consenso entre los grupos parlamentarios mejor para una propuesta de tanto relieve como la de los com-ponentes del Tribunal Constitucional.

10 Con la consecuencia de que se difuminan las características propias de cada una de estas instituciones, según Pauner (2003, 184).

11 La despreocupación de los partidos mayoritarios por la búsqueda del consenso, dice Rubio LLorente (1993, 445), se ha convertido después en la despreocupa-ción por la proporcionalidad, quedando la presencia de personas con simpa-tías políticas diversas entregada en cierto modo al azar al depender de cuál sea el partido dominante en el momento de cada renovación trienal [del Tribunal Constitucional].

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El Tribunal Constitucional, en su sentencia 108/1986 (FJ 13), en cuanto a la modificación introducida por la Ley 6/1985 en el sistema de elección de los miembros de extracción judicial del Consejo General del Poder Judicial, atribuyéndola a las Cortes, pronunciaba unas palabras proféticas sobre el sistema de cuotas, aunque para rechazar la probabi-lidad de que imperara, y en todo caso, de que el riesgo fuera suficiente para declarar la inconstitucionalidad del precepto controvertido:

Ciertamente, se corre el riesgo de frustrar la finalidad señalada de la Norma constitucional si las Cámaras, a la hora de efectuar sus propues-tas, olvidan el objetivo perseguido y, actuando con criterios admisibles en otros terrenos, pero no en éste, atienden sólo a la división de fuerzas existente en su propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporción a la fuerza parlamentaria de éstos. La lógica del Estado de partidos empuja a actuaciones de este género, pero esa misma lógica obliga a mantener al margen de la lucha de partidos cier-tos ámbitos de poder y entre ellos, y señaladamente, el Poder Judicial. La existencia y aun la probabilidad de ese riesgo, creado por un precepto que hace posible, aunque no necesaria, una actuación contraria al espíritu de la Norma constitucional, parece aconsejar su sustitución, pero no es fun-damento bastante para declarar su invalidez, ya que es doctrina constante de este Tribunal que la validez de la ley ha de ser preservada cuando su texto no impide una interpretación adecuada a la Constitución (Sentencia 108/1986 (FJ 13).

b) La falta de consenso: bloqueos institucionales. Intentos de solución legislativa

El segundo problema que plantea la exigencia de mayorías agra-vadas para la designación parlamentaria de órganos es que aquéllas no se alcancen, por falta de consenso entre los partidos políticos re-presentados en las Cámaras designantes (con la consiguiente facultad de veto que supone que algún grupo cuyos votos son necesarios para la mayoría se oponga a algún nombramiento concreto), y en conse-cuencia se produzca un retraso en la renovación de dichos órganos, lo que en España ha ocurrido y ocurre de forma cada vez más acusada, lo que origina perturbaciones en su funcionamiento12. Retrasos de casi un año en la tercera designación del Tribunal de Cuentas (2000-

12 Dimisiones o fallecimientos que no se cubren agravan el problema que el retraso plantea. En algún caso, la disminución del número de miembros ha colocado a

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2001), de casi dos años en la integración del Consejo General del Po-der Judicial que debía tener lugar en 2006, de tres años en la designa-ción por el Senado de cuatro magistrados del Tribunal Constitucional que debió tener lugar en 2007 o de cuatro años en la elección por el Congreso de los Diputados de un magistrado fallecido, que finalmen-te tuvo lugar en julio de 201213.

Frente a estas situaciones, el legislador ha intentado encontrar so-luciones que eviten llegar al bloqueo institucional. Vamos a ver algu-nos ejemplos de su introducción en España o en derecho comparado, dedicando atención después al peculiar sistema de integración parla-mentaria de la Junta Electoral Central, que también prevé un procedi-miento supletorio para evitar el bloqueo.

b.1. La prorogatio

El artículo 17.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece que los magistrados del TC continuarán en el ejercicio de sus funciones hasta que hayan tomado posesión quienes hubieren de sucederles. Se consagra así la figura de la prorogatio de los magistra-dos que han concluido su mandato hasta su sustitución, a efectos de dotar de la debida continuidad a la actuación del Alto Tribunal14.

Esta previsión legal (contenida también respecto de los miembros del Consejo General del Poder Judicial en el artículo 115.2 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial) no ha sido suficiente para obtener que el Tribunal estuviera siempre integrado por el número total de sus miembros, pues no soluciona, por ejemplo, el problema del fallecimien-to (la renuncia debe ser aceptada por el Presidente del Tribunal, quien recientemente ha rechazado la de tres Magistrados que la formulaban como protesta al retraso en su renovación), y de hecho la renovación por el Congreso de un Magistrado fallecido el 20 de mayo de 2008 no ha tenido lugar hasta el 17 de julio de 2012 junto con los otros tres miembros cuyo mandato concluía el 8 de noviembre de 2010.

algún órgano al borde de no poder lograr los quorums necesarios para adoptar acuerdos (CGPJ).

13 Puede verse la relación de algunos de estos ejemplos en Santaolalla (2010, 26).14 Prorogatio que la reforma de la LOTC operada por la LO 6/2007 extiende a los

cargos de Presidente y Vicepresidente (art. 16.3).

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Sin estar expresamente prevista en la LOTC, como consecuencia del precepto citado la práctica ha instaurado que el cómputo del man-dato de los magistrados elegidos “con retraso” se realizara desde el día de su nombramiento, para no disminuir el término constitucional de nueve años. Sin embargo, el retraso en la renovación a realizar por el Senado desde diciembre de 2007 hasta el 1 de diciembre de 2010, que llegaba a coincidir con la fecha en que debía ser elegido el tercio correspondiente al Congreso de los diputados tres años después, ha movido a modificar por Ley Orgánica 8/2010 el artículo 16.5 LOTC para disponer que “Si hubiese retraso en la renovación por tercios de los Magistrados, a los nuevos que fuesen designados se les restará del mandato el tiempo de retraso en la renovación”.

Los largos retrasos acaecidos imposibilitaban cumplir a la vez con los dos mandatos constitucionales: mandato de nueve años y renova-ción por tercios cada tres. Si en un primer momento la práctica optó por asegurar el primero, la modificación legislativa se ha inclinado por el segundo15.

b.2. El cese automático al terminar el mandato: la exclusión de proroga-tio

El modelo italiano de elección de miembros de la Corte Constitu-cional excluye la prorogatio, produciéndose el cese del magistrado al finalizar su mandato. La aplicación de este modelo es más adecuada a

15 La doctrina no es unánime en relación con la generalización de la prorogatio en la designación de órganos constitucionales. Es conocida la crítica de Santamaría Pastor: sobre la base de que esta institución se compadece difícilmente con los principios de temporalidad en el poder y de independencia, entiende (2008, 17) que admitirla con carácter general sin condicionarla a la concurrencia de requi-sito material alguno, sin límite temporal o sin previsión de sistemas alternativos de renovación es difícilmente compatible con el texto constitucional. Santamaría (20-4) destaca cuatro efectos perversos que tiene un juego sistemático del meca-nismo de la prorogatio: tiende a retroalimentarse aceleradamente, permitiendo a los partidos enrocarse en su objetivo de nombrar personas afines; es un factor de deslegitimación del órgano prorrogado y sus decisiones; la sensación de interini-dad inherente a la prórroga genera disfunciones en el funcionamiento del órgano y es un incentivo a la inactividad de sus miembros; la aplicación analógica de la figura del Gobierno en funciones es una incitación legal a la inactividad de los órganos constitucionales en situación de prórroga.

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aquellos órganos en que la designación de miembros se hace uno por uno16, y no por bloques o por tercios, cuyo cese automático puede redundar negativamente en el funcionamiento del órgano, si no se provee a la inmediata sustitución.

b.3. La reducción de la mayoría requerida en caso de bloqueo

Algunos autores se han pronunciado en España por la posible so-lución de un bloqueo institucional mediante la reducción de la ma-yoría requerida a mayoría absoluta o incluso simple. Así, Santaolalla (2010, 30-4), aun reconociendo el riesgo de abuso de la mayoría, pero confiando en un sentido de responsabilidad del partido gobernante.

Esta solución ha sido adoptada para la renovación de los miem-bros del Consejo de Administración de la Corporación RTVE por el Real Decreto-Ley 15/2012, que modifica la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal, en el sentido de prever un sistema supletorio de mayoría absoluta para el caso de que no se obtenga la mayoría requerida de dos tercios en la elección parlamentaria de los miembros de la Corporación o su Presidente:

Artículo 11.3 “Si transcurridas veinticuatro horas desde la primera votación en cada Cámara, no se alcanzare la mayoría de dos tercios, am-bas Cámaras elegirán por mayoría absoluta a los miembros del Consejo de Administración de la Corporación RTVE en los términos del apartado 1 de este artículo”.

4. El Congreso de los Diputados designará, de entre los nueve conseje-ros electos, al que desempeñará el cargo de Presidente de la Corporación RTVE y del Consejo. Tal designación requerirá una mayoría de dos ter-cios de la Cámara. Si transcurridas veinticuatro horas desde la primera votación no se alcanzare la mayoría de dos tercios, el Congreso de los Di-

16 En España, el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 3/1981 establece para el Defensor del Pueblo la sustitución en sus funciones por sus Adjuntos, por su orden, en caso de cese —incluido por expiración del plazo de su nombramiento— en tanto las Cortes Generales no procedan a una nueva designación. Siguiendo este ejemplo, Santamaría Pastor (2008, 25) se inclina por la supresión de toda prorogatio como solución experimental frente a la situación actual de incumplimiento ge-neralizado de los plazos de nombramiento. En contraposición a esta posición, la supresión generalizada de la prorogatio parece aventurada para Aguiar (2009, 89), pues abocaría a los órganos a un posible cese indefinido de su actividad, con los riesgos que ello conllevaría.

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putados designará por mayoría absoluta al Presidente de la Corporación RTVE y del Consejo (Real Decreto-Ley 15/2012).

La previsión legal se ha aplicado ya, eligiéndose por la mayoría ab-soluta prevista para la segunda votación los Consejeros el 20 de junio de 2012 por el Senado y el 22 de junio por el Congreso, Cámara que eligió al Presidente de la Corporación, también por mayoría absoluta, el 28 de junio de 2012.

b.4. Otras soluciones de Derecho comparado para evitar el bloqueo ins-titucional

En la elección del Tribunal Constitucional alemán, conforme a la Bundesverfassungsgerichtsgesetz, transcurrido el plazo prescrito sin que se haya producido aquélla, es el propio Tribunal el que propone —de forma no vinculante— por mayoría simple candidatos a magis-trados, en terna para cubrir una vacante o el doble de las vacantes si son varias. Se trata con ello de facilitar la elección, aunque como se-ñala Santaolalla (2010, 30) esto no asegura que llegue a buen puerto a tiempo.

3. La integración parlamentaria de la Junta Electoral Central en Es-paña

Epígrafe aparte merece la consideración de la designación parla-mentaria de miembros de la Junta Electoral Central en España, no sólo porque no se trata de una elección por el Pleno de las Cámaras, sino por la similitud del órgano y la materia con aquélla en la que se centra esta Mesa.

Las Juntas Electorales integran en España la Administración elec-toral, que tiene por finalidad, según el artículo 8 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, “garantizar en los términos de la pre-sente Ley la transparencia y objetividad del proceso electoral y del principio de igualdad”.

Las Juntas son de composición mixta, profesores y jueces, siendo en el caso de la Junta Electoral Central, único órgano permanente, los segundos designados por sorteo entre Magistrados del Tribunal Su-premo, y los primeros, Catedráticos en activo designados a propuesta

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conjunta de los partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores con representación en el Congreso de los Diputados.

Esta propuesta conjunta se realiza mediante un escrito suscrito por los portavoces de los grupos o fuerzas políticas. Evidentemente, no es fácil conseguir un consenso, o, dado el sistema de cuotas antes ex-puesto, que se presten a la firma aquellos grupos o formaciones que no han intervenido en el proceso de negociación o que no se les ha otorgado cuota.

Es por ello que cobra interés lo previsto en el artículo 9.2 de la LOREG, según el cual

2. “Las designaciones a que se refiere el número anterior deben reali-zarse en los noventa días siguientes a la sesión constitutiva del Congreso de los Diputados. Cuando la propuesta de las personas previstas en el apartado 1.b) no tenga lugar en dicho plazo, la Mesa del Congreso de los Diputados, oídos los grupos políticos presentes en la Cámara, procede a su designación, en consideración a la representación existente en la misma (LOREG, artículo 9.2)”.

Sin perjuicio de los retrasos habituales al inicio de cada legislatura y de la prórroga en sus funciones de los miembros anteriores, esta fórmula ha permitido salvar en algún caso los supuestos de bloqueo por falta de acuerdo de algunos grupos parlamentarios.

4. El control jurisdiccional de los actos parlamentarios de designa-ción de cargos en España

El punto de partida para abordar el control de los actos parla-mentarios de designación es que, en el Estado de Derecho, todos los actos del Parlamento han de estar sujetos a control, salvo los interna corporis acta, concepto que ha ido restringiéndose, como veremos, en aras de la protección de los derechos fundamentales.

Como aclaración previa, señalaremos que en España ni la Junta Electoral Central ni las Juntas electorales en general tienen jurisdic-ción alguna sobre los actos de designación parlamentaria de órganos, regulando la LOREG las elecciones por sufragio directo y aplicándo-se el recurso contencioso-electoral ante la jurisidicción contencioso-administrativa respecto de los actos de las Juntas electorales sobre proclamación de electos, así como de la elección y proclamación de

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presidentes de las corporaciones locales (que es una elección indirec-ta). Cabe recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional contra los actos de proclamación de candidatos y proclamación de electos, previo agotamiento de la vía judicial. Los legitimados son los candi-datos proclamados o no proclamados, los representantes de las can-didaturas concurrentes en la circunscripción y los partidos políticos, asociaciones, federaciones y coaliciones que hayan presentado candi-daturas en la circunscripción.

Centrándonos en la designación parlamentaria de órganos, pode-mos partir de una clasificación de los actos parlamentarios en función de los órganos a quienes corresponde su control17:

• Actos y disposiciones en materia de personal, administración y gestión patrimonial sujetos al derecho público adoptados por los órganos competentes del Congreso de los diputados, del Se-nado o de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autó-nomas, cuyo control corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa (artículo 1.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa)18.

• Actos legislativos de las Cortes Generales o Asambleas autonó-micas: leyes y normas con rango de ley, cuyo control correspon-de al Tribunal Constitucional a través del recurso de inconstitu-cionalidad (art. 161.1a Constitución).

• Actos parlamentarios —en contraposición a los actos adminis-trativos, son actos en los que las Cámaras ejercen sus funciones constitucionales o atribuidas por las leyes— no legislativos: en esta categoría podemos encuadrar los actos parlamentarios de designación, y a este tipo de control vamos a referirnos a conti-nuación.

17 Véase García-Escudero (1999, 223-4).18 El Tribunal Supremo ha afirmado claramente (por todos, ATS 27 septiembre

2001) que los actos parlamentarios de elección de cargos no son materialmente actos administrativos y no le corresponde en consecuencia su enjuiciamiento, siendo dicho control competencia del Tribunal Constitucional. En alguna oca-sión, la Sala de lo contencioso administrativo de algún Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Autónomas ha mantenido otro criterio. Puede verse un estudio detenido en Martínez Corral (2010, 134-40).

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Estos actos, como los de todos los poderes públicos, están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, según declara el artículo 9.1 de la Constitución. No obstante, a la hora de abor-dar su control, juega otro principio, el de autonomía parlamentaria19, que llevó al Tribunal Constitucional en un primer momento a aplicar la doctrina de los interna corporis acta20, en expresión acuñada por Gneist, para excluir tales actos de su control, aunque posteriormente matizó tal postura para permitir la defensa de los derechos fundamen-tales21, por la vía del artículo 42 LOTC.

Este artículo fija el plazo para recurrir en amparo “las decisiones o actos sin valor de ley, emanados de las Cortes o de cualquiera de sus órganos, o de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autóno-mas, o de sus órganos, que violen los derechos y libertades suscepti-bles de amparo constitucional”.

¿Qué derecho fundamental puede considerarse vulnerado por tales actos parlamentarios y quiénes están legitimados para interponer el recurso de amparo? Ha sido mediante la alegación por diputados de la violación de su derecho a ser elegido en condiciones de igualdad reconocido por el artículo 23.2 de la Constitución, en su vertiente de derecho a ejercer las funciones parlamentarias (ius in officium), como han podido actos de designación ser controlados por el Tribu-nal Constitucional22. En suma, el derecho vulnerado es el derecho de

19 STC 39/2008, sobre respeto por el Tribunal de la autonomía parlamentaria: Los parlamentos son… “ante todo escenarios privilegiados del debate público (STC226/2004, de 29 de noviembre, FJ 6), concretamente un debate político institucionalizado mediante el establecimiento previo de unas reglas de juego en las que se concreta la autonomía parlamentaria y sobre cuyo contenido sólo de manera excepcional debe extenderse nuestra jurisdicción, en aras del respeto de esa misma autonomía parlamentaria”.

20 Como garantía de la independencia de la Cámara frente al resto de los poderes del Estado. Véase Biglino (1991, 21).

21 “… el ejercicio de nuestra jurisdicción de amparo se ha extendido con natura-lidad, cuando así lo ha requerido la defensa de los derechos fundamentales, al terreno de las relaciones más típicamente intraparlamentarias, tradicionalmente inmunes a la jurisdicción constitucional” (STC 118/1998, de 20 de junio).

22 Esta vía ha sido utilizada en particular en el caso de la designación de senadores por las asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, conforme a lo previsto en el artículo 69.5 de la Constitución.

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sufragio pasivo como ius in officium y están legitimados los diputados y los grupos parlamentarios.

En la resolución de los recursos sigue estando presente el princi-pio de autonomía parlamentaria, que supone la discrecionalidad de la Cámara en la elección (véase en particular STC 101/200823), pero siempre respetando unos elementos reglados que pueden ser objeto de control: el cumplimiento de los requisitos de elegibilidad exigidos por la normativa correspondiente; el respeto de las mayorías requeridas y la utilización, por regla general, de votación secreta por papeletas para la elección.

¿Y qué ocurre con los retrasos en la designación, que es el tema que en definitiva hoy nos ocupa?

No hay sanción para estos retrasos, incluso el propio ordenamien-to previamente presume que existirán, puesto que establece la figura de la prorogatio hasta que son designados los sustitutos.

En caso de retraso, no existe acto de un órgano de la Cámara im-pugnable por la vía del artículo 42 LOTC. El Tribunal Constitucional, respecto del desarrollo de la Constitución, ha acuñado la doctrina de la inconstitucionalidad por omisión para obligar al legislador a apro-bar una ley en un plazo razonable. Pero no parece fácil trasladar esta doctrina a los nombramientos parlamentarios sin una previsión legal que la amparara24.

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23 Que avala la libre decisión del Senado mediante el voto individual y secreto de sus miembros sobre las propuestas de candidatos presentados por los parlamen-tos de las Comunidades Autónomas en aplicación de la reforma introducida en el artículo 16.1 LOTC por la Ley 6/2007 y la consiguiente modificación del artículo 184.7 del Reglamento del Senado.

24 En el mismo sentido, Pauner Chulvi (2003, 186-90).

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– SUP-JDC-1212/2010– SUP-JDC-14281/2011– SUP-JDC-10647/2011

72 Piedad García-Escudero Márquez

– SUP-JDC-10658/2011– SUP-JDC-12639/2011– SUP-JDC-10647/2011– SUP-JDC-10658/2011– SUP-JDC-39/2008– SUP-JDC-426/2008– LOTC– ATC 399/1982– STC214/1991– ATC13/1989– ATC61/1983– SSTTCC 97/1991 y 62/2000– STC 5/1983– STC 161/1988– STC 71/1989– STC 39/2008– STC 141/2007– STC 124/1995– STC 38/1999– STC 242/2006– STC 161/1988– STC 177/2002– STC 208/2003– STC 90/2005– STC 74/2009– STC 190/2009– STC 33/2010– STC 107/2001– STC 33/2010– STC 44/2010– STC 225/1992– STC 40/2003– STC 78/2006– STC 44/2010– STC 96/1988 FJ 3– STC 38/1990– STC 361/2006– STC 149/1993– STC 108/1986– Ley 6/1985– Ley 5/2006– Ley 4/2007– Ley Orgánica 6/2001– STC 108/1986

73La problemática de la integración de órganos por el Parlamento

– Ley Orgánica 8/2010– Ley Orgánica 3/1981– Ley 15/2012– LOREG– Ley 29/1998– STC 39/2008– STC 226/2004– STC 118/1998– STC 101/2008

La polémica sobre la integración del Instituto federal electoral

Marco OlivettiCatedrático de derecho constitucional

Departamento de DerechoUniversidad de Foggia, Italia

Sumario: I. Introducción: los problemas objeto de discusión. II. La naturaleza jurídica de los actos de elección de los consejeros generales del IFE según la jurisprudencia del Tribunal Electoral. III. La elección de los consejeros del IFE como “actos políticos”. IV. Los posibles efectos de una sentencia de condena de órganos políticos a realizar actos de nombramiento o de elección. V. Los perfiles subjetivos. VI. El derecho a formar par-te de una autoridad electoral de una entidad federativa y de una autoridad electoral federal. VII. El llamado derecho a que las autoridades electorales sean debidamente constituidas. VIII. El debate sobre el interés del solicitante

I. Introducción: los problemas objeto de discusión

Los casos a discutir en esta mesa1 se refieren a unos perfiles de la relación entre política y jurisdicción que pueden aparecer al menos en parte novedosos, si los consideramos desde la perspectiva del consti-tucionalismo europeo tradicional2. Estos fallos demuestran, una vez más, la originalidad del Derecho Electoral mexicano (que constituye un verdadero laboratorio) y el grado muy avanzado de desarrollo que las ideas de democracia y de estado de derecho han alcanzado en el sistema constitucional mexicano, sobre todo en materia electoral y gracias a la jurisprudencia del Tribunal Electoral.

Es posible evidenciar una pluralidad de perfiles que emergen de los casos seleccionados para nuestra discusión.

1 SUP-JDC-1212/2010; SUP-JDC-10647/2011; SUP-JDC-10658/2011; SUP-JDC-12639/2011; SUP-JDC-14281/2011; SUP-JDC-10808/2011.

2 … que claramente no es el único punto de vista posible. Solo es el punto de vista en el cual el autor de estas líneas se sitúa y desde el cual observa con gran interés la evolución constitucional mexicana. Se trata entonces de una mirada desde el exterior, como es necesario en la perspectiva dialógica que está al fundamento de este Seminario.

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A) El primero es la posibilidad de someter a control jurisdiccional los actos de elección de los miembros del Consejo general del Instituto Federal Electoral que corresponden, de acuerdo con la Constitución Mexicana, a la Cámara de Diputados del Con-greso federal, por mayoría cualificada. El control en cuestión se refiere también a los actos preparatorios de la elección en el sentido estricto, y a la falta de ejercicio por la Cámara y por sus órganos internos de las facultades que la Constitución y las leyes les reconocen.

B) A esta primera cuestión —que tiene naturaleza “objetiva”, porque en primer lugar se plantea la posibilidad de controlar en forma jurisdiccional ciertos actos de los órganos políticos (párrafos 2-4)— se añade el problema de la legitimación para activar el control jurisdiccional: por un lado, en lo que se refiere a la extensión de la noción de derechos político-electorales de los ciudadanos protegidos por el Tribunal Electoral (párrafos 6-7), y de otro lado por el significado de las nociones de interés jurídico y de interés legítimo como requisitos para la procedibi-lidad de los recursos (párrafo 8).

C) Un tercer aspecto se refiere a los efectos jurídicos y prácticos de una sentencia del Tribunal Electoral hacia los órganos políticos competentes para adoptar los actos de los cuales se controvier-ten los contenidos o se lamenta la omisión.

II. La naturaleza jurídica de los actos de elección de los consejeros generales del IFE según la jurisprudencia del

Tribunal Electoral

El primer problema se refiere principalmente a la naturaleza de los actos que la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión adopta cuando, primero a través de sus órganos internos y después como plenum, selecciona a los miembros del Consejo General del Instituto Federal Electoral, bajo lo dispuesto en el artículo 41-D Fr. V de la Constitución mexicana y en el artículo 110 del COFIPE. Según estas disposiciones, en particular, corresponde a los grupos parlamentarios designar, después de una amplia consulta de la sociedad, a los sujetos

77La polémica sobre la integración del Instituto federal electoral

entre los cuales la Cámara de Diputados, por mayoría de dos tercios de los presentes, tiene que elegir a los consejeros generales del IFE.

La cuestión de la naturaleza de estos actos de designación y de elección fue discutida en algunos de los fallos que son objeto de esta mesa. En el fallo SUP-JDC-1212/2010 la mayoría del Tribunal no se pronunció sobre la naturaleza de este acto, sino que se limitó a obser-var que “es el órgano legislativo federal… la instancia facultada para resolver en definitiva sobre la designación de los Consejeros Electo-rales”, adoptando entonces, aunque sólo sea implícitamente, una lec-tura como “actos políticos”. Sobre la naturaleza del acto de que se trata se ha pronunciado más claramente, en sus votos particulares o razonados, el magistrado Fabio Galván Rivera, según el cual “dicho acto es incuestionablemente de naturaleza materialmente administra-tivo electoral”3.

Sobre este tema la mayoría de la Sala Superior del Tribunal Elec-toral ha aceptado de hecho el argumento utilizado por el Magistrado Galván Rivera en el fallo SUP-JDC-10658-2011 donde, aún a pesar de la declaración de improcedente de plano del fallo, ha reconocido en abstracto la impugnabilidad de los actos u omisiones de la Cámara de Diputados relativamente el nombramiento de los consejeros elec-torales:

“Si bien es cierto que la interpretación del artículo 79, párrafo 2, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, en relación con la reforma de diez de junio de dos mil once, al artículo 1°, párrafo segundo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, permitiría considerar, en principio, que la tutela de derechos humanos electorales, particularmente votar y ser votado, podría dar lugar a que se impugnen actos u omisiones atinentes a la designación de conse-jeros del Instituto Federal Electoral, tal situación debe limitarse a que el promovente tenga interés jurídico en la controversia”.

Es este último perfil (que será discutido más adelante) que explica la decisión de improcedencia adoptada por la mayoría del Tribunal en este caso: un punto de vista subjetivo y no objetivo.

3 Esta opinión fue expresada por el Magistrado en el voto particular formulado en el caso SUP-JDC 1212/2010 y fue repetida en los casos SUP-JDC 10647/2011 y 10658/2011.

78 Marco Olivetti

A fortiori, el punto en cuestión fue considerado como ya aclarado en las decisiones posteriores, en particular en el caso Cárdenas Gracia (SUP-JDC 12639/2011), el más importante de los que vamos a dis-cutir. En este caso, el Tribunal Electoral ha calificado la elección de la autoridad electoral como un “un acto de preparación de la elección en sentido amplio” porqué su incumplimiento tiene

“Consecuencias en la materia electoral, esencialmente porqué se tra-duce en la falta de integración completa del Instituto Federal Electoral, autoridad que (…) tiene a su cargo la organización de las elecciones fe-derales”,

determinando una violación de los principios de legalidad y constitu-cionalidad.

A mi parecer, estas conclusiones merecen algunas reflexiones adi-cionales, especialmente desde un punto de vista “exterior” como el que asume un observador, como el suscrito, que no tiene la obligación de contribuir a adoptar decisiones prácticas, sino sólo la libertad de presentar algunas notas críticas.

III. La elección de los consejeros del IFE como “actos políticos”

La cuestión de la naturaleza del acto por el cual la Cámara de di-putados, por mayoría de dos tercios, elige a los consejeros generales del IFE no puede, en mi opinión, ser considerada como una simple cuestión de derecho administrativo. Y esto por dos razones que se completan entre sí: en primer lugar, la naturaleza del órgano compe-tente para adoptar el acto, y en segundo lugar la naturaleza misma de la elección de que se trata.

El hecho que el órgano competente es la Cámara baja del Parla-mento mexicano, entonces el cuerpo político por excelencia, y que la elección por un lado se realiza sobre la base de una propuesta de los grupos parlamentarios (y por lo tanto es, inevitablemente, de una opción de partido) y que por otro lado tiene que ser adoptada por mayoría cualificada (dos tercios de los presentes), atribuyen al acto electoral en cuestión un alcance que es difícil reducir a una cuestión

79La polémica sobre la integración del Instituto federal electoral

de derecho administrativo, que se resuelve utilizando como paráme-tro la ley (o la Constitución)4.

El acto en cuestión tiene naturaleza política, ya que consiste en una opción libre, sin parámetros legales, de competencia de un cuerpo político y con mayoría calificada (dos tercios): mayoría que tiene una función de garantía, aún si de garantía política5. Por tanto, se trata de un acto que resulta difícil someter a juicio de un Tribunal de acuerdo a criterios jurídicos (reglas o principios), y esto especialmente en la aplicación de una sanción en el caso de falta de adopción del acto.

Es necesario situar a estas observaciones a la luz de la cuestión de fondo, y de los valores o bienes constitucionales que están en juego. El hecho de que la cuestión de fondo haya sido solucionada con bastante facilidad por las decisiones que se comentan en esta mesa no significa que este no sea un gran tema del derecho constitucional de los estados liberal democráticos de los últimos dos siglos.

La cuestión fundamental se refiere por un lado a la autonomía de la política (y por tanto de la decisión democrática) y de otro lado al control jurisdiccional, como medio de afirmación del principio del estado de derecho. Sólo un enfoque simplista podría llevar a ver úni-camente el segundo de los valores en juego. Es cierto, en efecto, que

4 En alternativa esa podría ser considerada como un problema de Staatsgerichts-barkeit (jurisdicción de Estado), para utilizar un concepto discutido por la doc-trina alemana entre las dos guerras mundiales. Según la definición de F. Jeru-salem, Die Staatsgerichtsbarkeit, Morh, Tübingen, 1930, p. 51, “pertenece a la esfera de la Staatsgerichtsbarkeit todo lo que concierne el proceso de formación de la voluntad del Estado, por los órganos estatales, rientra que no pertenece a esta esfera todo lo que se encuentra del lado del acto de voluntad del estado ya perfeccionado por los órganos estatales. Objeto de la Staatgerichtsbarkeit es entonces la cuestión de la constitucionalidad de una ley o de un acto especial de órganos estatales, o la cuestión de la legitimidad de la formación o de la cons-trucción de un órgano o las cuestiones relativas a la competencia de un órgano, por ejemplo en los conflictos de competencia”. Dicho concepto (p. 53) “se funda en la contraposición entre la actividad exterior de la persona del Estado, en la cual dicha persona administra en sentido estricto, y el proceso de la formación de la voluntad del Estado a través de los órganos estatales al interior del organismo estatal”.

5 Aquí también en un doble sentido: porqué la garantía depende de sujetos polí-ticos (diputados y partidos) y porqué protege sus intereses a una composición pactada y equilibrada del Consejo General del IFE.

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el estado de derecho y el constitucionalismo nacen como aspiración a someter el poder (incluso el poder político y aquel poder político que se basa sobre una legitimación democrática) a normas y límites, para hacer de manera que su funcionamiento sea “regular”6, y que esta aspiración se realiza con la creación de tribunales administra-tivos y, más recientemente, de jueces que definimos constitucionales porque aseguran la prevalencia de las normas constitucionales tam-bién hacia el poder político supremo: así se completa el sistema del Estado de derecho que, en el siglo XIX, estaba limitado al control de la administración, dejando a la legislación y a la política en general fuera del alcance de los jueces (para una interpretación de la justicia constitucional en esta perspectiva es suficiente para hacer referencia a Kelsen7). De ello se desprende categóricamente que la autonomía de la política debe desarrollarse dentro de los límites de la Constitución8.

Pero la cultura jurídica europea ha tergiversado por mucho tiempo antes de llevar este principio a sus últimas consecuencias: el temor —de que estaba imbuido el constitucionalismo revolucionario francés— de jueces expresión de un ancién régime (y por tanto conservadores), y, más recientemente, de jueces ideologizados, que aspiran a reempla-zar un sistema de gobierno basado en la soberanía popular expresada a través de las instituciones representativas con un gobierno de “sa-bios” vagamente platónico o, como dicen algunos hoy en día, con una “Juristocracy”9, continuó reinando en el constitucionalismo moderno y contemporáneo, generando diversas teorías que de alguna manera

6 La idea que un régimen es constitucional cuando su funcionamiento es regular y regulado está presente en la historia constitucional inglesa.

7 V. entre otras la observación según la cual toda la Constitución austriaca de 1920, inspirada por el ideal del estado de derecho, tenía su cumbre en las disposi-ciones sobre la Corte constitucional: H. Kelsen, Österreichisches Staatsrecht. Ein Grundriss entwicklungsgeschichtlich dargestellt, Mohr Siebeck, Tübingen, 1923, p. 208 (“Die ganze Verfassung gipfelt in den Bestimmungen über die Verwal-tungs und Verfassungsgerichtsbarkeit“).

8 V. la decisión del Consejo constitucional francés de 1985, en la cual se afirma que la leyes de expresión de la voluntad general solo cuando es conforme a la Constitución.

9 R. Hirschl, Towards Juristocracy, The Origins and Consequences of New Cons-titutionalism, Harvard University Press, Cambridge-Mass. /London, England, 2004.

81La polémica sobre la integración del Instituto federal electoral

han justificado la insularisación de algunas áreas del derecho consti-tucional con respecto al control jurisdiccional.

Además, en la adopción de algunas decisiones que se consideran de especial importancia para la vida del Estado (el ejemplo más lla-mativo, pero no cierto el único posible, es el de los actos de política exterior), en las cuales el interés nacional tiene una importancia espe-cial, parece necesario y funcional preservar márgenes de apreciación libres para los órganos políticos, en los cuales estos puedan actuar sin excesivos condicionamientos a priori (reglas de derecho) y a posterio-ri (control jurisdiccional).

1. El acto político

Para explicar la exclusión del control judicial de unos actos de gobierno se elaboró la noción de acto político o de dirección política (“indirizzo político”), que a su origen había nacido para justificar la inmunidad de los actos de gobierno respecto al control de la justicia administrativa, y que luego fue utilizado para excluir del control ju-dicial ciertos actos políticos del poder legislativo. Uno de los princi-pales estudiosos italianos de derecho administrativo del siglo pasado ha definido los actos políticos como “aquellos que se expresan en la actividad (que se llevan a cabo de acuerdo con los intereses perma-nentes del régimen político, canonizados en la Constitución) de la suprema dirección de los asuntos públicos (la ‘dirección política’) y en la coordinación y control en el cual dicha dirección se manifiesta”10.

10 A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, XIV ed., Cedam, Padova, 1989, p. 16-17. Según Sandulli: «a diferencia de lo que pasa en general para los actos jurisdiccionales y para los actos administrativos —que son adoptados para aplicar las leyes— los actos en los cuales se manifiesta la actividad de gobierno realizan una acción que no es de segundo grado respecto a la legislativa y (aún si tal vez son regulados por leyes de desarrollo) se colegian directamente a la Constitución o a las leyes constitucionales. Por tanto, con la excepción de los límites mencionados en la Constitución, los actos de gobierno no encuentran otros límites (esta es la razón por la cual los actos políticos a los cuales la Consti-tución no le asigna una finalidad específica —lo que es muy infrecuente— tienen que ser considerados —a diferencia de los actos administrativos— como libres en su finalidad y no simplemente discrecionales). Y siempre por esta razón no pueden admitirse —considerado el carácter legalitario (estado de derecho) del ordenamiento vigente— otros actos “políticos” no previstos —expresamente o

82 Marco Olivetti

Como no se trata de actos administrativos, los actos políticos no están sometidos, como tales, al control de los tribunales administrativos.

2. Los actos de nombramiento y de elección como actos políticos par excellence

Los actos de nombramiento y de elección que son de competencia del parlamento (así como cualquier acto preparatorio de dichos actos y la falta de su ejercicio) se encuentran al corazón de este fenómeno de los “actos políticos”. Esto debería aplicarse a fortiori en el caso de actos de nombramiento y elección para los cuales la Constitución exi-ja una mayoría cualificada, lo que indica no sólo la existencia de un poder de decisión política, sino también la necesidad de un consenso político más amplio de el que se alcanza con la mayoría simple.

Si, de hecho, el espacio para actos políticos adoptados por el poder ejecutivo (incluso por su cumbre, el gobierno) se ha reducido, y si, con la consolidación de la justicia constitucional, también los actos políticos del Parlamento (y en particular las leyes) son ahora objeto de control jurisdiccional, sobre todo ante los tribunales supremos o constitucionales, permanecen aún, a mi juicio, unos actos —que aca-bamos de mencionar— cuyo sometimiento al control jurisdiccional parece muy problemático. Esto es porqué dichos actos no son políti-cos solo por el órgano (político) que los adopta, sino también porque son básicamente libres en su contenido y no coercibles en cuanto a su adopción. En relación a estos actos, el control jurisdiccional acaba siendo imposible, o no apto para producir los efectos que se esperan cuando se activa el control jurisdiccional.

Por estas razones, me atrevo a decir que incluso hoy en día en la mayoría de los estados europeos —sin duda en el italiano (en el cual, todavía, nos faltan indicios de signo contrario), pero quizá esta obser-vación podría ser extendida a los otros principales sistemas jurídicos europeos— la cuestión de la posibilidad de someter a control jurisdic-

implícitamente— por la Constitución (principio del numerus clausus de los ac-tos políticos)». Como ejemplos de actos políticos, Sandulli mencionaba, entre los actos de competencia del parlamento italiano, las mociones de confianza y de censura y la elección parlamentaria de cinco de los quince jueces de la Corte constitucional (p. 20).

83La polémica sobre la integración del Instituto federal electoral

cional un acto electoral de competencia del Parlamento, sobre todo en la hipótesis de la falta de ejercicio de la competencia bajo la cual tiene que ser adoptado, tendría que ser resuelta en raíz en sentido negativo.

Entre los casos italianos que podrían citarse, creo que sean compa-rable los de la falta de elección por el Parlamento de uno (y en unos casos de dos) de los quince magistrados de la Corte Constitucional11, o de algunos de los miembros del Consejo Superior de la Magistra-tura y el Consejo de la Justicia Administrativa cuya elección es de competencia parlamentaria12. En estos casos la naturaleza política del acto de elección y la restricción de la legitimación para impugnar concurren a excluir que exista por casos de este tipo un recurso juris-diccional.

Volviendo al ordenamiento jurídico mexicano, la razón de una conclusión de este tipo se encuentra en la misma configuración del procedimiento a través del cual la Cámara de Diputados elige a los miembros del Consejo General del IFE. El procedimiento establecido en la Constitución mexicana y en las leyes que la desarrollan se basa en tres fases:

a) La propuesta de los grupos parlamentarios;

b) Una amplia consulta con la sociedad;

c) La elección de los consejeros electorales por una mayoría de dos tercios.

Ahora, sea la primera, sea la tercera fase de este proceso decisional constituyen —como se mencionó— actos que, si son obligatorios en su ejercicio, son libres en su contenido, que es, por excelencia, “polí-tico”. Además, la previsión de una mayoría cualificada, si de un lado requiere un consenso más amplio de lo que está a la base de la mayoría simple o absoluta, y se involucra en la decisión una parte importante de la minoría (porque se necesita un acuerdo entre las principales fuerzas políticas), de otro lado este requisito reconoce implícitamente a las propias minorías una facultad de veto, fortaleciendo aún más la

11 Véase varios ejemplos menos recientes en C. Rodotà, Storia della Corte costi-tuzionale, Laterza, Roma-Bari, 1999.

12 Se podría también citar el retraso en la elección del Presidente de la República por el Parlamento en las elecciones presidenciales de 1964, 1971, 1978 y 1992.

84 Marco Olivetti

naturaleza política del acto13. La naturaleza política y la libertad de elegir entre diversas opciones que caracterizan a estos actos quizá ten-drían que llevar a la conclusión que se trata de actos incoercibles. De ahí la dificultad de imaginar su sujeción a un control jurisdiccional.

IV. Los posibles efectos de una sentencia de condena de órganos políticos a realizar actos de nombramiento o de

elección

Esta dificultad afecta al tercero de los problemas mencionados en el párrafo 1: el de los efectos que una sentencia puede producir en ca-sos de este tipo, una vez que se haya superado con éxito el problema de la impugnabilidad de los actos y que la existencia de un interés al recurso (a los cuales volveremos en breve). La sentencia del Tribu-nal Electoral en el caso Cárdenas (SUP-JDC-12639/2011) es un buen ejemplo. Aceptando la petición del diputado federal Jaime Fernando Cárdenas Gracia contra la falta de elección de tres consejeros genera-les del IFE, la Sala Superior concluye:

“Se requiere a la Sexagésima Primera Legislatura de la Cámara de Di-putados, proceda a celebrar los actos propios y necesarios tendientes a la designación de los consejeros electorales del Consejo General del Instituto Federal Electoral…informando a esta Sala Superior respecto del cumpli-mento que se dé a la presente”.

No está claro si se puede interpretar esta decisión como una in-timación a cumplir (con una reserva implícita de ulteriores medidas si no hay cumplimiento) o incluso como una simple “invitación” a cumplir (es decir a proceder a la elección), de acuerdo con la lógica de las “sentencias mónito” de la jurisprudencia constitucional italiana. Lo que es cierto es que parece difícil para este Tribunal —como para cualquier otro tribunal— ir más allá de medidas de este tipo.

Como la Cámara de los diputados procedió sucesivamente a la elección de los consejeros electorales, no tenemos los elementos de

13 Por esta razón, sí sería controlable por un juez la falta de respeto de los requisi-tos previstos por la Constitución y por las leyes para la elección (por ejemplo la mayoría cualificada).

85La polémica sobre la integración del Instituto federal electoral

hecho para hipotizar lo que la Sala Superior hubiera podido hacer en el caso de una continuación de la omisión de la elección y de un nuevo recurso de un diputado que hubiese demandado una nueva decisión del Tribunal. Pero las alternativas me parecen en abstracto tres:

– el ejercicio por el Tribunal de una especie de poder sustitutivo, con el nombramiento por el Tribunal mismo de tres consejeros, que ocuparían el cargo provisionalmente, hasta la elección de los consejeros por la Cámara, o la atribución a otro órgano del poder de proceder a un nombramiento provisional: pero creo que ambas de estas soluciones carecerían de base legal;

– la disolución anticipada de la Cámara de diputados por incum-plimiento de una obligación constitucional: esta solución se planteó en Italia contra algunos retrasos graves en la elección de los jueces constitucionales, pero, como es bien sabido, si eso es políticamente inviable ya en un sistema parlamentario, es absolutamente impensable en un sistema presidencial, como el mexicano, caracterizado por fechas de elecciones fijas;

– una nueva sentencia de “invitación” a cumplir, la cual a su vez puede ser ineficaz, si sus destinatarios no cumplen.

En estos casos, aún admitiendo el control jurisdiccional sobre el acto de elección o de no elección, es difícil imaginar una medida ju-risdiccional sustitutiva (el equivalente de las sentencias aditivas o sus-titutivas en los casos de inconstitucionalidad por omisión elaboradas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional italiana y ahora am-pliamente utilizadas en varios sistemas jurídicos).

V. Los perfiles subjetivos

Es necesario ahora examinar brevemente los perfiles subjetivos planteados por los seis casos analizados en esta mesa.

Mientras que en dos casos se impugna la exclusión del solicitante de la shortlist de candidatos al cargo de consejero electoral preparada por la Comisión de Gobernación de la Cámara de Diputados (caso García Jiménez, SUP-JDC-1212/2010 de 24.11.2010 y el caso Hernán-dez Bata, SUP-JDC-14281/2011), en otro tres fallos se impugna la no elección por la Cámara de Diputados, con la mayoría de dos tercios, de

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los consejeros generales (caso Ortiz Trujillo, SUP-JDC-10647/2011 de 11.02.2011, caso Uribe Robles, SUP-JDC-10658/2011 de 10.2.2011, caso Cárdenas Gracia SUP-JDC-12839/2011 de 30.11.2011) y en un sexto caso, se impugna el hecho de no haberse llevado a cabo la “con-sulta amplia a la sociedad” que tiene que realizarse ante de la desig-nación de los consejeros (caso Ortiz Trujillo II, SUP-JDC-14808/2011 de la 12.21.2011).

En estos casos, se plantean problemas por dos perfiles subjetivos diferentes:

a) ¿Existen derechos subjetivos afectados en el procedimiento (materialmente) administrativo para elegir a los consejeros ge-nerales del Instituto federal electoral? Y si es así ¿de qué dere-chos se trata?

b) si no hay derechos individuales específicos, ¿cuándo se puede reconocer la titularidad por un miembro del cuerpo electoral de un interés jurídico que, de acuerdo con la legislación mexicana, es una condición previa para la procedibilidad del recurso a protección de los derechos político-electorales de los ciudada-nos?

VI. El derecho a formar parte de una autoridad electoral de una entidad federativa y de una autoridad electoral

federal

En el caso SUP-JDC-1212/2010 se ha analizado sobre todo la pri-mera de las dos cuestiones ahora citadas, en consecuencia de un re-curso presentado por Arturo García Jiménez. Este señor, después de haber presentado demanda para ser nombrado en el Consejo General del IFE y —después de la entrevista prevista por las normas procedi-mentales— no haber sido incluido en la lista de candidatos preparada por la Comisión de Gobernación de la Cámara de Diputados, im-pugnó el dictamen la Comisión que adoptaba la lista de candidatos. García Jiménez denunciaba la violación de su derecho “a integrar las autoridades electorales”, por qué opinaba que dicho derecho era un derecho político-electoral del ciudadano.

87La polémica sobre la integración del Instituto federal electoral

Sobre este punto, la mayoría del Tribunal ha rechazado el argu-mento:

“el derecho a integrar las autoridades electorales no se encuentra identificado o comparte las características de un derecho de naturaleza político-electoral”.

Para llegar a esta conclusión, el Tribunal se ha basado también en el artículo 79 de la Ley General de Medios de Impugnación, cuyo segundo párrafo establece que

“resultara procedente para impugnar los actos y resoluciones por quien teniendo interés jurídico, considere que indebidamente se afecta su derecho para integrar las autoridades electorales de las entidades federa-tivas”.

De la disposición ahora citada, el Tribunal deduce la confirmación de la exclusión del derecho a impugnar el acto, ya que está expresa-mente previsto sólo el poder de impugnar las elecciones de las autori-dades electorales de las entidades federativas y no las elecciones de las autoridades electorales federales.

En este punto, el magistrado González-Oropeza emitió un voto particular, en el que sostuvo la opinión contraria, a saber, que

“El derecho a pretender ocupar un cargo de consejero electoral es un derecho político”, conexo al derecho a ser votado (“estimo que la cons-titución establece el derecho de los ciudadanos a ser nombrados en un empleo o comisión, como parte del derecho a ser votado”).

Esta opinión me parece condivisible sólo en parte, porque el de-recho a participar en la selección de los miembros de una autoridad administrativa competente en materia electoral sí debe ser incluido entre los derechos políticos en el sentido más amplio —sobre todo en el derecho de acceso a los cargos públicos, electivos o no— pero no tiene la naturaleza de un verdadero derecho político-electoral, y en particular es muy distinto del derecho de electorado pasivo.

En cuanto concierne el art. 79.2 de la Ley General sobre los Me-dios de impugnación, que limita las impugnaciones a las violaciones del derecho a formar parte de una autoridad electoral de una enti-dad federativa, excluyendo implícitamente la impugnabilidad de las decisiones de las autoridades federales, el magistrado Fabio Galván

88 Marco Olivetti

Rivera, en otro voto particular en el mismo caso, argumentó que es-ta disposición legal determinaría una denegación de justicia y que, en consecuencia, debe ser interpretada “de acuerdo con los métodos teleológico, sistemático y funcional”, reconociendo así el derecho a un recurso también para proteger el derecho a formar parte de las autoridades electorales federales.

Según el magistrado Galván Rivera no se opone a esta conclusión el hecho que la elección dependa de la Cámara de Diputados, porqué

“dicho acto es incuestionablemente de naturaleza materialmente ad-ministrativo electoral”.

El voto particular del Magistrado Galván Rivera plantea dos perfi-les diferentes, ya que el primero se refiere a la cuestión de la interpre-tación de una disposición legal cuyo significado —a la luz del criterio ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit— me parce bastante claro, y el segundo se refiere a la cuestión de los actos políticos que se ha discu-tido anteriormente (véase los par. 2-4).

Así que quiero abordar brevemente el primero de los dos argumen-tos, porque la posición de Magistrado Galván Rivera, que quedó en minoría en el caso García Jiménez (SUP-JDC-1212/2010) y en el caso Ortiz Trujillo I (SUP-JDC-10647/2011), fue adoptada en seguida por la mayoría del Tribunal Electoral en el caso Cárdenas Gracia (SUP-JDC-12389/2011).

En el caso García Jiménez, el magistrado Galván, se basa por un lado en el derecho de acceso a la justicia y por el otro en la obligación prevista por la Constitución Mexicana (artículos 17 y 41) de esta-blecer un sistema completo de impugnaciones en las controversias electorales. De ello se desprende que, mientras que por la mayoría del Tribunal Electoral en el caso García Jiménez la exclusión de la facultad de impugnar los actos que afectan el derecho a participar a la elección de los consejeros generales del IFE era una opción legítima del legislador, por el voto particular ahora citado se trataba de una restricción legislativa de un derecho constitucionalmente protegido.

Cambiando su posición en el caso Cárdenas Gracia, la mayoría del Tribunal Electoral se basa —para justificar el overruling— sobre la reforma constitucional de 10 de junio de 2011, en materia de de-rechos humanos y sobre la obligación prevista por el nuevo texto

89La polémica sobre la integración del Instituto federal electoral

del artículo 1 de la Constitución mexicana de dar una interpretación pro homine y pro actione y conforme a los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por México (se cita un fallo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso 10.194, Narciso Palacio contra Argentina). En particular, el principio pro ac-tione se entiende como

“la necesidad de extremar las posibilidades de interpretación consti-tucional y legal a efecto de favorecer un acceso más amplio a la jurisdic-ción”.

Aún con el respeto y la distancia que un observador extranjero debe mantener, me parece que la interpretación conforme a los tra-tados internacionales en materia de derechos humanos practicada en este caso bajo en el nuevo texto del artículo 1 de la Constitución, como resulta de la reforma constitucional de 2011, revela todo su potencial de destructuración respecto a las reglas de interpretación de las normas jurídicas, dictadas por la tradición (a partir de Savigny). Tanto la letra como el sistema conducían a una conclusión opuesta en la interpretación de la Constitución y de la Ley General de Medios de Impugnación. Por supuesto, se puede argumentar que esta última es inconstitucional en la medida en que limita a los actos de las autori-dades de las entidades federativas la impugnación de las resoluciones relativas a la elección de las autoridades electorales. Pero creo que es difícil considerar la interpretación adoptada por la Corte como una “interpretación conforme” en el sentido técnico de esta forma de interpretación, que creo que puede ser utilizada correctamente sólo cuando el texto legal se revela constitutivamente ambiguo y abierto a múltiples lecturas posibles, una de las cuales constitucionalmente compatible, a diferencia de otra. Pero me permito de dudar que en este caso existiese alguna ambigüedad textual y entonces faltaba la premisa necesaria para una interpretación conforme.

VII. El llamado derecho a que las autoridades electorales sean debidamente constituidas

El derecho a que las autoridades administrativas competentes en materia electoral sean debidamente constituidas, de acuerdo con las

90 Marco Olivetti

disposiciones constitucionales y legislativas, es diferente del supuesto derecho a integrar los órganos administrativos electorales. También por esta situación subjetiva se plantea el problema de su cualificación como un derecho político-electoral al fin de proporcionarle protec-ción legal ante el Tribunal Electoral.

Me parece que las dos alternativa reconstructivas sobre este punto están sintetizadas muy claramente en el voto particular de la magistrada María del Carmen Alanís Figueroa en el caso SUP-JDC-10647/2011, donde se presentan sea la posición de la Cámara de Diputados, sea la de la misma magistrada.

Según la Cámara

“El derecho que reclaman los actores no tiene el carácter de político-electoral. (…) Ha sido criterio de esa Sala superior que la designación de los funcionarios electorales no afecta en lo particular los derechos políti-cos electorales de ciudadanos determinados, puesto que tal designación de funcionarios electorales, de índole administrativa, no se realiza mediante voto emitido de manera popular y directa por quienes el día de la elección integran el electorado, ni tiene relación con el derecho de los ciudadanos de asociación para la participación en la política ni de libre afiliación partidista, en cuyas hipótesis procede el juicio para la protección de los derechos políticos-electorales del ciudadano”.

Sin embargo, según la magistrada Alanís, el derecho a una regular composición del Consejo General del IFE es un perfil del derecho de los ciudadanos de votar:

“Si es derecho de los ciudadanos participar en las elecciones federales, entonces, de ello se deriva su aptitud para exigir que el organismo en-cargado de instrumentar acciones para el ejercicio de dicha prerrogativa ciudadana, se encuentre debidamente integrado, pues el derecho a votar no tan sólo se reduce a la manifestación de la voluntad del elector de acu-dir a las urnas el día de la jornada electoral, sino que también abarca la solicitud de toda medida que trascienda a su ejercicio”.

Esta segunda reconstrucción es muy elegante, pero no del todo convincente. El objeto de un derecho individual del ciudadano consis-te en la esfera material a la cual el derecho objetivo otorga protección y no se extiende a todas las reglas de procedimiento que disciplinan la composición de las autoridades con las cuales el ciudadano entra en contacto ejerciendo su derecho. Si en un sistema jurídico se establece,

91La polémica sobre la integración del Instituto federal electoral

por ejemplo, que las autoridades de policía y las autoridades jurisdic-cionales tienes que estar integradas por un porcentaje determinado de personas de los dos sexos, el hecho que en un caso concreto en el cual se disponga de encarcelar a un ciudadano por haber sido acusado de haber cometido un crimen los órganos de policía no sean integrados por el porcentaje previsto de hombres y mujeres no me parece que de-termine una vulneración de la libertad personal. En casos de este tipo la conexión entre las normas de organización y el derecho subjetivo involucrado es más bien indirecta.

Es cierto que la composición regular del Consejo General del IFE es un perfil conectado con el objeto del supuesto tutelado por el dere-cho objetivo con el reconocimiento del derecho a votar, pero al mismo tiempo está claramente distinto de éste: dicho perfil se refiere sobre todo a cuestiones de organización del procedimiento electoral que no inciden directamente sobre la pretensión subjetiva del ciudadano.

VIII. El debate sobre el interés del solicitante

La cuestión del interés subjetivo que el solicitante debe demostrar por que su solicitud de protección de los derechos político-electorales del ciudadano sea procedente está presente en cuatro de los seis jui-cios examinados en esta mesa. Se trata de un tema que ha dividido a la Sala Superior, como puede verse desde el número de votos particulares y desde la riqueza de las argumentaciones contenidas en los mismos.

En su conjunto, el examen de esta jurisprudencia muestra que hay tres diferentes tipos de interés fundamento de recursos para la protec-ción de los derechos políticos electorales:

a) El interés simple, que no está cualificado desde un punto de vista subjetivo, ya que no existe una conexión entre las medidas solicitadas en la demanda y una situación subjetiva supuesta-mente perjudicada por las mismas, diferente del interés general a la aplicación de las leyes.

b) El interés jurídico, que es el requisito previsto por la Ley Ge-neral de Medios de Impugnación para la procedibilidad de un recurso: este interés existe cuando —a diferencia del caso ante-rior— hay una relación clara entre la medida impugnada y una

92 Marco Olivetti

situación subjetiva que se opina que sea directamente afectada por dicha medida.

c) El interés legítimo, que es un caso intermedio, ya que, a pesar del interés individual o colectivo del demandante o de los de-mandantes, que éstos afirmen sean afectados por el acto im-pugnado, existe un interés colectivo que algunos individuos, en razón de su función, pueden requerir sea protegido a través del juicio por la protección de los derechos político-electorales de los ciudadanos. La presencia de este interés legítimo —o interés difuso— está conectada (caso SUP-JDC-12639/2011) a la po-sición subjetiva de un solicitante cualificado, que en este caso se encuentra en el cargo de diputado federal y en la función representativa que a este cargo está conectada.

En las sentencias discutidas en esta mesa resulta que la base legal para la relevancia de este tipo de interés es consecuencia de una inter-pretación extensiva de la Ley General de Medios de Impugnación, a la luz de la Constitución, y en particular los principios incluidos en el art. 1 de la ley fundamental por la reforma constitucional de 2011 en materia de Derechos Humanos.

El fenómeno jurídico que el Tribunal Electoral define “interés le-gítimo” no existe sólo en el ordenamiento mexicano, y ha hecho su aparición en otros ordenamientos, el italiano entre ellos, donde ha tenido su campo de aplicación principal en la protección del medio ambiente14.

El interés colectivo, en este caso, sería el de la comunidad repre-sentada por el diputado demandante, el cual, exactamente por ser diputado, contaría con la representatividad necesaria para proteger los intereses de la comunidad, incluso en juicio:

“Al tratarse de un diputado federal, el ejercicio de su acción involucra, por razón de la representatividad popular que le asiste, la interpelación le-gitima a favor de un ente colectivo indeterminato, en la especie la sociedad que representa en función de su cargo”.

14 Sin embargo, los términos utilizados por el derecho italiano son diferentes. Lo que para el derecho mexicano es el interés jurídico, para el derecho administrati-vo italiano es el interés legítimo, mientras que lo a la noción mexicana de interés legítimo corresponde la noción italiana de interés colectivo.

93La polémica sobre la integración del Instituto federal electoral

Se trata, sin duda, de una tesis interesante, pero creo que se pueda formular por lo menos una objeción a la misma. En esta perspectiva, de hecho, el interés colectivo que da acceso al Tribunal coincide con el interés general y por lo tanto es substancialmente coincidente con un interés simple. Un diputado, de hecho, de acuerdo con la teoría clásica de la representación, representa a toda la comunidad nacional, y no sólo la parte que le eligió o el territorio en el cual fue elegido, y parece que la aceptación de esta teoría en México sea implícita en la definición de los diputados como “representantes de la Nación” en el artículo 51 de la Constitución. Entonces la tesis aceptada por el Tribunal Electoral en el caso Cárdenas Gracia se acerca mucho al mecanismo de la acción popular.

La importancia del árbitro con jugadores de veto no cooperativos: el caso del

nombramiento de Consejeros electorales del Instituto Federal Electoral

Citlali Villafranco RoblesProfesora-Investigadora de Tiempo Completo

Universidad Autónoma de la Ciudad de Méxicovillafrancoc@gmail.com

Sumario: I. Introducción. II. Los jugadores con veto: los partidos políticos. III. La inter-vención del árbitro con jugadores de veto no cooperativos. IV. Conclusiones.

I. Introducción

En este documento se ofrece una revisión analítica desde la teo-ría política, que se propone aportar elementos para comprender la trascendencia de la intervención del Tribunal Electoral del Poder Ju-dicial de la Federación (TEPJF) para resolver el retraso en el nombra-miento de Consejeros Electorales del Instituto Federal Electoral (IFE) por parte de la Cámara de Diputados. El argumento central de esta revisión es que tanto la configuración del Consejo General del IFE como su propio desempeño, tienen que ser explicadas por el juego de interacciones entre los distintos participantes que ocurre en nuestro sistema político. Sostenemos que la formación misma del IFE, así co-mo todas las etapas de su desarrollo, son resultado de tensiones entre los partidos políticos, de demandas y acuerdos políticos. En conse-cuencia, es imposible pensar que durante el ejercicio de sus funciones este organismo escape a las relaciones que se dan en la lucha política y, por tanto, a las diversas y cambiantes correlaciones de fuerzas que se producen.

Para este análisis, dividiré mi presentación en tres partes. En la primera plantearé el marco analítico de los jugadores de veto, desde Tsebelis (2006), junto con el planteamiento del problema de análisis, lo que me llevará a revisar los antecedentes y el contexto que explican

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la centralidad del Instituto Federal Electoral en el diseño que tiene como objeto hacer efectiva la representación en el país y, a continua-ción, describiré brevemente los recientes procesos de nombramiento de consejeros electorales de este organismo.

En la segunda parte, resaltaré algunos elementos de las sentencias del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación relaciona-das con proceso de nombramiento de los Consejeros Electorales del Consejo General del IFE. En la tercera, que corresponde a las conclu-siones, argumentaré la necesidad de generar mecanismos de coopera-ción entre las instancias involucradas en el nombramiento de Conse-jeros, con el objeto de que los nombramientos de estos importantes Servidores Públicos se realicen siempre en tiempo y forma.

II. Los jugadores con veto: los partidos políticos

Para realizar este ejercicio utilizaré el marco analítico propuesto por el neoinstitucionalismo, que plantea que las instituciones son las reglas del juego en una sociedad, limitaciones ideadas por el hombre que dan forma a la interacción humana. Existen reglas de juego for-males y también conductas sociales orientadas y regidas por reglas no formales. En nuestro marco analítico resulta fundamental la dis-tinción entre instituciones formales e informales, ya que es la com-binación de estas la que permite explicar la existencia de cálculos y estrategias cooperativas establecidas por los actores políticos (North, 1990).

Para el desarrollo del análisis incorporaré el planteamiento de que existen actores estratégicos, siguiendo lo planteado por Tsebe-lis (2006), quien parte de una premisa central que sostiene que los resultados de la política son el producto de dos factores esenciales: las preferencias políticas de todos los actores implicados y la manera cómo funcionan las instituciones predominantes.

En el análisis del funcionamiento de estas instituciones resulta fun-damental considerar que en todas las instituciones políticas existen jugadores que tienen capacidad de veto: actores cuyo consenso es in-dispensable para un cambio de statu quo. El número y la ubicación de estos jugadores con veto en la arena pública, por supuesto, afecta la estabilidad política estableciendo las condiciones requeridas para

97La importancia del árbitro con jugadores de veto no cooperativos

procesar los cambios institucionales fundamentales. Estos jugadores con capacidad de veto pueden ser individuales o colectivos, como los partidos políticos.

En cada país los jugadores con capacidad de veto son especifica-dos por la Constitución, se trata de los jugadores con veto institucio-nal, o por el funcionamiento del sistema político, jugadores con veto partidario, en el que se reconoce esa condición a ciertos actores1. Es posible identificar a los jugadores con veto en cada sistema político dependiendo de reglas que definen una configuración de jugadores con veto: cierto número de jugadores con veto, con diferencias ideo-lógicas específicas y cierto nivel de cohesión.

Por supuesto, esta configuración de jugadores con capacidad de veto y sus características afectan el conjunto de resultados que pueden modificar el orden establecido. En el caso concreto del análisis que realizaremos en este material, los jugadores con veto son los Partidos Políticos con mayor respaldo electoral, que en forma de fracción par-lamentaria, nombran a los Consejeros Electorales del Instituto Fede-ral Electoral2. El resultado es un organismo que nació como resultado de tensiones políticas particulares entre los tres jugadores con veto, alineados en una configuración que nucleó a los dos partidos en ese momento opositores al partido de estado, y en su funcionamiento regular no puede escapar de las tensiones políticas.

1 De acuerdo con Tsebelis: “Todas estas características afectan el conjunto de re-sultados que pueden remplazar al statu quo… El tamaño del conjunto ganador del statu quo tiene consecuencias específicas sobre la creación de las políticas: unas desviaciones importantes del statu quo son imposibles cuando el conjunto ganador es pequeño —es decir, cuando los jugadores con veto son numerosos—; cuando tienen distancias ideológicas importantes entre ellos y cuando poseen cohesión interna. Denominaré estabilidad política a esta imposibilidad de des-viaciones importantes del statu quo” (Tsebelis, 2006, 3).

2 Su máximo órgano de dirección es un Consejo General constituido por nueve Consejeros Electorales con voz y voto, designados por mayoría calificada por la Cámara de Diputados, de los cuales uno es nombrado Consejero Presidente. Su renovación es escalonada cada 3 años y duran en su ejercicio 9 años, salvo el Consejero Presidente que es nombrado por 6 años pudiendo ser reelecto. Tam-bién lo integran sólo con voz pero sin voto, un representante por cada fracción parlamentaria y uno por cada partido político nacional con registro. Por último, el Secretario Ejecutivo es parte integrante del Consejo General, como su Secreta-rio General.

98 Citlali Villafranco Robles

El antecedente de la actual situación y de los mecanismos de de-signación de consejeros electorales se encuentra en la reforma al Có-digo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales de 1997, cuando el control del proceso electoral le fue retirado al Gobierno Federal quedando en manos de ciudadanos electos por los partidos políticos representados en el Legislativo. Esta reforma significó el es-tablecimiento de una nueva institucionalidad electoral, en la que se reconoció la existencia de tres diferentes jugadores con capacidad de veto presentes en el espacio legislativo, esto es, los tres partidos po-líticos con mayor presencia electoral durante los procesos recientes: Partido Acción Nacional (PAN), Partido Revolucionario Institucional (PRI) y Partido de la Revolución Democrática (PRD).

La implicación de mayor calado era que al constituir capacidades de veto en el espacio legislativo, estas tenían que ejercerse con los procedimientos normales en la actuación parlamentaria. Consecuen-temente, el nombramiento de consejeros electorales y su éxito en el desempeño se basaba en la premisa de que se construyera un acuerdo amplio en el proceso de designación, en el que cada jugador estable-cía sus propuestas. De esta manera, al concretarse cada una de esas propuestas en el nombramiento de tal o cual persona que formaba parte del Consejo, los nombrados en principio defendían los intereses parciales de la fuerza política que les había impulsado. Sin embargo, al constituirse en un órgano donde operaban las tres parcialidades, surgidas de los intereses particulares de cada uno de los jugadores con veto, quienes funcionaban con criterios de racionalidad política en términos de la consolidación democrática, se lograba la imparciali-dad del Consejo General ya que por lo menos dos jugadores con veto estaban interesados en la construcción de un modelo electoral en el que se honrara cabalmente el voto ciudadano.

El límite de este modelo radica en que, en efecto, por lo menos para dos de los tres jugadores con veto resultara central la partici-pación de todos los jugadores, ya que de otro modo podría existir la tentación de excluir a alguno de ellos. Otra posibilidad de que se presentaran dificultades en el proceso de construcción de acuerdos para el nombramiento de consejeros del IFE, era que la correlación de fuerzas partidistas que en cada legislatura se modifica no se expresara en el número de consejeros afines a cada grupo parlamentario lo que, por supuesto, podía trabar acuerdos sucesivos.

99La importancia del árbitro con jugadores de veto no cooperativos

La importancia del acuerdo de estos tres actores resulta, en con-secuencia, fundamental para el éxito en el proceso de formación del Consejo General del IFE. Sin embargo, el principio del que parecen par-tir los partidos políticos es que participando en la designación, lo pri-mero que se busca es afirmar la importancia relativa que cada uno de ellos tiene en el preciso momento de esa selección y, en segundo lugar, neutralizar la parcialidad de los candidatos propuestos por los otros partidos. Por eso, la suma de parcialidades que unidas se equilibren y neutralicen, resulta en un equilibrio extremadamente difícil de alcanzar.

Con la reforma electoral de 2007 la importancia de los jugadores con veto aumentó, pero también crecieron las tensiones y dificultades para lograr acuerdos pues en la Constitución se determinó que los Consejeros Electorales durarán en su cargo nueve años, y que serían renovados en forma escalonada, elegidos por el voto de las dos ter-ceras partes de los miembros presentes de la Cámara de Diputados, “a propuesta de los grupos parlamentarios, previa realización de una amplia consulta a la sociedad” (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 2007). Consecuentemente, la configuración de fuerzas de los jugadores con veto, modificada en cada proceso electo-ral se traduce en aumento o disminución de su posibilidad de repre-sentación en el Consejo General del IFE.

El nombramiento escalonado de Consejeros genera la necesidad constante de que los jugadores con veto cooperen en una situación en la que los equilibrios son temporales, pues se alteran con los resulta-dos de cada elección, es decir, supone un juego cooperativo reiterado, pero con la dificultad de que el peso de los actores no es constante. Esta cambiante correlación de fuerzas genera que los que adquirieron más relevancia electoral en lugar de cooperar tiendan a bloquear al jugador más débil. El resultado es que no se genera una relación de cooperación; se genera un juego no cooperativo reiterado.

Para complicar aún más el nombramiento de Consejeros Electora-les, con la reforma de 2007 se incorporó un nuevo factor, la sociedad, a quien se consulta ampliamente para el nombramiento de consejeros. Aunque este actor colectivo, de acuerdo con los razonamientos del Tribunal, no se constituye en un jugador con veto. Para dar sentido a esta incorporación de un nuevo aspecto, en 2007 se estableció un procedimiento inédito encaminado a lograr una cierta participación

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ciudadana: la Cámara de Diputados emitió una convocatoria abierta para la renovación de los Consejeros.

La principal característica de esta convocatoria fue que los ciuda-danos, y sus organizaciones, pudieran participar en el concurso para nombrar consejeros, aunque el proceso de designación del Consejero Presidente y de dos Consejeros Ciudadanos permanecía absolutamen-te controlado por los jugadores con veto real3. Para destacar la impor-

3 Para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 41 reformado en lo refe-rente a nombrar a Consejeros, previa consulta con la sociedad, se estableció un procedimiento inédito: la Cámara de Diputados emitió una convocatoria abierta publicada en la Gaceta Parlamentaria. La principal característica de esta convo-catoria fue que los ciudadanos y las organizaciones ciudadanas pudieran parti-cipar libremente en el proceso de designación del Consejero Presidente y de dos Consejeros Ciudadanos, abriendo la posibilidad de inscribirse voluntariamente todos los que reunieran los requisitos señalados: ser ciudadano mexicano; estar inscrito en el Registro Federal de Electores; contar con más de treinta años de edad; poseer el día de la designación título profesional o formación equivalen-te; tener conocimientos en la materia político-electoral; por supuesto, gozar de buena reputación; y, finalmente, la entrega de un ensayo en el que se abordara la reforma constitucional en materia electoral de 2007.

Este procedimiento de registro fue organizado por la Comisión de Gobernación de la Cámara de Diputados y constaba inicialmente de cuatro etapas: la primera fue la verificación del cumplimiento de los requisitos por parte de los candidatos; la segunda fue la integración de una lista con los candidatos que cumplían con los requisitos (lista que fue integrada por la propia Comisión de Gobernación); la ter-cera fue el proceso de selección que llevó a los candidatos a asistir a una entrevista realizada por los integrantes de la Comisión de Gobernación, repartidos en cuatro subgrupos, en la que los candidatos expusieron los puntos centrales de su ensayo, para después responder a los cuestionamientos que les formulaban los diputados. Las entrevistas tuvieron la característica de realizarse en sesiones públicas y ser transmitidas por el Canal del Congreso. La cuarta etapa del proceso consistió en que la Comisión de Gobernación preparara un informe con la evaluación de cada uno de los participantes y con una selección de un grupo que sería enviado a la valoración de la Junta de Coordinación Política de la Cámara de Diputados.

La convocatoria constituyó una nueva etapa en la designación de los consejeros electorales toda vez que se abrió un procedimiento de registro que fue público, lo que resultó contrastante con los procesos de designación de los años 1996 y 2003. Una diferencia fundamental fue la publicidad del proceso que permitía que los medios de comunicación le dieran seguimiento. Otra diferencia fue que para ser considerado candidato resultaba necesario registrarse personalmente, de modo que la inclusión en las listas no dependía, como en el pasado, de ser postulado por alguno de los partidos políticos con representación en el Congreso (Villafranco, 2008, 307).

101La importancia del árbitro con jugadores de veto no cooperativos

tancia de que los tres jugadores con capacidad de veto participaran en la designación de los consejeros electorales, en la misma convoca-toria se definió que: “Los Grupos Parlamentarios a través de la Junta de Coordinación Política determinarán por el más amplio consenso posible la propuesta del nombre de los dos candidatos a Consejeros Electorales del Instituto Federal Electoral” (Gaceta Parlamentaria, 2007). La noción del más amplio consenso posible es indicativa de este requerimiento político de incorporación de los resultados de un proceso inédito de nombramiento de consejeros.

Aunque el mecanismo para ser considerado candidato constituyó un importante avance resultó insuficiente para propiciar acuerdos, pues ya desde la primera renovación de consejeros no logró cons-truirse en tiempo un acuerdo que fuera aceptable para los tres jugado-res con capacidad de veto. De hecho, el nombramiento de consejeros electores con este nuevo procedimiento tenía que realizarse en diciem-bre de 2007 y los jugadores con veto alcanzaron un acuerdo hasta febrero de 2008. El retraso fue de dos meses, pero finalmente los tres jugadores con veto alcanzaron un acuerdo. Consideramos que esto se explica por el peso de las fracciones parlamentarias, pues no existía duda sobre quiénes eran los tres jugadores con veto y el jugador con mayor peso era equilibrado por dos jugadores que tenían la misma importancia relativa.

Tabla 1. Conformación de la Cámara de Diputados en la LX Legislatura

Partido Diputados Porcentaje

Partido Acción Nacional 206 41.2

Partido de la Revolución Democrática 127 25.4

Partido Revolucionario Institucional 106 21.2

Convergencia por la Democracia 18 3.6

Partido Verde Ecologista de México 17 3.4

Partido del Trabajo 11 2.2

Nueva Alianza 9 1.8

PSD Partido Socialdemócrata 5 1

Independiente 1 0.2

Total 500 100

Fuente: Elaboración propia con datos de la Cámara de Diputados

102 Citlali Villafranco Robles

Los problemas que se presentaron en 2011 para nombrar conse-jeros electorales, indican dificultades de los jugadores con veto para alcanzar acuerdos. Este fracaso indica algo mucho más preocupante: el hecho de que el mecanismo diseñado para nombrar a estas au-toridades encargadas de la administración electoral, al demandar el acuerdo más amplio posible de las fracciones parlamentarias, tiende al bloqueo en un contexto en el que los actores son propensos a no cooperar, lo que demanda la intervención de un árbitro, como en los casos aquí analizados, o bien la necesidad de construir incentivos que limiten esta tendencia no cooperativa, que bien pueden ser las senten-cias que la autoridad electoral emite a partir de una queja procedente.

Las sentencias que se encuentran a discusión en este documento son las relacionadas con el más reciente proceso para nombrar con-sejeros electorales. Con ese proceso, se puede observar que basta una alteración en la correlación de fuerzas para que las posibilidades de acuerdo entre los jugadores de veto se compliquen. Recuérdese que este último nombramiento estuvo a cargo de una legislatura diferente a la que inició la renovación de los miembros del Consejo General del IFE. En el último nombramiento los conflictos aumentaron debido al desequilibrio de las fuerzas partidistas.

Tabla 2. Conformación de la Cámara de Diputados en la LXI Legislatura

Partido Diputados Porcentaje

Partido Revolucionario Institucional 237 47.4

Parido Acción Nacional 143 28.6

Partido de la Revolución Democrática 71 14.2

Partido Verde 21 4.2

Partido del Trabajo 13 2.6

Nueva Alianza 9 1.8

Convergencia por la Democracia 6 1.2

Total 500 100

Fuente: Elaboración propia con datos de la Cámara de Diputados

En esta nueva legislatura el intercambio entre los jugadores con veto sufrió modificaciones derivadas del cambio en la configuración de las fracciones parlamentarias de los tres jugadores con veto. Lo

103La importancia del árbitro con jugadores de veto no cooperativos

que ocurrió fue que un jugador obtuvo una mayor representación parlamentaria, mientras que el peso de un tercero disminuyó signi-ficativamente, generándose una tendencia a la no cooperación por parte del partido con mayor número de diputados, que pretendió la anulación del jugador más débil, al tiempo que buscaba acuerdo con el otro jugador.

De hecho durante el proceso de selección en el que se tenía que nombrar a los consejeros electorales en 2010, los integrantes de la Junta de Coordinación Política (JCP) de la Cámara de Diputados al no alcanzar acuerdo sobre el nombramiento tres consejeros del IFE decidieron tomarse las semanas o meses que fueran necesarios. El pe-riódico El Universal señaló, el 12 de diciembre de 2011, que las ban-cadas representadas en la JCP consideraban que podrían discutir el tema en el siguiente periodo de sesiones que se celebraría entre febre-ro y abril de 2011. En la demora de esta decisión, que debió tomarse el 30 de octubre de 2010, las fracciones parlamentarias estuvieron dispuestas a pagar el costo de no nombrar consejeros.

El nombramiento de los tres consejeros se tenía que realizar el 31 de octubre de 2010 y, para ello, se emitió la respectiva convocatoria el 30 de septiembre de ese año. Un año después, y un día antes de que iniciara el proceso electoral de 2012, el 6 de octubre de 2011, la Junta de Coordinación Política presentó la propuesta de tres nombres al Pleno de la Cámara de Diputados para elegir a las personas a ocu-par los cargos de consejeros electorales, pero no alcanzó la mayoría calificada4.

4 De acuerdo con lo publicado en el periódico La Jornada, la Comisión de Gober-nación en sesión del 27 de octubre integró una lista de 17 nombres y la entregó a la Junta de Coordinación Política. La Comisión de Gobernación definió que los 17 nombres se obtendrían de las propuestas que realizaría cada integrante de la misma Comisión. De acuerdo con Javier Corral, presidente de la citada Comisión de Gobernación, la lista final se obtuvo después de llegar al acuerdo de que las propuestas serían con base en la fuerza de cada político en el Congreso: el PRI propuso 8, el PAN 5, el PRD, 3 y el PVEM 1. De acuerdo con su declara-ción, lo anterior fue adecuado pues logró conciliar posturas diferentes. El PRI en coalición con el PVEM, aprovechando su condición de mayoría en la Comisión pretendía que la lista fuera producto de una votación. Por su parte los demás partidos buscaban que no el PRI no los tratara de “mayoritear”.

104 Citlali Villafranco Robles

El 7 de octubre de 2011 inició el proceso electoral federal 2011-2012, en el que se eligió al Presidente de los Estados Unidos Mexi-canos, a 500 Diputados Federales y a 128 Senadores. Además de las elecciones locales, en las que el IFE jugó un importante papel como autoridad única para administrar el acceso de los partidos políticos a los medios de comunicación. Se renovaban completos dos de los tres poderes y al iniciar el proceso electoral el órgano encargado de organizar la elección estaba incompleto. Esto ilustra claramente las dificultades para que los jugadores con veto alcancen acuerdos5 y la importancia de que exista un árbitro capaz de intervenir rompiendo esta tendencia no cooperativa, obligando a la construcción de acuer-dos.

III. La intervención del árbitro con jugadores de veto no cooperativos

La no cooperación de los jugadores con veto representados en la Cámara de Diputados dio como resultado que no se pudieran nom-brar consejeros electorales por más de un año. Ante esta dificultad diversos actores individuales buscaron que un árbitro externo des-trabara el conflicto. Ese árbitro fue el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF), quien con su intervención ratificó el argumento expuesto respecto de la exclusividad como jugadores con veto que tienen los partidos políticos6 con representación en la Cámara de Diputados para esta designación.

Un primer aspecto a destacar en las sentencias que emitió el TEPJF respecto al proceso de selección de Consejeros Electorales es la dis-

5 En la prensa se comentaba con insistencia que no se nombraba consejeros por la polarización en el Legislativo, ya que el PRI busca que dos de sus propuestas lle-guen al IFE, y la oposición de PAN y PRD, que reivindican el esquema de cuotas entre los tres grandes partidos, han detenido la decisión.

6 Aunque formalmente todas las fracciones parlamentarias que integran la Cáma-ra de Diputados tienen derecho a proponer candidatos a Consejeros Electorales y a participar en su designación, lo cierto es que derivado del número de diputa-dos que integran las fracciones, ese derecho se traduce en la capacidad política de solamente tres actores: Partido Acción Nacional, Partido Revolucionario Ins-titucional y Partido de la Revolución Democrática.

105La importancia del árbitro con jugadores de veto no cooperativos

cusión sobre los sujetos facultados para reclamar la falta de nombra-mientos de la cámara de diputados. El TEPJF estableció que no está facultado para presentar el reclamo ante esta falta de nombramiento cualquier ciudadano, determinando que la posibilidad de que emita una resolución, es decir, la pertinencia del reclamo, se basa, en primer lugar, en la consideración sobre la personalidad jurídica y el papel del reclamante en el proceso de designación de consejeros.

La centralidad del concepto de representación explica el hecho de que las demandas SUP-JDC-10658/20117 y SUP-JDC-10647/20118, presentadas por ciudadanos que no habían participado en el proce-so de selección de consejeros electorales, pero que se consideraron agraviados porque la Cámara de Diputados no nombraba a tres con-

7 Sentencia del 12 de octubre de 2012 que responde al juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano Álvaro Uribe Robles en contra de la omisión de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, de nombrar a los tres consejeros electorales del Consejo General del Instituto Federal Electoral. El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación desecha la demanda por considerar que el actor carecía de interés jurídico para promover el juicio.

8 Sentencia del 2 de noviembre de 2012 que responde al juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano promovido por Diana Ortiz Trujillo, Bernardo Ardavin Migoni, Jorge Antonio Bautista Mosqueira, Eugenia del Carmen Diez Hidalgo, Avelino Cortizo Martínez, Alfonso Rodríguez Cis-neros, Arturo Martín López Arroyo, María Esther Azuela Gómez, Mara Isabel Hernández, Azyadeth Adame Ramírez, Pedro Javier González Gutiérrez, Ana Paola Migoya Velázquez, Javier E. López Macías, Alberto Núñez Esteva, Fran-cisco Reyes Cervantes, Ricardo Robles Sánchez, Gerardo Gutiérrez Candiani, Juan Carlos Acra López, Patrick Edward Devlyn Porras, Juan de Dios Barba Nava, Fernando Oscar García Chávez, José Alberto Espinosa Desigaud y Sergio Peralta Sandoval que impugna: “La omisión en que ha incurrido la H. Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, ya que desde el pasado 30 de octu-bre de 2010 hasta la fecha, ha sido omisa en nombrar a los tres Consejeros del Instituto Federal Electoral, cuyas plazas se encuentran vacantes”; así como los escritos de adhesión, el primero signado por los ciudadanos María Magdalena Arango Torres, Alicia González Errasti, Luz del Carmen Flores García, Mariana Morales López, Miguel Ayala Vieyra y Verónica Ibarra Quiroz y, el segundo firmado únicamente por Carlos Sánchez Mejorada y Velasco.

El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación determina que es impro-cedente y debe sobreseerse en términos de lo dispuesto en los artículos 9, párrafo 3, con relación a los numerales 10, párrafo 1, inciso b), y 11, párrafo 1, inciso c), de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, por actualizase la causal de improcedencia relativa a que los actores carecen de interés jurídico.

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sejeros electorales, considerando que esa falta lesionaba su derecho constitucional a votar y ser votado y vulneraba, además, el principio de certeza jurídica, fueran declaradas improcedentes. El TEPJF con-sideró que los actores carecían de interés jurídico para promover el juicio, toda vez que su participación en el proceso se limitaba a la etapa de la consulta.

El razonamiento del TEPJF se funda en lo previsto en el artículo 10, párrafo 1, inciso b), de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, que establece que únicamente está en condiciones de instaurar un procedimiento, quien afirma la exis-tencia de una lesión a su esfera de derechos. En ambos demandas el Tribunal consideró que no se cumplía esta condición, pues en su cali-dad de ciudadanos no resultaban directamente afectados en sus dere-chos por la falta de consejeros, definiendo que el papel activo de los ciudadanos se limita a la etapa de “amplia consulta a la ciudadanía”, sin que la falta de consejeros afecte su derecho a votar. Con este argu-mento queda evidenciado el hecho de que independientemente de las consultas a los ciudadanos y sus organizaciones incorporadas con la reforma de 2007, la exclusividad para participar en este nombramien-to la tienen los tres jugadores con veto que ya hemos identificado y no se reconoce la existencia de otro actor capaz de alterar el bloqueo y facilitar la construcción de acuerdos.

Recuérdese que la principal innovación de la convocatoria para la integración del Consejo General del IFE resultado de la reforma consti-tucional, consistía en que los ciudadanos y sus organizaciones pudieran participar en el proceso para nombrar consejeros. El problema deriva de que el proceso de designación de Consejeros Ciudadanos permane-ció absolutamente controlado por los jugadores con veto real, los par-tidos políticos a través de las fracciones parlamentarias. Tomando en cuenta este procedimiento implementado por la Cámara de Diputados el Tribunal Electoral consideró que sólo los ciudadanos que aparecen en las listas de finalistas tienen personalidad jurídica para reclamar la omisión de la Cámara de Diputados en el nombramiento de consejeros y no cualquier ciudadano, pues aunque se prevé que se les consulte el nombramiento, su participación en la consulta es enteramente pasiva.

En razón a esta consideración sobre la personalidad jurídica del reclamante fue que se admitió el reclamo de la sentencia SUP-

107La importancia del árbitro con jugadores de veto no cooperativos

JDC-12639/2011 presentado por el entonces diputado federal Jaime Fernando Cárdenas Gracia9, pues se consideró que, a diferencia de los reclamos presentados por ciudadanos que no ostentaban interés jurídico, en este caso el demandante sí ostentaba la representación e interés jurídico necesario, en tanto que en su calidad de diputado tiene el derecho a votar los nombramientos de consejeros electorales.

A partir de la propuesta analítica de los jugadores con veto se puede elaborar una posible explicación que ayude a comprender el juicio iniciado por el entonces diputado del Partido del Trabajo Jaime Cárdenas Gracia, inconforme por la omisión de la Cámara de Dipu-tados, de la Mesa Directiva, de la Junta de Coordinación Política y de los grupos parlamentarios, en tanto que no habían presentado al pleno la propuesta del Congreso para la elección de los candidatos a Consejeros Electorales del Instituto Federal Electoral. El demandante no formaba parte de ninguna de las tres fracciones parlamentarias con capacidad de veto y de bloqueo para el nombramiento de conse-jeros electorales, pero al mismo tiempo, el demandante comprendía la necesidad de destrabar el conflicto mediante la intervención de un árbitro10 que resolviera las dificultades de la falta de cooperación en-tre los jugadores con veto en este proceso.

Ante este reclamo, la Sala Superior del TEPJF determinó que la de-signación de los Consejeros Electorales del Instituto Federal Electoral constituye un acto de organización y preparación de las elecciones en un sentido amplio y que, en consecuencia el promovente tenía in-terés legítimo por el ejercicio de la representatividad popular que le corresponde en términos del artículo 51 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Estableció que sin existir una afec-tación cierta, directa e individualizada, se encuentra vinculado con la integración del Consejo General del Instituto Federal Electoral, pues

9 Se trata de la sentencia del 30 de noviembre de 2011 que responde al juicio para la protección de los derechos político-electorales promovido por Jaime Fernando Cárdenas Gracia, diputado federal, por

10 El número de diputados que integran la fracción parlamentaria del Partido del Trabajo impide que se les pueda considerar como un jugador con veto en sí mismos. Únicamente adquiere esta categoría cuando actúa como integrante de la coalición de izquierda encabezada por el Partido de la Revolución Democrática, que en este análisis si es considerado como uno de los tres jugadores con veto.

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los diputados federales tienen una participación determinante y defi-nitoria en el procedimiento correspondiente, en tanto que son ellos mediante una decisión colegiada quienes votan para alcanzar la de-signación (SUP-JDC-12639/2011).

Aceptado el interés jurídico por su participación directa en el pro-ceso de nombramiento, el Tribunal Electoral consideró que los agra-vios se relacionaban con la imposibilidad de ejercer las funciones para las cuales fue electo. De acuerdo con el artículo 51 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se admite que se limita su derecho a participar directamente en los asuntos públicos. Particular-mente en la posibilidad de votar las decisiones que le corresponden como atribuciones legislativas (SUP-JDC-12639/2011).

Es actor con interés jurídico por las facultades exclusivas de quien ostenta un cargo de representación popular, concretamente de diputa-do federal, que lo hacen distinto de los casos de los ciudadanos a los que no se les reconoce ese interés jurídico. No es porque sea diputado, sino porque participa en el proceso de designación, resultando afecta-do por la omisión en los nombramientos.

De acuerdo con la interpretación del TEPJF el procedimiento para la designación e integración del Consejo General del Instituto Federal Electoral persigue un objetivo superior, que es cumplir con eficacia el deber que le corresponde consistente en vigilar el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales en materia electoral. Le corresponde, además, velar porque los principios rectores del proce-so —certeza, legalidad, independencia, imparcialidad y objetividad— orienten toda la actividad institucional de la autoridad electoral.

El TEPJF en la sentencia SUP-JDC-12639/2011 consideró que pa-ra la adecuada organización y funcionamiento interno del IFE era necesaria la integración completa, y que la ausencia de los consejeros que concluyeron su encargo y la falta de nombramiento de los nuevos consejeros dificultaba el óptimo desempeño de este órgano.

Por estas razones, el TEPJF en su interpretación jurídica, adop-tando el papel de árbitro que dirime el conflicto entre jugadores con veto atrapados en un juego no cooperativo, requirió a la Cámara de Diputados a que de manera prioritaria,

1) Procediera a celebrar los actos propios y necesarios para la designación de los consejeros electorales del Consejo General

109La importancia del árbitro con jugadores de veto no cooperativos

del Instituto Federal Electoral, en el periodo de sesiones que se encontraba vigente, esto es, les requirió a que se realizara el obligado proceso legislativo de nombramiento.

2) En un reconocimiento tácito de las dificultades para que los jugadores con veto alcancen acuerdos, y en reconocimiento de que este órgano es quien detenta la soberanía, convocó a que en caso de que concluyera el periodo ordinario, incluyera este asunto en un periodo extraordinario inmediato a efecto de que resolviera.

Con estos argumentos, en ejercicio de sus atribuciones y colocán-dose en la postura de árbitro el Tribunal Electoral resolvió requerir, en términos de exhorto, a un poder que detenta la representación ciudadana a que celebre los actos necesarios con el objeto de designar a los consejeros electorales del Consejo General del Instituto Federal Electoral. Con esta sentencia el TEPJF realizó un análisis adecuado del actor y valoró, de manera adecuada, la función de representación popular que tiene el demandante. Con lo que se erigió en un árbitro capaz de modificar el cálculo de los jugadores con veto, los que duran-te un año no pudieron alcanzar acuerdos.

Es posible afirmar que la participación del Tribunal Electoral con-tribuyó, en alguna medida, a destrabar el conflicto pues, como se sabe, quince días después de emitida la sentencia del Tribunal Electoral, la Cámara de Diputados nombró a los tres Consejeros Electorales fal-tantes. Este caso demuestra que la intervención de un árbitro importa en situaciones en que la posibilidad de llegar a acuerdos está bloquea-da. Sin embargo, la sola presencia del árbitro es insuficiente si no ocu-rre un cambio en los cálculos de los jugadores con veto, que conforme se acercaba el proceso electoral veían que el costo de no nombrar con-sejeros electorales superaba al costo de nombrarlos de acuerdo con la construcción de un acuerdo que diera a cada jugador con veto uno de los tres Consejeros que se elegirían, lo que junto con la intervención del árbitro hizo posible llegar a un acuerdo de consenso11.

11 Después de 14 meses los tres jugadores con veto llegaron a un acuerdo que fue aprobado con 385 votos en favor, cero en contra y siete abstenciones, concluyen-do el procedimiento de elección de consejeros electorales con el consenso de los tres principales partidos representados en la Cámara de Diputados. (La Jornada, 16 de diciembre de 2011, 7)

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La intervención del TEPJF contribuyó a destrabar el desacuerdo, pero la pertinencia del criterio aplicado no resuelve el conflicto gene-ral que deriva del diseño del mecanismo de designación de los Conse-jeros Electorales. Este mecanismo, como hemos argumentado, genera incentivos para la baja cooperación o para que se generen alianzas entre dos de los tres jugadores con el fin expreso de que bloqueen al tercer jugador, como ocurrió en el nombramiento de los Consejeros Electorales que llevaron a cabo el proceso electoral federal de 2006, cuya actuación fue duramente cuestionada.

En los votos razonados podemos encontrar elementos que permi-ten plantear salidas a la falta de mecanismos y que pueden contribuir a destrabar el conflicto entre los jugadores con veto, mediante una intervención más activa por parte del TEPJF. El voto razonado de la Magistrada María del Carmen Alanís Figueroa12, se funda en la con-cepción de universalidad del interés jurídico, sosteniendo que también los ciudadanos poseen interés jurídico para impugnar la omisión del Congreso de la Unión en la designación de tres Consejeros Electora-les del Consejo General del Instituto Federal Electoral. Este enfoque resulta muy interesante, pues reconoce a los ciudadanos como sujetos jurídicos no solamente durante la fase en la que se les consulta, sino durante todo el proceso. En vista de esto, el TEPJF concluye favore-ciendo una protección más amplia, de la que eventualmente podría derivar la posibilidad de que los ciudadanos agraviados se organicen y los actores que frenan el nombramiento de consejeros modifiquen sus cálculos al incorporar la posibilidad de un castigo por parte de esos ciudadanos, o del costo de la denuncia de ellos ante los medios de comunicación.

12 Me refiero al voto razonado que, con fundamento en los artículos 187, último párrafo, de la ley orgánica del Poder Judicial de la Federación y 5° del Reglamen-to Interno del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, emitió la Magistrada María del Carmen Alanís Figueroa respecto de la sentencia recaída al juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano. Su argumento se basa en una interpretación de las reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación del 10 de junio de 2011, entre otros, en el artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que entraron en vigor al día siguiente de dicha publicación, el cual impone la obligación a toda autoridad, dentro del ámbito de su competencia, de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de los justiciables. (SUP-JDC-12639/2011)

111La importancia del árbitro con jugadores de veto no cooperativos

En el mismo sentido, pero con otro razonamiento jurídico, el Ma-gistrado Flavio Galván Rivera13 consideró que es posible aplicar un criterio garantista y hacer una interpretación amplia de lo establecido en el artículo 79, numeral 2 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral14. Para el Magistrado Galván, la Sala Superior del TEPJF es un órgano de control concreto de cons-titucionalidad de los actos, resoluciones y procedimientos en materia electoral de la Cámara de Diputados y del Congreso de la Unión. Para el Magistrado, la Cámara de Diputados al emitir actos materialmen-te electorales asume la calidad jurídica de “autoridad electoral fede-ral”, razón por la cual sus actos y resoluciones deben ser conforme a los principios de constitucionalidad y de legalidad electoral. Conse-cuentemente, puede ser sujeto pasivo de la relación jurídico-procesal que surge con motivo de un juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano incoado por un ciudadano, que considera vulnerado sus derechos políticos o político-electorales, por un acto o resolución constitutivo del procedimiento de designación de Consejero Presidente o Consejeros Electorales que han de inte-grar el Consejo General del Instituto Federal Electoral (SUP-J DC-12639/2011, 159).

Con esta interpretación se abre el espacio para la potencial in-corporación de los ciudadanos como actores que podrían alterar los cálculos de los jugadores con veto, pero además fortalece la figura del árbitro al definir a la Sala Superior del TEPJF como un órgano de con-trol de constitucionalidad de los actos, resoluciones y procedimientos en materia electoral de la Cámara de Diputados y del Congreso de la

13 Se trata del voto razonado que emite el Magistrado Flavio Galván Rivera, res-pecto de la sentencia dictada en el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano (SUP-JDC-12639/2011).

14 Que a la letra dice: “2. Resultará procedente para impugnar los actos y reso-luciones por quien teniendo interés jurídico, considere que indebidamente se afecta su derecho para integrar las autoridades electorales de las entidades federativas”. Considerando que, aún sin prever expresamente el supuesto de procedibilidad para controvertir la integración del Consejo General del Insti-tuto Federal Electoral, es evidente que ese acto está inmerso en la competencia constitucional del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y, en específico, de la Sala Superior, conforme al principio de competencia originaria. (SUP-JDC-12639/2011).

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Unión. Este planeamiento, que expresa una opinión individual y no el consenso de los Magistrados que forman la Sala Superior, recono-cería la figura del TEPJF con el rango de árbitro institucionalizado y formal, cuyas resoluciones tendrían un peso mayor que el que tuvo durante el accidentado proceso materia de esta discusión.

IV. Conclusiones

El mecanismo de designación de consejeros electorales propicia el retraso en los nombramientos, pues es resultado de la interacción y exige el acuerdo de los actores cuyo cálculo los hace proclives a la no cooperación. La designación es realizada por las fracciones parla-mentarias con representación en la Cámara de Diputados, lo que su-pone que el nombramiento debe alcanzarse con el acuerdo de, cuando menos, los tres partidos políticos con mayor número de diputados, lo que implica que esos partidos cooperen para alcanzar los equili-brios necesarios para producir consenso. Esta es, evidentemente, la situación ideal. Sin embargo, en el diseño mismo se posibilita que, en ausencia de esos acuerdos consensuados, puedan construirse acuer-dos por mayoría, lo que consecuentemente expresa la existencia de problemas en la construcción de los equilibrios requeridos, falta de consenso y déficit de confianza.

El nombramiento de consejeros alcanzado después de la interven-ción del TEPJF demuestra la importancia de contar con un árbitro imparcial, cuando el adecuado desarrollo organizacional depende de jugadores con veto no cooperativos. Los votos particulares de los Ma-gistrados Alanís y Galván abordan la necesidad de pensar en un órga-no de control constitucional, que intervenga en los casos en los que las fracciones parlamentarias que integran la Cámara de Diputados no logran consenso para el nombramiento de los consejeros electorales.

La experiencia de 2011 muestra que, en un entorno de confronta-ción política, como el que siempre hemos vivido, el mecanismo para nombrar a los consejeros resulta insuficiente y, en ese entorno, es im-portante la intervención de un árbitro o instancia capaz de intervenir para facilitar el acuerdo, o para establecer mecanismos provisionales que permitan el funcionamiento del Instituto Federal Electoral.

113La importancia del árbitro con jugadores de veto no cooperativos

Las tres experiencias de nombramiento de consejeros electorales, posteriores a la reforma de 2007, evidencian que el mecanismo defini-do por el legislador puede trabarse si los jugadores con veto no tienen incentivos suficientes para cooperar. El mecanismo de nombramiento de consejeros tiende al bloqueo y depende, para un adecuado fun-cionamiento del equilibrio de las fuerzas partidistas, pero sobre todo depende en última instancia de los equilibrios electorales. Así, pese al retraso, hubo mayores posibilidades de acuerdo en los dos primeros nombramientos, porque los tres jugadores de veto se encontraban en una cierta situación de equilibrio electoral y de representación en la Cámara de Diputados.

Es claro que las trabas para nombrar consejeros crecen con la pér-dida de equilibrios en la integración de la Cámara de diputados. Estas dificultades nos llevan a poner de relieve la importancia de la parti-cipación del TEPJF en 2011 que, en su papel de árbitro contribuyo a destrabar el conflicto que dificultaba el acuerdo entre los jugadores con veto y nos lleva a plantear la necesidad de que este mecanismo permanezca abierto y se instrumenten otros para la renovación de consejeros que ocurrirán en el futuro.

BIBLIOGRAFÍA

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Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 2007Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, 1997Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, 2008Sentencia SUP-JDC-12639/2011, actor: Jaime Fernando Cárdenas Gracia, auto-

ridades responsables: Cámara de Diputados del Congreso de la Unión y otras. México: Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

Sentencia SUP-JDC-10658/2011, actor: Álvaro Uribe Robles, autoridad respon-sable: Cámara de Diputados del Congreso de la Unión. México: Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

114 Citlali Villafranco Robles

Sentencia SUP-JDC-10647/2011, actores: Diana Ortiz Trujillo y otros, autoridad responsable: Cámara de Diputados del Congreso de la Unión. México: Tribu-nal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

II. LAS MEDIDAS CAUTELARES

Las medidas cautelares

Juan María Bilbao UbillosProfesor Titular de Derecho Constitucional

Universidad de Valladolidbilbao@der.uva.es

Sumario: I. Introducción. II. La doctrina del TEPJF en relación con las medidas cautela-res. III. La aplicación de esta doctrina en las sentencias seleccionadas

I. Introducción

Con la expresión medidas cautelares o tutela cautelar se alude a una serie de instrumentos con los que el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y preventiva, la integridad de un derecho cuya existencia se discute en un proceso, mientras dura ese proceso. La duración, a veces prolongada, de un proceso puede ha-cer que la tutela judicial que se otorga con el pronunciamiento de la correspondiente sentencia y su posterior ejecución sea total o par-cialmente inútil (sea demasiado tarde), con lo que dejaría de ser una verdadera tutela. Para evitar que la dilación —no necesariamente indebida— de los procesos judiciales haga que los daños ya pro-ducidos o de inminente producción puedan resultar de imposible o difícil reparación, es necesario proteger cautelarmente a quien acude al proceso para solicitar el amparo de sus derechos e intereses legí-timos.

Se dice, por ello, que la tutela cautelar es una garantía de la efec-tividad de las resoluciones judiciales. El Tribunal Constitucional es-pañol ha insistido en diversas ocasiones en que “la tutela judicial efectiva no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso” (STC 14/1992). Al igual que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, por las mismas razones es inseparable del derecho a obtener una tutela provisional o cautelar de los órganos judiciales que sea capaz

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de preservar la integridad de la efectividad de la resolución judicial mientras se desarrolla el proceso1.

Así pues, las medidas cautelares son el remedio arbitrado por el Derecho para conjurar el riesgo que la dilatación del proceso puede entrañar para la eficacia de los eventuales pronunciamientos que se dicten al final del mismo, el riesgo de que durante la sustanciación del proceso sobrevengan circunstancias que frustren la efectividad de la sentencia (el riesgo de insolvencia del demandado, por ejemplo). El proceso cautelar es siempre instrumental, existe en función de otro proceso principal.

Según la doctrina más autorizada, son tres los elementos definito-rios de las medidas cautelares: daño irreparable, apariencia de buen derecho y ponderación del interés general. La adopción de medidas cautelares pone a los órganos judiciales ante el reto de alcanzar un difícil equilibrio. Por un lado, es necesario responder con urgencia y contundencia a la solicitud de tutela preventiva, y por otro, hay que impedir que con la medida adoptada para evitar daños de difícil o im-posible reparación para quien la solicita se produzcan daños, también de imposible reparación, para los intereses generales a los que el acto administrativo sirve.

El presupuesto determinante de las medidas cautelares es el riesgo de que en la mora del proceso se produzca un daño irreversible, esto es, de imposible o difícil reparación. La medida cautelar tiene sentido si hay un derecho que necesita una protección provisional y urgente a raíz de un daño ya producido o de inminente producción, mientras dure el proceso en el que se discute el derecho de quien sufre dicho daño o amenaza. Siendo el periculum in mora el presupuesto nece-sario para la adopción de medidas cautelares, la resolución judicial deberá constatar la existencia de dicho presupuesto, ponderando el fumus boni iuris, los intereses generales y otros elementos (los dere-chos de terceros, por ejemplo) que pudieran estar presentes en cada caso concreto

El fumus boni iuris es la aparente conformidad a Derecho de la pretensión de quien solicita la tutela cautelar, o, desde la perspectiva

1 Vid. Carmen Chinchilla, voz Medidas Cautelares (Dº Administrativo), en Enci-clopedia Jurídica Básica, vol. III, Civitas, 1995, p. 4222-4224.

119Las medidas cautelares

inversa, la apariencia de ilegalidad del acto administrativo frente al que esa tutela preventiva se solicita. No se prejuzga el fondo del asun-to porque la apreciación de la apariencia de buen derecho se hace en un momento en el que los elementos de juicio son todavía muy esca-sos y las partes no han hecho uso de todas las garantías de defensa (pruebas, alegaciones, etc.) que resultan necesarias para dictar una resolución sobre el fondo del asunto. El solicitante de la medida ha de acreditar la realidad de su derecho pero sin que le sea exigible una prueba plena o concluyente. Lo que se le exige es que acredite indicia-riamente el fundamento de su pretensión.

Finalmente en la adopción de estas medidas no pueden dejar de ponderarse los efectos que esas medidas pudieran tener para los inte-reses generales a los que el acto administrativo sirve. La efectividad de la tutela judicial debe también predicarse respecto del acto ad-ministrativo, o mejor dicho, respecto de los intereses generales a los que éste atiende, para evitar que éstos sufran un daño irreparable en la mora del proceso. El alcance que deba darse al interés público en ese juicio ponderativo no puede definirse a priori, ni para afirmar su prevalencia sobre el interés del administrado, ni para excluir radical-mente su toma en consideración, pero es claro que no debe excluirse de la toma de decisión.

En el ordenamiento español no existe una regulación sistemática de las medidas cautelares ni un procedimiento común o general para la adopción de medidas cautelares, por lo que hay que atenerse al régimen de cada una de ellas en los distintos órdenes jurisdiccionales.

II. La doctrina del TEPJF en relación con las medidas cautelares

En el curso de los últimos años se ha ido fraguando una sólida doc-trina de la Sala Superior del TEPJF en materia de medidas cautelares y más específicamente sobre la adopción de tales medidas para impedir la difusión de propaganda electoral que no se ajusta a los cánones constitucionales y legales.

En este ámbito, la Comisión de Quejas y Denuncias del IFE está facultada para ordenar, como medida cautelar, la suspensión de la difusión en radio y televisión de propaganda política electoral, a fin

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de evitar que se produzcan daños irreparables a los actores políticos, se vulneren los principios rectores del proceso electoral y, en gene-ral, se vean afectados los bienes jurídicos tutelados constitucional y legalmente2. El legislador ha previsto que en la tramitación del pro-cedimiento especial sancionador participen distintos órganos del IFE, de modo que, por un lado, faculta a la citada comisión para decre-tar, dada su urgencia, dicha medida cautelar, y por otro, encomienda al Consejo General no sólo la emisión de la decisión final de dicho procedimiento, sino también la facultad para pronunciarse acerca de tales medidas cautelares.

Las medidas cautelares o providencias precautorias tienen una doble finalidad: conservar la materia del litigio y evitar un grave e irreparable daño a las partes en una controversia o a la sociedad en su conjunto, con motivo de la sustanciación de un proceso que se puede dilatar en el tiempo. Se trata entonces de suplir interinamente, provisionalmente, la falta de una resolución definitiva, asegurando su eficacia, su cumplimiento efectivo e integral, ante el temor fundado de que la materia de la controversia desaparezca antes de que llegue a dictarse esa resolución definitiva, por lo que tales medidas preten-den garantizar, en primer lugar, la tutela de un derecho, cuyo titular estima que puede sufrir algún menoscabo, pero también el interés público, porque buscan restablecer el ordenamiento jurídico concul-cado, poniendo fin, provisionalmente, a una situación que se reputa antijurídica (se logra, de este modo, el cese inmediato de la presunta infracción hasta en tanto se emita la resolución definitiva que ponga fin al procedimiento).

2 Véase el artículo 365, párrafo 4, del citado Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales: “Si dentro del plazo fijado para la admisión de la queja o denuncia, la Secretaría valora que deben dictarse medidas cautelares lo propondrá a la Comisión de Quejas y Denuncias para que esta resuelva, en un plazo de veinticuatro horas, lo conducente, a fin lograr la cesación de los actos o hechos que constituyan la infracción, evitar la producción de daños irrepa-rables, la afectación de los principios que rigen los procesos electorales, o la vulneración de los bienes jurídicos tutelados por las disposiciones contenidas en este Código”. Y la tesis jurisprudencial 24/2009: “RADIO Y TELEVISIÓN. LA COMISIÓN DE QUEJAS Y DENUNCIAS DEL INSTITUTO FEDERAL ELEC-TORAL ESTÁ FACULTADA PARA ORDENAR LA SUSPENSIÓN DE LA DI-FUSIÓN DE PROPAGANDA POLÍTICA ELECTORAL.

121Las medidas cautelares

En ese sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sos-tenido que las medidas cautelares constituyen resoluciones provisio-nales que se caracterizan, generalmente, por ser accesorias y suma-rias; accesorias, en tanto la determinación no constituye un fin en sí mismo; sumarias, porque se tramitan en plazos breves. Por esa razón, resulta aplicable la tesis de jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte (marzo de 1998) que se identifica con el rubro MEDIDAS CAUTELARES. NO CONSTITUYEN ACTOS PRIVATIVOS, POR LO QUE PARA SU IMPOSICIÓN NO RIGE LA GARANTÍA DE PREVIA AUDIENCIA. Conforme a esta jurisprudencia, la garantía de previa audiencia, establecida en el segundo párrafo del artículo 14 constitucional, únicamente rige respecto de los actos privativos, en-tendiéndose por éstos los que en sí mismos persiguen la privación, con existencia independiente, cuyos efectos son definitivos y no provisio-nales o accesorios. Una medida cautelar no constituye un acto priva-tivo, pues sus efectos provisionales quedan sujetos, indefectiblemente, a lo que resulte del procedimiento administrativo o jurisdiccional en el que se dicten, donde el sujeto afectado es parte y podrá aportar los elementos probatorios que considere convenientes.

Así pues, estas medidas podrán adoptarse sin haber emplazado previamente al denunciado en el expediente sancionador, que en todo caso podrá ejercer debidamente su defensa, lo que incluye la posibili-dad de oponerse al otorgamiento de unas medidas que si se impugnan oportunamente serán objeto de revisión por los órganos jurisdiccio-nales competentes.

Cuatro son sus rasgos característicos o definitorios: a) proceden de oficio o a instancia de parte y podrán decretarse antes de que se dicte la resolución definitiva; b) no podrán concederse cuando se ponga en peligro la seguridad o la economía nacionales, las instituciones funda-mentales del orden jurídico mexicano o pueda afectarse gravemente a la sociedad en una proporción mayor a los beneficios que con ellas pudiera obtener el solicitante (en otras palabras, cuando el perjuicio para el interés general sea mayor que el beneficio particular obteni-do); c) podrán modificarse o revocarse cuando se produzca un hecho o circunstancia sobrevenida que justifique el cambio de criterio; y d) para su otorgamiento deberán tenerse en cuenta las circunstancias y características particulares del procedimiento en que se decreten.

122 Juan María Bilbao Ubillos

Una medida cautelar (como la suspensión de la difusión de un espacio de propaganda electoral) sólo podrá decretarse si concurren dos presupuestos: la apariencia del buen derecho y el peligro en la de-mora. El primero de ellos se basa en un conocimiento superficial que permite tomar una decisión de mera probabilidad respecto de la exis-tencia del derecho discutido en el proceso3. El fumus boni iuris apunta a una credibilidad objetiva y seria sobre la juridicidad del derecho que se pide proteger, a fin de descartar que se trate de una pretensión ma-nifiestamente infundada, temeraria o cuestionable. Es, en todo caso, una apreciación de carácter provisional que no prejuzga la existencia o no de las infracciones denunciadas, cuestión de fondo que habrá de resolver la autoridad competente (el Consejo General del IFE) cuando se sometan esos mismos hechos a su consideración.

En muchas de sus sentencias, la Sala Superior insiste una y otra vez en que la autoridad responsable (la Comisión de Quejas y Denuncias) no se pronuncia sobre el fondo del asunto ni afirma en ningún mo-mento la existencia de una infracción electoral, sino que únicamente señala, para justificar la adopción de las medidas cautelares, la mera posibilidad de que se vulneren determinados preceptos de la norma-tiva electoral, y con ello el principio de equidad en la contienda. Es más, suele advertir expresamente que las consideraciones vertidas en el acuerdo en modo alguno prejuzgan respecto de la existencia o no de las infracciones denunciadas. Pero es inevitable una valoración preliminar, prima facie, del fondo del asunto. Porque se trata de medir la probabilidad de que exista el derecho discutido (o desde la perspec-tiva inversa, de que el acto impugnado no sea conforme a Derecho), y de apreciar si ese hipotético derecho es digno de protección, para anticipar de algún modo la resolución final.

3 Véase, al respecto, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación denominada: “SUSPENSIÓN. PARA RESOLVER SOBRE ELLA ES FACTI-BLE, SIN DEJAR DE OBSERVAR LOS REQUISITOS CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO 124 DE LA LEY DE AMPARO, HACER UNA APRECIA-CIÓN DE CARÁCTER PROVISIONAL DE LA INCONSTITUCIONALI-DAD DEL ACTO RECLAMADO”. Y la tesis de la Sala Superior del TEPJF identificada como XXXIX/2008: RADIO Y TELEVISIÓN. ELEMENTOS PARA DECRETAR LA SUSPENSIÓN DE LA TRANSMISIÓN DE PROPA-GANDA POLÍTICA 0 ELECTORAL COMO MEDIDA CAUTELAR”.

123Las medidas cautelares

El periculum in mora o peligro en la demora consiste en la posible frustración de los derechos del promotor de la medida cautelar, ante el riesgo de su irreparabilidad. Esa situación obliga indefectiblemente a realizar una evaluación preliminar —aún cuando no sea completa— en torno a la justificación de las respectivas posiciones enfrentadas. De esa suerte, si de este análisis previo resulta la existencia de un derecho, en apariencia reconocido legalmente, de quien sufre la lesión o el riesgo de un daño inminente y la correlativa falta de justificación de la conducta reprochada, entonces, cuando se torna patente la afec-tación que se ocasionaría, esto es, el peligro en la demora, la medida cautelar debe ser acordada; salvo que el perjuicio al interés social o al orden público sea mayor que los daños que pudiera sufrir el solicitan-te. Se requiere pues una acción inmediata y eficaz, que debe adoptarse mediante la ponderación de los elementos que obren en el expediente, generalmente aportados por el solicitante, con el fin de determinar, en grado de seria probabilidad, si pueden producirse daños o lesiones irreparables.

Para pronunciarse sobre la procedencia de una medida cautelar, es preciso verificar la existencia del derecho cuya tutela se pretende (apariencia de buen derecho)4, ponderar cuidadosamente los valores y bienes jurídicos en conflicto (los beneficios o perjuicios que conlleva su adopción5) y justificar la idoneidad, razonabilidad y proporciona-lidad de la medida decretada6. Entre otros aspectos, el órgano com-petente tendrá que valorar si la propaganda que se difunde rebasa

4 Con relación a la existencia del derecho que el promovente estima violado, debe analizarse no sólo si existe en el marco normativo electoral el derecho invocado, sino también si el acto concreto denunciado permite presumir, sin prejuzgar, que se violenta dicho derecho.

5 Dicho de otro modo, se debe motivar por qué provisionalmente es necesario res-tringir la exposición propagandística de una persona, en aras de proteger aquel valor que se estima de mayor importancia para la sociedad, a fin de lograr la mayor satisfacción del derecho o bien jurídico que se protege frente al menor sacrificio del otro. Y se debe justificar por qué la medida resulta idónea o eficaz para proteger el bien jurídico que se estimó de mayor valía, generando el menor daño posible frente a otras que se pudieran adoptar, es decir, se debe explicar por qué es la mejor medida para la consecución del fin perseguido.

6 Véase la tesis jurisprudencial 26/2010: “RADIO Y TELEVISIÓN. REQUISITOS PARA DECRETAR LA SUSPENSIÓN DE LA TRANSMISIÓN DE PROPA-GANDA POLÍTICA O ELECTORAL COMO MEDIDA CAUTELAR”.

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los límites del legítimo ejercicio de la libertad de expresión (si está o no amparada por ese Derecho Constitucional) y si presumiblemente se ubica en el ámbito de lo ilícito, atendiendo al contexto en que se produce; y esa ponderación debe reflejarse en la resolución adoptada, para cumplir con la debida fundamentación y motivación exigida por el artículo 16 de la Constitución.

III. La aplicación de esta doctrina en las sentencias seleccionadas

La aplicación de la doctrina resumida en el epígrafe anterior a los casos resueltos por las sentencias examinadas es, en líneas generales, coherente. No se aprecian fisuras ni vacilaciones que merezcan ser reseñadas

Las nueve sentencias analizadas, dictadas en un corto período de tiempo (de febrero a junio de 2012), nos ofrecen un amplio y rico aba-nico de medidas adoptadas en procedimientos en los que se ventila-ban asuntos de diversa índole (propaganda gubernamental, actos an-ticipados de campaña, expresiones denigratorias o calumniosas, etc.). En cinco de ellas, la Sala Superior confirma en apelación el acuerdo impugnado y en las otras cuatro, lo revoca.

En cualquier caso, llama la atención el hecho de que los denun-ciantes solicitan habitualmente la adopción de medidas cautelares y el TEPJF revisa constantemente las decisiones tomadas por la Comisión de Quejas y Denuncias en este aspecto. El frecuente recurso a la tutela cautelar contrasta con su virtual ausencia en los procedimientos que se dirimen ante los órganos de la justicia electoral en España.

Permítanme que abra un breve paréntesis para poner de relieve que en mi país los órganos de la Administración Electoral, las Jun-tas Electorales, apenas hacen uso de esta herramienta procesal. En la práctica, se prescinde de esta tutela urgente porque no se considera necesaria, dada la celeridad de los plazos. Pero también en México los procedimientos sancionadores son sumarios y rige el mismo principio de celeridad, por lo que no parece que éste sea un factor determinan-te, que explique una diferencia tan acusada en la utilización de este mecanismo de protección preventiva.

125Las medidas cautelares

La posibilidad de adoptar medidas cautelares parece desprenderse de la habilitación contenida en la Instrucción de la Junta Electoral Central de 24 de marzo de 2011, cuyo tenor literal es el siguiente: “Para garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53 de la LOREG, las Juntas Electorales competentes en función del ac-to realizado y del proceso electoral convocado resolverán las denun-cias, reclamaciones o recursos que los representantes generales de las formaciones políticas concurrentes y los de las candidaturas puedan plantear. A tal efecto, podrán requerir a los afectados para que de for-ma inmediata procedan a la suspensión de cualquier acto prohibido o a la retirada cualquier instrumento de publicidad o propaganda que incumpla la legislación vigente”7. Hay que tener presente que en el ordenamiento español, al igual que en el mexicano, la interposición del recurso no suspende la ejecutividad del acto impugnado.

Lo cierto es que, dada la celeridad de los procedimientos que se sustancian ante las Juntas Electorales, en muy contadas ocasiones se ha solicitado expresamente la adopción de una medida cautelar y en menos aún se ha atendido dicha petición. Una de las pocas excepcio-nes se encuentra en el Acuerdo de la Junta Electoral Central de 10 de febrero de 2004, que resuelve el recurso interpuesto contra el acuerdo de la Junta Electoral Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 6 de fe-brero de 2004 que ordenaba la suspensión de la campaña preelectoral de la entidad política recurrente. Esta última solicitó la suspensión cautelar del acuerdo impugnado, que vulneraba a su juicio el derecho a la libertad de expresión, y la JEC estimó la petición, acordando la suspensión del acuerdo objeto de recurso, a la vista de los irreparables perjuicios que la ejecución de dicho acuerdo, adoptado sin audiencia

7 En un Acuerdo anterior, fechado el 20 de abril de 1982, la JEC recordaba que podía acordarse de conformidad con el artículo 116 de la Ley de Procedimiento Administrativo (entonces vigente) la suspensión del acuerdo recurrido, teniendo en cuenta los daños o perjuicios de imposible o difícil reparación que la ejecución de aquél puede causar al recurrente. Al resolver un recurso contra un acuerdo de la Junta Electoral Provincial de Málaga, la JEC se da por enterada del trámite dado al mismo y teniendo en cuenta los perjuicios de imposible o difícil repa-ración que la ejecución del acuerdo de la Junta Electoral de zona podría causar al recurrente, se acuerda la suspensión de los actos recurridos, de conformidad con el art. 116 de la LPA (una ley aplicable con carácter supletorio en materia electoral).

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de la entidad política interesada, acarrearía a dicha entidad, sin que concurriera en ese caso un interés público prevalente que exigiera la inmediata ejecución.

Las Juntas Electorales decretan con cierta frecuencia la suspen-sión inmediata de determinadas campañas de propaganda electoral o requieren al partido denunciado para que se abstenga de realizar la actividad en cuestión, pero lo hacen en las resoluciones que ponen fin al procedimiento sancionador (en respuesta a quejas y denuncias con-cretas), no acudiendo al expediente de las medidas cautelares. Aunque se ha empleado el término “suspensión cautelar” en alguna ocasión8, se trata siempre de acuerdos (no resoluciones provisionales) que or-denan (o no) de forma definitiva (al menos en primera instancia) la referida suspensión (de la distribución de folletos, por ejemplo) o la retirada inmediata de los ejemplares ya distribuidos (o de vallas pu-blicitarias)

Por otra parte, los acuerdos de la JEC son firmes en la vía ad-ministrativa, pero pueden ser objeto de recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de dos meses desde su notificación. Y en este ámbito de la revisión judicial de las resoluciones de la Administración Electoral encontramos algunas decisiones significativas. Valga como botón de muestra el Auto del Tribunal Supremo (Sala 3ª, Sección 7ª) de 6 de junio de 2006, que denegó la suspensión cautelar del acuerdo de la JEC en relación con la campaña institucional sobre el referéndum de aprobación del pro-yecto de estatuto de Autonomía de Cataluña. De los distintos motivos que se alegan para apoyar la suspensión cautelar del citado acuerdo, la Sala rechaza, en primer término, la alegación de periculum in mo-ra. Es cierto que la fecha del referéndum hace que la resolución del recurso necesariamente rebase dicho término, máxime si se utiliza la

8 Véase, por ejemplo, el acuerdo adoptado por la Junta Electoral Central en su sesión de 22 de mayo de 2011, que inadmite el recurso interpuesto por el Partit Illenc de Ses Illes Balears contra el acuerdo de la Junta Electoral de 13 de mayo sobre suspensión cautelar de la campaña electoral. O el adoptado en la sesión de 2 de junio de 1993, que desestima el recurso interpuesto por el representante general de Unificación Comunista de España contra el acuerdo de la Junta Elec-toral Provincial de Sevilla de suspensión cautelar de la emisión de cintas de video de dicha formación política en los espacios a emitir por Canal Sur de Televisión.

127Las medidas cautelares

vía del procedimiento ordinario (se asume pues la inutilidad del pro-nunciamento), pero dicho peligro se produciría tanto para la Genera-lidad de Cataluña que se vería privada de fomentar la participación durante la campaña electoral de no suspenderse el acto, como en el caso de suspensión, para la Administración electoral y en definitiva para los ciudadanos cuyo derecho de participación trata de preservar. A la hora de ponderar en este caso los intereses generales y los de los terceros procede inclinarse por los primeros y no acceder a la petición de suspensión

A la misma conclusión llegó el Tribunal Supremo en el Auto de 18 mayo 2007, que deniega la suspensión cautelarísima de un acuerdo de la JEC al amparo de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y como consecuencia de ello la procedencia de la difu-sión provisional sin limitación y exclusión del DVD, al considerar que no hay base para apreciar, con el llamado criterio de la apariencia de buen derecho, una inequívoca vulneración de los derechos fundamen-tales que han sido invocados que aconseje adoptar la medida cautelar solicitada sin audiencia previa de las demás partes interesadas.

Vemos pues cómo en este ámbito tampoco se registra una predis-posición favorable al otorgamiento de medidas cautelares.

Pero es hora de cerrar este paréntesis y volver a la jurisprudencia electoral mexicana. Vamos a examinar de forma sucinta el contenido de las nueve sentencias seleccionadas, siguiendo un orden cronológico y poniendo el foco en la discusión acerca de la procedencia o no de las medidas cautelares solicitadas. Por razones de espacio, me limitaré a dar cuenta de forma telegráfica de las cuestiones nucleares que se dirimen en cada caso, omitiendo los detalles accesorios.

1. Caso Vázquez Mota: sentencia de 24 de febrero de 2012 que resuelve el recurso de apelación SUP-RAP-60/2012 promovido por el PRD contra el acuerdo de 13 de febrero del año en curso, emitido por el Secretario Ejecutivo en su carácter de Secretario del Consejo General del IFE, mediante el cual determinó que “no ha lugar a pro-poner a la Comisión de Quejas y Denuncias la adopción de medidas cautelares” solicitada por el citado partido. A mi juicio, esta resolu-ción es importante por tres razones: por la doctrina que establece en la vertiente procesal, por el interés de la decisión sobre el fondo del asunto y por el alcance del fallo.

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En el plano estrictamente procesal, la Sala Superior, siguiendo el criterio sostenido en otras ocasiones (al resolver los recursos de apela-ción SUP-RAP-45/2010 y SUP-RAP-122/2010), llega a la conclusión de que es la Comisión de Quejas y Denuncias quien decide la adop-ción o no de medidas cautelares, a propuesta del Secretario del Con-sejo General. En este caso, el Secretario Ejecutivo se excedió en sus atribuciones al determinar que no era procedente proponer el dictado de medidas cautelares a la Comisión de Quejas y Denuncias del IFE tras haber analizado (por su cuenta y riesgo) la procedencia de dicha medida. En realidad, fue el Secretario Ejecutivo (y no la Comisión) quien negó directamente al partido actor la adopción de las medidas cautelares.

Este basó su decisión en una interpretación errónea de los artículos 365, párrafo 4, y 368, párrafo 8, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, que prevén que si dentro del plazo fijado para la admisión de la queja o denuncia, la Secretaría considera nece-saria la adopción de medidas cautelares, lo propondrá a la Comisión de Quejas y Denuncias9. Pero siempre y cuando no se haya solicitado la aplicación de esa medida por parte del denunciante, porque cuando la medida cautelar es solicitada por alguna parte interesada, tal y co-mo sucedió en este caso concreto, el Secretario del IFE debe trasladar a la Comisión de Quejas y Denuncias la petición correspondiente, para que sea ésta la que determine lo que en Derecho corresponda. En otras palabras, la autoridad facultada para ordenar o no la aplicación de una medida cautelar es el IFE, a través de su Comisión de Quejas y Denuncias o del Consejo General, según sea el caso, y no el Secreta-rio Ejecutivo, que carece de competencia para pronunciarse sobre esa cuestión cuando lo solicita alguna de las partes.

9 A juicio del Secretario del Consejo General del IFE, el artículo 368, numeral 8, faculta a la Secretaría Ejecutiva para realizar una valoración previa sobre la procedencia de dictar medidas cautelares, es decir, le atribuye a dicho órgano la potestad de proponer o no la adopción de medidas cautelares a la Comisión de Quejas y Denuncias. Se trataría de de una facultad potestativa para poner o no en conocimiento de la Comisión de Quejas y Denuncias la solicitud de medidas cautelares. La lectura que se propone del mencionado precepto se justifica ape-lando a la necesidad de evitar que la Comisión conozca de solicitudes frívolas o notoriamente improcedentes e impedir así que se produzcan dilaciones que nada favorecen al promovente.

129Las medidas cautelares

En la misma dirección apunta el artículo 41, párrafo segundo, base III, apartado D, de la Constitución Federal cuando dispone que las infracciones relativas a medios de comunicación serán sancionadas por el IFE mediante procedimientos expeditos, que podrán incluir la orden de cancelación inmediata de las transmisiones en radio y tele-visión de concesionarios y permisionarios que resulten violatorias de la ley. Será el propio IFE el que dé inicio al procedimiento especial sancionador y, de estimarlo oportuno, adopte las medidas cautelares conducentes para preservar la materia sobre la que se resolverá el fondo del asunto.

En cuanto al fondo del asunto, el partido denunciante había so-licitado la adopción de medidas cautelares respecto de la supuesta propaganda a favor de Josefina Eugenia Vázquez Mota, en su condi-ción de candidata del PAN a la Presidencia de la República, publicada en la página de internet del periódico “El Universal”, al considerar que constituía un acto anticipado de campaña. El Secretario Ejecu-tivo adoptó el acuerdo denegatorio a limine, el mismo día en que se presentó y registró la denuncia del PRD. Y lo hizo con el siguiente ra-zonamiento: si bien se había corroborado la existencia de la dirección electrónica, así como del banner o anuncio denunciado, a través de la cual se observa la imagen de la candidata Vázquez Mota, lo cierto es que dicho medio de comunicación tiene como característica funda-mental el ser pasivo, dado que la información desplegada en el cibe-respacio se obtiene únicamente cuando cualquier interesado accede a un sitio web, al teclear una dirección electrónica o bien seleccionando hipervínculos, razón por la cual no puede atribuírsele el carácter de propaganda. A diferencia de la información transmitida en la radio o la televisión en la que los sujetos receptores de la misma no cuentan con la facultad de decisión respecto de lo que en ellos se difunde, en el ámbito de la Internet son los usuarios los que deciden si acceden o no a un determinado sitio web. Por esa razón, y sin que ello constituya un pronunciamiento a priori respecto del fondo del asunto, concluye el Secretario Ejecutivo que los hechos en que se fundamenta la solici-tud de medidas cautelares no encierran un peligro de daño inminente e irreparable al normal desarrollo al proceso electoral ni afectan a los principios que lo rigen o a los bienes jurídicos que tutela la normati-vidad electoral.

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En su Sentencia, la Sala Superior del TEPJF rebate con sólidas ra-zones la argumentación que sustenta el acuerdo impugnado. Es evi-dente que la información desplegada en el ciberespacio (en este caso en El UNIVERSAL on line) tiene como finalidad influir en el ánimo del electorado que entra a ver las noticias, como toda la propaganda que ahí se coloca, lo que otorga una ventaja indebida a Josefina Váz-quez Mota frente a otros precandidatos. Además, esa irregularidad se sigue actualizando de forma continua e ininterrumpida, porque aún no se ha retirado el enlace. No puede perderse de vista que estamos ante un medio de comunicación que tiene un millón de usuarios al día (170 millones de usuarios al mes). Es probablemente el medio de internet más consultado, con una difusión superior a la de mu-chos canales de televisión. Se trata, por tanto, de un medio masivo de comunicación. Es verdad que el usuario puede cambiar de página o portal, pero también el telespectador puede cambiar de canal. En consecuencia, resulta pertinente la adopción de las medidas cautelares para garantizar la equidad de la elección.

La controversia se extiende, por último, al contenido del fallo. La sentencia revoca el acuerdo impugnado, ordena al Secretario Eje-cutivo que de inmediato someta a consideración de la Comisión de Quejas y Denuncias del IFE la adopción de las medidas cautelares solicitadas por el PRD y ordena a dicha Comisión que también de inmediato, a partir de que el Secretario Ejecutivo le haga la propuesta en cuestión, se pronuncie sobre la procedencia o no de las medidas cautelares solicitadas.

De esta solución discrepa el Magistrado Flavio Galván Rivera, que emite un voto razonado que podría calificarse de concurrente (si no he entendido mal), porque comparte el sentido del fallo, pero disiente en un extremo (en coherencia con el criterio que viene defendiendo reiteradamente): en su opinión, por certeza y seguridad jurídica, al resolver sobre los recursos en los que se alegue la incompetencia del órgano que deniega la adopción de medidas cautelares, con indepen-dencia de la difusión o no, al tiempo de la determinación sobre la adopción de la medida cautelar, se debe emitir sentencia declarativa, por ser un punto de Derecho el cual se debe dilucidar, aun cuando el acto que motivó la determinación haya dejado de existir, porque se hubiere suspendido, retirado o borrado el promocional correspon-diente.

131Las medidas cautelares

2. Caso Hector Bonilla: sentencia de 5 de marzo de 2012, en el re-curso de apelación SUP-RAP-83/2012, interpuesto por el PAN, con-tra el acuerdo emitido por la Comisión de Quejas y Denuncias del IFE el 23 de febrero de 2012, mediante el cual declaró improcedentes las medidas cautelares solicitadas por el representante de dicho Partido ante el Consejo General del IFE, dentro del procedimiento especial sancionador incoado a raíz de la denuncia presentada el 21 de febrero contra Héctor Bonilla, Movimiento de Regeneración Nacional Aso-ciación Civil y la coalición “Movimiento Progresista” integrada por los partidos de la Revolución Democrática, del Trabajo y Movimiento Ciudadano por la comisión de actos que a juicio del PAN infringían varias disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (COFIPE).

En concreto, la denuncia se funda en los siguientes hechos: una vez iniciado el 7 de octubre de 2011 el proceso electoral para la elección del Presidente de la República, así como para la renovación de los integrantes del Congreso de la Unión, los Partidos integrantes de la coalición antes citada (“Movimiento Progresista”) vienen haciendo uso, conforme a la prerrogativa constitucional y legal a la que tienen derecho, de los tiempos asignados por el IFE para el acceso a radio y televisión10; sin embargo, dicho uso resulta indebido ya que se están transmitiendo promocionales tanto en radio como en televisión abier-ta a nivel nacional que vulneran lo previsto en el COFIPE11.

Una vez verificada la existencia del material denunciado, la Co-misión de Quejas y Denuncias del IFE pasa a analizar si ha lugar a la adopción de alguna medida cautelar en razón de que la difusión de los promocionales pudiera generar un daño irreparable al proceso elec-

10 A tenor de lo dispuesto en el artículo 41.III de la Constitución federal, “los par-tidos políticos nacionales tendrán derecho al uso de manera permanente de los medios de comunicación social” y es el IFE el que administra el tiempo que les corresponde.

11 El contenido del promocional es del tenor siguiente (versión estenográfica): “Soy Héctor Bonilla y no pertenezco a ningún partido, soy un ciudadano y como tú es-toy harto de la forma en que nos han gobernado siempre, que te parece la nueva cara del partido más viejo, qué opinas de 12 años de desperdiciar la alternancia, somos millones los que podemos lograr un cambio verdadero démosle la oportu-nidad a quien quiere gobernar con nosotros, este 2012 cambiemos de historia”.

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toral federal, al incidir indebidamente en el electorado, o posicionar a un partido político, vulnerando con ello el principio de equidad que debe prevalecer en toda contienda electoral, como consecuencia de un uso indebido de las prerrogativas de acceso a la radio y la televisión por parte de los partidos denunciados.

En su escrito inicial el actor se duele de que los promocionales en cuestión tienen la finalidad de postular a dichos institutos políticos antes de la fecha del inicio de las campañas electorales federales12, ya que los mismos se están difundiendo en las entidades federativas de Colima, Guanajuato, Distrito Federal, Morelos, Nuevo León y Tabas-co, entidades en las que se está desarrollando el periodo de precampa-ña y que a la vez coincide con el periodo de “intercampañas” dentro del proceso electoral federal. En principio, los promocionales denun-ciados constituyen propaganda electoral, máxime cuando su difusión se lleva a cabo como parte de las prerrogativas de acceso a radio y televisión previstas en favor de los mencionados partidos, promocio-nales pautados por el IFE para el período de precampaña local en los Estados referidos.

El acuerdo impugnado recuerda que la finalidad de la propagan-da electoral de los partidos políticos no solamente se limita a cap-tar adeptos, sino que también busca reducir el número de adeptos o simpatizantes de los otros partidos políticos que intervienen en la contienda electoral. La Comisión explica que si bien el análisis de la presunta comisión de actos anticipados de precampaña y campaña por los denunciados requiere de una valoración integral de los ele-

12 El artículo 342 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales tipifica como infracciones “la realización anticipada de actos de precampaña o campaña atribuible a los propios partidos”, al igual que la realización de esos mismos actos por los aspirantes, precandidatos y candidatos (art. 344). El Re-glamento de Quejas y Denuncias del Consejo General del IFE, en su artículo 7, párrafo 2, define lo que ha de entenderse por actos anticipados de campaña: “aquellos realizados por coaliciones, partidos políticos, sus afiliados o militantes, aspirantes, precandidatos o candidatos, a través de reuniones públicas, asam-bleas, marchas, la difusión de escritos, publicaciones, expresiones, mensajes, imágenes, proyecciones, grabaciones de audio o video u otros elementos, y en general todos los realizados, para dirigirse a la ciudadanía, presentar y promover una candidatura y/o sus propuestas, para obtener su voto a favor de ésta en una jornada electoral, siempre que acontezcan previo al inicio de las campañas elec-torales respectivas”.

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mentos que en su momento obren en el expediente, una vez realizadas las diligencias de investigación necesarias, lo que corresponderá a la resolución de fondo del presente asunto, para poder resolver sobre la adopción de una providencia precautoria, resulta necesario analizar en apego a la apariencia del buen derecho y sin agotar el análisis de fondo del asunto, si la difusión de los promocionales denunciados afecta al principio de equidad que debe prevalecer en la competencia electoral federal.

A su juicio, en los mensajes de los partidos políticos denunciados que se estaban transmitiendo durante el periodo de precampaña en los 7 Estados antes citados no se aprecia un posicionamiento de los institutos políticos a nivel federal que pudieran violar los principios rectores del proceso electoral. En primer lugar, aunque se trata de los mismos spots que fueron utilizados por esos partidos en la etapa de precampaña en el proceso electoral federal, y que ahora están pautados para los comicios locales en las entidades federativas antes indicadas, ese solo hecho no constituye una violación al principio de equidad. Y ello porque las expresiones “¿qué te parece la nueva cara del partido más viejo?, ¿qué opinas de doce años de desperdiciar la alternancia?” y “este 2012 cambiemos la historia” no implican ne-cesariamente una referencia al proceso electoral federal que se está llevando a cabo. Además, los promocionales no incluyen expresio-nes que puedan tener un significado unívoco en relación al proceso electoral federal 2011-2012, con miras a posicionarse dentro del ci-tado proceso. Tampoco se promueve una candidatura en particular, ni se presenta una plataforma electoral y desde luego no se solicita el voto en la jornada electoral federal. Por todo lo expuesto, la Comi-sión de Quejas y Denuncias estima que los hechos denunciados no producen un daño inminente al proceso electoral o a los principios que los rigen, por lo que la solicitud de medidas cautelares deviene improcedente.

En su recurso, el PAN alega que la resolución impugnada viola los principios de legalidad, exhaustividad, congruencia y debido proceso establecidos en la Constitución Federal en sus artículos 14, 16, 17, 41 y 134. Además de una indebida valoración de las pruebas, reprocha a la autoridad responsable su pasividad a la hora de ejercer sus facul-tades investigadoras para determinar las conductas infractoras en los

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spots que fueron denunciados13. Pide en suma que la Sala revoque la resolución recurrida y en plenitud de jurisdicción dicte las medidas cautelares solicitadas, consistentes en ordenar la suspensión de la di-fusión de los promocionales denunciados.

Entrando en el estudio de fondo de los agravios formulados por el PAN, la Sala considera infundado el que imputa a la responsable cierto desinterés a la hora de recabar elementos suficientes para acre-ditar la existencia del material denunciado y esclarecer los hechos, realizando las correspondientes diligencias o indagaciones. Recuerda, en este sentido, que los procedimientos administrativos sancionadores se rigen preponderantemente por el principio dispositivo, por lo que corresponde a las partes aportar las pruebas, sin perjuicio de las fa-cultades investigadoras de la autoridad administrativa electoral, que ha de ejercer con arreglo a los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. En el caso, resulta evidente que, para resolver lo relativo a las medidas cautelares, la Comisión no necesitaba desplegar actividades indagatorias adicionales, entre otras razones porque no tiene la obligación de agotar el fondo de la litis.

En cambio, la Sala Superior considera fundado el agravio consis-tente en que la responsable no valoró correctamente las pruebas y

13 Es evidente, según el apelante, que la frase “…qué opinas de 12 años de des-perdiciar la alternancia…” hace referencia al gobierno federal. En concreto, se alude a los dos periodos de 6 años de los gobiernos federales panistas (no a los Gobiernos locales). Prueba de ello es que en los Estados de Colima, Nuevo León y Tabasco los últimos gobiernos locales han sido del PRI (no ha existido alter-nancia); y en el Distrito Federal los dos últimos gobiernos han sido del PRD (por lo que los spots denunciados no podrían hacer referencia a esa situación). Sin embargo, el Secretario del Consejo General no ejerció su facultad investigadora en la fase de instrucción del procedimiento sancionador. Ante la comisión de cualquier conducta presuntamente transgresora del marco constitucional y legal en la materia, el Consejo General del IFE cuenta con una serie de atribuciones que le permiten investigar y remediar de manera eficaz e inmediata cualquier situación irregular que pueda afectar a la competición electoral y sus resultados o que ponga en peligro los valores que las normas electorales protegen como la equidad en la contienda. Resulta aplicable en este punto el criterio sostenido en la tesis nº 16/2004 cuyo rubro es: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ELECTORAL. LA JUNTA GENERAL EJECUTIVA DEL IFE TIENE FACULTADES INVESTIGADORAS Y DEBE EJERCERLAS CUANDO EXISTAN INDICIOS DE POSIBLES FALTAS.

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que, de haberlo hecho, habría concedido las medias cautelares por estimar que los promocionales denunciados podrían constituir actos anticipados de precampaña o campaña. En efecto, si la responsa-ble hubiera valorado cabalmente los elementos probatorios habría concluido que la frase “…qué opinas de 12 años de desperdiciar la alternancia…” está vinculada directamente con el gobierno federal. Existen elementos suficientes para considerar que los promociona-les denunciados se refieren al proceso electoral federal y que además tienen como finalidad promover las candidaturas de los partidos po-líticos que se encuentran coaligados en la contienda electoral federal bajo la denominación “Movimiento Progresista”.

En primer término, la autoridad responsable no valoró debida-mente el contexto en el que fueron difundidos los promocionales. Tal y como reconoce la propia responsable, los promocionales denuncia-dos son los mismos spots utilizados por los partidos políticos en cues-tión durante las precampañas federales, que concluyeron el pasado 15 de febrero de 2012. En este contexto, no se puede negar que la am-plia difusión de esos promocionales durante la precampaña realizada por los partidos integrantes de esa coalición pudo haber generado en la opinión y percepción del elector un vínculo directo entre esos promocionales y la coalición misma. De esta manera, si el contenido del promocional denunciado es sustancialmente idéntico al difundido durante la etapa de precampañas federales, no es razonable esperar que el receptor los diferenciara sólo por el hecho de encontrarse en una entidad federativa con proceso electoral local, máxime cuando en esa entidad también se lleva a cabo simultáneamente un proceso electoral federal.

Tampoco resulta sostenible lo afirmado por la responsable en el sentido de que las solas referencias al año “2012” y la ausencia de expresiones que puedan tener un significado unívoco en relación con el proceso electoral federal 2011-2012 implica que los promocionales no podrían generar confusión en el electorado. Ello porque la impo-sibilidad de distinguir el contenido de los promocionales difundidos durante la precampaña federal y durante las precampañas locales, su-mado al efecto mediático generado durante la primera etapa referida, podrían provocar justamente confusión en el elector.

Por estas razones, no cabe duda que la responsable incurrió en una indebida valoración del contexto en el que se difundieron los promo-

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cionales aludidos, ya que a pesar de reconocer expresamente la posi-bilidad de que su contenido pudiera referirse al proceso electoral fede-ral y que además es idéntico al contenido de la propaganda utilizada por la coalición “Movimiento Progresista” durante las precampañas federales, pasó por alto la posible ventaja indebida que se generaría a favor de esa coalición y de los partidos políticos que la integran. No es óbice para lo anterior el que la responsable señale que no se promueve expresamente una candidatura en particular, ni se solicita el voto en la jornada electoral federal venidera y tampoco se presenta una determi-nada plataforma electoral. En atención a la naturaleza estrictamente preventiva de las medidas cautelares y ante la reconocida posibilidad de que el contenido de los promocionales pueda referirse al proceso electoral federal y a la Coalición “Movimiento Progresista”, la res-ponsable debió proteger la equidad en los procesos electorales locales y acordar las medidas cautelares solicitadas.

En el mensaje que se analiza, el actor Héctor Bonilla manifiesta que son millones los que pueden lograr un cambio verdadero y sugie-re que se le dé la oportunidad a quien, afirma, quiere gobernar con él y los destinatarios del mensaje este 2012. En dicho mensaje los parti-dos integrantes de la Coalición “Movimiento Progresista” solicitan se les dé la oportunidad de gobernar junto con los ciudadanos este año 2012, a través del Movimiento Regeneración Nacional, afirmando además que son capaces de cambiar la historia. Y eso constituye una promoción implícita del voto a favor de los partidos que integran la coalición.

Por todo lo razonado, resulta fundado el agravio esgrimido por el PAN en el sentido de que el acuerdo impugnado no se ajusta a los principios de legalidad y debida valoración de pruebas. En consecuen-cia, lo procedente es revocar el acuerdo impugnado para que, de in-mediato, la Comisión de Quejas y Denuncias del IFE dicte las medidas cautelares necesarias para suspender la difusión de los promocionales denunciados

3. Caso carta del presidente Calderón a los contribuyentes: sentencia de 9 de abril de 2012, en el recurso de apelación SUP-RAP-140/2012, interpuesto por el representante del Presidente de los Estados Unidos Mexicanos contra el acuerdo adoptado el 26 de marzo de 2012 por la Comisión de Quejas y Denuncias del IFE. El recurso trae causa de la denuncia presentada días antes, el 21 de mar-

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zo, por el representante del PRI ante el Consejo General del IFE en contra de Felipe Calderón Hinojosa, Presidente de la República, del PAN, de Juan José Suárez, Director General de Petróleos Mexicanos (PEMEX) y de Alfredo Gutiérrez, Jefe del Servicio de Administración Tributaria, por la comisión de actos que contravienen lo dispuesto en la Constitución Federal y el Código Federal de Instituciones y Proce-dimientos Electorales. En opinión del denunciante, con la distribución masiva de una carta dirigida a los contribuyentes, el Presidente había violado el 134 constitucional, al incurrir en promoción personalizada con recursos públicos.

En el seno del procedimiento especial sancionador iniciado me-diante acuerdo fechado el 24 de marzo, se sometió a la consideración de la Comisión de Quejas y Denuncias la solicitud de medidas caute-lares formulada por el denunciante14. Y la citada Comisión, creo que con buen criterio, estimó procedentes algunas de las medidas cautela-res solicitadas, ordenando el cese de la entrega de las cartas denuncia-das por el quejoso en un plazo no mayor a 12 horas contadas a partir de la notificación de la decisión.

El texto de la misiva fechada el 14 de marzo de 2012 cuya distri-bución (en unos casos por correo postal y en otros por correo elec-trónico15) se suspende cautelarmente es el siguiente: “Te felicito por ser uno de los millones de contribuyentes que, con su trabajo y es-fuerzo, demuestran todos los días su responsabilidad y compromiso con México. Gracias al cumplimiento de tus obligaciones, estamos transformando a México en una nación más desarrollada. Con tu contribución construimos más obras, como carreteras, hospitales y escuelas que mejoran tu calidad de vida y la de muchos mexicanos…Cumplir nos beneficia a todos. Por eso, te invito a que sigas trabajan-

14 El PRI solicitó la medida cautelar al entender que la carta, en la que figuraba su nombre y su firma, constituía promoción personalizada del Presidente de la República y su difusión entrañaba una utilización de recursos públicos, con el propósito de promocionar al Presidente de la República e influir en el proceso electoral federal. Se vulneraban así los principios de libertad de sufragio y liber-tad de los procesos electorales, así como la imparcialidad que debe guardar el Presidente en su condición de servidor público.

15 Según informó el Servicio de Administración Tributaria, estaba previsto que la difusión de la carta se suspendiera el 29 de marzo, es decir, el día anterior al comienzo de la campaña electoral federal.

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do con tesón y energía y cumpliendo con tus obligaciones ciudadanas para impulsar entre todos el progreso de nuestro querido México. Te refrendo mi firme compromiso de continuar trabajando sin descanso para que tú y tu familia puedan vivir mejor. En el Gobierno Federal seguiremos sembrando la semilla del México seguro, justo y próspero que todos queremos. Recibe un cordial saludo”.

La decisión de la Comisión se fundó en las siguientes consideracio-nes: si bien nuestro sistema jurídico permite la comunicación directa y personalizada entre los gobernantes y los gobernados, y de esta forma el envío, en sí mismo, de cartas o comunicaciones de tal naturaleza no está proscrito por ninguna norma, teniendo en cuenta el contenido específico de las cartas denunciadas, existen en este caso elementos suficientes para presumir que se está en presencia de propaganda gu-bernamental, y que la misma contiene elementos de promoción per-sonalizada. Se trata, en efecto, del envío masivo, utilizando recursos públicos, de una carta en la que aparece el nombre y la firma del Presidente y en la que no sólo se invita o insta a los contribuyentes a que continúen cumpliendo con sus obligaciones fiscales, sino que se señalan los logros alcanzados por el gobierno federal con las contri-buciones realizadas por la ciudadanía. Es más, se incluyen en la carta frases que el gobierno federal utiliza comúnmente en su propaganda gubernamental, a saber, “para que tú y tu familia puedan vivir me-jor”, y “sembrando la semilla del México seguro, justo y próspero” y la leyenda que dice “Este programa es público, ajeno a cualquier par-tido político. Queda prohibido el uso para fines distintos al desarrollo social”, que es propia de la propaganda gubernamental.

Entiende la autoridad responsable que no le está permitido a un servidor público realizar propaganda en la que difunda sus logros y a su vez, aparezca su nombre, porque supone una injerencia en el proceso electoral, aunque no se solicite el voto a favor o en contra de un candidato o partido político. Dado que esa intromisión puede influir en el desarrollo del proceso electoral federal y producir daños irreparables en los bienes jurídicos tutelados en los procesos electora-les (en particular, en el principio de equidad en la contienda electoral, que debe regir los comicios para garantizar una sana competencia), no resulta desproporcionada la adopción de la medida cautelar soli-citada. Al contrario, está más que justificada porque, de esperar a que se resuelva el fondo del asunto, se haría imposible la reparación del

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daño o afectación producida. Ha de tenerse en cuenta que, de acuerdo con la información proporcionada por el Servicio de Administración Tributaria, estaba previsto que la difusión de la carta se suspendiera el 29 de marzo, es decir, el día anterior al comienzo de la campaña elec-toral federal. Además, la medida cautelar decretada resultan idónea, razonable y proporcional, pues no existe otra forma alternativa de impedir una posible afectación a los bienes jurídicos y derechos que por este medio pretenden protegerse.

El apelante aduce que el acuerdo impugnado se encuentra indebi-damente fundado y motivado, pues no existen elementos mínimos in-dispensables para dictar las medidas cautelares. El recurso se sustenta en seis motivos: no se acredita que el Presidente de la República sea parte contendiente en el proceso electoral; la comunicación dirigida a los contribuyentes no constituye promoción personalizada del Pre-sidente de la República; dicha comunicación no influye en la equidad de la contienda electoral; no existe indicio alguno de que el Presidente de la República realice proselitismo a favor de algún partido político o candidato; la carta objeto de la denuncia no trasciende al proceso electoral; y su contenido no tiene un carácter político-electoral (es una carta de agradecimiento dirigida a los contribuyentes por el cumpli-miento de sus obligaciones fiscales). Por las razones expuestas, pide que se revoquen las medidas cautelares dictadas por la Comisión de Quejas y Denuncias.

La Sala llega unánimemente a la conclusión de que los agravios formulados por el apelante son infundados. Contrariamente a lo adu-cido por el recurrente, la autoridad responsable fundamentó y motivó de forma adecuada y suficiente el acuerdo impugnado, por lo que las medidas cautelares se decretaron conforme a Derecho.

En primer lugar, la autoridad responsable analizó de forma minu-ciosa el contenido de la carta objeto de la denuncia, señalando, entre otros extremos, que fue expedida en la Residencia Oficial de los Pi-nos; que está firmada por Felipe Calderón Hinojosa, en su carácter de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos; y que además de invitar a los contribuyentes a seguir cumpliendo con sus obligaciones ciuda-danas de carácter fiscal, explica que gracias a esas contribuciones se ha logrado construir más obras, carreteras, hospitales y escuelas para mejorar la calidad de vida de los mexicanos y, que se fortalecen los programas sociales como Oportunidades, Estancias Infantiles y Becas

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Escolares, para ayudar a las familias que menos tienen. El Presidente de la República concluye su carta refrendando su compromiso para lograr un México seguro, justo y próspero y “para que tú y tu familia puedan vivir mejor”.

A partir de dichos elementos, la autoridad responsable estimó que el envío de las cartas mencionadas podría ser contrario a lo dispues-to en el artículo 134, párrafo octavo, de la Constitución federal, en relación con el artículo 347, párrafo 1, inciso d), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, y con el numeral 2 del Reglamento del IFE en materia de Propaganda Institucional y Políti-co-Electoral de Servidores Públicos. A su juicio, las cartas enviadas a los contribuyentes no se limitan a agradecerles sus contribuciones, e incentivarles a que continúen con ellas, sino que también se hace én-fasis en los logros realizados por el gobierno federal a partir de dichas contribuciones.

La resolución impugnada se encuentra, pues, debidamente funda-da y motivada, pues no sólo se analizaron las pruebas ofrecidas por el denunciante, sino que también se efectuaron diligencias a fin de recabar información suficiente para poder resolver; se señalaron los elementos a partir de los cuales se estimaba que se actualizaba la po-sible promoción personalizada: se verificó la existencia del derecho a tutelar, esto es, la equidad; se justificó el peligro en la demora; se ponderaron los valores y bienes jurídicos en conflicto; y se justificó la idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida.

La Sala explica que para acreditar la probable promoción perso-nalizada del Presidente de la República con recursos públicos no es necesario acreditar que el funcionario sea contendiente en un proceso electoral o que esté realizando proselitismo en favor de algún partido político o candidato, ni que el objeto de la carta trascienda al proceso electoral o tenga algún carácter similar, como pretende el apelante. Por el contrario, la denuncia se realizó por violación del artículo 134, párrafo octavo, de la Constitución federal, que dispone que la propa-ganda que difundan los poderes públicos, así como las dependencias y entidades de la administración pública de cualquier orden de gobier-no debe tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de orientación social, lo cual en ningún caso podrá incluir nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada. La norma de referencia pretende un uso imparcial y transparente de

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los recursos públicos, para salvaguardar así la equidad de la contien-da y evitar que los servidores públicos influyan en la misma.

La Sala confirma, por tanto, la medida cautelar dictada por la Co-misión de Quejas y Denuncias del IFE en el acuerdo impugnado.

4. Caso Promocionales Vivir Mejor. Gobierno Federal: sentencia de 20 de abril de 2012, en el recurso de apelación SUP-RAP-164/2012, interpuesto por el Director General de Radio, Televisión y Cinemato-grafía, de la Secretaría de Gobernación, en contra del acuerdo adop-tado por la Comisión de Quejas y Denuncias del IFE en respuesta a la solicitud de medidas cautelares formulada por el PRI, dentro del correspondiente procedimiento especial sancionador.

El expediente sancionador se inicia a raíz de la denuncia presenta-da el 4 de abril por el representante del PRI ante el Consejo General del IFE, con el propósito de poner en conocimiento de esta última autoridad hechos que en su opinión podrían constituir infracciones a la normativa electoral, por tratarse de promocionales radiofónicos transmitidos en los medios de comunicación en los que se difunde propaganda gubernamental durante el periodo de campaña electo-ral16.

16 El contenido de algunos de los 9 promocionales denunciados es el siguiente: 1. Inversión sin precedente Se escucha la voz de un hombre que dice: “El gobierno del Presidente de la

República ha realizado una inversión sin precedente en materia turística. Se han canalizado recursos por treinta y un mil millones de pesos para infraestructura, servicios y promoción de turismo de sol y playa, cultura, gastronomía, ciudades coloniales, pueblos mágicos y zonas arqueológicas. Así se generan empleos y las pequeñas y medianas empresas turísticas se fortalecen. Con mas turismo sembra-mos la semilla de un México próspero para ti y tu familia.” “VIVIR MEJOR”. “GOBIERNO FEDERAL”.

2. Programa de atención a sequías El gobierno del Presidente de la República apoya con más de 34 mil millones

de pesos a los mexicanos que están sufriendo la grave situación por la sequía reforzando los programas sociales y agilizando la entrega de apoyos en más de 560 municipios para que todos cuenten con agua alimentos y atención médica; con acciones sociales sembramos la semilla de un México justo para ti y familia “VIVIR MEJOR. GOBIERNO FEDERAL. ESTE PROGRAMA ES PÚBLI-CO AJENO A CUALQUIER PARTIDO POLÍTICO, QUEDA PROHIBIDO SU USO PARA FINES DISTINTOS A LOS ESTABLECIDOS EN EL PRO-GRAMA”.

3.Unidad

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¿Que dé qué estamos hechos? Estamos hechos de un espíritu que no se cansa, estamos hechos de una mezcla de pasión y entrega, estamos hechos de la fortale-za de nuestras familias que nos esperan en casa, de todas las familias de México. Unidos somos la gran fuerza de México. Con la protección del ejército y la fuerza aérea sembramos la semilla de un México seguro para ti y tu familia. “VIVIR MEJOR, GOBIERNO FEDERAL”.

4. Estudios ( ) NAFINSA está aquí, en conjunto con los bancos te apoyamos con financia-

miento universitario para que inviertas en tu futuro. Acércate a las Universidades participantes o visita nafinsa punto com. Respaldando tus estudios universita-rios, NAFINSA está presente. Con educación sembramos la semilla de un Méxi-co próspero. GOBIERNO FEDERAL.

5. Acciones sociales testimonios El gobierno federal fortalece tu comunidad, con más espacios recuperados nos

está devolviendo los espacios públicos con más educación están dando muchas becas y construyendo más escuelas con más alumbrado público, nuestro parque y las calles de alrededor antes eran obscuras y peligrosas, hoy está muy ilumina-do y bonito, con acciones sociales sembramos la semilla de un México seguro para ti y tu familia. “VIVIR MEJOR, GOBIERNO FEDERAL, ESTE PRO-GRAMA ES PÚBLICO ”.

6. Becas Se escucha la voz de una mujer que dice: Para que nadie se quede sin estudiar este año se entregarán casi ocho millones de

becas, gracias a la beca en dos años más me gradúo como ingeniero, ahora en las plazas de maestro se concursa para que sólo los mejores le den clases a tus hijos.

Voz de un hombre: concursé para una plaza y el año que viene empiezo a dar clases.

Voz de una mujer: Y se han construido novecientos noventa y tres bachilleratos y novecientas y cinco universidades con más educación sembramos la semilla de un México seguro para ti y tu familia. “VIVIR MEJOR, GOBIERNO FEDE-RAL, ESTE PROGRAMA ES PÚBLICO ”

7. Obras y proyectos En estos años, la CFE no sólo encendió la luz, gracias a tu pago encendimos

obras y proyectos como la presa La Yesca, la más grande de América Latina, que nos dará energía a la vanguardia del mundo. Encendimos los campos eólicos en Oaxaca que generan energía limpia y renovable para las futuras generaciones. También encendimos el complejo termoeléctrico en Manzanillo que garantizará energía limpia para todo el país, pero lo más importante es que encendimos un México más verde e iluminado para todos. “COMISIÓN FEDERAL DE ELEC-TRICIDAD. GOBIERNO FEDERAL”.

8. Recuperación de espacios SLP PEMEX ha logrado ser una de las empresas más rentables de la industria pe-

trolera en el mundo, y con los recursos que aporta al presupuesto del Gobierno Federal, hemos recuperado espacios públicos que estaban en manos de la de-lincuencia como el Parque Revolución en Río Verde, San Luis Potosí. “Ahora

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El 7 de abril la Comisión de Quejas y Denuncias dictó un acuerdo declarando procedente la adopción de la medida cautelar solicitada por el representante del PRI en relación con el promocional identifi-cado como ESTUDIO y rechazando por improcedentes las medidas cautelares solicitadas en relación con el resto de promocionales17. En consecuencia, se ordena al Titular del Poder Ejecutivo Federal se abs-tenga de pautar, de manera inmediata, el citado promocional y a la Dirección General de Radio, Televisión y Cinematografía de la Se-cretaría de Gobernación, que también de inmediato (en un plazo que no podrá exceder las 24 horas contadas a partir de la notificación de esta resolución), realice las acciones necesarias para garantizar que se suspenda su difusión por las concesionarias de radio y televisión.

El recurso de apelación se funda básicamente en un argumento o motivo de inconformidad: la Comisión declaró procedente la adop-ción de las medidas cautelares solicitadas por el partido denunciante sin que previamente se hubieran cumplido las formalidades procedi-mentales a que se refiere el artículo 368 del Código Federal de Institu-ciones y Procedimientos Electorales, puesto que, para ello, la Directo-ra Jurídica primero debe admitir la respectiva denuncia, fijar fecha y hora de la audiencia de pruebas y alegatos, emplazar al denunciado y, después, en caso de considerarlo necesario, proponer a la mencionada Comisión la adopción de tales medidas cautelares. Por tanto, la cues-tión principal a determinar es si resulta válida la adopción de medidas cautelares sin que previamente se haya admitido la queja y emplazado a los interesados a la audiencia de ley.

La Sala estima que el agravio resulta infundado, porque siempre ha considerado justificada la adopción de medidas cautelares sin que previamente se hubiera emplazado a los denunciados en el expediente principal. En primer lugar, por la naturaleza sumaria y cautelar del

ya podemos venir a jugar, está más seguro y bonito”. Con acciones sociales, sembramos la semilla de un México seguro para ti y tu familia. “VIVIR MEJOR. GOBIERNO FEDERAL…”.

17 Cabe preguntarse por qué no se decretó la misma medida cautelar de suspensión en relación con los demás spots, que en mi opinión no presentan diferencias sus-tanciales con el que se suspende. En el caso del promocional identificado como BECAS, la Comisión no se pronuncia, toda vez que el mismo ya fue suspendido mediante un acuerdo anterior fechado el 4 de abril del año en curso.

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procedimiento especial sancionador, que supone evitar demoras inne-cesarias durante su admisión y trámite, pues el mismo se rige en cada una de sus fases por el principio de celeridad.

En efecto, conforme a lo previsto en el Código Federal de Institu-ciones y Procedimientos Electorales, la Secretaría del Consejo General instruirá el procedimiento especial sancionador. Y podrá desechar la denuncia de plano, sin prevención alguna, cuando:

a) No reúna los requisitos previstos en el citado artículo 368, pá-rrafo 3;

b) Los hechos denunciados no constituyan, de manera evidente, una violación en materia de propaganda político-electoral den-tro de un procedimiento electoral;

c) El denunciante no aporte ni ofrezca prueba alguna de su dicho, y

d) La materia de la denuncia resulte irreparable.

En estos supuestos, la Secretaría debe notificar al denunciante su resolución por el medio más expedito a su alcance, dentro del plazo de 12 horas; y la resolución debe ser confirmada por escrito.

Cuando se admita la denuncia, se debe emplazar al denunciante y al denunciado para que comparezcan a una audiencia de pruebas y alegatos, a celebrar dentro de las 48 horas posteriores a la admisión. En el escrito respectivo se informará al denunciado sobre la infracción que se le imputa y se le dará traslado de la denuncia, con sus anexos.

Si la Secretaría considera necesaria la adopción de medidas caute-lares, las propondrá a la Comisión de Quejas y Denuncias, dentro del plazo de 48 horas antes señalado, en los términos establecidos en el artículo 364 del Código electoral federal18.

18 La audiencia de pruebas y alegatos se debe celebrar de manera ininterrumpida, en forma oral, conducida por la Secretaría, haciéndola constar por escrito. Ini-ciada la audiencia, se dará el uso de la voz al denunciante, a fin de que, en una intervención no mayor de quince minutos, resuma los hechos que motivaron la denuncia y haga una relación de las pruebas que, a su juicio, los corroboran. Si el procedimiento se inició de oficio la Secretaría actuará como denunciante. Acto seguido, se dará el uso de la voz al denunciado, a fin de que, en un tiempo no ma-yor de treinta minutos, responda a la denuncia, ofreciendo las pruebas que a su juicio desvirtúen los hechos que le son imputados. La Secretaría deberá resolver

145Las medidas cautelares

Celebrada la audiencia, la Secretaría debe formular un proyecto de resolución, dentro de las 24 horas siguientes, para presentarlo al Consejero Presidente, quien debe convocar a los demás miembros del Consejo General a una sesión de resolución, que se deberá celebrar dentro de las 24 horas posteriores a la entrega del citado proyecto. En dicha sesión, el Consejo General conocerá y resolverá sobre el pro-yecto de resolución. De estar comprobada la infracción denunciada, el propio Consejo General deberá ordenar la cancelación inmediata de la transmisión, en radio y televisión, de la propaganda política o electoral, motivo de la denuncia; e impondrá las sanciones correspon-dientes.

Como puede observarse, el procedimiento especial sancionador, por su propia naturaleza, requiere que su tramitación y sustanciación sea breve, con la máxima celeridad. En particular, la Sala estima que, en atención a ese principio de celeridad, no es procedente someter a la consideración de la autoridad competente la solicitud de medidas cautelares sin que previamente el Secretario Ejecutivo, en su carácter de Secretario del Consejo General, se pronuncie sobre la admisión o no de la queja.

En la Sentencia se invoca en este punto la tesis de Jurisprudencia 26/2010, que lleva como rubro “RADIO Y TELEVISIÓN. REQUISI-TOS PARA DECRETAR LA SUSPENSIÓN DE LA TRANSMISIÓN DE PROPAGANDA POLÍTICA O ELECTORAL COMO MEDIDA CAUTELAR”: “para que la autoridad competente, en este caso la Co-misión de Quejas y Denuncias, se pronuncie sobre la procedencia de la solicitud de medidas cautelares es preciso que el Secretario haya valorado ya los elementos que debe reunir la denuncia, en términos de los artículos 368, párrafos 3 y 5, del código federal electoral, entre ellos, que los hechos denunciados constituyan, de manera evidente, una violación en materia de propaganda político-electoral o la mate-ria de la denuncia no resulte irreparable, cuestiones necesarias para valorar la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora, pues si los hechos denunciados no constituyen, de manera evidente, una

sobre la admisión de pruebas y, acto seguido, procederá a su práctica; concluido éste, la Secretaría concederá el uso de la voz, en forma sucesiva, al denunciante y al denunciado o a sus representantes, quienes podrán alegar en forma escrita o verbal, por una sola vez y en tiempo no mayor a quince minutos cada uno.

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violación a la normativa electoral, no puede acreditarse la apariencia del buen derecho que se exige para el dictado de una medida cautelar; y si la materia de la denuncia resulta irreparable no habrá peligro en la demora y, por tanto, la medida resulta innecesaria por irrelevante”.

Lo anterior no obsta para que la autoridad responsable realice alguna investigación previa a su decisión de admisión o des echa-miento de la queja. Es posible que el Secretario Ejecutivo realice las diligencias de investigación que estime necesarias, dentro de los pla-zos previstos legalmente, y sin que ello suponga la sustitución de la carga probatoria de las partes en el procedimiento. Tal potestad, sin embargo, no puede servir de excusa para retrasar la tramitación de un procedimiento.

En su informe circunstanciado, el Secretario Técnico de la Comisión de Quejas y Denuncias afirma que, al emitir el acuerdo impugnado ya había admitido la respectiva denuncia e incoado el procedimiento especial sancionador, por lo que si no ha realizado el emplazamiento a los denunciantes y denunciados, ello se debe a que aún no ha cul-minado la etapa de investigación que, en uso de las atribuciones del órgano administrativo electoral, ordenó practicar para mejor proveer, sin que para efecto de solicitar el dictado de las medidas cautelares en cuestión, sea necesario que se lleve a cabo el respectivo emplaza-miento. Dado que dicha autoridad no contaba con elementos o indi-cios suficientes para determinar la admisión o des echamiento de la queja o denuncia planteada, consideró pertinente ejercer su facultad de investigación para llevar a cabo diligencias preliminares, a fin de constatar la existencia de los hechos materia de la inconformidad.

Una vez que recibió la información requerida, la propia Directora Jurídica acordó admitir a trámite el asunto como procedimiento es-pecial sancionador; reservó lo conducente al emplazamiento corres-pondiente hasta en tanto se culminara la etapa de investigación que se ordenó practicar para mejor proveer y ordenó remitir a la Comisión de Quejas y Denuncias la propuesta correspondiente, para que dicho órgano se pronunciara respecto a la procedencia o no de la providen-cia precautoria solicitada en el escrito de queja.

Como puede verse, previamente a la solicitud efectuada a la Comi-sión de Quejas y Denuncias en relación con la adopción de medidas cautelares, se admitió el respectivo procedimiento especial sanciona-

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dor, sin que sea óbice que no se hubiere practicado el emplazamiento correspondiente. La Sala Superior considera a este respecto que la Directora Jurídica actuó conforme a Derecho al someter a la conside-ración del órgano competente, en este caso a la Comisión de Quejas y Denuncias, la solicitud de las medidas cautelares del denunciante, sin haberse efectuado previamente el respectivo emplazamiento. Como ya indicamos, la falta de emplazamiento no impide que el denuncia-do pueda realizar debidamente su defensa, la cual, indudablemente, incluye la posibilidad de controvertir el otorgamiento de medidas cautelares, puesto que tal decisión de la autoridad electoral, como cualquier otra, se encuentra sujeta al escrutinio y revisión por parte de la autoridad jurisdiccional competente, a través del sistema de medios de impugnación en materia electoral.

Admitida la queja o denuncia, se puede someter a la consideración del órgano competente la adopción de medidas cautelares, sin perjui-cio de que se ordene alguna diligencia de investigación necesaria, sea previamente a la admisión o con posterioridad a la misma de conside-rarse necesaria y previamente a la audiencia de las partes.

Conviene distinguir, por tanto, dos aspectos diferentes: por un la-do, el emplazamiento a las partes para que comparezcan a una au-diencia de pruebas y alegatos que tendrá lugar dentro de las 48 horas posteriores a la admisión, y por otro, la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares que, en su caso, se propondrán a la Comisión de Quejas y Denuncias dentro del mismo plazo. El primero tiene como finalidad proteger la garantía de audiencia de las partes, mientras que con la segunda se pretende la cesación de los efectos que pudieran transgredir disposiciones legales en materia electoral, hasta tanto se resuelve el fondo del asunto.

En este caso, la Sala confirma el acuerdo impugnado, que debe ser cumplido, para lo cual se encuentran obligadas a su observancia todas aquellas autoridades que tengan, dentro del ámbito de sus facultades, la posibilidad de emitir actos tendentes a alcanzar la eficacia de dicha determinación.

5. Caso Eruviel: sentencia de 24 de abril de 2012, en el recurso de apelación SUP-RAP-171/2012, interpuesto por el Subsecretario de Asuntos Jurídicos de la Secretaría General de Gobierno del Estado de México, en representación del Gobernador Constitucional de esa

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entidad federativa, en contra del acuerdo emitido por la Comisión de Quejas y Denuncias del IFE el 12 de abril de 2012, mediante el cual se dictaron medidas cautelares, dentro del correspondiente procedimien-to ordinario sancionador.

Este procedimiento es consecuencia de la queja presentada el 3 de abril de 2012, ante el Instituto Electoral del Estado de México, por el PRD, que atribuía al Gobernador de esa entidad federativa presuntas violaciones de la normativa electoral, a raíz de la difusión de propaganda gubernamental, colocada en transporte público y en equipamiento carretero. En concreto, el PRD denunció que en diver-sos camiones de transporte público y en equipamiento carretero del Estado de México se había colocado propaganda gubernamental con-sistente en la cromática y leyenda oficial del gobierno de esa entidad federativa, infringiendo la normativa electoral que prohíbe difundir ese tipo de propagada durante la etapa de campaña electoral.

Tras las correspondientes investigaciones para constatar la exis-tencia de los hechos denunciados, la Comisión de Quejas y Denuncias emitió un acuerdo declarando improcedentes las medidas cautelares solicitadas por el representante del PRD respecto de la propaganda que no fue localizada al momento de la realización de la inspección ocular por parte del personal del IFE y procedentes, en cambio, las re-lativas a la propaganda que sí fue localizada en ese momento (cuatro camiones de transporte de pasajeros de la ciudad de Toluca de Lerdo, Estado de México, así como en dos elementos de equipamiento urba-no o carretero19).

19 La autoridad responsable acreditó la existencia de propaganda gubernamental en cuatro camiones de transporte público, que tenían inscrita en el extremo de-recho la leyenda “GOBIERNO QUE TRABAJA Y LOGRA EN GRANDE” o “COMPROMISO GOBIERNO QUE CUMPLE”. Y en dos carteleras del equi-pamiento urbano: una cartelera tipo bandera conteniendo la leyenda “CON-SERVACIÓN Y ALUMBRADO GOBIERNO DEL ESTADO DE MÉXICO”, en la esquina inferior izquierda el escudo del Estado de México, y frente a él la leyenda “GOBIERNO DEL ESTADO DE MÉXICO”; y en el costado inferior la leyenda “Compromiso Gobierno que cumple”; y una cartelera tipo especta-cular que cubría los carriles centrales de una avenida, con el escudo del Estado de México; y al centro la leyenda “CONSERVACIÓN Y ALUMBRADO GO-BIERNO DEL ESTADO DE MÉXICO”.

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En este caso, la cuestión radica en determinar si la difusión de pro-paganda gubernamental que contiene logotipos que identifican tanto al anterior como al actual gobierno del Estado de México, pude ser considerada como violatoria de la legislación electoral y, más específi-camente, si la misma puede producir un daño irreparable a la contien-da electoral federal 2011-2012, afectar alguno de los principios que rigen los procesos electorales o vulnerar bienes jurídicos tutelados por la normativa electoral.

A juicio de la Comisión, procede el dictado de medidas cautelares, porque si se espera a que se resuelva el fondo del asunto, la propagan-da gubernamental podría producir daños irreparables en los bienes jurídicos tutelados en los procesos electorales, particularmente el de equidad en la contienda. Los poderes públicos tienen la obligación de conducirse con imparcialidad y de suspender toda propaganda a partir del inicio de las campañas, con excepción de la expresamente prevista. Dadas las circunstancias, es una medida idónea, razonable y proporcional, ya que no existe otra forma de cesar una posible afec-tación a los bienes jurídicos y derechos protegidos.

En el acuerdo impugnado se instruye al Gobernador Constitucio-nal del Estado de México para que en un plazo no mayor a 24 horas contadas a partir de la notificación del mismo, dé cumplimiento a la retirada de la propaganda gubernamental que aparece en camiones de trasporte urbano y en equipamiento carretero.

Los agravios formulados por el actor pueden resumirse en tres apartados. En primer lugar, la responsable habría violado en su per-juicio lo dispuesto en los artículos 14 y 17 de la Constitución Federal, así como en el artículo 341, párrafo 1, inciso f), del Código Electoral Federal, al no respetar su garantía de audiencia, ya que, antes de emi-tir su resolución, debió emplazarlo y concederle un plazo perentorio para defenderse y, en su caso, subsanar o corregir la irregularidad imputada20. En segundo lugar, la colocación de la cromática del Go-

20 Al respecto, considera aplicable la jurisprudencia de rubro: PREVENCIÓN. DEBE REALIZARSE PARA SUBSANAR FORMALIDADES O ELEMEN-TOS MENORES, AUNQUE NO ESTÉ PREVISTA LEGALMENTE y la tesis relevante de rubro: PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR. EL SECRETARO EJECUTIVO DEL IFE DEBE EMPLAZAR A TODO SERVI-DOR PÚBLICO DENUNCIADO.

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bierno del Estado de México en el transporte público no puede con-siderarse, en rigor, propaganda gubernamental, porque no constituye promoción personalizada de un servidor público y no afecta, por tan-to, a la equidad en la contienda. En la cromática del gobierno local no se incluye el nombre, voz, imagen o símbolo alusivo al gobernador del Estado de México, ni tampoco se incluye propaganda relativa a la ejecución de programas sociales, información de logros de gobierno o utilización de recursos públicos que pudieran generar simpatía en fa-vor de un partido político o candidato que participe en el actual pro-ceso electoral federal. Antes bien, la colocación del logotipo y lema del Gobierno del Estado de México en camiones tiene como finalidad identificar a los mismos como parte del transporte público.

En tercer lugar, advierte el actor, el acuerdo impugnado carece de la debida fundamentación y motivación, puesto que la normati-va constitucional, legal y reglamentaria sólo prohíbe la difusión de propaganda gubernamental en medios de comunicación social y, con-secuentemente, sólo respecto de ese tipo de medios procede el dicta-do de medidas cautelares. Tácitamente, la responsable califica como medio de comunicación social a los camiones de transporte público, que no pueden entrar dentro de esa categoría, al ser distintos de la radio y la televisión, consideraciones que también son aplicables al equipamiento carretero.

La Sala estudia los tres motivos de disenso, siguiendo el orden es-tablecido por el recurrente. A su juicio, el agravio resumido en primer lugar (la supuesta violación de la garantía de audiencia del actor) es infundado, toda vez que es conforme a derecho la adopción de medidas cautelares sin que previamente se hubiera emplazado a los denunciados en el expediente principal. Con arreglo a las normas que regulan el procedimiento sancionador ordinario en el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, la Secretaría del Conse-jo General del IFE es la autoridad competente para recibir la queja y registrarla, para analizar si procede la admisión o des echamiento de la misma y, en su caso, determinar y solicitar las diligencias necesarias para el desarrollo de la investigación. La indicada Secretaría cuenta con un plazo de cinco días para emitir el acuerdo de admisión o pro-puesta de denegación, contado a partir del día en que reciba la queja o denuncia. Si dentro del plazo fijado para la admisión de la queja o denuncia, la citada Secretaría considera que deben dictarse medidas

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cautelares lo propondrá a la Comisión de Quejas y Denuncias para que ésta resuelva, en un plazo de 24 horas, lo procedente (artículo 365, párrafo 4). De la revisión de la normativa aplicable cabe extraer la conclusión de que no existe obligación legal alguna a cargo de la autoridad de notificar o emplazar al denunciado antes del dictado de las medidas cautelares, ya que respecto de esa cuestión únicamente se exige que deban solicitarse dentro del plazo previsto para la admisión de la queja y resolverse en el plazo de 24 horas. Esta conclusión casa bien con la naturaleza de las medidas cautelares, que se caracterizan por ser medidas provisionales, accesorias y sumarias que se tramitan en plazos breves, a fin de evitar la producción de daños irreparables, de lo que se sigue que en su dictado no rige la garantía de audiencia al no constituir actos privativos de derechos.

El agravio resumido en segundo lugar es infundado e inoperante, porque lo que hizo la responsable fue un ejercicio de ponderación ba-sado en el criterio de lo que la doctrina denomina fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, sin pronunciarse sobre el fondo del asun-to, esto es, sobre la legalidad o ilegalidad del acto. Tuvo por acredita-do que en cuatro camiones y en dos carteleras ubicadas en carreteras se colocó el emblema y leyenda que identifican al gobierno del Estado de México. Luego, determinó que ello podía infringir la normativa electoral, particularmente la prohibición de los entes públicos de di-fundir por cualquier medio propaganda gubernamental en periodo de campaña electoral, sin que en momento alguno prejuzgara respecto del fondo de la queja o de la responsabilidad del actor.

Además, debe destacarse que el criterio sostenido por la Comisión es sustancialmente coincidente con un acto propio del Gobierno del Estado de México. En efecto, el 30 de marzo de 2012 se publicó en el Periódico Oficial “Gaceta de Gobierno” un ACUERDO COMPLE-MENTARIO AL DIVERSO POR EL QUE SE EXPIDEN Y SEÑA-LAN LAS MODIFICACIONES A LOS ELEMENTOS DE IDEN-TIFICACIÓN DE LOS SERVICIOS ESPECIALES DENTRO DEL ESTADO DE MÉXICO. En dicho Acuerdo, que modifica otro publi-cado el 12 de diciembre de 2011, se determina que durante la cam-paña electoral correspondiente al proceso electoral, cuyos comicios habrán de verificarse el primer domingo de julio del año 2012, los vehículos destinados al servicio público de transporte, deberán retirar su elemento de identificación exterior, la Identidad Logotipo de la Ad-

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ministración 2011-2017 “GOBIERNO QUE TRABAJA Y LOGRA EN GRANDE”, del 30 de marzo al 1 de julio de 2012.

Como se observa, el propio gobierno estatal emitió un acuerdo or-denando la retirada de su logotipo y su leyenda del transporte públi-co, desde el inicio de la campaña electoral (30 de marzo) y hasta el día de la votación (1 de julio), y señaló que el incumplimiento de esa ins-trucción daría lugar a la aplicación de las sanciones correspondientes.

Finalmente, la Sala rechaza la tesis de que la prohibición de difun-dir propaganda gubernamental sólo puede entenderse referida a radio y televisión, ya que la normativa electoral aplicable únicamente con-templa a esos medios de comunicación social. El artículo 347, párra-fo 1, inciso b), del Código electoral federal dispone que constituyen infracciones a dicho código de las autoridades, servidores públicos o cualquier ente público la difusión por cualquier medio de propaganda gubernamental dentro del periodo que comprende desde el inicio de las campañas electorales hasta el día de la jornada electoral inclusive, con excepción de la información relativa a servicios educativos y de salud, o la necesaria para la protección civil en casos de emergencia. Por unanimidad de votos, la Sala confirma el acuerdo impugnado.

6. Caso Peña Nieto: Sentencia de 28 de abril de 2012, en el recurso de apelación SUP-RAP-187/2012, interpuesto por el Subsecretario de Asuntos Jurídicos de la Secretaría General de Gobierno del Estado de México, en representación del Gobernador Constitucional de esa en-tidad federativa, contra el acuerdo emitido por la Comisión de Quejas y Denuncias del IFE el 17 de abril de 2012, que denegó las medidas cautelares solicitadas por el quejoso.

Dos días antes, el 15 de abril, el ahora recurrente había presentado ante el IFE una denuncia en contra del PAN por presuntas violaciones de la normativa electoral, a raíz de la difusión en radio y televisión de spots en los que se utilizó el logotipo y lema oficial que utilizó el gobierno de dicha entidad federativa en la administración 2005-2011, cuando fue gobernador Enrique Peña Nieto. En dicha queja se solicitó el dictado de medidas cautelares, a fin de que se retirara de inmediato la propaganda indicada.

Las imágenes de la propagada difundida en televisión son, sus-tancialmente, las siguientes: aparece en primer término un spot de Peña Nieto (PRI) con el siguiente lema: Compromiso. Gobierno que

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cumple. A continuación se emite un spot del PAN, que reproduce la misma imagen de Peña Nieto, pero con el siguiente mensaje sobre impresionado: Peña es un mentiroso. No Cumple.

Por su parte, el promocional difundido en radio es el siguiente: Voz en off: ¡Así cumplió sus compromisos Peña como Gobernador!

Compromiso número 67: Construcción de la vialidad Barranca del Negro en Huixquilucan. Voz de una mujer: En campaña nos pro-metió que nos iba a poner la vialidad de la barranca y no nos cumplió, la obra está abandonada.

Compromiso número 57. Creación de un Parque eco turístico en la laguna de Zumpango. Voz de una mujer: Aquí vino Peña cuando era candidato, nos prometió y mire no más este cochinero, hasta los niños se nos enferman

¡Peña es un mentiroso, no cumple!

Vota por diputados federales y senadores del PAN

Mediante el acuerdo antes indicado, la Comisión de Quejas y De-nuncias declaró improcedentes las medidas cautelares solicitadas, en relación con la difusión de dos promocionales que fueron pautados por el IFE como parte de las prerrogativas de acceso al tiempo del Estado en radio y televisión a favor del PAN. Según la responsable, la cuestión jurídica a dilucidar consistía en determinar si con la difu-sión de los promocionales se producen o no daños irreparables. A su juicio, aunque en dichos promocionales se advierten elementos como la frase y logotipo que identificaron a la administración que encabezó Enrique Peña Nieto durante el periodo 2005-2011, lo cierto es que de los mismos no se desprende ningún elemento que, de forma directa o indirecta, aluda a la institución pública como tal, o que de forma aislada haga referencia a la actual administración pública del Estado de México, ya que únicamente se realiza un contraste de los presuntos compromisos que el citado ciudadano no llevó a cabo; hechos que de ninguna forma son imputados a la actual administración. No se gene-ró confusión en el electorado, porque además se identifica claramente al autor de la propaganda, que es el PAN.

Dado que se trata de propaganda política-electoral de un instituto político, cuyas características y finalidades es el contraste de ideas y posturas respecto de un asunto de interés general, y al no advertirse que esté relacionada con la inclusión de expresiones que denigren a

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las personas o calumnien a las instituciones, que utilice símbolos re-ligiosos o que pudiera afectar alguno de los principios que rigen los proceso electorales, no proceden las medidas cautelares solicitadas.

Según el recurrente, la comisión responsable prejuzgó indebida-mente que el promocional es constitucional y legal y que el conteni-do de la propaganda denunciada no denigra al Gobierno del Estado de México, lo cual es una cuestión de la competencia exclusiva del Consejo General del IFE. El apelante sostiene que no está justificado utilizar símbolos de un ente público para emitir “juicios negativos” sobre un ex-titular del Poder Ejecutivo de la citada entidad federativa, además de que el logotipo y el lema están registrados como marca ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial. La aparición del logotipo y el lema en el video difundido por el PAN denigran al Gobierno del Estado de México, ya que las afirmaciones referentes a la gestión de Enrique Peña Nieto pudieron hacerse públicas sin la utilización del logotipo de su administración. La propaganda denun-ciada, al no respetar la imagen del Gobierno del Estado de México, excede el ejercicio de la libertad de expresión por parte del partido político ya citado, pues con el propósito de descalificar o desmentir a Enrique Peña Nieto, el Poder Ejecutivo de esa entidad federativa se ve perjudicado en su buena fama pública.

La ponderación efectuada por la responsable se basa en sólidas razones. Para empezar, los procesos electorales están inmersos en un régimen de libertades que permite un debate público abierto, infor-mado y plural. Y la adopción de medidas cautelares debe atender únicamente a casos que pudieran generar la afectación irreparable a principios o valores constitucionales y legales que hagan necesaria la intervención de la Comisión de Quejas y Denuncias.

En este caso, la alegación del denunciante no supone prima facie una posible infracción irreparable en materia de propaganda electo-ral, porque bajo la apariencia del buen derecho y sin prejuzgar sobre el fondo, no se aprecia en el promocional ningún elemento que haga referencia directa o indirecta a la actual administración pública del gobierno del Estado de México. Las características del actual logotipo y emblema del Gobierno del Estado de México en la administración 2011-2017 no corresponden con las que aparecen en la propaganda denunciada (las diferencias son sustanciales) y aparecieron además en

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un lapso no mayor a cinco segundos, lo que es imposible apreciar en el promocional difundido en la radio. Por si hubiese alguna duda, en la parte final de los promocionales se advierte la leyenda: “Vota por los Diputados Federales y Senadores del PAN”.

Es patente que la autoridad responsable no prejuzgó en ningún momento acerca de la constitucionalidad o legalidad de la propagan-da difundida por el PAN, no se pronunció respecto del fondo del asunto, sino que tuvo el cuidado de aclarar que el estudio respectivo lo hacía bajo la figura de apariencia del buen derecho.

Para la Sala, el sólo hecho de incluir un logotipo o lema de una administración pasada en una propaganda electoral no puede con-siderarse, en sí mismo, contrario a la normativa electoral y servir de base para dictar medidas cautelares, como pretende el actor. La liber-tad de expresión en el campo político o electoral alcanza dimensiones particulares, al vincularse precisamente con los derechos y valores que soportan un Estado Democrático. Tratándose del debate político en un entorno democrático, es indispensable la libre circulación de ideas e información en relación al actuar de los gobiernos, instituciones, gobernantes, candidatos y partidos políticos. En este contexto, la pro-tección a la libertad de expresión se debe extender no solamente a informaciones o ideas generalmente aceptables o neutrales, sino tam-bién a las opiniones o críticas severas.

En México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha desta-cado la importancia fundamental de la libertad de expresión en un régimen democrático. La libertad de expresión goza de una vertiente pública e institucional que contribuye de manera esencial a la forma-ción y al mantenimiento de una “opinión pública libre y bien infor-mada, elemento imprescindible para el buen funcionamiento de la de-mocracia representativa”. Es también conditio sine qua non para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Una sociedad que no está bien informada no es plenamen-te libre. En particular, un electorado que no esté bien informado no es plenamente libre.

La protección constitucional de la libertad de expresión (en el sen-tido de la emisión de ideas, juicios, opiniones y creencias personales) incluye el derecho a expresar convicciones políticas, morales, religio-sas filosóficas o de otro tipo y se ve aun más fortalecida si involucra

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la libertad de pensamiento o de opiniones en materia política, por lo que está protegida constitucionalmente en los artículos 1º, 3º y 7º, en concordancia con los artículos 40 (forma democrática representativa de gobierno) y 41 (sistema constitucional electoral) de la Constitución federal, así como diversos instrumentos internacionales de derechos humanos firmados y suscritos por el Estado mexicano21.

En el debate político, el ejercicio de la libertad de expresión e in-formación ensancha el margen de tolerancia frente a juicios valora-tivos, apreciaciones o aseveraciones vertidas en esas confrontaciones, cuando se actualice en el entorno de temas de interés público en una sociedad democrática. Bajo esa premisa, no se considera transgresión de la normativa electoral la manifestación de ideas, expresiones u opi-niones que, apreciadas en su contexto, aporten elementos que permi-tan la formación de una opinión pública libre, la consolidación del sistema de partidos y el fomento de una auténtica cultura democráti-ca, siempre que no se rebasen los límites constitucional y legalmente establecidos22.

De esa manera, en materia política y electoral, se permite a los titulares de los derechos fundamentales de libertad de pensamiento, expresión e información: 1) cuestionar e indagar sobre la capacidad

21 Son tres los valores fundamentales de la democracia, sin los cuales difícilmente puede concebirse el pleno ejercicio de la libertad de expresión: pluralismo, aper-tura y tolerancia. Porque la colectividad está integrada por una diversidad de personas que tienen sus propias creencias y convicciones, lo cual genera distintas ideas, opiniones e informaciones —pluralismo—; asimismo, debe admitirse co-mo un camino para el progreso la posibilidad que ofrece la reflexión sobre pos-turas diferentes a las que tiene la mayoría, ya que han sido precisamente aquellas ideas antes no pensadas ni discutidas, e incluso, en un primer momento rechaza-das, las que han logrado un cambio en la sociedad —apertura—; además, debe entenderse que la democracia y la paz social descansan en el necesario respeto y reconocimiento de las ideas, creencias, modo de vida o prácticas lícitas que tienen los demás, las que aun cuando no se compartan, merecen ser aceptadas, aprobadas y hasta soportadas —tolerancia—.

22 Así lo ha sostenido la Sala Superior en la tesis de jurisprudencia de rubro LI-BERTAD DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN. SU MAXIMIZACIÓN EN EL CONTEXTO DEL DEBATE POLÍTICO (2009). En la misma línea se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis de rubro LI-BERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN. SU PRO-TECCIÓN ES ESPECIALMENTE INTENSA EN MATERIA POLÍTICA Y ASUNTOS DE INTERÉS PÚBLICO

157Las medidas cautelares

e idoneidad de los gobiernos, gobernantes, autoridades e institucio-nes públicas, funcionarios públicos, partidos políticos, agrupaciones y asociaciones políticas, actores políticos y candidatos a cargos de elección popular, y 2) discrepar y confrontar sus propuestas, ideas y opiniones, a fin de posibilitar una opinión pública informada, en la que la ciudadanía esté en condiciones de formarse un criterio respec-to de la actuación y resultado de la gestión pública y tener mejores elementos para formarse un criterio en relación al cumplimiento de las ofertas y programas de gobierno que los llevaron al poder, como instrumento eficaz y real para que la sociedad esté en posibilidad de participar activamente en la toma de decisiones y en su momento, contar con un mayor número de elementos que le permita decidir li-bremente si en la renovación de los poderes públicos emitirán su voto a favor de los partidos políticos que postularon a los gobernantes que en un determinado momento ejercen el poder, o si por el contrario, preferirán elegir a otra opción política. Los gobernantes, actores polí-ticos y autoridades están sujetos a la aceptación de una crítica severa, cáustica, incómoda o desagradable, en un marco de apertura, plura-lismo y tolerancia de ideas, opiniones y juicios.

En materia de propaganda política y electoral, la utilización de emblemas, logotipos o símbolos similares a los que utilizan los entes públicos o gobiernos específicos o en turno, por sí mismo, no está prohibido o vedado, toda vez que no existe base constitucional o legal que impida su uso en el contexto del debate político, ni mucho menos para considerar que ello denigra a las instituciones.

Precisado lo anterior, si en el presente caso la responsable determi-nó que no había base para que el electorado se confundiera y atribuye-ra a la actual administración los hechos contenidos en la propaganda denunciada, es conforme a derecho que las fuerzas políticas utilicen ese tipo de símbolos o logotipos para identificar a un candidato con la gestión o administración que encabezó, como sucede en la especie.

En consecuencia, se confirma, esta vez por mayoría (no por una-nimidad), el acuerdo recurrido, con el voto en contra del Magistrado Flavio Galván Rivera, quien formula voto particular, y la ausencia de tres Magistrados.

En su Voto Particular, el Magistrado Flavio Galván considera fun-dado el agravio del actor en el que aduce que la resolución contro-

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vertida está indebidamente fundada y motivada, porque no está justi-ficado utilizar símbolos de un ente público, en este caso el Gobierno del Estado de México, para emitir “juicios negativos” sobre un ex Gobernador de la citada entidad federativa, toda vez que el logotipo y el lema están registrados como marca que identifica al Gobierno del Estado de México. En su opinión, el uso en la propaganda de un partido político de los elementos textuales y gráficos de un emblema respecto del cual el Gobierno del Estado de México ostenta la titulari-dad resulta indebido, porque si lo que se pretende criticar es la gestión de un ex servidor público, el partido político está en su derecho de hacerlo, pero ello no es pretexto para que se incluyan elementos que identifican al Gobierno de un Estado.

Este Magistrado expresa su convicción de que la inclusión en la propaganda electoral del emblema del Gobierno del Estado de Méxi-co para la administración 2005-2011 es contraria a Derecho, porque identifica no a una persona o a determinado servidor público, sino a un Gobierno de un Estado, a una institución, a un elemento del Esta-do. A lo anterior se debe agregar que no es el Gobierno de un Estado el que participa en una contienda electoral, sino quien fue Goberna-dor del Estado de México en el sexenio 2005-2011.

Ciertamente, los partidos políticos, en ejercicio de su libertad de expresión, están facultados para formular críticas severas respecto de las omisiones o actos atribuidos a los servidores públicos durante el tiempo que cumplieron determinado encargo, pero si se pretende cri-ticar a un ex servidor público no se deben incorporar emblemas o expresiones que identifiquen a un Gobierno, en especial, como insti-tución o parte del Estado.

Conforme a lo expuesto, se revoca el acuerdo controvertido y se dicta la medida cautelar correspondiente, consistente única y exclusi-vamente en suprimir de la propaganda motivo de la queja el emblema o logotipo ya precisado.

7. Caso Plaza de la Tres Culturas: sentencia de 21 de junio de 2012, en el recurso de apelación SUP-RAP-323/2012, interpuesto por el PAN, en contra del acuerdo emitido por la Comisión de Quejas y Denuncias del IFE el 10 de junio de 2012 por el que, entre otros extre-mos, se declararon procedentes las medidas cautelares solicitadas por los partidos de la Revolución Democrática, del Trabajo y Movimiento

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Ciudadano, respecto de la suspensión y sustitución del promocional “Algunas personas nunca cambian”23, dentro del procedimiento es-pecial sancionador incoado a raíz de la denuncia presentada por los citados partidos por la difusión de promocionales en radio y televi-sión alusivos a Andrés Manuel López Obrador, que, en opinión de los denunciantes, infringían la normativa electoral federal24.

23 En dicho spot se muestra un acto de campaña celebrado el 21 de mayo de 2012 en la Plaza de las Tres Culturas en Tlatelolco, DF, en el que, como parte de un discurso, el candidato de la coalición Movimiento Progresista, Andrés Manuel López Obrador, aparece expresando: “La vía armada una posibilidad para lo-grar la transformación de los pueblos”. Para ser exactos, esta es la transcripción del contenido íntegro de los promocionales denunciados:

Spot “Algunas personas nunca cambian” en audio: VOZ OFF: Obrador 1996 Andrés Manuel López Obrador: Vamos a impedir la apertura de nuevos pozos

petroleros. VOZ OFF: Obrador 2006: Andrés Manuel López Obrador: Al diablo con sus instituciones VOZ OFF: Bloqueo de Reforma VOZ OFF: Obrador 2012 Andrés Manuel López Obrador: La vía armada una posibilidad para lograr la

transformación de los pueblos VOZ OFF: Algunas personas nunca cambian Spot en video: Obrador 1996: Vamos a impedir la apertura de nuevos pozos petroleros. Obrador 2006: Al diablo con sus instituciones Bloqueo de Reforma Obrador mayo 2012: La vía armada una posibilidad para lograr la transforma-

ción de los pueblos Foto de Andrés Manuel López Obrador Leyendas que dicen: “Algunas personas nunca cambian” “Vota por diputados federales y senadores del PAN”24 El referido acuerdo ordenaba a la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos

Políticos del IFE que requiriese al PAN, para que en un plazo que no excediese de 6 horas, indicase los promocionales que habrían de sustituir a aquéllos cuya difusión se había suspendido, de modo que, una vez que se contase con esa in-formación, se instara a las concesionarias y permisionarias de radio y televisión a que de inmediato (en un plazo de 24 horas) sustituyesen los promocionales cau-telarmente suspendidos por los indicados por el PAN. Como es habitual en estos casos, se instruye a la mencionada Dirección Ejecutiva para que informe cada 72 horas a la Comisión de la eventual detección de alguno de los promocionales retirados a través del Sistema Integral de Verificación y Monitoreo (SIVEM).

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La argumentación que llevó a la Comisión a otorgar las medi-das cautelares puede resumirse del siguiente modo. En primer lugar, consideró que la cuestión a dilucidar era determinar si el contenido de los promocionales denunciados podría ser objeto de una medida precautoria, en razón de que su difusión denigra al partido político que la solicita y calumnia a su candidato presidencial, así como a los estudiantes y ciudadanos que participaron en el acto de campaña celebrado en la Plaza de las Tres Culturas. No cabe duda de que la expresión en cuestión, analizada en su contexto, incide directamente en el candidato López Obrador y en los intereses de los partidos po-líticos que denuncian la supuesta infracción de la legalidad electoral.

La Comisión constata, en segundo lugar, que el spot “solamen-te recoge un fragmento o frase integrante de una idea más amplia emitida como parte del discurso señalado, mismo que es contrario al contexto íntegro de la idea expresada”.

El órgano responsable reconoce, en tercer lugar, que cuando exis-ten expresiones que aluden a un partido político, a gobernantes y ex gobernantes o a algún candidato, los límites de la crítica aceptable son más amplios que si se tratara de simples particulares, ya que los servidores públicos y contendientes se someten al escrutinio público de las acciones realizadas para cumplir con las funciones encomen-dadas, por lo que han de soportar un mayor riesgo en la afectación de algunos de sus derechos (por ejemplo, los derechos al honor o a la intimidad) que las personas privadas25. No obstante, existen límites a la libertad de expresión en materia de propaganda político o electoral, como es la prohibición de que contenga expresiones que denigren a las instituciones y a los partidos políticos o que calumnien a las per-sonas26.

25 La Comisión recuerda que las libertades de expresión y de información, así como el ejercicio de los derechos fundamentales de carácter político-electoral, cons-tituyen una trama normativa y se fortalecen entre sí. La libertad de expresión, en particular la libertad de debate y crítica política, y el pleno ejercicio de los derechos políticos en el marco de unas elecciones libres y auténticas, son el fun-damento de toda democracia constitucional.

26 Artículo 41, primer párrafo, apartado C de la Constitución Federal y artículo 38, párrafo 1, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

161Las medidas cautelares

En este caso, la Comisión estimó que con las expresiones conte-nidas en los promocionales se podría estar causando un daño en la imagen, honor o reputación del mencionado candidato y, en conse-cuencia, de los partidos políticos que lo postulan, toda vez que tales expresiones pueden resultar calumniosas, denigratorias, despropor-cionadas e innecesarias. En efecto, la frase denunciada (“la vía arma-da una posibilidad para lograr la transformación de los pueblos”) es atribuida a Andrés Manuel López Obrador, lo que implica, como úni-ca interpretación posible, que hizo apología de un delito, provocando la comisión del mismo, y que incitó a la violencia o a la alteración del orden público. Este llamamiento a la vía armada quebranta el prin-cipio de acceso al poder por la vía pacífica, trasmite la idea de que se puede recurrir legítimamente a métodos violentos para conseguir un cambio político, métodos que entrañan la comisión de diversos delitos tipificados en Código Penal Federal, como la rebelión. Con esa afirmación, sacada conscientemente de contexto, se pretendía generar en los televidentes y radioescuchas una percepción negativa y calum-niosa en contra del candidato López Obrador y causar un daño en su imagen y honor, porque supone una imputación delictiva y sin asidero jurídico, innecesaria y desproporcionada, y no contribuye al debate público sobre la idoneidad o eficacia de una política gubernamental. En definitiva, los spots denunciados sí producen un daño irreparable a la imagen de los partidos políticos quejosos y vulneran tanto los principios que rigen los procesos electorales como los bienes jurídicos tutelados por la normatividad electoral, ya que contienen expresiones que pueden resultar calumniosas y denigratorias, además de despro-porcionadas e innecesarias; y pueden poner en riesgo el desarrollo del proceso electoral federal en curso.

Sentadas estas premisas, la autoridad responsable emitió un juicio ponderativo en los siguientes términos: el derecho de los partidos po-líticos al uso de manera permanente de los medios de comunicación social (artículo 64, párrafo 1, del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral27) ha de quedar a salvo, pero se ha de garanti-zar también una “sana competencia” de todos los actores electorales,

27 Artículo 64: 1. En el caso que con motivo del dictado de medidas cautelares se ordene la sustitución de materiales, el partido político correspondiente deberá in-dicar a la Dirección Ejecutiva el material de sustitución en un plazo no mayor a 6

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evitando la difusión de expresiones denigratorias o calumniosas en la propaganda de los partidos políticos, de conformidad con la pro-hibición establecida en el artículo 41, párrafo segundo, fracción III, apartado C, primer párrafo, de la Constitución Federal. La justifica-ción para la adopción de medidas cautelares radica en que, de esperar a que se resuelva el fondo del asunto, sería imposible la reparación del daño o la afectación producida. El acuerdo controvertido trata de tutelar ambos derechos: el primero se protege porque el PAN podrá sustituir los materiales denunciados por materiales diversos, pero se garantiza al mismo tiempo una “sana competencia” entre los partici-pantes en la contienda electoral. Las medidas cautelares resultan en este caso idóneas, razonables y proporcionales, pues no existe otra forma de poner término a una posible violación de los bienes jurídicos y derechos que por este medio pretenden protegerse.

En su escrito inicial de demanda, el actor pide la revocación del acuerdo impugnado, porque viola, a su juicio, lo dispuesto en los artí-culos 1, 6 y 7 de la Constitución Federal y los principios de legalidad, certeza y seguridad jurídica, en la medida en que adolece de la debida fundamentación y motivación, y no es congruente ni exhaustivo.

Recuerda en este sentido que el primer artículo de la Constitución obliga a las autoridades a interpretar y aplicar las normas sobre de-rechos fundamentales del modo más favorable a quienes son sus titu-lares y a proteger, respetar y promover esos derechos conforme a los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y pro-gresividad28. Pues bien, en este caso, se ha interpretado y aplicado una

horas, a partir de la notificación del Acuerdo correspondiente, de entre aquellos que hubieren sido transmitidos en el mismo periodo electoral de que se trate….

2. Los concesionarios o permisionarios deberán de suspender la difusión del mate-rial ordenado en la medida cautelar en los plazos que acuerde la Comisión de Quejas y Denuncias o el Consejo”.

28 Tras la reforma de junio de 2011, el artículo 1 de la Constitución quedó redactado en los siguientes términos: “En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias,

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norma electoral en forma restrictiva, en contra del partido recurrente, y la autoridad responsable decretó una medida cautelar sin fundar y motivar debidamente su decisión. En su opinión, no realizó una debida ponderación de los principios en juego, es decir, de la libertad de expresión y el derecho a la información, por un lado, y la presunta denigración de los partidos denunciados, por otro. El acuerdo contro-vertido restringe el derecho fundamental de libre expresión, porque si bien se tomaron frases literales del discurso, se ha de tener en cuenta que el promocional denunciado constituye un juicio valorativo del emisor, en este caso, el PAN. Y cuando se trata de juicios valorativos o apreciaciones no es exigible un canon de veracidad. Finalmente, el actor considera que, atendiendo al contexto en que se inscriben, las expresiones contenidas en los promocionales no incurrieron en una denigración de los partidos políticos denunciantes o de su candidato.

La Sala Superior del TEPJF considera que la autoridad responsable fundamentó de manera adecuada y suficiente el acuerdo impugnado, por lo que el agravio deviene infundado. De entrada, en su carác-ter de máxima autoridad jurisdiccional en la materia electoral, con excepción de las acciones de inconstitucionalidad, cuya competencia corresponde a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, no duda en asumir su obligación constitucional de proteger y garantizar los dere-chos de carácter político-electoral de conformidad con los principio pro homine o pro persona, un parámetro interpretativo que obliga a los operadores jurídicos a dispensar siempre a todas las personas la protección más amplia o favorable.

En contra de lo que aduce el recurrente, la responsable no inter-pretó de forma restrictiva las disposiciones aplicables. Antes bien, realizó un juicio ponderativo, tomando en consideración los diversos derechos y demás bienes constitucionales que confluyen en este ca-so, sin privilegiar uno a costa de los otros, ya que, al mismo tiempo que se protegen la dignidad, la honra, la imagen y la reputación de las personas, así como los principios rectores en materia electoral, se garantiza el derecho al uso de manera permanente de los medios de

tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos huma-nos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisi-bilidad y progresividad”.

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comunicación social, puesto que en el partido político podrá sustituir los materiales denunciados por otros. Tuvo en cuenta la libertad de información al afirmar expresamente que dicha libertad, junto con el ejercicio de los derechos de carácter político-electoral constituyen el fundamento de toda democracia constitucional29. Y tuvo en cuenta, asimismo, que el discurso sobre candidatos a ocupar cargos públicos está especialmente protegido, criterio que ha sido sostenido por la Suprema Corte de Justicia de la Unión30, la propia Sala Superior del TEPJF31 y diversos Tribunales internacionales, como la CIDH y el TEDH.

29 Para la Sala, el argumento del apelante es contradictorio en sí mismo, pues, por un parte, afirma que la responsable no tomó en cuenta el derecho a la libertad de información y, por otra, alega que se trata de un juicio de valor u opinión del PAN y respecto de este tipo de apreciaciones no es exigible el canon de veracidad (las opiniones no son veraces o falsas).

30 Véase la doctrina establecida al respecto por la Suprema Corte en la jurisprudencia de rubro DERECHOS AL HONOR Y A LA PRIVACIDAD. SU RESISTEN-CIA FRENTE A INSTANCIAS DE EJERCICIO DE LA LIBERTAD DE EX-PRESIÓN Y EL DERECHO A LA INFORMACIÓN ES MENOR CUANDO SUS TITULARES TIENEN RESPONSABILIDADES PÚBLICAS: En materia política y electoral, es legítimo que los titulares de los derechos de libertad de pensamiento, expresión e información los ejerzan en una doble dirección: 1) para cuestionar e indagar sobre la capacidad e idoneidad de los gobiernos, gobernan-tes, autoridades e instituciones públicas, funcionarios públicos, partidos políticos, agrupaciones y asociaciones políticas, actores políticos y candidatos a cargos de elección popular; y 2) para discrepar y confrontar sus propuestas, ideas y opinio-nes, a fin de posibilitar una opinión pública informada, que permita a la ciudada-nía formarse un criterio respecto de la actuación y resultado de la gestión pública y tener mejores elementos para formarse un criterio en relación con el cumplimiento de las ofertas y programas de gobierno que los llevaron al poder, como instrumen-to eficaz para que la sociedad esté en condiciones de participar activamente en la toma de decisiones y contar con un mayor número de elementos para decidir libremente. Por esa razón, los gobernantes, actores políticos y autoridades han de soportar una crítica severa, cáustica, incómoda o desagradable, en un marco de apertura, pluralismo y tolerancia de ideas, opiniones y juicios.

31 Véase la tesis de jurisprudencia de rubro LIBERTAD DE EXPRESIÓN E IN-FORMACIÓN. SU MAXIMIZACIÓN EN EL CONTEXTO DEL DEBATE POLÍTICO: La libertad de expresión en el campo político o electoral alcanza dimensiones particulares, al vincularse precisamente con los derechos y valores que soportan un Estado Democrático Es importante hacer énfasis en que, tra-tándose del debate político en un entorno democrático, es indispensable la libre circulación de ideas e información en relación al actuar de los gobiernos, institu-ciones, gobernantes, candidatos y partidos políticos por parte de los medios de

165Las medidas cautelares

En efecto, en el debate político, el ejercicio de la libertad de expre-sión e información ensancha el margen de tolerancia frente a juicios valorativos, apreciaciones o aseveraciones vertidas en esas confronta-ciones, cuando se actualice en el entorno de temas de interés público en una sociedad democrática. Bajo esa premisa, no se considera trans-gresión a la normativa electoral la manifestación de ideas, expresiones u opiniones que, apreciadas en su contexto, aporten elementos que permitan la formación de una opinión pública libre, la consolidación del sistema de partidos y el fomento de una auténtica cultura demo-crática, siempre que no se rebasen los límites constitucional y legal-mente establecidos.

En el promocional bajo escrutinio se atribuyó al candidato de la coalición una frase fuera del contexto discursivo en que la emitió (“La vía armada una posibilidad para lograr la transformación de los pueblos”), puesto que López Obrador se desmarca expresamente de la lucha armada cuando dice: “No despreciamos a quienes piensan que es la vía armada una posibilidad para lograr la transformación de los pueblos. Pero aquí quiero dejar de manifiesto que con todo respeto a quienes piensan de esa manera, nosotros sostenemos de que vamos a luchar siempre por la vía pacífica y por la vía electoral”.

La burda manipulación se aprecia con más claridad si se lee en su integridad el discurso pronunciado por el candidato, que reiteró en varios momentos su inequívoco rechazo de la vía armada: En ese entonces tuvimos la influencia, el gran ejemplo de ese presidente ex-traordinario: Salvador Allende; ese presidente que dijo en su momen-to que ser joven y no ser revolucionario, era una contradicción hasta biológica. Pero hablaba de una revolución democrática, hay muchas formas de hacer la revolución. Nosotros tenemos que distinguir bien las vías para la transformación de nuestro país (…).

Este es un movimiento que ha sido, es y será pacifico, que vamos a lograr el objetivo de transformar a México por esa vía, lo vamos a lograr con la participación y con la organización del pueblo (…).

comunicación, de los propios partidos y de cualquier persona que desee expresar su opinión u ofrecer información. En este contexto, la protección a la libertad de expresión se debe extender no solamente a informaciones o ideas generalmente aceptables o neutrales, sino también a las opiniones o críticas severas.

166 Juan María Bilbao Ubillos

Les digo que nada por la fuerza, todo con la razón y el derecho. Voy a convencer, voy a persuadir, pero si hace falta, pues vamos a te-ner que pedirle al pueblo de México que nos apoye, que nos respalde, porque lo más importante es llevar a cabo la transformación de la vida pública de nuestro país.

Vamos a serenar a México con trabajo, con educación, con justi-cia. Así vamos a garantizar la tranquilidad y la seguridad pública en nuestro país.

Al revisar la transcripción del discurso (cuya autenticidad nadie discute), es evidente que la expresión que el promocional denunciado atribuye a dicho candidato fue sacada del contexto en que se pronun-ció32. La cuestión es si una tergiversación grosera de las palabras de un candidato en campaña, como la que se acaba de constatar, justifica la adopción de medidas cautelares, dado que, como antes se expuso, las expresiones sobre los candidatos a ejercer un cargo público tienen un umbral distinto de protección, al estar expuestos en mayor grado al escrutinio y la crítica del público. La respuesta es que no necesaria-mente; dependerá de las características del caso concreto y, particular-mente, de la gravedad de la distorsión del mensaje.

En el presente caso el mensaje denunciado atribuye a un candi-dato una declaración que incita a la violencia y esa atribución es de tal gravedad que la autoridad responsable actuó al emitir el acuerdo impugnado conforme a derecho. La vía armada es la antítesis de un Estado constitucional democrático de derecho y uno de los principios básicos de este modelo es la renovación de los poderes mediante elec-ciones libres y, por ende, libres de coerción o violencia. El artículo 17 constitucional prohíbe la autotutela y, correlativamente, reconoce el

32 La Sala admite que en la resolución reclamada y en su propia sentencia se anali-zan aspectos que se podría considerar incumben al fondo de la queja presentada, lo que en un juicio ordinario sobre la procedencia de medidas cautelares no se podría hacer. Pero en este resulta obligado, porque es un hecho notorio que 21 de mayo de 2012 el candidato López Obrador pronunció un discurso en un mitin con jóvenes que tuvo lugar en la Plaza de las Tres Culturas, discurso que fue reproducido por diversos medios de comunicación, por lo que no se podría desconocer que lo reproducido en el mensaje está descontextualizado de la reali-dad.

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derecho a la tutela judicial efectiva y el artículo 136 constitucional consagra la inviolabilidad de la Constitución.

Por su parte, el artículo 38, párrafo 1, del Código Federal de Ins-tituciones y Procedimientos Electorales establece que es obligación de los partidos políticos nacionales “conducir sus actividades dentro de los cauces legales y ajustar su conducta y la de sus militantes a los principios del Estado democrático, respetando la libre participación política de los demás partidos políticos y los derechos de los ciuda-danos”.

Por todo ello, la Sala Superior considera —sin prejuzgar el fondo del asunto, esto es, si la expresión denunciada está protegida o no constitucionalmente— que la atribución a un candidato de una afir-mación que lo hace aparecer como un promotor de la lucha armada para transformar el país puede distorsionar gravemente la dignidad, honra y reputación de esa persona, denigrando a los propios partidos políticos que lo postulan, ya que los presentan como institutos políti-cos que respaldan a un candidato presidencial que incita a la violencia y a la posible comisión de delitos, cuando son entidades de interés pú-blico que están llamadas a reproducir el Estado constitucional demo-crático de derecho, mediante la renovación de los poderes Legislativo y Ejecutivo, renovación que se realizará mediante elecciones libres, auténticas y periódicas y de conformidad con las bases normativas que la propia Constitución Federal establece, entre las cuales se en-cuentra la que dispone que la propaganda política o electoral que di-fundan los partidos no podrá contener expresiones que denigren a las instituciones y a los propios partidos, o que calumnien a las personas.

Así las cosas, de no otorgarse las medidas cautelares solicitadas no sólo se podrían causar daños irreparables a los derechos involucrados sino que se pondrían en riesgo los principios que deben regir la mate-ria electoral, particularmente el de legalidad. En consecuencia, la Sala confirma, mediante una decisión unánime, el acuerdo impugnado.

8. Caso Marcelo Ebrard: sentencia de 21 de junio de 2012, en el recurso de apelación SUP-RAP-329/2012, promovido por el PRI para impugnar el acuerdo de 15 de junio emitido por la Comisión de Que-jas y Denuncias del IFE, que declaró la improcedencia de las medidas cautelares solicitadas por dicho instituto político y el PAN, dentro del procedimiento especial sancionador abierto tras la denuncia presen-

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tada dos días antes, el 13 de junio, por el PRI ante el Consejo General del IFE en contra de Marcelo Ebrard y los partidos políticos de la Revolución Democrática, del Trabajo y Movimiento Ciudadano, por la transmisión de diversos promocionales a nivel nacional que en su opinión vulneraban la normativa electoral.

En concreto, en el spot televisivo denunciado aparece en pantalla Marcelo Ebrard, Jefe del Gobierno del Distrito Federal en ese momen-to, y dice: “Como Secretario de Gobernación en el Gobierno de An-drés Manuel López Obrador, me voy a dedicar, con la experiencia que tengo y todo mi esfuerzo, a serenar a México; que podamos renovar policías, introducir tecnologías, y trabajar en conjunto, con ciudada-nas y ciudadanos, para lograr la tranquilidad que tanto anhelamos para nosotros y para nuestros hijos, vamos por eso”. “Andrés Manuel Presidente”. En el mensaje de radio una voz dice al comienzo: “Habla Marcelo Ebrard”.

En su escrito inicial, el PRI denuncia que en la página de internet http://pautas.ife.org.mx, se encuentran 4 promocionales, en sus ver-siones de radio y televisión, que, desde su óptica, violan la normativa electoral, al participar en ellos el ciudadano Marcelo Ebrard, quien por su carácter de servidor público no puede intervenir en los mismos. De igual manera aduce que si bien los promocionales denunciados aún se encuentran en la página de internet, y no ha sido “liberada” su transmisión en radio y televisión, ya en los portales de internet de algunos medios de comunicación se ha difundido su contenido, por lo que considera que en este asunto no es aplicable ninguna censura previa. Alegan, además, que se trata de un hecho cierto e inminente que será difundido en los concesionarios y permisionarios de radio, y televisión, por lo que solicita que la Comisión de Quejas y Denuncias otorgue las medias cautelares solicitadas.

Una vez acreditado que el material denunciado se transmitirá por radio y televisión a partir del día 15 de junio del año en curso y pese a levantarse acta circunstanciada para dejar constancia de que el 14 de junio en las páginas de internet de varios medios de comunicación (como eluniversal.com, milenio.com o mexico.cnn.com) ya se podía acceder a dichos spots, la Comisión de Quejas consideró que la solici-tud formulada resultaba improcedente por tratarse de hechos futuros, es decir, la presunta irregularidad no es actual, pues de la información

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proporcionada por la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos, se deduce que la difusión del material denunciado en radio y televisión, como parte de las prerrogativas a que tienen derecho los partidos de la Revolución Democrática, del Trabajo y Movimiento Ciudadano, no se iniciará hasta el día 15 de junio de 2012. En otras palabras, a la fecha en que la mencionada Dirección Ejecutiva rinde el informe que le fuera solicitado por la Comisión, no se habrían di-fundido aún, ni en televisión ni en radio, por lo que no cabe pronun-ciarse sobre un hecho del que no se tiene constancia fehaciente de su materialización.

Al versar la solicitud de medidas cautelares sobre hechos que aun no han acontecido, la Comisión no puede impedir su difusión, porque tal medida atentaría contra lo dispuesto en el artículo 6 de la Cons-titución Federal, que no admite la censura previa. A mayor abunda-miento, recuerda que el dictado de las medidas cautelares no puede efectuarse sobre la presunción de la realización de hechos futuros, pues su justificación se encuentra precisamente en lograr el cese de los actos o hechos que constituyan la presunta infracción, evitar la producción de daños irreparables, la afectación de los principios que rigen los procesos electorales o la vulneración de bienes jurídicos tu-telados por las normas que rigen la materia electoral.

Por lo que se refiere al hecho de que se han difundido en diversos medios de comunicación los contenidos de los promocionales denun-ciados, y que tal difusión haría inaplicable el criterio de que se trata de hechos futuros, señala que dicha difusión debe encuadrarse en el contexto de la libertad de información del medio de comunicación que las realiza, puesto que la función básica de los medios de comu-nicación es dar a conocer a la ciudadanía los hechos de interés, y no cabe duda que los hechos vinculados al proceso electoral actual lo son. Además, la Comisión carece de facultades legales para prohibir la publicación por los medios de comunicación (en este caso, medios impresos en sus páginas electrónicas) de una información que es del dominio público a través de la página de internet del IFE.

Siguiendo el criterio ya expuesto en el acuerdo de 13 de febrero de 2012 (en el caso Vázquez Mota), la autoridad responsable considera que la información que circula en el ciberespacio se obtiene única-mente cuando cualquier interesado accede a los sitios web al teclear una dirección electrónica, o bien al seleccionar hipervínculos que son

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de su interés personal. En efecto, el acceso a alguna página de Internet implica un acto volitivo; cada usuario de la web decide libremente visitar una determinada dirección, por lo que se puede afirmar que dicho medio de comunicación tiene como característica fundamental el ser pasivo, pues la información que en él se contiene únicamente se despliega en el momento en que alguien busca o desea conocer la misma. Por tal motivo, aun cuando los promocionales denunciados ya se difunden actualmente en el ciberespacio, no puede esta autori-dad dictar medida cautelar alguna que afecte a medios respecto de los cuales no tiene una competencia específica33. Las medidas solicitadas devienen, por tanto, notoriamente improcedentes.

El primer agravio o motivo de inconformidad que se formula en el recurso de apelación reprocha a la resolución impugnada una indebi-da fundamentación y motivación, por lo que infringiría los artículos 14 y 16 de la Constitución Federal. Además, la responsable habría quebrantado el principio de legalidad al analizar de manera errónea el contenido y sentido de los párrafos séptimo y octavo del artículo 134 de la Constitución Federal, y llegar a la conclusión de que só-lo se pueden vulnerar los principios de equidad e imparcialidad los servidores públicos, cuando éstos emiten propaganda personalizada pagada directamente con recursos públicos, o cuando la propaganda en cuestión sea difundida por un ente público34.

El error de interpretación de la responsable estriba en que deja de considerar el fundamento o razón de ser de dicho precepto, que es la tutela de dos bienes jurídicos o valores esenciales de los sistemas democráticos: la imparcialidad y la equidad en los procesos electo-

33 Insiste la Comisión en que Internet no tiene el alcance que tiene la radio o tele-visión. Para poder ver el contenido de una página es el propio interesado el que busca un contenido específico, mientras que en el caso de la radio o la televisión, su simple emisión logra una cobertura importante. Si esta Comisión decidiera otorgar las medidas cautelares solicitadas, sería una decisión desproporcionada, que atentaría contra la libertad de expresión de los Partidos de la Revolución Democrática, del Trabajo y Movimiento Ciudadano.

34 Según la Comisión, los spots fueron difundidos en tiempos que les correspondían a los partidos políticos involucrados; no se utilizaron recursos públicos en la elaboración, producción o transmisión de los mismos y en ellos no se promocio-naba de manera personalizada a un funcionario público, puesto que en forma alguna se mencionaba el cargo que ocupaba Marcelo Ebrard.

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rales, o en general, en la competencia entre los partidos políticos, de tal forma que, por un lado, encontramos el mandato de aplicar los recursos públicos con imparcialidad para no afectar la equidad en la contienda; y, por otro, el de realizar propaganda estrictamente institu-cional, al establecer la prohibición general y absoluta para los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública, así como para cualquier ente de los tres órde-nes de gobierno y para los servidores públicos, de realizar propaganda oficial personalizada. La única excepción contemplada para que los servidores públicos puedan emplear su imagen, nombre y voz en cual-quier tipo de propaganda es que ésta se emita para dar a conocer su informe anual de labores o de gestión. La esencia de la prohibición constitucional y legal radica en impedir que se utilicen recursos públi-cos para fines distintos, y que los funcionarios aprovechen la posición en que se encuentran para hacer promoción de sí mismos o de un tercero, que pueda afectar a la contienda electoral, porque ello sería un atentado directo a los principios y valores que rigen los procesos electorales, básicamente los de equidad e igualdad.

Bajo esta lógica, la norma constitucional no establece listado algu-no que pueda considerarse restrictivo respecto de las formas en que se pueden conculcar los principios que pretenden protegerse; de ahí que cuando la autoridad responsable excluye la adopción de medidas cautelares en razón del medio en el cual acontecieron los hechos, crea obstáculos que a su vez coartan el objetivo fundamental de la norma en estudio. En efecto, si bien la difusión de los promocionales denun-ciados formaron parte de la propaganda correspondiente a la prerro-gativa de los partidos políticos en radio y televisión, ello no quiere decir que a través de los mismos no se puedan cometer ilegalidades que generen beneficios indebidos a los servidores públicos.

En este caso, si bien los promocionales no son emitidos por un ente de gobierno, sino que forman parte de la prerrogativa constitucional de los institutos políticos, lo cierto es que la autoridad responsable debe estudiar las probables infracciones al artículo 134 a la luz de los principios de imparcialidad y equidad, a fin de cerciorarse de que no se están efectuando acciones que violenten la disposición consti-tucional de manera evidente o encubierta. En dichos promocionales el servidor público denunciado, que funge actualmente como Jefe del Gobierno del Distrito Federal, promociona abiertamente a uno de los

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candidatos que se disputan la primera magistratura del país. No cabe duda de que el denunciado, bien conocido a escala nacional por el cargo que ocupa, difunde su imagen, su voz y su nombre en medios de comunicación social, a través de las prerrogativas a que tiene derecho la coalición de partidos que postula a Andrés Manuel López Obrador. Se equivoca la autoridad responsable al estimar que, por ser promo-cionales difundidos por los partidos que forman parte de la Coalición denunciada, no son ilegales y no resulta aplicable la prohibición de la propaganda personalizada de servidores públicos35.

Recuerda el apelante que la Sala Superior ha precisado que las normas, principios y reglas en materia electoral pueden infringirse de muy diversas formas y a veces de manera encubierta, tratando de sortear la citada prohibición constitucional. Esto sucede cuando se realizan conductas que aparentemente no encajan dentro del supues-to contemplado en la norma, pero sí afectan al bien jurídico en ella tutelado. Son conductas transgresoras del orden jurídico que podrían encuadrarse dentro de lo que la doctrina ha denominado como fraude de ley, que puede describirse como aquella conducta que aparente-mente se encuentra permitida en el orden jurídico, pero que se realiza

35 El recurrente invoca en este punto la resolución de la Sala Superior del TEPJF en el recurso SUP-RAP-583/2011, que dejó bien claro que, de conformidad con lo previsto en el artículo 134, párrafo octavo, constitucional, la propaganda bajo cualquier modalidad de comunicación social que difundan los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pú-blica y cualquier otro ente de los tres órdenes de gobierno, deberá tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de orientación social. En ningún caso esta propaganda incluirá nombres, imágenes, voces o símbolos que impli-quen promoción personalizada de cualquier servidor público; es decir, deberá abstenerse de difundir logros de gobierno, obra pública, y de emitir incluso in-formación sobre programas y acciones que promuevan innovaciones en bien de la ciudadanía. Por otra parte, el artículo 228, párrafo 5, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales establece que el informe anual de la-bores o gestión de los servidores públicos, así como los mensajes que para darlos a conocer se difundan en los medios de comunicación social, no serán conside-rados como propaganda, siempre que la difusión se limite a una vez al año en estaciones y canales con cobertura regional correspondiente al ámbito geográfico de responsabilidad del servidor público y no exceda de los siete días anteriores y cinco posteriores a la fecha en que se rinda el informe. En ningún caso la difusión de tales informes podrá tener fines electorales, ni realizarse dentro del periodo de campaña electoral.

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con la el objetivo de transgredir el orden jurídico. Así, es posible que se infrinja lo dispuesto en los párrafos séptimo y octavo del artículo 134 de la Constitución federal cuando un funcionario público u órga-no de gobierno federal, local o municipal, directamente o a través de terceros, orqueste la difusión de la imagen de los propios servidores, esto es, que se contrate, se instruya, se promueva o se presione de cualquier forma a los medios de comunicación para difundir las acti-vidades de un funcionario público.

En este caso, lo que se denuncia es la indebida difusión de la ima-gen, el nombre y la voz de un alto cargo público, bajo una modalidad velada; es decir, no directamente sino a través de los promocionales de los partidos de la Revolución Democrática, del Trabajo y Movimiento Ciudadano, ampliamente difundidos (más de 900 impactos en todo el territorio nacional tan sólo en medio día) al amparo de sus prerroga-tivas constitucionales en los medios de comunicación social36.

Al prohibir la promoción indebida de servidores públicos, implí-cita o explícita, velada o evidente, el legislador trata de evitar que el poder sea usado para favorecer a una determinada fuerza política y que los servidores públicos aprovechen su cargo para satisfacer am-biciones personales de índole política o beneficiar a un tercero. Con-ductas de este tipo colocan en abierta desventaja a los demás partidos políticos o candidatos, dada la influencia que pueden tener sobre las preferencias de los ciudadanos. En este caso, el servidor público de-nunciado promueve la candidatura de López Obrador en spots de la coalición que lo postula, que se ve favorecida por esa intervención.

Estamos ante una promoción personalizada en spots de radio y te-levisión, que nada tiene que ver con la rendición de informes de su gestión, que alcanza una gran notoriedad y que revela la intención de Marcelo Ebrard de ocupar un puesto en el futuro gabinete del Presiden-te, datos todos ellos que permiten colegir que el denunciado incurrió en la ilegal promoción personalizada de su nombre e imagen con fines electorales, motivo por el cual deben ser adoptadas las medidas caute-lares previstas al efecto, para evitar así daños irreparables al proceso

36 Para reforzar esta línea argumentativa, el apelante cita la sentencia SUP-RAP-592/2011 de la Sala Superior del TEPJF, cuyo contenido se extracta a lo largo de varias páginas.

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e impedir que spots como los denunciados se sigan transmitiendo. De admitirse la conducta denunciada, concluye el recurrente, se vería afec-tada gravemente la equidad del proceso electoral, al permitirse la apa-rición del Titular del Poder Ejecutivo de cualquiera de sus tres niveles de Gobierno (Federal, Estatal, Municipal) en un promocional pautado por un partido político en uso de sus prerrogativas en materia de acceso a radio y televisión, manifestando sus preferencias políticas y solici-tando el voto en favor de un candidato. Por la sencilla razón de que son precisamente ellos, los titulares de los poderes ejecutivos, quienes administran los recursos públicos, programas y acciones de gobierno, lo que evidentemente tiene un impacto en los ciudadanos beneficiados.

El segundo agravio que sirve de base al recurso gira en torno a la presunta vulneración de las normas que regulan la difusión de pro-paganda electoral por parte de los partidos políticos integrantes de la Coalición “Movimiento Progresista”. El contenido de los spots no se ajustaría a la normatividad constitucional y legal aplicable por la parti-cipación en los mismos de un servidor público, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal, una intromisión que vulnera el principio de imparcia-lidad que todo cargo público debe observar, el principio de equidad en las contiendas electorales y el de libre ejercicio del sufragio.

Los partidos políticos denunciados también incumplen sus obliga-ciones legales, atendiendo a su naturaleza de entidades de interés pú-blico y su condición de garantes de la conducta de sus militantes y simpatizantes, según prevén los artículos 38, párrafo 1, inciso a), en relación con el 228, párrafo 3, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, que establecen como obligación de los par-tidos políticos nacionales el conducir sus actividades dentro de los cau-ces legales y ajustar su conducta y la de sus militantes y simpatizantes a los principios del Estado democrático, respetando la libre participación política de los demás partidos y los derechos de los ciudadanos. Los partidos políticos están obligados a ajustar su actuación a los principios y valores tutelados por la normativa electoral, como lo son los de lega-lidad y equidad; y en ese sentido, deben velar por que sus miembros y simpatizantes los acaten con el mismo cuidado y precisión37.

37 Las implicaciones de este deber de vigilancia de los partidos políticos se perfilan en la tesis XXXIV/2004, cuyo rubro es “PARTIDOS POLÍTICOS. SON IMPU-

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Es más, las normas que rigen los procesos electorales pueden llegar a ser incumplidas por los dirigentes, miembros o simpatizantes de los partidos políticos, e incluso por terceros. Los partidos están obligados a vigilar el comportamiento de sus miembros o simpatizantes y hasta de los terceros, para que ninguno de ellos infrinja la normatividad electoral. Esto es así, porque dichos institutos políticos asumen una responsabilidad como entidades de interés público y también porque la conducta ilícita de otros puede llegar a beneficiarles de manera indebida. En ese contexto, la responsabilidad de los partidos políticos denunciados es evidente, porque no sólo toleran la actuación indebida de Marcelo Ebrard, como militante y simpatizante, respectivamente, sino que participan en forma directa, promoviendo la participación como personaje principal de sus spots del referido servidor público38.

En el presente caso, los partidos políticos de la Revolución De-mocrática, del Trabajo y Movimiento Ciudadano, integrantes de la Coalición “Movimiento Progresista”, se abstuvieron de llevar a cabo actuación alguna tendente a impedir la comisión de actos ilegales por parte de Marcelo Ebrard, incumpliendo así disposiciones electorales de obligada observancia. Y la complacencia de la autoridad respon-sable respecto de esas violaciones queda patente al no adoptar las medidas cautelares solicitadas, sin ofrecer un argumento coherente para ello. Al denegar la concesión de tales medidas permitió que se siguiese vulnerando la Ley por parte de los denunciados. Resulta ne-cesario, por tanto, revocar el acuerdo impugnado y dictar en plenitud de jurisdicción las medidas cautelares procedentes.

¿Cuál es la respuesta que da la Sala Superior a los agravios en los que se sustenta el recurso? Respecto del primero de ellos (los pro-mocionales en cuestión conculcan el artículo 134 constitucional), la

TABLES POR LA CONDUCTA DE SUS MIEMBROS Y PERSONAS RELA-CIONADAS CON SUS ACTIVIDADES”.

38 Refuerza esta conclusión el contenido de la jurisprudencia emitida por la Sala Superior del TEPJF con el número 17/2010 y el rubro RESPONSABILIDAD DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS POR ACTOS DE TERCEROS. CONDI-CIONES QUE DEBEN CUMPLIR PARA DESLINDARSE, que sostiene que un partido político sólo quedaría exento de responsabilidad respecto de los actos realizados de terceros que se estimen infractores de la ley si hubiese tomado medidas que reuniesen las condiciones de eficacia, idoneidad, juridicidad y opor-tunidad.

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sentencia considera que es infundado. La Sala recuerda que en deci-siones anteriores ha sostenido que la propaganda que la Constitución prohíbe debe reunir las siguientes características: 1) se debe difundir bajo cualquier modalidad de comunicación social; 2) esa difusión se debe efectuar por entes o instituciones públicas del Estado; 3) su fi-nalidad debe ser diversa a la institucional, informativa, educativa u orientación social; 4) ha de constituir promoción personalizada de un servidor público, difundida por imágenes, voces o símbolos; y 5) debe tratarse de propaganda pagada con recursos provenientes del erario público

De acuerdo con este criterio, para considerar infringido el citado precepto constitucional la propaganda objeto de la denuncia tiene que ser difundida por entes o instituciones públicas del Estado Mexicano, lo que no ocurre en este caso, pues los promocionales se trasmiten como parte de las prerrogativas de los partidos denunciados. Aunque los partidos políticos son entidades de interés público y reciben para su funcionamiento recursos públicos y otras prerrogativas, entre ellas tiempo en radio y televisión, no comparten la misma naturaleza que las entidades estatales o instituciones públicas. Como puso de relieve la autoridad responsable, los spots publicitarios en los que aparece el Jefe de Gobierno del DF no están dentro del rango de sujetos a los que alude el artículo 134 de la Constitución y, por consiguiente, no se actualiza uno de los elementos previstos en el citado precepto.

Estima bien fundado, en cambio, el agravio consistente en que la autoridad responsable debió conceder las medidas cautelares porque los promocionales denunciados implican la utilización de la imagen de un funcionario público de importante presencia mediática como es el Jefe de Gobierno del DF. En su opinión, la autoridad dejó de con-siderar que la situación descrita podría constituir una conculcación al principio de equidad e imparcialidad, y se limitó a pronunciarse sobre la supuesta vulneración del artículo 134 constitucional, en lu-gar de analizar la posible violación de dicho principio, cuyo alcance va mucho más allá del supuesto contemplado en dicho precepto (que los funcionarios desvíen o utilicen recursos públicos con fines parti-distas o empleen la propaganda institucional con fines de promoción personal).

En ese sentido, la resolución recurrida infringió el principio de exhaustividad que debe regir todo acto o resolución emitido por la

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autoridad administrativa electoral en ejercicio de sus funciones. Tal infracción sería suficiente para revocar la citada decisión y ordenar a la Comisión que dicte una nueva conforme a Derecho, esto es, que atienda todos y cada uno de los planteamientos expuestos por el par-tido denunciante; pero dado lo avanzado del proceso electoral (la campaña electoral está a punto de concluir), es necesario que esta Sa-la estudie y resuelva en plenitud de jurisdicción la cuestión planteada por el actor en torno a los principios de imparcialidad en la disposi-ción de recursos públicos y equidad o igualdad de oportunidades, que rigen todo el sistema electoral mexicano.

En virtud de estos principios, se prohíbe a los servidores públicos desviar recursos que están bajo su responsabilidad para su promo-ción, explícita o implícita, con la finalidad de posicionarse ante la ciudadanía con propósitos electorales. Con los referidos mandatos no se pretende limitar, en detrimento de la función pública, las activi-dades que les son encomendadas ni impedir que participen en actos que deban realizar en ejercicio de sus atribuciones, siempre que no difundan mensajes destinados a captar votos, a favorecer o perjudicar a un partido político o candidato a un cargo de elección popular, o que guarden relación con los procesos electorales39.

Con la reforma del artículo 41 de la Constitución en 2007 se pre-tendió establecer normas de rango constitucional para preservar la equidad y la imparcialidad de los tres órdenes de gobierno, y de cual-quier ente público, en la contienda electoral. La reforma incorporó la obligación de suspender la difusión de propaganda gubernamental durante el periodo de campañas electorales, hasta la conclusión de la jornada electoral, para evitar que esa propaganda influya en la ciuda-danía, beneficiando o perjudicando a un determinado partido o can-didato. De esa manera, se tutela un bien jurídico esencial en el sistema

39 De acuerdo con la jurisprudencia 14/2012 (ACTOS DE PROSELITISMO PO-LÍTICO. LA SOLA ASISTENCIA DE SERVIDORES PÚBLICOS EN DÍAS INHÁBILES A TALES ACTOS NO ESTÁ RESTRINGIDA EN LA LEY), la sola asistencia en días inhábiles a eventos de proselitismo político para apoyar a determinado partido, precandidato o candidato, no está incluida en la restricción citada, por cuanto tal conducta, por sí misma, no implica el uso indebido de re-cursos del Estado; la asistencia a esta clase de actos se realiza en ejercicio de las libertades de expresión y asociación en materia política de los ciudadanos, que no pueden verse restringidas por el sólo hecho de desempeñar un cargo público.

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democrático mexicano, que consiste en que los poderes públicos, en todos los órdenes, han de observar una conducta de imparcialidad respecto de los procedimientos electorales. Y ese deber de imparciali-dad se incumple cuando un servidor público del máximo nivel ejecuti-vo se pronuncia en favor de determinado candidato y/o en detrimento de los contendientes, de manera incesante, frecuente, deliberada, a través de los medios oficiales o informales (institucionales o no) que en razón de su cargo tiene a su alcance.

A juicio de la Sala, no se debe desconocer o minusvalorar el poder persuasivo o la capacidad de influencia de los mensajes emitidos por el titular del poder ejecutivo de una entidad federativa o del Gobierno del Distrito Federal, pues la investidura de dicho cargo confiere una connotación propia a sus actos que implican atribuciones de mando, un acceso privilegiado a medios de comunicación y cierta ascendencia política a sus declaraciones, lo que podría suponer una quiebra del principio de equidad en el proceso electoral, de la igualdad en el acce-so de los ciudadanos a los cargos públicos de representación popular, así como de la libertad del sufragio, hasta el extremo de cuestionar la autenticidad de las elecciones (si esas injerencias tienen la magnitud e intensidad suficientes para influir en el resultado).

En el presente caso, se trata de promocionales en los que se obser-va a Marcelo Ebrard manifestando que de ganar López Obrador la presidencia de la República, él será nombrado Secretario de Gober-nación y realizará las acciones que al efecto describe, por lo que se solicita el voto en favor del citado candidato presidencial. Dicho spot fue transmitido por radio y televisión dentro de los tiempos que les corresponden a los partidos políticos de la Revolución Democrática, del Trabajo y Movimiento Ciudadano, así como la coalición “Movi-miento Progresista” desde el 15 de junio de 2012 en todo el territo-rio de la República Mexicana. También se detectó la difusión de los promocionales denunciados en diversos medios de comunicación a través del Sistema Integral de Verificación y Monitoreo (en concreto, se contabilizaron en un solo día un total de 909 impactos en radio y televisión en 27 entidades federativas, en distintos horarios y en múl-tiples canales, lo que implica que dicho promocional tuvo un impacto constante y directo en la población en general).

El análisis prima facie de los spots denunciados permite advertir que los mismos podrían vulnerar el principio de equidad en la con-

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tienda, porque es un hecho notorio y, por ende, no sujeto a prueba, que Marcelo Ebrard actualmente se desempeña como Jefe de Gobier-no del DF. Dadas las funciones y posición que ocupa es claro que dicho servidor público se halla sometido a una constante exposición mediática y sus actividades son de interés público. El contenido del spot implica la intervención de un funcionario público de alto nivel en la campaña electoral federal para la Presidencia de la República. Esa participación activa en la campaña electoral en favor de uno de los contendientes podría conculcar el principio de equidad, porque si bien es verdad que en el spot no se hace alusión al cargo que desem-peña actualmente Marcelo Ebrard, no es menos cierto que tal circuns-tancia constituye un hecho notorio.

En esas condiciones, bajo los principios de apariencia de buen de-recho y peligro en la demora, la Sala estima, por unanimidad de votos, que la autoridad responsable debió otorgar las medidas cautelares solicitadas. Por tanto, lo que procede es revocar el acuerdo de 15 de junio de la Comisión de Quejas y Denuncias del IFE y ordenar que de inmediato se tomen las medidas necesarias para que se suspenda la difusión de los promocionales impugnados. Y no podemos sino suscribir esa decisión.

9. Caso Chapina: sentencia de 27 de junio de 2012, en el recurso de apelación SUP-RAP-330/2012, interpuesto por el representante del PAN ante el Consejo General del IFE en contra del acuerdo por el que se declaró improcedente la solicitud de medidas cautelares formu-lada por dicho partido, dentro del procedimiento administrativo san-cionador incoado con motivo de la denuncia presentada por el citado partido por la difusión de propaganda en espectaculares, mantas, bar-das, carteles y vehículos, en los que se observa la siguiente leyenda: “Adiós Chepina. Gracias por participar”. La denuncia presentada el 12 de junio de 2012 responsabiliza de dicha difusión, presuntamente vulneradora de la normativa electoral federal, a la agrupación política nacional “Movimiento Indígena Popular” y a la empresa denominada “Printer de México, S.A. de C.V.”.

El denunciante solicitó la adopción de medidas cautelares, que fueron declaradas improcedentes mediante un acuerdo fechado el 15 de junio. El partido recurrente aduce, en síntesis, que la autoridad responsable no fue exhaustiva, por dos motivos. En primer lugar, la expresión “Adiós Chepina. Gracias por participar” guarda una estre-

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cha vinculación con el proceso electoral federal en curso, porque su diseño es el mismo que el de la propaganda electoral de su candidata a la presidencia de la República, además de que tal expresión es de-nigratoria, dado que pronostica una derrota de tal candidata, gene-rando incertidumbre en el electorado, así como una disminución en su número de adeptos. La responsable debió tomar en consideración que la propaganda denunciada no fue emitida por un partido polí-tico, sino por una agrupación política nacional, y el artículo 34 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales dispone que las agrupaciones políticas nacionales sólo podrán participar en procesos electorales federales mediante acuerdos de participación con un partido político o coalición. En segundo lugar, la responsable evitó pronunciarse acerca de si la actividad denunciada constituía propa-ganda electoral.

Para la Sala, los agravios alegados son fundados. Para llegar a esa conclusión parte del concepto de propaganda electoral que se des-prende del artículo 228, párrafos 3 y 4, del Código Federal de Insti-tuciones y Procedimientos Electorales: sería el conjunto de escritos, publicaciones, imágenes, grabaciones, proyecciones y expresiones que durante la campaña electoral se difunden con el propósito de presen-tar ante la ciudadanía las candidaturas registradas40.

La propaganda electoral, al ser una forma de comunicación per-suasiva, puede dirigirse a obtener el voto del electorado o a desalentar la preferencia hacia un candidato, coalición o partido político. No se limita únicamente a captar adeptos, mediante la presentación ante la ciudadanía de las candidaturas y programas electorales con la fina-lidad de obtener el mayor número de votos, sino que también busca reducir el número de adeptos, simpatizantes o votos de los otros par-tidos políticos que compiten en la contienda electoral, con el fin de

40 En ese mismo precepto se dice que “la campaña electoral, para los efectos de este Código, es el conjunto de actividades llevadas a cabo por los partidos políticos nacionales, las coaliciones y los candidatos registrados para la obtención del voto” (apdo. 1) y que “se entiende por actos de campaña las reuniones públicas, asambleas, marchas y en general aquellos en que los candidatos o voceros de los partidos políticos se dirigen al electorado para promover sus candidaturas” (apdo. 2).

181Las medidas cautelares

atraer votos en detrimento de los contrincantes o reducir simplemente las preferencias electorales hacia éstos.

En este caso, la publicidad denunciada sí debe catalogarse como propaganda electoral. En efecto, “Chepina” es un hipocorístico de “Josefina”; es decir, es el dicho de un nombre que en forma diminu-tiva, abreviada o infantil, se usa como designación cariñosa, familiar o eufemística. Y es un hecho notorio que el nombre de la candidata postulada por el PAN a la Presidencia de la República es Josefina Eugenia Vásquez Mota. Es verdad que no se menciona el nombre de tal candidata, ni en forma expresa se llama a votar por determinado candidato, partido o coalición, o a no respaldar a un determinado candidato, partido o coalición; sin embargo, podría influir en los ciu-dadanos que votarán el próximo primero de julio, al pensar que muy probablemente se refiere a ella.

Además, el mensaje supone que la candidata ya perdió o será de-rrotada, lo que puede influir en el ánimo de los votantes, al hacerles creer que nunca ganará, lo podría generar una disminución en el nú-mero de adeptos o desánimo entre sus simpatizantes. En consecuen-cia, se puede calificar válidamente la referida propaganda como elec-toral. Sin embargo, dicha propaganda es ilegal, porque la responsable de su difusión es una agrupación política nacional, sin que en autos esté demostrado que participa en el proceso electoral en curso, en razón de un acuerdo de participación celebrado con algún partido político o coalición, y tal propaganda podría influir de alguna forma en los electores41.

41 El artículo 33 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales define las agrupaciones políticas nacionales como “formas de asociación ciuda-dana que coadyuvan al desarrollo de la vida democrática y de la cultura política, así como a la creación de una opinión pública mejor informada” y les prohíbe utilizar las denominaciones de “partido” o “partido político”. En el artículo si-guiente se establece que estas agrupaciones “sólo podrán participar en procesos electorales federales mediante acuerdos de participación con un partido político o coalición. Las candidaturas surgidas de los acuerdos de participación serán registradas por un partido político y serán votadas con la denominación, em-blema, color o colores de éste”. En principio, la única posibilidad de que una agrupación política nacional participe en una campaña política, haciéndose res-ponsable de una determinada propaganda electoral, es mediante la celebración de acuerdos de participación con un partido político o coalición, hipótesis en la cual la agrupación tendrá que someterse a las obligaciones y procedimientos de

182 Juan María Bilbao Ubillos

En este caso, diversos funcionarios del IFE practicaron inspeccio-nes en los sitios indicados por el denunciante, con el fin de verificar la existencia de la propaganda denunciada, encontrándose tres car-teleras con la propaganda denunciada en el DF, en las que aparecía la frase “ADIOS CHEPINA Gracias por participar”, y en la parte inferior del cartel la referencia al “Movimiento Indígena Popular”; en los demás sitios en que se aseguró se encontraba tal propaganda, ésta no se encontró. El representante legal de la referida agrupación, al comparecer en el procedimiento, reconoció que ordenó la colocación de la publicidad denunciada, y manifestó que se hizo en ejercicio de la libertad de expresión.

Estaríamos, en definitiva, ante una propaganda ilegal, toda vez que fue expuesta por una agrupación política nacional, sin que se advierta que la misma haya celebrado un acuerdo de participación con algún partido político o coalición. Y en consecuencia sí se debieron otorgar las medidas cautelares solicitadas, porque concurrían en este caso los requisitos que la Sala viene exigiendo para ello: el derecho del PAN a que no se difunda propaganda electoral ilegal en su perjuicio; y el temor fundado de que a la espera de la resolución definitiva desapa-rezca la materia de controversia, por cuanto la propaganda denuncia-da presumiblemente está vinculada con la elección de Presidente de la República, y la misma tendrá lugar en menos de una semana.

En este asunto, el derecho a la libertad de expresión de una perso-na moral entra en conflicto con el principio de equidad que rige los procesos electorales, por lo que debe prevalecer éste último, porque de alterarse la equidad en la contienda se podría poner en entredicho la elección del titular del ejecutivo federal, esto es, la renovación de uno de los Poderes de la Unión, con el consiguiente perjuicio no de una persona física o moral, sino de millones de mexicanos.

Además, la medida es idónea, proporcional y razonable, ya que se encuentra prevista por la ley, y a través de ella se puede evitar que continúe exponiéndose propaganda electoral que, por los motivos ex-

fiscalización de sus recursos establecidos en la normativa correspondiente. Optar por la solución contraria implicaría quebrantar el principio de equidad, ya que a través de tal participación se podrían burlar los topes de gastos de campaña, al hacer propaganda electoral a favor de un partido político, sin que a éste se le contabilice el gasto correspondiente, lo que resulta inaceptable.

183Las medidas cautelares

puestos, se considera ilegal. Lo que procede, por tanto, es revocar la resolución impugnada y ordenar a la autoridad responsable que de inmediato se tomen las medidas necesarias para que se retire la pro-paganda denunciada.

Debo confesar que esta solución suscita en mí algunas reservas, porque en el ordenamiento electoral español no se prevé una exclu-sión tan rígida de la propaganda de grupos, asociaciones o colectivos sociales, que ciertamente no participan stricto sensu en la campaña electoral, porque no disfrutan de las ventajas y facilidades que se con-ceden a las candidaturas, pero que sí pueden ejercer plenamente su li-bertad de expresión en asuntos políticos. Por otra parte, no me acaba de convencer el argumento de que la expresión utilizada, al pronos-ticar la derrota de la candidata, genera confusión y podría traducirse en una disminución en su número de adeptos o provocar desánimo en sus votantes. Yo creo que es bastante inocua, que no resulta ofensiva y no pasa de ser un recurso irónico, burlón, perfectamente legítimo de acuerdo con los estándares habituales de protección del political speech.

BIBLIOGRAFÍA

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Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: “SUSPENSIÓN. PA-RA RESOLVER SOBRE ELLA ES FACTIBLE, SIN DEJAR DE OBSERVAR LOS REQUISITOS CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO 124 DE LA LEY DE AMPARO, HACER UNA

Tesis jurisprudencial 24/2009: “RADIO Y TELEVISIÓN. LA COMISIÓN DE QUEJAS Y DENUNCIAS DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL ESTÁ FACULTADA PARA ORDENAR LA SUSPENSIÓN DE LA DIFUSIÓN DE PROPAGANDA POLÍTICA ELECTORAL”.

Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: MEDIDAS CAUTE-LARES. NO CONSTITUYEN ACTOS PRIVATIVOS, POR LO QUE PARA SU IMPOSICIÓN NO RIGE LA GARANTÍA DE PREVIA AUDIENCIA

Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: “SUSPENSIÓN. PA-RA RESOLVER SOBRE ELLA ES FACTIBLE, SIN DEJAR DE OBSERVAR LOS REQUISITOS CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO 124 DE LA LEY DE

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AMPARO, HACER UNA APRECIACIÓN DE CARÁCTER PROVISIONAL DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO RECLAMADO

Tesis de jurisprudencia XXXIX/2008: “RADIO Y TELEVISIÓN. ELEMENTOS PARA DECRETAR LA SUSPENSIÓN DE LA TRANSMISIÓN DE PROPA-GANDA POLÍTICA 0 ELECTORAL COMO MEDIDA CAUTELAR”.

Tesis jurisprudencial 26/2010: “RADIO Y TELEVISIÓN. REQUISITOS PARA DECRETAR LA SUSPENSIÓN DE LA TRANSMISIÓN DE PROPAGANDA POLÍTICA O ELECTORAL COMO MEDIDA CAUTELAR”.

LOREGLey de Procedimiento AdministrativoLey reguladora de la Jurisdicción Contencioso-AdministrativaSUP-RAP-45/2010 y SUP-RAP-122/2010Código Federal de Instituciones y Procedimientos ElectoralesSUP-RAP-83/2012SUP-RAP-140/2012SUP-RAP-164/2012Jurisprudencia 26/2010. “RADIO Y TELEVISIÓN. REQUISITOS PARA DE-

CRETAR LA SUSPENSIÓN DE LA TRANSMISIÓN DE PROPAGANDA POLÍTICA O ELECTORAL COMO MEDIDA CAUTELAR”.

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MAXIMIZACIÓN EN EL CONTEXTO DEL DEBATE POLÍTICO (2009). En la misma línea se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia de la Na-ción en la tesis de rubro LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN. SU PROTECCIÓN ES ESPECIALMENTE INTENSA EN MATERIA POLÍTICA Y ASUNTOS DE INTERÉS PÚBLICO

SUP-RAP-323/2012Tesis de jurisprudencia: DERECHOS AL HONOR Y A LA PRIVACIDAD. SU

RESISTENCIA FRENTE A INSTANCIAS DE EJERCICIO DE LA LIBER-TAD DE EXPRESIÓN Y EL DERECHO A LA INFORMACIÓN ES ME-NOR CUANDO SUS TITULARES TIENEN RESPONSABILIDADES PÚBLI-CAS:

SUP-RAP-329/2012SUP-RAP-592/2011Tesis XXXIV/2004: “PARTIDOS POLÍTICOS. SON IMPUTABLES POR LA

CONDUCTA DE SUS MIEMBROS Y PERSONAS RELACIONADAS CON SUS ACTIVIDADES”.

Jurisprudencia 17/2010: RESPONSABILIDAD DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS POR ACTOS DE TERCEROS. CONDICIONES QUE DEBEN CUMPLIR PARA DESLINDARSE

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Jurisprudencia 14/2012: ACTOS DE PROSELITISMO POLÍTICO. LA SOLA ASISTENCIA DE SERVIDORES PÚBLICOS EN DÍAS INHÁBILES A TA-LES ACTOS NO ESTÁ RESTRINGIDA EN LA LEY

SUP-RAP-330/2012

EL ELEMEnto psiCoLógiCo En La adopCión dE Las MEdidas CautELarEs

Jordi Nieva FenollProfesor titular de Derecho Procesal

Universidad de Barcelonajnieva@ub.edu

Sumario: I. Introducción. II. Determinación del fumus boni iuris. III. El enjuiciamiento prima facie sobre el periculum in mora.

I. Introducción

El juicio acerca de las medidas cautelares siempre es muy compro-metido. Se le exige al juez que juzgue sobre una solicitud que, como ocurre en materia electoral, muchas veces pretende una tutela prác-ticamente idéntica a la que se concede en la sentencia. La diferencia estriba en que la sentencia viene precedida de todo un proceso que le confiere al juez todo el tiempo y datos suficientes para decidir de forma certera. En cambio, la decisión sobre las medidas cautelares —salvo mal funcionamiento de la administración de justicia— debe ser muy rápida, lo que puede propiciar que se cometan errores de con-sideración, que vienen condicionados frecuentemente por prejuicios.

Debe reconocerse, no obstante, que la tutela cautelar es de las que suele estar legislativamente mejor concebida para que sea emitida sin estar sometida a dichos prejuicios, probablemente por ser plenamente consciente el legislador de hallarse ante un juicio prima facie, en el que es muy frecuente la concurrencia de los mismos. A dichos prejuicios, en las líneas que seguirán, los llamaremos “sesgos de información” por ser la denominación técnica que reciben en psicología. Dichos ses-gos aparecen por el uso indebido de los llamados “heurísticos”, que no son sino los cálculos estadísticos muy superficiales que hacemos los seres humanos cada día para tomar nuestras decisiones cotidianas. Cada vez que decidimos intentamos determinar, de una forma un tan-to burda, el índice de acierto de nuestra decisión. Cuando decidimos recordando el éxito de una pluralidad de decisiones similares, utiliza-

188 Jordi Nieva Fenoll

mos el heurístico de la “representatividad”. Usamos el heurístico de la “accesibilidad” cuando decidimos en función del acontecimiento que nos es más sencillo recordar porque nos ha impresionado más. Por último, si pensamos que la mejor decisión es aquella que se mantiene, pase lo que pase, hasta el final, estamos empleando el heurístico del “anclaje y ajuste”1.

Para evitar los sesgos derivados del uso de esos heurísticos, en la decisión sobre las medidas cautelares se exige la concurrencia de unos presupuestos sobre los que el juez debe tener enormes precauciones que expone toda la doctrina2. También se reflejan dichas precauciones en las leyes en el proceso civil, y en el penal frecuentemente con la con-currencia estricta de una serie de requisitos ínsitos en los presupuestos que limitan el campo de actuación del juez. Esos presupuestos no son sino un intento de describir los pasos para solucionar el problema que se le plantea al juez ante una solución cautelable, ayudándole a tomar la decisión que resulte más adecuada. Los citados presupuestos tratan, en cualquier caso y como decía, de alejarle de los sesgos de información. Veamos qué inconvenientes psicológicos pueden pertur-bar el juicio del juez en esta tesitura, y cómo trata de evitarlos, a veces, el ordenamiento jurídico3.

II. Determinación del fumus boni iuris

El fumus boni iuris, aunque con diferentes terminologías, es una exigencia antigua para conceder una medida cautelar, que incluso ya se hallaba presente en la llamada “fianza de arraigo” en la Ley LXVI de las Leyes de Toro de 1505, requiriéndose que el juez tomara “su-maria información” sobre el mismo, reconociendo hallarse, por tanto, ante un enjuiciamiento prima facie.

1 Vid. toda esta terminología en NIEVA (2007, 78 y ss.), recogida de la doctrina psicológica, muy especialmente de KAHNEMAN, SLOVIC TVERSKY (1982).

2 También para preservar la tarea subsidiaria de las medidas cautelares con res-pecto al procedimiento principal. Vid. la interesante reflexión en este sentido de TARZIA (1993, pp. XXXII-XXXIII).

3 En las líneas que seguirán reproduciré, fundamentalmente aunque con alguna variación relevante, lo expresado en mi obra Enjuiciamiento prima facie (2007, 197 y ss.).

189El elemento psicológico en la adopción de las medidas cautelares

No obstante, la doctrina habla muy poco, en el fondo, de este pre-supuesto. Se da por sabido, prácticamente. Se centran los autores en describir qué documentos o medios de convicción servirán para acre-ditar el fumus boni iuris, como es lógico4. Pero no se describe, en general, lo más importante: cómo hay que realizar ese enjuiciamiento. En otras palabras, en qué consiste y qué comporta esa “sumaria infor-mación” de la que habló la Ley LXVI de Toro.

1. Intento de definición doctrinal y legal

Además de ser un tema muy escasamente tratado, pocos han sido los autores que se han referido a él, como vimos en la introducción de esta obra. Y además, los más relevantes son de habla hispana, puesto que el tratamiento de este tema en concreto en la doctrina europea es absolutamente deficitario5.

Entre los autores españoles existen dos tendencias fundamentales. La primera sitúa el juicio prima facie sobre el fumus boni iuris en una cuestión de probabilidad fundamentalmente. Carreras (572 y 585) lo describió como algo más que la posibilidad y algo menos que la certeza, exigiendo la existencia de una “fuerte presunción” de que la demanda es ajustada a Derecho. Montero (1988, 431) se refiere a un término medio entre la certeza y la incertidumbre, que sitúa en la verosimilitud. Ortells (2003, 998) exige “que se demuestre la probabi-lidad del derecho”. Cortés (2005,484) requiere un juicio provisional e indiciario favorable a la pretensión del solicitante de la medida. Cal-derón (1992, 43-4) nos habla de la verosímil existencia del derecho en el fumus, en comparación con la certeza que se pretendería obtener en la sentencia. Díez Picazo (2000, 387-8) alude a una acreditación indi-ciaria y a una “prueba semiplena que permita al tribunal un juicio de verosimilitud”, que equipara con la probabilidad. Fernández (2001, 699) también menciona la probabilidad, y destaca el problema del prejuicio que se provoca con el juicio sobre el fumus. También Baro-na (2005, 677) refiere un “juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario”.

4 Vid. por ejemplo, con detalle, RAMOS (1980, 124 y ss.).5 Vid. por ejemplo ROSENBERG, GAUL y SCHILKEN (1997, 995 y ss., en espe-

cial, pp. 1008, 1012, 1014).

190 Jordi Nieva Fenoll

La segunda orientación está representada por Serra (36-7), quien intenta separar la cuestión del ámbito de la probabilidad, por no re-conocer la existencia de una diferencia en este sentido entre el juicio provisional y el juicio definitivo de un proceso, declarando que basta la mera apariencia de que el derecho existe. Por esta línea, Ramos (1997, 728) renuncia también a hablar de probabilidad, centrando todo el enjuiciamiento en la apariencia del derecho del solicitante, es decir, en que “prima facie su petición aparece como tutelable con la medida cautelar”.

Burgos Ladrón De Guevara (297), por su parte, une ambas doctri-nas, y habla tanto de “juicio de verosimilitud” como de “apariencia” (298), equiparando realmente ambas expresiones.

Para terminar, Pérez Daudí (1996, 115), profundizando más en la esencia del presupuesto, parte también de la distinción entre el juicio de la sentencia y el enjuiciamiento sobre el fumus, aunque destacando que este último contendría juicios históricos incompletos por la rapi-dez del enjuiciamiento, y juicios de valor distintos a los de la sentencia por la provisionalidad de la decisión.

Y en ese punto se ha quedado la doctrina. Les leyes, aunque sin prescindir algunas de ellas de tomar partido en la discusión doctrinal, se centran en una de las principales características de los enjuicia-mientos prima facie: la reducción del margen de maniobra habitual del juez. Y a partir de ahí, en general, deambulan entre dos intensida-des diferentes de exigencia. Puede observarse en primer lugar el proce-so civil, en el que simplemente se requiere la existencia de documentos u otros medios de convicción, en función de los cuales el juez pueda fundar “un juicio provisional e indiciario favorable” al fundamento de la pretensión del solicitante (art. 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española), lo que supone darle una clave al juez sobre aquello que tendrá que observar para emitir su juicio. O bien se puede llegar al extremo del proceso penal en materia de prisión provisional, con respecto a la que el legislador detalla minuciosamente lo que el juez debe observar, y no en apariencia sino sin dudas: la existencia de un hecho con caracteres de delito. Y hecho esto, la ley obliga al Juzgador a apreciar “motivos bastantes” para creer en la responsabilidad del posible preso (art. 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal espa-ñola), lo cual, pese a que no deja de ser un juicio de primeras impre-siones, requiere una muy cuidadosa reflexión sobre los elementos de

191El elemento psicológico en la adopción de las medidas cautelares

convicción existentes, que le llevarán al juez a fundamentar esos moti-vos bastantes en su resolución. De modo muy similar, el art. 133 de la Ley de Patentes, con respecto a las gravísimas medidas cautelares que pueden adoptarse en esos procesos, exige que el solicitante “justifique la explotación de la patente objeto de la acción en los términos del artículo 83 de la presente Ley, o que ha iniciado unos preparativos serios y efectivos a tales efectos”, lo cual supone un plus objetivo que, nuevamente, limita muy sustancialmente el margen de decisión del juez.

Dicho de otro modo, el juez deberá juzgar en todos esos casos se-gún sus primeras impresiones sobre los elementos de convicción que se le presenten, porque en ese momento el enjuiciamiento debe ser rápido y deberá fiarse de esas primeras impresiones. Y a partir de ahí, el enjuiciamiento prima facie puede tener un mayor campo de actua-ción, como ocurre en general en el proceso civil, en el que el juez ob-servará los documentos u otras piezas de que disponga con bastante libertad, avanzando el juicio que realizaría en la sentencia si tuviera que juzgar en ese momento con esos únicos datos. O bien podría tener un campo de actuación mucho más limitado, como sucede en el pro-ceso penal, en el que el juez deberá observar esos mismos elementos exactamente del mismo modo, pero añadiendo la ley que aparezca en la causa sin dudas un hecho con caracteres de delito, lo que supone un requisito muchísimo más exigente. Y, reitero, estimo que ello es algo muy parecido a requerir en el proceso de patentes que se demuestre la explotación de la patente, lo cual trata de objetivar ese fumus boni iuris, realizando un juicio sobre la legitimación del solicitante para obtener la medida cautelar6.

6 PÉREZ DAUDÍ (1996, 133), incluye esta exigencia legal, no en el fumus boni iuris, sino en el periculum in mora, porque estima que ese periculum consiste en el riesgo de padecimiento de un daño derivado de la supuesta explotación ilegítima, que no se padecería de no estar el actor disfrutando la patente. En mi opinión, sin descartar que esta exigencia legal pueda fundamentar también el periculum in mora, creo que se sitúa asimismo en el ámbito del fumus boni iuris, porque el hecho de la explotación de la patente está directamente relacionado, de un modo u otro, con la titularidad de la propia patente. Y es la plena efectividad de dicha titularidad, o su discusión, lo que siempre se pone en tela de juicio en cualquier proceso de patentes, sea de violación, de declaración de no violación, o de nulidad.

192 Jordi Nieva Fenoll

2. ¿Juicio de probabilidad o juicio de apariencia?

No obstante, antes de seguir adelante debe determinarse si en la consideración judicial del fumus boni iuris nos hallamos ante un jui-cio de probabilidad, o en cambio frente a un juicio de apariencia.

La primera opción, sin ser errónea en sí misma, no tiene demasia-das posibilidades de ser completamente exacta, pese a que constituye la doctrina mayoritaria. Y es que de ser las cosas como las describe la referida doctrina, nos hallaríamos quizás ante el único enjuiciamento prima facie que se basa exclusivamente en esa probabilidad. Pero al margen de eso, que desde luego podría discutirse, debe decirse que dicha opción parte en un origen de la consideración del principio de prueba como una presunción, tal y como lo calificó el Profesor CA-RRERAS LLANSANA7. Y de hecho, si el juez realizara únicamen-te un juicio de probabilidad, tendría que averiguar cuál es id quod plerumque accidit en aquel caso concreto. Pero no es aceptable que emprenda solamente esa labor, puesto que ello le conduciría a fallar basándose exclusivamente, como veremos a continuación, en el heu-rístico de la representatividad o incluso, peor aún, de la accesibilidad. Y este resultado no sería aceptable, por suponer una minimización excesiva de la carga cognitiva que, además, en estos casos es com-pletamente inaceptable por los irreparables perjuicios que pueden ocasionarse. Por tanto, el enjuiciamiento prima facie en este caso no puede ser un mero juicio de probabilidad.

La pregunta es si la alternativa a lo anterior, es decir, argumentar que se trata de un juicio de apariencia, está exenta de problemas. Y en este sentido debe decirse que esa opción doctrinal percibe perfec-tamente que no es posible realizar exámenes de probabilidad de dife-rente calado entre los distintos enjuiciamientos de un proceso, porque de lo contrario, tendríamos que proclamar de la sentencia una certeza casi equiparable con la verdad, para poder distinguir dicha “certeza” del índice de credibilidad de enjuiciamiento prima facie que no se halle en una sentencia. Y no es preciso llegar tan lejos porque aunque se haya repetido en bastantes ocasiones8, el fin del proceso no puede

7 CARRERAS LLANSANA (cit., 585).8 Vid. al respecto CARNELUTTI, La prova civile, cit. pp. 31-33 y 44-48.

193El elemento psicológico en la adopción de las medidas cautelares

ser el hallazgo de la verdad pura9, porque dicha verdad no es más que una enorme entelequia10, que sólo probablemente desde la fe11 podría ser entendida12. Pero si prescindimos de ese concepto metafísico y descendemos a la realidad tangible, en el proceso se trata simplemente de que las discordias, sean entre los ciudadanos o sean con los poderes públicos, queden definitivamente resueltas de un modo satisfactorio, para lo cual es muy positivo que el juez se acerque lo más posible a la realidad de los hechos, porque ello otorga, sin duda, sensación de justicia a la ciudadanía. Pero sin que ello suponga que la sentencia equivalga a la verdad absoluta, porque eso es prácticamente impo-sible. En consecuencia, nos tenemos que conformar con acercarnos a dicha realidad. La jurisdicción debe tender hacia la verdad como

9 “A judicial trial is not a search to ascertain the ultimate truth in the past events inquired into, but to establish that a version of what occurred has an acceptable probability of being correct”. MURPHY (2005, 3).

10 Vid. al respecto MONTERO (1988, 46-7).11 Lo indica de modo similar BURGOS LADRÓN DE GUEVARA (cit. p. 31): “pro-

bar es sólo hacer digno de fe, porque la convicción judicial consiste, justamente, sólo en la fe del juez”.

12 En este sentido, resulta muy interesante y revelador el discurso del Papa Benedicto XVI a la Rota Romana de 28 de enero de 2006, del que destaco los siguientes pasajes: “El proceso, precisamente en su estructura esencial, es una institución de justicia y de paz. En efecto, el proceso tiene como finalidad la declaración de la verdad por parte de un tercero imparcial, después de haber ofrecido a las partes las mismas oportunidades de aducir argumentaciones y pruebas dentro de un adecua-do espacio de discusión. Normalmente, este intercambio de opiniones es necesario para que el juez pueda conocer la verdad y, en consecuencia, decidir la causa según la justicia. Así pues, todo sistema procesal debe tender a garantizar la objetividad, la tempestividad y la eficacia de las decisiones de los jueces. También en esta ma-teria es de importancia fundamental la relación entre la razón y la fe. Si el proceso responde a la recta razón, no puede sorprender que la Iglesia haya adoptado la institución procesal para resolver cuestiones intraeclesiales de índole jurídica. (…) El criterio de la búsqueda de la verdad, del mismo modo que nos guía a compren-der la dialéctica del proceso, puede servirnos también para captar el otro aspecto de la cuestión: su valor pastoral, que no puede separarse del amor a la verdad. (…) Con todo, la verdad buscada en los procesos de nulidad matrimonial no es una verdad abstracta, separada del bien de las personas. Es una verdad que se integra en el itinerario humano y cristiano de todo fiel. (…) Con el cordial deseo de que vuestra actividad judicial contribuya al bien de todos los que se dirigen a vosotros y los favorezca en el encuentro personal con la Verdad, que es Cristo, os bendigo con gratitud y afecto”.

194 Jordi Nieva Fenoll

valor filosófico13. Pero en realidad no puede conseguir más que la irre-vocabilidad de un juicio, como valor absolutamente real y tangible.

De todo ello se deriva que la doctrina que habla de la “proba-bilidad” parte de hecho, al menos en este ámbito, de una visión del proceso como búsqueda de la verdad absoluta, incompatible con la realidad de las cosas, lo que hace que su conclusión sea cuestionable.

La “apariencia”, en cambio, es una expresión que refleja más exac-tamente la esencia del enjuiciamiento prima facie, es decir, muestra claramente que se trata de un juicio de primeras impresiones. Sin embargo, cuando la doctrina que defiende esta opción emprende la concreción de la exigencia del fumus boni iuris, acaba reclamando la apariencia de que exista realmente el derecho que el solicitante de la medida cautelar pretende en el proceso. Y ello, en el fondo, devuel-ve la cuestión al campo de la probabilidad, puesto que quien afirma que le parece que una persona es propietaria (apariencia), es porque lo considera verosímil. Y si lo considera verosímil puede ser porque estime que podría probarse de algún modo, porque de lo contrario su conclusión no sería racional, sino meramente intuitiva. Y si ello es así, se entra de nuevo en el campo de la probabilidad.

En consecuencia, estimo14 que no es que la apariencia excluya que nos podamos hallar ante un juicio de probabilidad, sino que es preferible prescindir del concepto de probabilidad para describir la situación que aquí se plantea. Y ciertamente, teniendo en cuenta las características de rapidez y juicio de primeras impresiones que posee el enjuiciamiento prima facie, parece recomendable que así sea. Pero no porque el juez no examine la probabilidad en este caso, ya que por supuesto que la examina. De hecho, si bien se mira, se pasa el proceso entero realizando cálculos probabilísticos.

Lo que ocurre es que precisamente por ello, no explica absoluta-mente nada decir que el enjuiciamiento sobre el fumus boni iuris es un juicio de probabilidad, porque todo el resto de juicios también son de

13 Nótese que ni siquiera la doctrina de la “ficción de verdad” de la cosa juzgada, se refería a la verdad, sino simplemente a una ficción de la misma. Vid. VON SAVIGNY (1847. Darmstadt, 1974, 261)

14 Siguiendo a SERRA DOMÍNGUEZ (cit. p. 37). “Tanto uno como otro (el juicio prima facie y el juicio de la sentencia), no existiendo en el ámbito humano la certeza absoluta, se resuelven en definitiva en juicios de probabilidad”.

195El elemento psicológico en la adopción de las medidas cautelares

probabilidad15, al ser imposible de alcanzar la absoluta verdad en el proceso, salvo con mucho esfuerzo y algo de fortuna. Es por esa razón por la que es preciso localizar otro concepto que caracterice mejor el enjuiciamiento en este caso concreto.

Y ese otro concepto es, pese a lo ya indicado, la “apariencia”. Un enjuiciamiento prima facie no persigue sino un juicio sobre la apa-riencia, como la propia expresión latina indica. De ese modo, el juez intentará averiguar aquello que siempre se le presenta como un dile-ma en estos casos: si tuviera que dictar la sentencia en aquel momento con los datos de que dispone, ¿le daría la razón o no al solicitante de la medida cautelar? Y ello, por cierto, va mucho más allá de conside-raciones puramente probatorias, como reflejaría la expresión proba-bilidad, y se adentra en la esencia de la adecuación de la pretensión del solicitante al ordenamiento jurídico desde el punto de vista del derecho sustantivo fundamentalmente.

En resumen, lo que debe hacer el juez es considerar si con los deta-lles de que dispone en ese momento, le daría la razón en la sentencia al solicitante de la medida cautelar, si únicamente, llegado dicho mo-mento del juicio definitivo, dispusiera de dichos datos. Y ello es cier-tamente un juicio de apariencia, un juicio de primeras impresiones.

En consecuencia, si cree que en aquel momento le daría la razón al solicitante, le concederá la medida. Y si no es así, no se la va a conce-der. Y todo ello es algo de más enjundia, aunque a la vez más sencillo de ejecutar, que un simple cálculo probabilístico, porque de hecho ese estudio de probabilidad se arrincona, en el fondo, en beneficio del uso de alguno de los heurísticos citados anteriormente —y que concretaré a continuación—, ya que es más fácil decidir de ese modo si hay que adoptar una resolución de una forma rápida. Ello es lo que hace que nos separemos de la estricta probabilidad en beneficio de un juicio mucho más superficial y provisional.

15 MURPHY (cit. p. 2). “A trial is an inquiry into past events, the main purpose of which is to establish to an acceptable degree of probability those past events which it is claimed entitle the court to grant or deny some relief in accordance with law”.

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3. Enjuiciamiento prima facie

Ese juicio superficial y provisional es un enjuiciamiento prima fa-cie, es decir, un juicio de las primeras impresiones. Y si es así, resulta forzoso analizar qué heurísticos en concreto ayudan al juez a simpli-ficar la realidad, y qué circunstancias psicológicas en general influyen más en los enjuiciamientos sobre el fumus boni iuris. Y en este senti-do, son los heurísticos de la representatividad y de la accesibilidad los que prioritariamente van a ayudar al juez a tomar la decisión, puesto que el juez, que habrá adoptado medidas cautelares en otros procesos, recurrirá a su experiencia en este sentido.

Sin embargo, como ya se ha dicho, esos heurísticos provocan una superficialidad en la reflexión que debe ser al menos controlada, por-que el Juzgador no puede resolver sobre la medida cautelar teniendo en cuenta únicamente lo que recuerde de casos similares. Por ello jus-tamente existe el presupuesto del fumus boni iuris, y por eso el orde-namiento le dice al juez lo que debe tener presente obligatoriamente para poder emitir un juicio favorable. Le exige tener documentos, o al menos otros medios que puedan fundamentar una impresión favora-ble en el acogimiento de la pretensión del solicitante. Y al exigirle esa fundamentación, impide en alguna medida que utilice la representati-vidad, porque tendrá que motivar por qué concede la medida cautelar en aquel caso concreto, y de ese modo no podrá afirmar públicamente que la concede porque es lo que suele hacer siempre. De esa forma se evitará que conceda el embargo preventivo a todos los acreedores, o el depósito de cosa mueble a todo demandante que reclame la entrega de esa cosa, o incluso la suspensión de actividades industriales a todo aquel que reclame la violación de una patente, si al tiempo no acre-dita estar explotándola, como la ley exige. Con el mismo objetivo de evitar la representatividad, exige la Ley de Enjuiciamiento Criminal al juez que tenga perfectamente acreditada la existencia de los hechos, y la tipificación delictiva de los mismos para poder dictar la prisión provisional. Y con ello se evita que el juez, utilizando la representati-vidad, envíe a todo sospechoso a la cárcel por el simple motivo de ser sospechoso.

La exigencia del fumus tiene también otro efecto colateral be-neficioso: contribuye a evitar la incidencia del heurístico “anclaje y ajuste” que haría que el juez, una vez concedida la medida cautelar,

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hiciera inamovible su inicial juicio hasta la sentencia, interpretando favorablemente a su opinión cualquier nuevo dato que vaya surgien-do, lo cual resultaría inaceptable, porque ello le hace caer en lo que vulgarmente llamamos “prejuicio”, y que técnicamente se conoce co-mo sesgo de exceso de confianza en el juicio emitido. Por ello, las leyes obligan a que juzgue simplemente por sus primeras impresiones, pero haciéndole muy patente la conciencia de que simplemente son eso, primeras impresiones, a través de diferentes expresiones que evi-dencian este hecho, como “principio de prueba”, “juicio provisional e indiciario”, etc. Y cuando la gravedad de la medida cautelar exige en alguna medida que el juicio prima facie venga acompañado de una certeza (que no de una verdad), como ocurre con la prisión pro-visional, entonces simplemente se sustituye al juez, como sucede con respecto al juez de la instrucción en el juicio oral, porque de hecho ya es imposible mantener la imparcialidad del juez, una vez manifestado un juicio semejante, al menos para dictar la sentencia.

4. Las emociones en la consideración del fumus boni iuris

Las emociones también pueden tener una enorme incidencia en materia de medidas cautelares. En este caso particular, concretamen-te, en la emoción “temor”. Aunque la misma tiene una superior im-portancia y desarrollo con respecto al siguiente presupuesto, también posee una incidencia relevante en relación con el presente. Y es que el juez, ante la solicitud de cualquier medida cautelar, puede sentir temor de anticipar injustamente una tutela, si es bien consciente de que no dispone de suficientes datos. Por ello, un exceso de celo le conduciría a no decretar medida cautelar alguna, lo que haría inútil la institución.

Por esa concreta razón es absolutamente beneficioso que la ley le indique al juez, en mayor o menor medida, qué es lo que tiene que observar específicamente. Y fijémonos bien que la ley realiza esta labor solamente para este tipo de juicios, y no para los juicios de la sentencia. Es especialmente claro el supuesto de la prisión provisional, con respecto a la que la ley describe el fumus en la estricta manera ya indicada. Y en contraste, en relación con la sentencia, el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal simplemente le dice al juez que falle razonadamente “según su conciencia”. Esa mayor concreción del

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juicio jurisdiccional prima facie, como digo, contribuye a minimizar decisivamente la existencia del temor.

Del mismo modo, en el proceso civil le indica la ley al juez que observe documentos y otros medios, y le marca específicamente un resultado, el favorable (o no) a la pretensión del solicitante. Con ello orienta al juzgador, y también le previene del temor de otorgar una tutela cautelar con pocos datos, porque ya le advierte de entrada de que puede tener muy pocos elementos de convicción para juzgar. De todos modos, el litigante puede intentar suprimir la emoción “temor” del juez dándole todos los datos de que disponga, aunque con el in-conveniente de que ello le descubrirá su defensa quizás antes de tiem-po. En una situación similar se confrontarán, por tanto, dos temores, el del litigante y el del juez, que actuarán en sentido contradictorio. El temor del juez para ordenar erroneamente una medida cautelar, se reducirá al ritmo que aumente el del litigante aportando más datos al proceso. Con el inconveniente de que quizás dicho litigante consiga la medida cautelar, pero si descubre tan pronto su defensa, quizás acabe perdiendo el proceso.

Lo anterior descubre a las claras una vez más que, al margen del papel que pueden jugar los heurísticos y los sesgos, las emociones pueden venir a trastocarlo absolutamente todo, aunque desde la ley la cuestión parece resuelta de manera adecuada para evitarlo. Con todo, el mantenimiento de la conciencia judicial de que el enjuiciamiento es solamente prima facie y no definitivo, junto con la valoración del resto de presupuestos de la medida cautelar, siempre que se obser-ven adecuadamente ambas circunstancias, pueden comportar que la adopción de dicha medida cautelar sea en buena medida acertada. Al menos los elementos para ello están a disposición del juez y de las par-tes. Aunque desde luego, ocurrirá lo contrario si el juez olvida que su enjuiciamiento es simplemente prima facie, y juzga sobre el fumus co-mo si se tratase auténticamente de la sentencia definitiva. Ello está su-cede especialmente cuando se aportan todos los medios de prueba de que se puede disponer, no quedando reducida la cuestión simplemente a la prueba documental como solía ocurrir antaño. De ese modo, el juez cae en el heurístico de “anclaje y ajuste”, puesto que después de haber visto una actividad probatoria relativamente extensa durante el incidente de la medida cautelar, le cuesta mucho rectificar su juicio posteriormente. Ello se ve propiciado por el hecho de que la parte a

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la que se concedió la medida cautelar, se remite posteriormente, sin temor alguno, a la resolución sobre la misma en fases ulteriores del proceso, excusando así la práctica de más medios de prueba, confian-do inducir en el juez el sesgo de confirmación si las circunstancias del proceso le van resultando adversas.

Desde luego, resultados como el anterior provocan que un juicio prima facie se acabe transformando en un juicio de sentencia, que es lo que no es ni nunca estuvo llamado a ser en este caso. Como decía, de la adecuada consciencia judicial acerca de la naturaleza del enjui-ciamiento sobre el fumus, dependerá su correcto uso.

III. El enjuiciamiento prima facie sobre el periculum in mora

En relación con este presupuesto, debe decirse ya de entrada que también supone un enjuiciamiento prima facie, y no sólo porque se decida junto con el anterior, precisamente en el mismo momento pro-cesal, sino porque a través de dicho presupuesto se le obliga al juez a construir una perspectiva de futuro, tratando de adivinar qué es lo que sucederá si no adopta la medida cautelar. Y al tiempo deberá pen-sar también cuáles son las consecuencias de dicha adopción, lo cual le supondrá un contrapeso en su decisión sobre este presupuesto que contribuirá a complicar notablemente la resolución cautelar.

La doctrina es bien consciente de esos peligros. Fairén Guillén (1969, t.2, 906) advirtió del riesgo de subjetivismo en la toma de esa decisión sobre la existencia del peligro, habiendo coincidido varios autores en esta consideración (Serra, 41; Montero 1988, 431). Hasta tal punto se reconoce ese subjetivismo que se argumentó que en el Derecho positivo español, antes de la aprobación de la Ley de Enjui-ciamiento Civil de 2000, ni tan siquiera era precisa una demostración prima facie del periculum, porque el ordenamiento ya partía de su presencia por el propio hecho de regular la medida cautelar (Serra, 40).

Sin embargo, en el momento actual, el art. 728 L.E.C. expresa que “sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, si-tuaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que

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pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria”. Incluso se exige que cuando el solicitante intente modificar con la medida una situación consentida durante largo tiempo, debe justificar por qué so-licita ahora, y no antes, la medida (Díez Picazo 2000, 387). Ello obe-dece a una tendencia doctrinal que intenta mostrar que el periculum no se debiera presumir ni sobreentender16.

Pero con todo, y pese a lo que diga la ley, a diferencia de lo que sucedía con el fumus boni iuris, la decisión judicial no va a depender tanto de lo que justifique o no el litigante sobre el periculum, sino de que el juez perciba que su trabajo puede acabar siendo inútil como consecuencia de su necesario retraso, debido a las más diversas cau-sas17. Y esa consideración, por su rapidez y por estar basada en las primeras impresiones, estará influenciada por la psicología del juez, o como nos ha indicado la doctrina, por su subjetivismo.

Debido a la percepción de esta trascendencia psicológica del en-juiciamiento, en la Doctrina se han desarrollado dos direcciones: o bien se pretende que el solicitante acredite cumplidamente el peri-culum, o bien se intenta, por el contrario, una cierta objetivación de estos peligros18 que vendría a asistir al juez en su labor. Esta segunda tendencia ha llegado hasta el punto de proponer prácticamente la ob-jetivación completa del periculum in mora, de manera que el juez no se viera influido por las circunstancias del concreto objeto del juicio de ese proceso, que muchas veces van a provocarle emociones, como veremos a continuación. Ciertamente, no es la misma la situación de una víctima que ansía una indemnización, que la de una empresa que puede desaparecer como consecuencia de que la evolución de la técni-ca haga inútil el producto que fabrica y, a la postre, también inútiles los pleitos que se relacionaban con dicha actividad industrial19. La percepción del periculum en ambos casos es obviamente distinta, y por ello propugna dicha corriente doctrinal la objetivación del peligro en la demora.

16 Así lo explica FERNÁNDEZ-BALLESTEROS (2001, 696).17 PÉREZ DAUDÍ, Las medidas cautelares, cit. p. 129, las clasifica en objetivas o

subjetivas según dependan del transcurso del tiempo por sí mismo, o de la con-ducta del sujeto pasivo de la medida cautelar. Cfr. ORTELLS (2003, 998).

18 Vid. ORTELLS RAMOS (2003, 996-7).19 Vid. esta propuesta de objetivación en RAMOS (1980, 730).

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Por tanto, ambas corrientes, en el fondo, poseen exactamente la misma intencionalidad: evitar una excesiva incidencia del subjetivis-mo judicial o, dicho de otro modo, intentan impedir que se produzca una preponderancia del aspecto psicológico en estas decisiones sobre medidas cautelares. El dilema entre una y otra opción, lógicamen-te, está servido, y para intentar resolverlo es preciso analizar, como siempre, la presencia de los elementos psicológicos en la toma de esta decisión.

1. Evaluación psicológica del periculum

La valoración de la existencia futura de un peligro cuadra perfec-tamente con el heurístico de la accesibilidad, lo cual implica que el juez se verá más inclinado a apreciarlo en tanto en cuanto recuerde alguna situación similar en la que se produjo el resultado dañoso. Pero el problema de este heurístico, como vimos en su momento, es que el juez estime que la existencia del peligro es generalizada, lo cual le llevaría a adoptar la medida cautelar casi siempre. O bien, en caso contrario, es decir, en caso de que no recuerde ninguna situación simi-lar en que se haya producido ese riesgo, lo entienda como poco pro-bable, no adoptando la medida en una situación de peligro inminente que no es capaz de percibir por el juego de la accesibilidad.

Ese heurístico puede provocar todo tipo de sesgos, pero el princi-pal es el llamado “minimización de la carga cognitiva”, que consiste, nuevamente, en simplificar excesivamente la complejidad de la deci-sión. Sin embargo, en el caso del periculum in mora, lo que es espe-cialmente arriesgado es que el solicitante de la medida cautelar trate de aprovecharse de las creencias previas del juez, haciéndole entrar en el llamado sesgo “tiene sentido”, que no es más que la errónea con-sideración de la veracidad de un suceso en función de que se ajuste a las creencias de todo tipo que ya posea previamente el juez. Para ello, el litigante no tiene más que situar al juez en un contexto que le sea familiar, y en el que crea falazmente que no existen más alternativas de decisión que las que le plantea el solicitante, lo cual resulta espe-cialmente peligroso cuando la medida se adopta inaudita parte.

Y ello es más sencillo de lo que parece, y además en cualquier proceso. Imagínese una simple reclamación de cantidad. El deman-dante quiere obtener el embargo del demandado como sea, a fin de

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forzar una negociación extraprocesal sobre el auténtico precio de un bien que le vendió. Pues bien, para ello le cuenta al juez la clásica historia del cliente que no paga a su proveedor. Para inducir al juez al modelo mental de “deudor moroso”, simplemente le aporta otros albaranes de deudas no satisfechas a tiempo que ya fueron pagadas por el deudor, aunque con los habituales retrasos clásicos de muchí-simas relaciones comerciales. Además, para acabar de redondear el modelo mental, le aporta las facturas pendientes. Ante esa situación, el juez está inmerso en una historia ficticia en la que el demandado es un deudor que incurre en morosidad, lo que le induce a pensar que puede no satisfacer sus obligaciones al final del proceso, planteándose solamente la alternativa de embargar o no sus bienes. Y lógicamente, acabará embargando. Si además tiene el recuerdo de alguna insolven-cia que impidió una ejecución, y que podría haberse evitado con un embargo preventivo, aunque no se trate de una situación frecuente, decretará el embargo, por el juego de la accesibilidad, que hace pensar que son habituales situaciones espectaculares de insolvencia absoluta que, en realidad, no son tan sumamente frecuentes. Y no percibirá en absoluto que la situación podría ser que ni siquiera fuera cautelable, por lo que la decisión no estaría en si embargar o no, sino que direc-tamente no se plantearía esa alternativa porque, insisto, la situación no es cautelable.

Además de esos inconvenientes, la decisión del juez va a estar pro-bablemente lastrada por la emoción “temor”, como ya vimos en lí-neas anteriores. Y más en este caso concreto, en el que el legislador ha convertido esa emoción en un presupuesto para la concesión de la medida cautelar, de manera que si existe ese temor, concurrirá el presupuesto.

2. Utilidad de la motivación del periculum para evitar los prejuicios

Con el periculum in mora se le obliga al juez a dejar de pensar por un momento en el presente, obligándole a reflexionar sobre el futuro. Existe, sin embargo, una extraordinaria extensión en el ámbito social de las decisiones rápidas que parecen resolver los problemas, y que simplemente los dejan de lado tratando de minimizar las dificultades, evitando que los sujetos reflexionen sobre algo complicado, es decir, sobre el futuro. Pues bien, muchos jueces podrían verse compelidos

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a emitir una decisión que satisficiera solamente las necesidades del momento presente, simplemente porque es muchísimo más fácil aten-der a las necesidades actuales del demandante, que ya están sobre la mesa, que no pensar en la consecuencia futura de la concesión o de la omisión de adopción de las medidas cautelares.

Para evitar que suceda lo anterior, la ley obliga al Juzgador a moti-var la concesión o denegación de la medida cautelar, debiendo valorar qué sucedería si no se adoptara la medida cautelar solicitada. En ese supuesto, el juez se ve obligado a deducir cómo puede ser el futuro, lo cual, como digo, supone un esfuerzo considerable porque no es aquello que el juez está acostumbrado a hacer, ni en su vida judicial ni en su vida cotidiana, simplemente porque cuando emite una sen-tencia, por definición la dicta según los datos que tiene de la realidad presente, de tal manera que si en un futuro cambia esa realidad, la sentencia dejará de tener eficacia20. Y como decía, además, en su vida cotidiana, en nuestra vida cotidiana en general, los planes de futuro se suelen limitar a la compra de inmuebles o a la planificación de al-gún viaje. Y poco más, porque partimos de la absurda base de que el futuro es siempre incierto, dejándonos llevar por la espectacularidad de algunos inesperados acontecimientos afortunados, pero desgracia-dos sobre todo. Y es que por más que la realidad nos demuestre cada día con pertinaz reiteración que la mayoría de acontecimientos son previsibles, tendemos a dejarnos guiar por la intuición entendiendo que el futuro es sistemáticamente incierto. El presupuesto del peri-culum in mora trata claramente de apartar al juez de estos sesgos de información y de la excesiva incidencia de la emoción temor. ¿Pero es realmente eficaz la exigencia de este presupuesto a estos efectos?

La respuesta no es nada sencilla. Como ya indiqué, el presupues-to del periculum in mora por añadidura está tratando de enfocar y aprovechar la emoción “temor” del juez. Resulta obvio que el juzga-dor, al conceder la medida cautelar, actúa condicionado por la citada emoción. Y es que cualquier juez responsable sentirá temor de no hacer justicia, o de hacer una justicia inútil si no adopta medidas pre-cautorias. El solicitante de la medida cautelar que consiga infundir el temor necesario al juez en cuando a los riesgos de su omisión de

20 Así lo entendió, entre otros muchos, GUASP (1948, 452).

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actuación, obtendrá dicha medida. Y el sujeto perjudicado por la me-dida que sepa utilizar el temor del juez en sentido contrario, se librará de padecerla. Pues bien, haciendo que el juez valore expresamente esa emoción, de manera que deba incluso motivarla en el auto que resuelva la solicitud de medida cautelar, el legislador intenta minimi-zar la excesiva influencia de las alegaciones de las partes sobre el juez, puesto que la motivación le otorga plena consciencia de la presencia de la emoción, así como que no debe dejarse llevar injustificadamente por ella si desea ser objetivo e imparcial.

3. El cruce de la emoción “temor” en la consideración del fumus y del periculum

Sin embargo, existe un dato que viene a romper esta situación ideal en la que el temor del juez es aprovechado y minimizado con la exi-gencia de la motivación del periculum. Y ese dato es que la emoción “temor” también está presente en la consideración del fumus boni iuris, puesto que con respecto a este presupuesto, lo que probable-mente será más decisivo será también el temor judicial a equivocarse. Ya he indicado que la presencia de los presupuestos, especialmente de éste último, insta al juez a no simplificar demasiado su decisión. Pues bien, esa conciencia de que no puede minimizar la complejidad de la situación intenta jugar al mismo tiempo con sus emociones, puesto que provoca que el juez sea consciente de que el proceso posterior puede dejar descubrir más datos que cambien la primera impresión que pudo tener sobre el asunto. Como ya indiqué, las partes, desde luego, pueden intentar condicionar esa emoción del juez, por supues-to, y de ese modo el solicitante podría aportar todos los datos de los que disponga, con el ya referido inconveniente de que con ello estará descubriendo, quizás prematuramente, su defensa. Pero cuantos más datos aporte, más posibilidades tendrá de conseguir la medida caute-lar, porque conseguirá aminorar el temor del juez a que le estén en-gañando. El temor del juez y el del solicitante estarán frente a frente, lo cual muestra claramente por qué es tan complejo conseguir, pero también conceder, una medida cautelar.

Pero es que, de hecho, una vez considerados ambos presupuestos, debe desvelarse que la emoción “temor” juega en la consideración de cada uno de los mismos de manera curiosamente contradictoria,

205El elemento psicológico en la adopción de las medidas cautelares

que es justo lo opuesto a lo que nos dice la intuición. Si el juez siente temor, querrá mucha más información sobre el fumus boni iuris, pero apreciará antes el periculum in mora, lo cual le pondrá ante una en-crucijada complicada que, ciertamente, no es nada sencillo resolver. A veces se decantará por hacer primar al fumus boni iuris, como puede suceder cuando concede una medida cautelar de paralización de una actividad industrial. Pero otras veces podría dejarse llevar por la pre-sencia impactante de un periculum in mora, en caso de que aparezca aparentemente implicado un delincuente conceptuado como peligro-so, pese a que no concurran en aquel momento en la causa motivos bastantes para considerarle ni tan siquiera sospechoso. Unas veces puede primar un presupuesto y otras veces el otro. Sin embargo, la emoción “temor” estará siempre presente y, como se ha indicado, de manera sorprendentemente contrapuesta, incluso cuando ambos pre-supuestos estén plenamente acreditados, porque en este último caso el temor habrá dejado de tener un papel con respecto al fumus boni iuris, y determinará la apreciación del periculum in mora.

Por ello, por ejemplo, en el caso de la prisión provisional intenta la ley disminuir la influencia de esa emoción, devolviendo al juez al terreno de lo objetivo. En primer lugar, como respecto al fumus, la ley obliga al juez a que aprecie sin dudas —a su juicio— la existencia de un hecho con caracteres de delito. Y en segundo lugar le fuerza a poseer nada menos que “motivos bastantes” para creer en la respon-sabilidad del imputado (art. 503 LECrim). Y una vez hecho eso y en-trando ya en el terreno del periculum in mora, hasta le compulsa a va-lorar las circunstancias personales del imputado, la pena a imponer, y el hecho de que no exista otra medida menos gravosa para conseguir el mismo fin (art. 502 LECrim), que no es otro que la conjuración del periculum que concreta en los riesgos de fuga, de reiteración delictiva, o de destrucción de los vestigios del delito. No hay probablemente en todo el ordenamiento mayor concreción del fumus y del periculum. Y todo ello simplemente porque, como decía, quiere reducirse el margen de maniobra del juez en evitación de que circunstancias emocionales acaben afectando su juicio, prima facie por supuesto, por la necesidad de rapidez y, como ya dije, por la evidente reducción del campo de ac-tuación del juez. Y aún y así, absolutamente todos conocemos los ex-cesos que a veces se dan en esta materia, tanto no dictando la prisión cuando procede, como decretándola cuando no procede en absoluto.

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4. ¿Debe continuar siendo un presupuesto el periculum in mora?

A la vista de todo lo anterior, especialmente de esta última cons-tatación, no parece que la exigencia del periculum in mora resuelva mucho en demasiados casos, sino que más bien contribuye a que, en cierta medida, el juez se crea legitimado para obrar siguiendo lo que le marcan sus emociones y su intuición. Y es que quizás algo como el periculum in mora, que es sin duda la razón de existencia de la me-dida cautelar, no debiera haberse erigido en presupuesto de su conce-sión, porque con dicho presupuesto, por desgracia, sólo conseguimos que exista un enorme riesgo de que la decisión se adopte a través del heurístico de la accesibilidad, además de que el juez padezca sesgos de información, y que finalmente emociones de todo tipo distorsionen lo que debiera ser una resolución judicial lo más objetiva posible.

Por ello, muchos jueces, quizás conscientes de la excesiva presen-cia de todo lo anterior, tratan de obviar la existencia del periculum apreciando un sólido —a veces demasiado sólido— fumus boni iuris, e imponiendo en el proceso civil una fianza importante para remediar cualesquiera perjuicios que a posteriori se deriven de su decisión. En el proceso penal se obra a veces exactamente —e indebidamente— de la misma forma, exigiendo elevadísimas fianzas carcelarias con el erróneo pensamiento de que si el imputado se acaba escapando, que al menos cobre la víctima del delito. Pero esas elevadas fianzas impi-den injustamente en ocasiones la puesta en libertad del imputado, y en otras frustran el pretendido resultado de que cobren las víctimas, puesto que en caso de fugarse el imputado, como lo señala la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el dinero depositado como fianza no va a parar precisamente al patrimonio del imputado (art. 537 LECrim)21.

Ello solamente es una muestra de lo insatisfactorio que resulta en la práctica la exigencia de un periculum in mora, que hace que los Jueces busquen soluciones alternativas para tratar de ser más impar-ciales, o incluso, en el peor de los casos, para simplificar la considera-ción del periculum. Y es que no es nada sencillo valorar que concurre un riesgo de fuga, por más que la Ley haya pretendido objetivarlo.

21 “Cuando los bienes de la fianza fueren del dominio del procesado, se realizará y adjudicará ésta al Estado inmediatamente que aquél dejare de comparecer al llamamiento judicial o de justificar la imposibilidad de hacerlo”.

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Además, apreciar dicho riesgo, así como el fumus delicti commissi, supone una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que, por razonable que sea en la situación concreta, no debe olvidarse que se produce antes de que el reo haya sido, no ya condena-do, sino ni tan siquiera juzgado. O más difícil resulta todavía valorar la perspectiva de insolvencia del demandado. Los reveses económicos no ocurren cada día, y pensar que los deudores, por sistema, no van a pagar, supone situar sobre ellos una suposición de sospecha, cuando es perfectamente posible que el deudor no haya pagado al acreedor porque éste no tenga el más mínimo derecho a cobrar.

Todo ello conduce al mismo resultado. La exigencia del periculum in mora en los términos en que está concebida actualmente, por bien que sea el fundamento primero y último de la tutela cautelar, resulta perturbadora.

Se plantea, por tanto, qué hacer con este presupuesto. Exigirlo ya se ha visto a qué consecuencias conduce. Pero es que objetivarlo, en el fondo, conduce exactamente a las mismas consecuencias, porque la apreciación de unas futuribles causas objetivas de periculum que la ley estableciera22, sería sin duda subjetiva también. Y además, quizás se podrían objetivar unas causas para algunos casos concretos, pero es imposible prever las eventualidades que pueden acaecer en toda la realidad procesal. En esas condiciones, cualquiera de las dos solucio-nes se presenta como inadecuada. Y sin embargo, no podemos pres-cindir del periculum, al menos como fundamento de la tutela cautelar, porque dicha tutela, de lo contrario, dejaría de existir.

En mi opinión, no es ya que sea imprescindible que se siga conside-rando que el periculum es el origen y fundamento de las medidas cau-telares, porque no existe, en realidad, posibilidad de que aparezca un pensamiento alternativo en este punto. Se puede discutir si el peligro es auténticamente en la demora o no depende siempre, en realidad, del tiempo, sino más bien de las circunstancias que provocan que la situación sea percibida como peligrosa, con independencia del tiem-

22 En el sentido que proponía, por ejemplo, con la mejor de las intenciones, FAI-RÉN (1969, 907).

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po23. Pero la base del “peligro” siempre estará presente por definición en cualquier “cautela”.

Ahora bien, dando por supuesto este peligro cuando cualquiera solicita una medida cautelar, entiendo que sería mucho más práctico centrar toda la reflexión del juez en el fumus boni iuris, no prescin-diendo, sino dando por hecho, el periculum. Ya se vio que la exigencia del fumus en general era bastante objetivable y parecía que estaba debidamente regulada en las leyes. Pues bien, si un juez toma la de-cisión de que concurre ese presupuesto y que, por tanto, en principio —prima facie— le daría la razón en la sentencia al solicitante de la medida, habrá mucho ganado para obtener la medida cautelar. Y una vez determinado lo anterior, hay que distinguir según la medida deba adoptarse o no inaudita parte.

Si la medida va a adoptarse previa audiencia de la parte contraria, la exigencia del periculum es auténticamente irrelevante, puesto que el sujeto pasivo de la medida cautelar ya está sobre aviso y podrá hacer que ese periculum se convierta en una realitas, frustrando el proceso.

Sólo cabría la duda de qué hacer cuando el periculum no dependa en realidad del sujeto pasivo, sino de las circunstancias del caso con-creto24. En estos casos, bastante menos frecuentes que los anteriores, el juez no va a tener otro remedio que valorar esas circunstancias, pe-ro ya sin la carga subjetiva de las posibles maniobras del demandado. En ese supuesto es perfectamente defendible que valore la existencia del periculum, pero no exactamente como un presupuesto desde el punto de vista teórico, sino desde la perspectiva de que si no concu-rre ese periculum, en realidad no existe la situación cautelable por-que, con toda probabilidad, no ya la medida cautelar, sino el proceso entero tendrán como objetivo la prevención de ese periculum. Es lo que sucede cuando alguien solicita la administración judicial de un restaurante de una cadena frente al que posee en aquel momento la concesión, intentando recuperarla. No es que tema exactamente que el demandado destruya el restaurante como consecuencia del proce-so, porque muy probablemente es también su modus vivendi. Simple-

23 Vid. sobre el particular, SERRA DOMÍNGUEZ Las medidas cautelares, cit. p. 40, aludiendo a las opiniones de CALVOSA (1963, 229 y ss.).

24 Es decir, de circunstancias objetivas, como lo señala PÉREZ DAUDÍ (1996, 129).

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mente teme que su mala gestión —que origina que quiera recuperar la concesión— acabe por darle mala imagen a toda la cadena. Esa mala gestión origina el proceso jurisdiccional y es, como decía, también la base de la medida cautelar. Y para obtener dicha medida en este caso, no debería ser preciso acreditar el peligro y consecuencias derivados de esa mala gestión, absolutamente imprevisibles, sino simplemente el fumus boni iuris consistente en la demostración prima facie de esa mala gestión, que justifique la recuperación de la concesión antes del tiempo pactado por las partes.

Por el contrario, cuando la medida va a adoptarse inaudita parte, la situación es completamente distinta, porque de hecho esa vulnera-ción temporal del derecho a la defensa del sujeto pasivo sólo tiene una justificación, precisamente, en el periculum, por lo que el solicitante de la medida no va a poder sobreentenderlo. Bien al contrario, no ten-drá otro remedio que fundamentarlo para que el juez decida actuar inaudita parte.

Pero fijémonos bien, el periculum en este caso no es presupuesto de concesión de la medida, sino más bien presupuesto de la decisión de actuar inaudita parte, lo que es por supuesto muy diferente, no sólo en el plano teórico, sino también en el práctico. El periculum es sólo relevante, como presupuesto, para decidir actuar inaudita parte, y no para conceder la medida, puesto que si no fuera así, la medida estaría concedida de forma semiautomática cuando el juez apreciara el peri-culum para actuar sin escuchar a la parte contraria25.

En contraste, el juez, tanto si actúa previa audiencia como sin ella, tendrá que tener perfectamente fundamentado siempre el fumus boni iuris. Y si éste existe, existirá también de manera objetiva el pericu-lum. En el proceso civil, porque cualquier demandado que sepa con certeza que le van a decretar una medida cautelar, pensará que posee un gran riesgo de perder el proceso, lo que le hace una persona ob-jetivamente con peligro de intentar frustrar la sentencia que se dicte, salvo que ofrezca garantías de lo contrario26. Y en el proceso penal

25 Cfr. CALDERÓN CUADRADO (con Ortells Ramos, 1996, 43), GASCÓN IN-CHAUSTI (1999, 43-4). Vid. también la ya antigua explicación de CALAMAN-DREI (1936, 17-8), sobre el periculum y la “urgenza”.

26 Vid. ampliamente sobre el particular, ligando la idea de caución a la de respon-sabilidad, aunque desde el punto de vista del solicitante de la medida, RAMOS

210 Jordi Nieva Fenoll

sucede exactamente lo mismo. Si un sujeto sabe con certeza que el juez posee motivos bastantes para considerarle responsable de unos hechos objetivamente conceptuados como delictivos, es posible que intente fugarse, o incluso destruir pruebas para cambiar esa realidad que le acusa. El derecho a la presunción de inocencia del imputado deberá provocar que el juez de instrucción no pueda enviar directa-mente a prisión provisional al imputado, sino que le dé oportuni-dades para eludir dicha prisión, como la fianza carcelaria. E incluso le permitirá apreciar que cuando todos los elementos de convicción estén recogidos, no existe riesgo alguno de destrucción de pruebas, por lo que la situación deja de ser cautelable. Y cuando el imputado dé muestras de no pretender eludir la acción de la justicia, sea por la escasa penalidad de los hechos, sea por su reiterada comparecencia a presencia judicial y nulos indicios de fuga, decaerá esa suposición de que cualquier imputado puede intentar fugarse. Y por ello, no es que haya dejado de concurrir presupuesto alguno de concesión de la medida cautelar, sino que la situación se situará completamente al margen de lo cautelable27.

(2006, 301 y ss.).27 Lo que se produce aquí es similar a lo que sucede cuando un demandante in-

tenta obtener el cumplimiento de una promesa de matrimonio. El juez no va a iniciar proceso alguno porque la situación se sitúa al margen por completo de lo tutelable (art. 42 C.C.), y no porque el demandante necesite demostrar al inicio del proceso que sus pretensiones son tutelables, lo que nos devolvería a la antigua comprobación ad liminem de la legitimación. Del mismo modo, el solicitante de una medida cautelar alegará el periculum para situar su solicitud en una situación cautelable, pero no porque ese periculum sea presupuesto de la concesión de la medida, sino porque de no concurrir, no es preciso analizar el fumus, habida cuenta de que la situación se sitúa al margen de lo cautelable. Creo que eso es justamente lo que intenta expresar parte de la doctrina, por ejemplo, SERRA DOMÍNGUEZ, Las medidas cautelares, cit. p. 40: “más que ante un verdadero presupuesto de las medidas cautelares, nos encontramos ante el fundamento de estas”, o DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Derecho Procesal Civil, cit. p. 386: “más que un presupuesto es el fundamento o razón de ser de las medidas cautelares”. Vid. también JOVÉ PONS (1995, 57). Otro tema distinto es que ello pudiera hacer modificar la exposición tradicional de las me-didas cautelares, siguiendo el siguiente esquema: 1. Definición y fundamento de la tutela cautelar, donde se explicaría el actual periculum. 2. Características de las medidas cautelares. 3. Presupuestos, donde personalmente creo que la explicación debería quedar reducida al fumus y a la pendencia del proceso. No

211El elemento psicológico en la adopción de las medidas cautelares

En conclusión, lo esencial en las medidas cautelares habrá de ser la acreditación del fumus boni iuris. La consideración del periculum, se observe desde la perspectiva que se observe, siempre dependerá del juez. Y por ello, a fin de evitar los riesgos de que esa dependencia des-cienda a un inaceptable subjetivismo, será preciso que el juez dé por hecho dicho periculum en cualquier proceso, igual que suele dar por supuesto prima facie que las pretensiones de los demandantes están tuteladas por el ordenamiento jurídico. Todo ello, salvo que claras circunstancias que evidencien que el periculum no existe en realidad, conduzcan a excluir la adopción de medida cautelar alguna.

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Barcelona.

hago referencia a la ubicación sistemática de la explicación de la fianza para que el esquema pueda ser aplicado a cualquier proceso, también al penal.

212 Jordi Nieva Fenoll

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III. LAS CANDIDATURAS INDEPENDIENTES EN EL SISTEMA

DEMOCRÁTICO

Ensayo introductorio

Pedro Esteban Penagos LópezMagistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral

del Poder Judicial de la Federación

Sumario: I. Las candidaturas independientes en el sistema democrático. II. Análisis de casos resueltos por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Fede-ración en el proceso electoral federal 2012. III. Conclusión.

I. Las candidaturas independientes en el sistema democrático

Una nota esencial de los sistemas democráticos, es la de reconocer a todos los ciudadanos el derecho político de ser votados para cargos de elección popular, lo cual contribuye a generar vínculos fidedignos entre la ciudadanía y la representación política (Sartori 2005, p. 21); ya que en las democracias, el acceso al poder público no puede ser concebido, únicamente, para un estamento social determinado, sino para la ciudadanía en general, de ahí que sean viables las candidaturas ciudadanas1.

En ese sentido, es sumamente relevante que la ciudadanía cuente con diversas vías de acceso al poder público, como los de la participa-ción ciudadana en el sistema de partidos políticos o las candidaturas independientes. Si bien estas alternativas tienen una naturaleza diver-sa, lo cierto es que son compatibles en el sistema democrático, porque

1 En el caso mexicano se utiliza indistintamente los términos “candidatura inde-pendiente” y “candidatura ciudadana” para hacer referencia a las candidaturas que no están respaldadas por un partido político en particular; sin embargo, en otros sistemas la denominación de candidatura ciudadana se diferencia de aquellas expresiones independientes de participación política, ya que una candi-datura ciudadana requiere del cumplimiento de diversos requisitos, como es el caso del respaldo de un porcentaje del padrón electoral o de alguna agrupación o asociación política de ciudadanos, en tanto que la candidatura independiente como tal, se reduce a la libre y espontánea participación de aquellos ciudadanos que deciden por sí mismos registrarse como candidatos a un cargo de elección popular.

216 Pedro Esteban Penagos López

son acordes con el principio de pluralismo político y contribuyen a generar igualdad de oportunidades para integrar la representación política de una sociedad.

Por ello, debemos entender que las candidaturas independientes, lejos de contraponerse al sistema de partidos políticos, lo comple-menta, ya que constituyen otra vía democráticamente válida para el acceso al poder público.

Según informes recientes de IDEA Internacional, organismo espe-cializado en estudios comparados de sistemas electorales (Ramírez 2010, p.75), se tiene que:

– En el 40% de países con régimen democrático se permiten este tipo de candidaturas.

– En 37% se permiten sólo para integrar órganos legislativos.

– En 8% de los países se reconoce esta posibilidad para las elec-ciones presidenciales.

– En América Latina, son 10 los países que las prevén para las elecciones presidenciales: Bolivia, Chile, Colombia, Honduras, Paraguay, Panamá, República Dominicana, Uruguay, Venezuela y recientemente nuestro país.

Estas diferencias en la regulación de las candidaturas indepen-dientes, obedecen a que las democracias son sistemas reglados que atienden al propio contexto de nación, en donde el legislador aprueba el orden normativo y los tribunales resuelven conforme al mismo, aplicando e interpretando la ley, con la finalidad de otorgar certeza y seguridad jurídica en materia electoral. De ahí que las candidaturas independientes encuentren reglas y tratamientos jurídicos diferencia-dos en los países democráticos que reconocen este derecho político a la ciudadanía, pues, en ocasiones, se constriñen a elecciones locales o legislativas y, en otras más, a elecciones presidenciales.

Sin embargo, una de las grandes problemáticas comunes que tie-nen hoy día los sistemas democráticos, es la necesidad de mantener la confianza de los ciudadanos en la representación política; por ello, el reconocimiento constitucional de esta modalidad de participación ciudadana, abre un cauce más para generar la “identidad” entre el pueblo y sus representantes; lo cual no se da en las democracias que únicamente prevén el sistema de partidos.

217Ensayo introductorio

Al respecto, es importante precisar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al resolver el caso Castañeda Gutman vs. Esta-dos Unidos Mexicanos, si bien consideró que el sistema de postula-ción de candidatos exclusiva de los partidos políticos, es compatible con el Pacto de San José, también estimó en el apartado 204 de dicha resolución, que: “los Estados deben valorar de acuerdo con su de-sarrollo histórico y político las medidas que permitan fortalecer los derechos políticos y la democracia; y las candidaturas independientes pueden ser uno de esos mecanismos, entre muchos otros”.

Por lo anterior, el Estado democrático constitucional no debe ex-cluir otras opciones de participación para el acceso a la representa-ción política, como el de las candidaturas independientes, ya que pro-pician la participación abierta de la ciudadanía, para la integración de los órganos de representación nacional o local, y coadyuvan a generar una mayor identidad entre la ciudadanía y el poder público.

Esto, lo expone con claridad Kelsen, en su obra De la Esencia y Valor de la Democracia (Kelsen 1920), cuando afirma que la «demo-cracia significa “identidad” de gobernantes y gobernados, del sujeto y del objeto del poder, gobierno del pueblo por el pueblo».

En el caso mexicano, si bien la legislación ordinaria en la materia sólo considera la posibilidad de ser postulado candidato a través de un partido político, salvo que se trate de elecciones por usos y costum-bres, esto es, en materia indígena2; lo cierto es que, en la actualidad, se reconoce este derecho a todos los ciudadanos, a partir de la reciente reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federa-ción, el 9 de agosto de 2012. En ese sentido, el artículo 35, fracción II, de la Constitución General prevé que son derechos del ciudadano:

2 El artículo 2º de la Constitución General, en su apartado A, fracción III prevé lo siguiente: A. Esta Constitución reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía para:

(…) III. Elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y prácticas tradicionales,

a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno, garantizando la participación de las mujeres en condiciones de equidad frente a los varones, en un marco que respete el pacto federal y la soberanía de los estados.

218 Pedro Esteban Penagos López

II. Poder ser votado para todos los cargos de elección popular, tenien-do las calidades que establezca la ley. El derecho de solicitar el registro de candidatos ante la autoridad electoral corresponde a los partidos políticos así como a los ciudadanos que soliciten su registro de manera indepen-diente y cumplan con los requisitos, condiciones y términos que determine la legislación.

Esta disposición constitucional es acorde con lo establecido en el artículo 23, párrafo 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece que todos los ciudadanos deben gozar del derecho de ser elegidos en elecciones periódicas y auténticas, así como tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

No obstante lo anterior, como dicha reforma constitucional fue publicada con posterioridad a las elecciones federales del 2 de julio de 2012, este derecho político no estuvo presente en ese proceso electoral federal.

II. Análisis de casos resueltos por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en

el proceso electoral federal 2012

La Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, en atención al marco constitucional y legal vigente para el proceso electoral federal 2012, al resolver los juicios ciudadanos SUP-JDC-494/2012, SUP-JDC-597/2012 y SUP-JDC-612/2012, consideró que el derecho a ser votado estaba circunscrito a la postulación por los partidos políticos, por lo que no era jurídicamente posible otor-garle el registro a diversos ciudadanos que aspiraban a ser candidatos independientes a la Presidencia de la República.

De estas resoluciones derivó la jurisprudencia 11/2012, cuyo ru-bro y texto establecen lo siguiente3:

CANDIDATURAS INDEPENDIENTES. SU EXCLUSIÓN EN EL SISTEMA ELECTORAL FEDERAL NO VULNERA DERECHOS FUN-

3 Gaceta de Jurisprudencia y Tesis en materia electoral, Tribunal Electoral del Po-der Judicial de la Federación, Año 5, Número 10, 2012, páginas 13-15.

219Ensayo introductorio

DAMENTALES. De la interpretación gramatical, sistemática y funcional de los artículos 1°, 35, fracción II, 41, segundo párrafo, fracciones I, II, III, IV, 133, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 2, párrafos 1 y 2; 3, 25, incisos b) y c), 26, del Pacto Internacional de Dere-chos Civiles y Políticos; 1, párrafo 1; 2, 23, 29, 30 y 32, párrafo 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se advierte que el Po-der Constituyente reconoció a los partidos políticos como entes de interés público y les otorgó el derecho a postular candidatos a cargos de elección popular; asimismo, que es prerrogativa del ciudadano poder ser votado para los cargos de elección popular y nombrado para cualquier otro em-pleo o comisión, teniendo las calidades que establezca la ley y que en la Constitución o en los instrumentos internacionales no existe la obligación de reconocer legalmente las candidaturas independientes o no partidarias. De lo anterior, se colige que, en el ámbito federal, el derecho a ser votado es un derecho humano de base constitucional y configuración legal, lo que significa que compete al legislador ordinario regular las calidades, condiciones y requisitos exigibles para ejercer dicha prerrogativa. Por tan-to, es constitucional y acorde con los tratados internacionales suscritos y ratificados por México, el artículo 218, párrafo 1, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, que excluye las candidaturas independientes o no partidarias, al establecer que corresponde exclusiva-mente a los partidos políticos nacionales el derecho de solicitar el registro de candidatos a cargos de elección popular, pues no afecta el contenido esencial del derecho a ser votado, dado que se limita a establecer una con-dición legal, razonable y proporcional para ejercer el derecho de acceso a los cargos de elección popular en condiciones de igualdad.

Dicho criterio interpretativo fue sostenido por la mayoría de los magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral, con el voto en contra del que suscribe, mismo que forma parte de las eje-cutorias respectivas.

Mi disenso se sustentó en lo dispuesto en el artículo 41 de la Cons-titución General, el cual si bien prevé que los partidos políticos tienen como finalidad hacer posible que los ciudadanos accedan a desempe-ñar los cargos de elección popular, también lo es que esa facultad no es exclusiva de esos institutos políticos.

Por tanto, como el derecho a ser votado, es de base constitucional y de configuración legal, son los requisitos para su ejercicio y no sus restricciones, los que deben materializarse en la ley.

Sobre todo, cuando se toma en consideración el nuevo paradigma de protección de los derechos humanos que establece el artículo 1º de

220 Pedro Esteban Penagos López

nuestra Carta Magna, el cual en su parte final precisa que el ejercicio de esos derechos fundamentales sólo podrá restringirse o suspenderse en los casos y bajo las condiciones que la propia Constitución esta-blece, lo cual impide su restricción en la ley o la interpretación de esa naturaleza, pues ésta debe hacerse de forma armónica y expansiva, ponderando en cada caso, el alcance de su regulación.

En consecuencia, las restricciones permisibles, según la propia Constitución General de la República, sólo pueden ser las que ella establezca, sin que sea dable prever restricciones de orden legal que rebasen el ámbito previsto constitucionalmente.

Aunado a que, el artículo 35, fracción II, de la Constitución Po-lítica, vigente para el proceso electoral federal 20124, que establecía la prerrogativa de poder ser votado para todos los cargos de elección popular, con las calidades que establezca la ley, debe entenderse como la autorización al legislador para instrumentar racionalmente el dere-cho a ser votado, a través de requisitos y condiciones que posibiliten plenamente su ejercicio, sin que pueda concebirse como una remisión abierta para que el legislador ordinario establezca o imponga cual-quier tipo de restricción que pueda afectar la eficacia de ese derecho político de los ciudadanos.

De acuerdo a lo previsto en los artículos 1º, 35, fracción II y 41 de la Constitución, vigentes en ese momento, debe considerarse la autorización para instrumentar racionalmente el ejercicio del derecho a ser votado a través de condiciones que permitan y posibiliten ple-namente su ejercicio, sin que ello implique que el legislador ordinario esté facultado para establecer condiciones o requisitos que puedan afectar la materialización del referido derecho fundamental.

De tal manera que consideré que si el artículo 218, fracción I, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, dispone que: “corresponde exclusivamente a los partidos políticos nacionales el derecho de solicitar el registro de candidatos a cargos de elección

4 El artículo 35, fracción II de la Constitución Política, vigente hasta el 9 de agosto de 2012, establecía lo siguiente:

“Artículo 35.- Son prerrogativas del ciudadano: (…) II. Poder ser votado para todos los cargos de elección popular y nombrado para

cualquier otro empleo o comisión, teniendo las calidades que establezca la ley”;

221Ensayo introductorio

popular”, esa determinación de exclusividad es contraria al esquema constitucional previsto por el constituyente en el nuevo paradigma de derechos humanos establecidos por el artículo 1º de la Constitución General.

Es por ello que, en mi opinión, era necesario declarar inconstitu-cional la aplicación al caso concreto del artículo 218, párrafo 1, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, al con-tener una restricción o limitación al derecho a ser votado, no prevista en la Constitución Política, ya que prevé el monopolio de los partidos políticos para la postulación de candidaturas a cargos de elección po-pular.

No obstante lo anterior, debe advertirse que aun cuando se reco-nociera por vía jurisdiccional el derecho a las candidaturas indepen-dientes, existía la imposibilidad normativa y fáctica para ejercer ese derecho a plenitud.

Esto es así, porque no hay una normatividad en la materia, a partir de la cual se precise la forma en la que deba obtenerse el registro de los candidatos independientes; o en la que se establezca cómo par-ticiparían del financiamiento público y de su fiscalización; o de qué manera se les garantizaría el acceso a los tiempos en radio y televi-sión, entre otros aspectos esenciales, para hacer efectivo el principio de equidad en un proceso electoral.

Éste es, quizá uno de los retos más importantes de la presente le-gislatura, pues resulta necesario adecuar el código electoral federal, a efecto de reglamentar el derecho político de los ciudadanos de postu-larse a través de candidaturas independientes o ciudadanas.

III. Conclusión

En las sociedades modernas y complejas como la nuestra, donde opera normalmente la democracia indirecta, deben reconocerse otras formas de participación ciudadana para el acceso al poder público, como bien se ha establecido en la reciente reforma al artículo 35 cons-titucional, ya que tanto el sistema de partidos políticos como el de candidaturas independientes, contribuyen de manera conjunta al for-talecimiento del Estado democrático de derecho y maximizan el pleno

222 Pedro Esteban Penagos López

ejercicio de los derechos de la ciudadanía democrática, como lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

¿Es constitucional la reserva a los partidos políticos de la presentación de candidaturas a la Presidencia de la

República?

Miguel Á. Presno LineraProfesor Titular de Derecho Constitucional

Universidad de Oviedo; acreditado como Catedráticopresno@uniovi.es; http://presnolinera.wordpress.com

Sumario: I. Presentación. II. La progresiva consolidación de los partidos políticos como actores electorales e institucionales. III. ¿Reconocimiento constitucional o incorpora-ción constitucional de las partidos políticos? IV. ¿Es constitucional la reserva legal a los partidos políticos de la presentación de candidaturas a la Presidencia de la República mexicana? V. Recapitulación.

I. Presentación

Agradezco muy sinceramente la invitación que, por medio de su Presidente, el Magistrado D. José Alejando Luna Ramos, he recibido del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (en lo su-cesivo, TEPJF) para intervenir como ponente en el Seminario sobre el Proceso Electoral Federal 2012 y como coautor de la subsiguiente publicación1. Quiero destacar mi satisfacción por la oportunidad de debatir con colegas de diferentes universidades y países y, en especial, con los propios Magistrados de la Sala Superior del Tribunal una serie de resoluciones de extraordinaria importancia que han sido dictadas en fechas recientes por la institución que nos invita en materia de

1 Agradezco también las atenciones y amabilidad del Dr. Carlos Báez Silva, Di-rector del Centro de Capacitación Judicial Electoral del TEPJF; el Dr. Luis Efrén Ríos Vega, Coordinador del Observatorio Judicial Electoral del TEPJF, y la Mtra. Cecilia Hernández, Directora de Divulgación del Centro de Capacitación Judi-cial Electoral del TEPJF.

224 Miguel Á. Presno Linera

presentación de candidaturas independientes a la Presidencia de la República de los Estados Unidos Mexicanos2.

Antes de entrar en el debate sobre la fundamentación constitucio-nal de las candidaturas independientes me parece de interés comentar algunas cuestiones sobre la progresiva consolidación de los partidos políticos como actores electorales e institucionales, y sobre la diferen-cia entre el reconocimiento constitucional y incorporación constitu-cional de las partidos políticos.

En cuanto al estudio en sí sobre la presentación de candidaturas, no comentaré de manera individual ni los ya abundantes y valiosos trabajos doctrinales existentes en México (Carbonell 2012; Carrasco 2011; Gamboa 2011; González Oropeza 2010a 2010b; Hernández 2012; De la Peza 2007; Nohlen y Zovatto 2009) ni las Resoluciones del TEPJF, sino que, atendiendo al espacio disponible, trataré de orga-nizar los argumentos de manera conjunta.

II. La progresiva consolidación de los partidos políticos como actores electorales e institucionales

Son bien conocidas las palabras de Kelsen (2006a): “sólo desde la ingenuidad o desde la hipocresía puede pretenderse que la democracia sea posible sin partidos políticos. La democracia es, necesaria e inevi-tablemente, un Estado de partidos. Esto es la simple constatación de un hecho” (Kelsen 2006a).

La realidad que constató Kelsen hace 90 años no ha hecho sino consolidarse a lo largo del siglo XX como resultado del desarrollo de las instituciones de gobierno y del cambio que han llevado a cabo en su seno las propias formaciones políticas, que se debe, en buena medida, a la necesidad que sienten los partidos de evolucionar para consolidar su protagonismo en el proceso de formación de la volun-tad del Estado3.

2 SUP-JDC-494/2012; SUP-JDC-597/2012 y Acumulados, y SUP-JDC-612/2012, SUP-JDC-624/2012, SUP-JDC-639/2012 y SUP-JDC-659/2012, Acumulados; todas de 24 de abril de 2012.

3 Me he ocupado de estas cuestiones en Presno 2000 y 2009.

225¿Es constitucional la reserva a los partidos políticos de la presentación …

En la teoría política esta transformación de los partidos se ha ca-lificado de diferentes maneras, pero hay coincidencia, en lo esencial, de que se ha pasado primero de un sistema de partidos como organi-zación de afiliados, o partido de masas, a un partido catch-all (en la terminología de Kirchheimer, 1966), que ha desembocado, finalmen-te, en un entramado de partidos basados en los cargos públicos o en las instituciones públicas4.

Diversos factores, como la ampliación progresiva del sufragio en los Estados democráticos en la primera mitad del siglo XX, la consoli-dación de procesos electorales competitivos, y las innovaciones tecno-lógicas y organizativas provocaron que los tradicionales partidos de-fensores de intereses particulares, profesionales, de clase o de creencias, se fueran transformando en partidos de integración de masas con la consiguiente burocratización y especialización técnica, y la consolida-ción del liderazgo, en la línea bien descrita hace un siglo por Robert Michels (1979) en las páginas de su libro Los partidos políticos5, que

4 Para una panorámica completa y actualizada del análisis polito lógico de la evo-lución de los partidos políticos es de obligada lectura el trabajo editado por Montero, J. R., Gunther, R. y Linz, J., tanto en su versión en lengua inglesa Po-litical Parties: Old Concepts and New Challenges 2002, como en la más edición castellana: Partidos Políticos. Viejos conceptos y nuevos retos, 2007; en las citas que se realizarán en lo sucesivo se mencionarán los trabajos en su formato en lengua castellana.

5 En palabras de Michels, “la especialización técnica que resulta inevitablemen-te de toda organización extensa hace necesario lo que se ha dado en llamar la conducción experta. En consecuencia, el poder de determinación llega a ser considerado como uno de los atributos específicos del liderazgo, y las masas lo pierden gradualmente mientras se concentra en las manos de los líderes. De este modo, los líderes que al principio no eran más que órganos ejecutivos de la voluntad colectiva, se emancipan pronto de la masa y se hacen independientes de su control… Es innegable que la tendencia oligárquica y burocrática de la organización partidaria es una necesidad técnica y práctica, producto inevitable del propio principio de organización… Por razones técnicas y administrativas, no menos que por razones tácticas, una organización fuerte necesita un liderazgo igualmente fuerte…A medida que la profesión de políticos se hace más compli-cada… se necesita que quien deba comprender la política posea una experiencia más amplia y un conocimiento más extenso. Esto hace aún más grande la dife-rencia entre los líderes y el resto del partido… esta competencia especial, este conocimiento de expertos, que el líder adquiere en cuestiones inaccesibles, o casi inaccesibles, para la masa, le da seguridad en su posición…”; (Amorrortu 1979)

226 Miguel Á. Presno Linera

no en vano subtituló Un estudio sociológico de las tendencias oligár-quicas de la democracia moderna6.

Una vez que los partidos de masas vislumbraron la oportunidad real de participar e influir en las políticas gubernamentales y de for-mar parte de los órganos ejecutivos, tanto sus líderes como sus estruc-turas organizativas empezaron a centrarse de manera predominante en las procesos de captación de la voluntad de los ciudadanos me-diante las campañas electorales, aunque también se vieron limitados por las realidades que implicaba la acción de gobierno7. En todo caso y en la medida en que únicamente a través de la acción de gobierno se pueden adoptar medidas que implican una vinculación generalizada de la sociedad, la conquista del poder se ha convertido en la principal expectativa de casi cualquier partido.

Los sucesivos cambios sociales y políticos (movilidad social, la-boral y geográfica, consolidación de los medios de comunicación de masas, mejora educativa,…) influyeron también en las formaciones políticas, que, cada vez en mayor medida, pudieron ir incorporándose al ejercicio de funciones de gobierno, dejando de ser así, con notorias excepciones, meros partidos de oposición. Y, como se ha señalado (Katz y Mair, en Montero et. al. 2007,113 y 114), a medida que el gobierno se convierte en una experiencia habitual y en una expectati-va para los partidos más relevantes, la dimensión institucional de las formaciones políticas adquiere mayores niveles de estatus, prestigio y autonomía, de forma que no es exagerado hablar de un proceso de gubernamentalización de los partidos más relevantes.

Merced a estas transformaciones, en la actualidad la importancia política e institucional de los partidos no resulta tanto de su mera existencia o del tamaño de la organización, sino de la función concre-ta que tienen en un determinado sistema para la formación del gobier-

6 Es bien conocida y está documentada la influencia de las tesis expuestas por Michels en el análisis que sobre los partidos hicieron autores clásicos como Max Weber, James Bryce o Maurice Duverger; véase el breve pero ilustrativo comen-tario que realiza Seymour Martin Lipset en la introducción a la obra de Michels, vol. I, p. 21.

7 Véase el análisis mucho más pormenorizado de Katz y Mair: “La supremacía del partido en las instituciones públicas: el cambio organizativo de los partidos en las democracias contemporáneas”, en Montero et. al 2007)

227¿Es constitucional la reserva a los partidos políticos de la presentación …

no8; en suma, de los patrones institucionales en los que se muevan, de su capacidad de maniobra y de su influencia real en los procesos de toma de decisiones.

De esta manera, se convierten en inseparables el papel de quienes desempeñan en el partido cargos de responsabilidad organizativa y el de los que, en nombre de ese formación, ocupan bien la dirección política del Estado por haber conseguido formar gobierno o, como resultado de la derrota electoral, asumen la tarea de oposición parla-mentaria, todo ello en atención a las necesidades de liderazgo que se requieren tanto en el gobierno como en las cámaras legislativas.

Así llegamos, en los Estados democráticos avanzados, a una situa-ción del sistema de partidos que, ya entrado el siglo XXI, puede ca-lificarse de primacía de “partidos en las instituciones públicas”. Esta preeminencia del liderazgo institucional no se proyecta en exclusiva sobre la propia organización interna de la formación política —“los líderes se han convertido en el partido, el partido se ha convertido en los líderes”— (Katz y Mair, en Montero et. al. 2007,115 y 116), mar-ginando la importancia política, electoral y económica de los afiliados en las decisiones y orientación del partido, sino que ha transformado también el funcionamiento de las propias instituciones estatales y sus relaciones recíprocas, y este cambio lo han provocado, en buena me-dida, los propios partidos desde dentro de las instituciones, como se puede constatar analizando las leyes sobre partidos y su financiación, las normas electorales, las que disciplinan el funcionamiento de las instituciones representativas e, incluso, las que articulan la designa-ción de órganos constitucionales de composición no política.

Y es que, como recuerda Dieter Grimm (1994, 213 y 214), de for-ma semejante a cualquier otro grupo social los partidos están some-tidos a la ley y tienen un interés inherente en leyes que les sean pro-picias, pero a diferencia del resto de los grupos sociales la acción de los partidos no se agota en la influencia sobre el Legislador. A través de los diputados y los grupos parlamentarios los partidos dominan la tramitación legislativa, pudiendo sin mayor dificultad traducir sus intereses en forma de ley. Las reformas legislativas no son, dado el predominio de los partidos en el Parlamento, sino autocorrecciones.

8 En este sentido, Lepsius, Rainer. (Lepsius 1980,541).

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Por deseables que resulten en interés de la democracia, pocas posibi-lidades tienen de ser llevadas a la práctica si afectan a los intereses orgánicos de los partidos y son interpretadas desde su perspectiva como pérdida de posiciones de influencia o bases de poder.

III. ¿Reconocimiento constitucional o incorporación constitucional de los partidos políticos?

Como se acaba de comentar, en el sistema democrático los parti-dos políticos despliegan sus funciones en un doble ámbito: de mane-ra inmediata en la sociedad y, de forma cada vez más determinante, en la propia organización estatal. En uno y otro caso, lo relevante no es, en un trabajo de índole normativa como el que nos ocupa, la comprobación sociológica de la actuación de los partidos, sino el análisis jurídico de su acomodación a las previsiones constitucionales. En otros términos, se trata de determinar hasta qué punto el propio ordenamiento infraconstitucional ha distorsionado, o no, el sentido de las funciones reconocidas a los partidos en la Norma Fundamental.

Para ello es necesario recordar que la recepción de los partidos en las Constituciones de los Estados democráticos modernos suele revestir, en esencia, dos formas: el “mero reconocimiento constitucional” y su “in-corporación constitucional”9. En el primer supuesto se tienen en cuenta las funciones que incumben a los partidos a los efectos de colocarlos en una posición que facilite su desarrollo. Dichas funciones son un efecto del ejercicio del derecho de asociación con una finalidad política, pero no una condición para el ejercicio de un derecho10. La protección cons-

9 Sobre esta distinción véase el estudio de Bastida 1992.10 Sobre la naturaleza de los partidos políticos se ha pronunciado inequívocamente

el Tribunal Constitucional español, precisando que «son, sin duda, asociaciones que poseen unas características e incluso una naturaleza propias y específicas… esta indudable especificidad no es incompatible con la constatación reiterada por este Tribunal desde la STC 3/1981 en el sentido de que “un partido político es una forma particular de asociación y el citado art. 22 no excluye las asociaciones que tengan una finalidad política, ni hay base alguna en él para deducir tal exclu-sión”. “Los partidos políticos se incluyen bajo la protección de este art. 22 cuyo contenido conforma también el núcleo básico del régimen constitucional de los partidos políticos” (STC 85/1986)… Los arts. 6 y 22 deben interpretarse conjunta

229¿Es constitucional la reserva a los partidos políticos de la presentación …

titucional supone una garantía adicional al genérico derecho de asocia-ción, pero no una garantía de un derecho diferente. En este supuesto se encuadrarían en el continente europeo, por ejemplo, las Constituciones francesa, italiana, portuguesa y española.

Cuando se habla de “incorporación constitucional” de los partidos se alude a que las funciones que deben desempeñar esas formaciones son prefiguradas por el ordenamiento jurídico, que las asigna a un tipo de organizaciones, los partidos, que lo serán si cumplen dichas funciones. Esto es lo que sucede en Europa en el ordenamiento ale-mán, que al establecer el concepto de partido, en la Ley sobre Partidos Políticos, especifica que “una asociación pierde su posición jurídica como partido si durante seis años no participa con sus propias pro-puestas electorales en unas elecciones para el Bundestag o para un Landtag” (artículo 2.2)11.

Como se ha apuntado, la Constitución española se inserta en la línea del “mero reconocimiento” de los partidos y atribuye a estas entidades un carácter instrumental, consistente en confiarles una serie de funciones de naturaleza pública que se explicitan en el artículo 6: expresar el pluralismo político, concurrir a la formación y manifes-tación de la voluntad popular y ser instrumento fundamental para la participación política de los ciudadanos12. Son funciones con trascen-

y sistemáticamente, sin separaciones artificiosas…» (STC 56/1995, de 6 de marzo, F 3º.b).

11 Para el Tribunal Constitucional Federal alemán, los partidos políticos se han convertido en elementos a integrar del edificio constitucional y de la vida polí-tica regulada por el derecho constitucional; han sido elevados desde el plano de lo político-sociológico al rango de una institución jurídico-constitucional y por colaborar en la formación de la voluntad del pueblo ejercen funciones propias de un órgano constitucional; véanse las BVerfGE 1, 225 (nº 32), 2, 73 (nº 1); 4, 30 (nº 3) y 5, 134 (nº 4); en las sentencias BVerfGE 91, 262 (nº 17) y 91, 276 (nº 18), se rechazan las peticiones de declaración de inconstitucionalidad de dos for-maciones políticas (“Freiheitliche Deutsche Arbeiterpartei” y una lista electoral local) por no reunirse en dichas entidades los requisitos necesarios para que pu-diesen ser consideradas partidos políticos de acuerdo con la legislación alemana. En la doctrina, Henke, Wilhelm: Das Recht der politischen Parteien, 1972, Otto Schwartz & Co., Gotinga.

12 El Tribunal Constitucional ha declarado, en una de sus primeras resoluciones, que «en el caso de los partidos, tal relevancia [la relevancia constitucional] viene justificada por la importancia decisiva que esas organizaciones tienen en las mo-

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dencia pública —en Portugal se habla de “funciones constitucionales” (Rebelo de Sousa 1983)—, que no se quedan en el puro ámbito priva-do de las asociaciones, sino que inciden de un modo determinante en la vida estatal, mediatizando la composición y funcionamiento de los órganos constitucionales.

El precepto constitucional citado “describe” las funciones públicas que pueden desempeñar los partidos, pero no “prescribe”, no impone, el cumplimiento efectivo de las mismas; de esta manera la condición de partido no depende del ejercicio de esas tareas, como sucedería si se asumiese la “incorporación constitucional”, supuesto en el que el Estado estaría en condiciones de imponer la forma de llevar a cabo aquellas funciones y los requisitos que tendrían que reunir los partidos comisionados para su ejercicio.

En un sistema de mero reconocimiento constitucional de las for-maciones políticas, éstas siguen siendo una parte integrante del medio social, y puesto que pretenden constituirse en instrumentos de trasla-ción de informaciones políticas a la organización estatal han de estar en condiciones de poder aprehenderlas del sistema social, para lo que resulta imprescindible que se doten de una organización y funcio-namiento que guarde coherencia con el principio participativo que preside todo el sistema democrático.

En definitiva, expresar “el pluralismo político”, concurrir “a la formación y manifestación de la voluntad popular” y ser “instrumen-to para la participación política” son “funciones” que la Constitución española reconoce a los partidos13. De esta manera se reafirma su ca-rácter instrumental, que viene referido en el artículo 6 respecto a una

dernas democracias pluralistas, de forma que se ha podido afirmar por algunos Tribunales extranjeros que “hoy en día todo Estado democrático es un Estado de partidos”» (STC 3/1981, de 2 de febrero, fj. 1º).

13 Así lo ha proclamado en diferentes ocasiones el Tribunal Constitucional español: SSTC 3/1981, de 2 de febrero, F. 2; 10/1983, de 21 de febrero, F. 3, y 69/1986, de 28 de mayo, F. 2. Eso es lo que explica que sean asociaciones con “relevancia constitucional” (SSTC 18/1984, de 7 de febrero, F 3, y 23/1984, de 20 de febrero, F. 4). Con posterioridad, este Tribunal ha declarado que “el mandato constitucio-nal conforme al cual la organización y funcionamiento de los partidos políticos debe responder a los principios democráticos constituye, en primer lugar, una carga impuesta a los propios partidos con la que se pretende asegurar el efecti-vo cumplimiento de las funciones que éstos tienen constitucional y legalmente

231¿Es constitucional la reserva a los partidos políticos de la presentación …

de las funciones que pueden desarrollar —“… son instrumento fun-damental para la participación política…”—, pero dicha naturaleza ha de extenderse al tenor íntegro del enunciado constitucional, pues no nos encontramos ante funciones que conformen compartimentos estancos, sino ante diversos aspectos del principio democrático como elemento estructural de nuestro Estado constitucional. No en vano se calificó a los partidos políticos durante los debates de elaboración del texto constitucional como “grupos y organizaciones intermedias,…, para el funcionamiento equilibrado de la democracia”14(Constitución española. Trabajos parlamentarios 1980, 3096).

En todo caso, salvo que la Constitución expresamente así lo dis-ponga, ni la incorporación constitucional ni el mero reconocimiento de los partidos implica la exclusión del proceso electoral de fórmulas participativas diferentes a los partidos, en forma de candidaturas in-dividuales, promovidas por agrupaciones de electores…

La Constitución mexicana parece articular una suerte de tertium genus entre el reconocimiento constitucional y la incorporación cons-titucional. Y es que aunque no condiciona la existencia de los partidos a su presentación periódica en las elecciones, como sucede en Alema-nia, va un poco más allá de lo previsto en las Normas Fundamentales que han optado por el mero reconocimiento de las formaciones polí-ticas. Al respecto es bien significativa, en primer lugar, la ubicación de

encomendadas y, en último términos, contribuir a garantizar el funcionamiento democrático del Estado”. (STC 56/1995, de 6 de marzo, F. 3).

14 El precepto referido a los partidos políticos no sufrió grandes modificaciones a lo largo de los debates constituyentes: el texto del Anteproyecto de Constitución (“Los partidos expresan el pluralismo democrático, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política. Se forman y ejercen su actividad libremente dentro del respeto a la Constitución y a la ley”) fue ligeramente retocado en el Informe de la Ponencia (“Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley”); en el debate de la Comisión de Asuntos Consti-tucionales y Libertades Públicas se introdujo, a iniciativa del Diputado Tierno Galván, la exigencia de que “su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos). Finalmente, en el debate de la Comisión de Constitución del Senado, y como consecuencia de una enmienda del Senador Ollero, se sustituyó la dicción “pluralismo democrático” por la expresión “pluralismo político”; cfr. Constitución española. Trabajos parlamentarios,…, Tomo I, pp. 8, 507 y 911; Tomo III, pág. 3096.

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los partidos en el artículo 41 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, que dispone en su párrafo primero:

“El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los casos de la competencia de éstos, y por los de los Estados, en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente estableci-dos por la presente Constitución Federal y las particulares de los Estados, las que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal. La renovación de los poderes Legislativo y Ejecutivo se realizará mediante elecciones libres, auténticas y periódicas…”

Conforme a unas bases que, en sus cuatro primeros apartados se dedican a los partidos políticos.

En segundo lugar, esas cuatro bases son extraordinariamente mi-nuciosas y establecen una auténtica disciplina del sistema de partidos mexicanos pues aunque hay varias remisiones al desarrollo legislati-vo, se les define como “entidades de interés público”; se les reconoce el derecho “a participar en las elecciones estatales, municipales y del Distrito Federal”; se definen sus funciones (promover la participación del pueblo en la vida democrática, contribuir a la integración de la representación nacional y como organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso de éstos al ejercicio del poder público, de acuerdo con los programas, principios e ideas que postulan y mediante el su-fragio universal, libre, secreto y directo…); en materia de financiación se prevé que los recursos públicos prevalezcan sobre los de origen privado, se les garantiza el uso de manera permanente de los medios de comunicación social…

En tercer lugar, se limita el número de parlamentarios que puede tener un mismo partido en la Cámara de Diputados (artículo 54); se hace responsables a los Partidos Políticos Nacionales que habiendo postulado candidatos en una elección para Diputados o Senadores, acuerden que sus miembros que resultaren electos no se presenten a desempeñar sus funciones (artículo 63); se legitima para interponer acciones de inconstitucionalidad a los partidos políticos con registro ante el Instituto Federal Electoral, por conducto de sus dirigencias nacionales, en contra de leyes electorales federales o locales; y a los partidos políticos con registro estatal, a través de sus dirigencias, ex-clusivamente en contra de leyes electorales expedidas por el órgano legislativo del Estado que les otorgó el registro (artículo 105.II.f), y se

233¿Es constitucional la reserva a los partidos políticos de la presentación …

regula su presencia en los procesos electorales de los Estados (artículo 116.IV.e y siguientes).

Este último precepto tiene especial relevancia para el asunto que nos ocupa pues atribuye a los partidos el “derecho exclusivo para solicitar el registro de candidatos a cargos de elección popular, con excepción de lo dispuesto en el artículo 2o., apartado A, fracciones III y VII, de esta Constitución”. Las excepciones se refieren al derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a su autonomía para “elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y prácticas tradicionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno in-terno, garantizando la participación de las mujeres en condiciones de equidad frente a los varones, en un marco que respete el pacto federal y la soberanía de los estados” (Fracción III) y “elegir, en los munici-pios con población indígena, representantes ante los ayuntamientos” (Fracción VII).

En el caso de la elección de la Presidencia de la República, la Cons-titución se limita a prever que “será directa y en los términos que disponga la ley electoral” (artículo 81).

Por poner un ejemplo de derecho constitucional comparado donde las diferencias para la presentación de candidaturas en unos y otros procesos electorales, el artículo 151.2 de la Constitución portugue-sa, al regular las candidaturas para las elecciones a la Asamblea de la República, dispone que “as candidaturas são a presentadas, nos termos da lei, pelos partidos políticos, isoladamente ou em coligação, podendo as listas integrar cidadãos não inscritos nos respectivos par-tidos”. Sin embargo para la elección del Presidente de la República, el artículo 124 prevé que “as candidaturas para Presidente da República são propostas por um mínimo de 7 500 e um máximo de 15 000 ci-dadãos eleitores”.

En suma, la Constitución portuguesa establece diferentes reglas para las elecciones parlamentarias y presidenciales, cosa que no suce-de con esa contundencia en la Constitución mexicana, que ni habla de partidos ni de otro tipo de postulantes. La cuestión es si en México el silencio constitucional permite al Legislador Federal conformar a favor de los partidos políticos una regla similar a la prevista por la Norma Fundamental para las elecciones en los Estados. A ello de-

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dicaremos las siguientes páginas, donde también se comentarán los diferentes pronunciamientos emitidos en los últimos meses por el Tri-bunal Electoral del Poder Judicial de la Federación a resultas de los intentos de numerosas personas de presentarse como candidatos inde-pendientes a las elecciones presidenciales del año 2012.

IV. ¿Es constitucional la reserva legal a los partidos políticos de la presentación de candidaturas a la

Presidencia de la República mexicana?

Como elemento de comparación, me permito recordar que, primero, en el Sistema Constitucional Español, los partidos son un “instrumen-to” para la expresión de la representatividad pero no son el “único”, porque se habla de “concurrir”; es decir, de participar con otros en la realización de una tarea. El respeto a este postulado de concurrencia es esencial para la realización del principio democrático que preside la es-tructuración del Estado constitucional, y se verá afectado en la medida en que se establezcan desigualdades carentes de justificación, bien entre los propios partidos, o entre ellos y las demás entidades que pueden participar en la formación de la voluntad popular.

Algo similar sucede en la República Federal de Alemania pues, como recordó su Tribunal Constitucional Federal,

En virtud del artículo 21, apartado 1, inciso primero, de la Ley Fun-damental, los partidos colaboran en la formación de la voluntad política popular. Es verdad que no gozan de monopolio alguno como mecanismo de influencia sobre el pueblo. Paralelamente a ellos, operan también los ciudadanos por separado, así como federaciones, grupos y asociaciones, en el proceso de formación de opiniones y voluntades… La formación de la voluntad popular y de la voluntad en los órganos estatales, cristaliza en procesos diarios y múltiples de interacción recíproca, con la contribución de los partidos. El programa político y el comportamiento de los órganos del Estado influyen [además de la actividad de los partidos] en la forma-ción de la voluntad popular y son, ellos mismos, objeto del proceso de formación de la opinión popular…15.

15 BVerfGE 20, 56, pág. 114; 44, 125, pp. 139 ss.; 73, 40, p. 85 en Sentencia nº 24, de 9 de abril de 1992, BVerfGE 85, 264, nº 24, pp. 284 y 285. Existe traducción española en el Boletín de Jurisprudencia Constitucional, 134 (1992), pp. 101 ss.

235¿Es constitucional la reserva a los partidos políticos de la presentación …

Ya se ha mencionado, como tercer ejemplo, el caso portugués, cuya Norma Fundamental reserva a los partidos la presentación de candidaturas para las elecciones parlamentarias, mientras que las pre-sidenciales se caracterizan por la exigencia de avales ciudadanos.

Es posible, por tanto, que las previsiones constitucionales prevean requisitos diferenciados dependiendo del proceso electoral de que se trate, en cuyo caso el margen del Legislador electoral es pequeño. Otra posibilidad es atribuir un trato diferente a los potenciales actores con-currentes, favoreciendo a los partidos, frente a otras fórmulas como las candidaturas promovidas por agrupaciones de electores, pues los primeros están reconocidos de modo expreso en el texto constitucio-nal y, lo que es más importante para lo que ahora nos interesa, son calificados por la Constitución como el instrumento “fundamental”.

Ahora bien, es también importante recordar que en Alemania el Tribunal Constitucional Federal ha declarado contraria a la Cons-titución la posibilidad de que se reserve a los partidos políticos el monopolio completo del ejercicio de la iniciativa y presentación de candidaturas16. Esta conclusión se alcanzó en materia de elecciones locales donde se aplica un sistema proporcional puro pero, a efectos dialécticos, no parece que la respuesta fuera diferente en el hipotéti-co caso de que estuviéramos hablando de la elección de un órgano unipersonal, lo que, por otra parte, sucede con menos frecuente en el continente europeo que en el americano debido a la preeminencia de las formas de gobierno parlamentaria frente a las presidenciales y, en su caso, al predominio de la elección indirecta y no ciudadana de las presidencias de las Repúblicas.

Volviendo al caso mexicano, los problemas a los que se han en-frentado el Tribunal Federal Electoral derivan, como es bien conoci-do, de que a propósito de las elecciones presidenciales la Constitución mexicana no incluía una previsión como las presentes, y citadas por el TEPJF en sus resoluciones, en las Constituciones de Venezuela, Chile y Colombia, que sí contemplan candidaturas no presentadas por par-tidos políticos, ni tampoco acoge un sistema de monopolio de parti-dos como el previsto en El Salvador.

16 BVerfGE 11, 266 (en especial, 276).

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También se ha recordado que el artículo 81 de la Norma Funda-mental mexicana se limita a decir que la elección de la Presidencia de la República “será directa y en los términos que disponga la ley electoral” (artículo 81).

El análisis de la configuración legal del derecho a optar a la Pre-sidencia ocupa buena parte del intenso e interesante debate jurispru-dencial del TEPJF. La trascendencia de esta discusión se evidencia tan-to en el aspecto jurídico-constitucional como por sus consecuencias para el sistema democrático y buena prueba de ello es el espacio que el TEPJF dedica a esta cuestión así como las divergencias mostradas por sus integrantes.

Como es sabido, con posterioridad a este debate la Constitución mexicana fue reformada mediante decreto publicado el 9 de agosto de 2012 y ahora el artículo 35 dispone que es derecho del ciudadano: “II. Poder ser votado para todos los cargos de elección popular, teniendo las calidades que establezca la ley. El derecho de solicitar el registro de candidatos ante la autoridad electoral corresponde a los partidos políticos así como a los ciudadanos que soliciten su registro de mane-ra independiente y cumplan con los requisitos, condiciones y términos que determine la legislación”17.

No obstante este cambio constitucional que aclara el panorama, es interesante recordar la controversia y, en mi modesta opinión, de-be enfocarse a partir de la teoría constitucionalmente adecuada18; en otras palabras, se trata de que desde la propia Constitución mexicana se extraiga una teoría que ilustre cómo ha de concretarse el marco en el que adoptar las decisiones dejadas abiertas por el constituyente al establecer las normas iusfundamentales. Y esa Norma Fundamental contiene suficiente sustancia como para que por medios racionales de conocimiento se pueda extraer dicha teoría que necesariamente ha de tener un valor vinculante para el intérprete.

En el caso de los derechos de participación política como el de votar y ser candidato, la Constitución mexicana parece haber optado por una dogmática democrático-funcional; es decir por una teoría

17 http://portal.te.gob.mx/legislacion-jurisprudencia/catalogo/constitucion-politi-ca-de-los-estados-unidos-mexica (consulta el 20 de septiembre de 2012).

18 Sobre esta cuestión, Bastida/Villaverde/Requejo/Presno/Alaéz/Fernández 2004

237¿Es constitucional la reserva a los partidos políticos de la presentación …

que concibe los derechos fundamentales desde su función pública y política, y privilegia a los derechos más directamente ligados al fun-cionamiento de la vida democrática. Los derechos no se establecen para un ejercicio de autodeterminación individual de su titular, como en el caso de la teoría liberal, sino en cuanto medios de participación en un ejercicio colectivo de autodeterminación; o sea, para garantizar el susodicho proceso político democrático. Se promociona la dimen-sión pública o política de su ejercicio y se debilita la protección de su dimensión privada.

A tal conclusión se puede llegar con la lectura de los artículos 35 y 36 pues el primero atribuye a los ciudadanos, entre otros, los derechos a votar en las elecciones populares y a poder ser votado para todos los cargos de elección popular, teniendo las calidades que establezca la ley. El segundo impone como obligaciones ciudadanas la de votar en las elecciones y en las consultas populares, en los términos que señale la ley; y la de desempeñar los cargos de elección popular de la Fede-ración o de los Estados. Votar y ser votado son, pues, derechos y al tiempo deberes del ciudadano y ambos se funcionalizan al servicio del proceso político democrático. Refuerza esta interpretación el papel que a los partidos asigna el artículo 41: “promover la participación del pueblo en la vida democrática, contribuir a la integración de la representación nacional y como organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso de éstos al ejercicio del poder público, de acuerdo con los programas, principios e ideas que postulan y mediante el su-fragio universal, libre, secreto y directo…”.

Así pues, la dogmática democrático-funcional es la que debe apli-carse para delimitar el objeto del derecho fundamental “a poder ser votado para todos los cargos de elección popular, teniendo las calida-des que establezca la ley” (artículo 35). Y para delimitar ese derecho se aplicarán los principios de interpretación constitucional que, en mi opinión (Bastida/Villaverde/Requejo/Presno/Alaéz/Fernández 2004), serían:

a) El principio de unidad de la Constitución, pues las normas constitucionales deben ser interpretadas en relación con el con-junto de la Norma Fundamental como un todo coherente, en el que no puede haber contradicciones entre sus partes. De ahí la importancia de extraer de la propia Constitución una teoría que sea guía vinculante para el intérprete.

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b) El principio de concordancia práctica: los bienes e intereses protegidos por la Constitución han de ser armonizados en la decisión del caso práctico, sin que la protección de unos entra-ñe el desconocimiento o sacrificio de otros. La concordancia ha de hacerse entre bienes amparados por la Constitución, no con bienes calificados como “superiores” o “básicos” sin aval constitucional. Esto tiene particular relevancia en el caso de una jurisprudencia de valores, porque existe el peligro de que se instale una racionalidad moral o política sustitutiva de la jurídico-constitucional. Tal sucede con la llamada “cláusula de comunidad”, que pone en relación con un derecho fundamen-tal un supuesto e indeterminado interés colectivo no expresa-mente previsto, al objeto de justificar una limitación de aquél constitucionalmente no establecida.

c) El principio de proporcionalidad: ningún derecho es ilimita-do, pero sus límites han de estar sometidos a un control de proporcionalidad, que consta de un triple juicio sobre la legiti-midad del fin perseguido, la necesidad de la medida limitativa y la proporcionalidad en sentido estricto de la misma. Pese a las apariencias, no cabe incluir bajo este principio la llamada “ponderación de bienes”. Esta operación no tiene por objeto atribuir un significado jurídico a una norma para que, fundada en ella, se dicte sentencia. Tan sólo busca sopesar cuáles son los bienes en juego en un determinado caso, para determinar luego si el supuesto concreto examinado entra o no dentro del ámbito normativo de la norma a aplicar. En la medida en que a la ponderación de bienes se le atribuya una función de direc-triz normativa, la normatividad y unidad de la Constitución se relativizan, pues dependen en cada caso del resultado de la ponderación.

d) El principio de efectividad de los derechos, del que deriva la obligación de los poderes públicos de interpretar la normativa aplicable en el sentido más favorable para la efectividad de los derechos fundamentales.

e) El principio de interpretación conforme con la Constitución: obligación de interpretar todo el ordenamiento jurídico confor-me a la Constitución, lo cual entraña dar la máxima efectividad a la pretensión de vigencia de la norma constitucional. De ello

239¿Es constitucional la reserva a los partidos políticos de la presentación …

se deriva que, de entre las distintas interpretaciones posibles de las normas cuestionadas, ha de prevalecer la que permita en más alto grado aquella efectividad, sobre todo cuando se trata de derechos fundamentales.

f) El principio de interpretación de los derechos fundamentales de conformidad con los Tratados Internacionales ratificados por el Estado mexicano.

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Si admitimos estos principios como los adecuados para la inter-pretación del artículo 35 —en los términos redactados en el momento de la controversia— en el conjunto de la Norma Fundamental quien firma estas páginas llega a las siguientes conclusiones:

PRIMERA. De conformidad con el principio de unidad de la Constitución y, por tanto, teniendo en cuenta la dogmática democrá-tico-funcional antes mencionada, la Constitución mexicana configu-ra el derecho a ser votado como un derecho fundamental dirigido a maximizar la posibilidad de que en los procesos electorales participen todas las personas con capacidad de autodeterminación política y no inhabilitadas para ello. Eso no quiere decir que se trate, como es bien sabido, de un derecho absoluto pero los límites al mismo a su vez están limitados.

Con ello se quiere indicar que a este derecho se pueden, en su ca-so, contraponer, en primer lugar, los llamados “límites internos” a los derechos fundamentales que, o bien vienen dispuestos explícitamente por la Constitución —los “límites positivos”—, o bien derivan de la coexistencia con otras normas de igual rango constitucional —“límites inmanentes” o “lógicos”—.

Respecto al derecho a ser candidato existe el límite positivo pre-visto en el artículo 34 de la Constitución según el cual, para ostentar la condición de ciudadanos, presupuesto a su vez de la posibilidad de ser candidato, se exige ser mexicano y tener cumplidos 18 años. Los límites positivos previstos especialmente para la elección presidencial son los contemplados en el artículo 82 de la Norma Fundamental:

“I. Ser ciudadano mexicano por nacimiento, en pleno goce de sus de-rechos, hijo de padre o madre mexicanos y haber residido en el país al menos durante veinte años. II. Tener 35 años cumplidos al tiempo de la elección; III. Haber residido en el país durante todo el año anterior al día

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de la elección. La ausencia del país hasta por treinta días, no interrumpe la residencia. IV. No pertenecer al estado eclesiástico ni ser ministro de algún culto. V. No estar en servicio activo, en caso de pertenecer al Ejército, seis meses antes del día de la elección. VI. No ser Secretario o subsecretario de Estado, Procurador General de la República, gobernador de algún Estado ni Jefe de Gobierno del Distrito Federal, a menos de que se separe de su puesto seis meses antes del día de la elección; y VII. No estar comprendido en alguna de las causas de incapacidad establecidas en el artículo 8319”.

Finalmente, otro límite positivo está previsto, como ya se ha men-cionado, en el artículo 116.IV.e), que no se refiere a las elecciones presidenciales sino a las estatales, pues ahí se atribuye a los partidos el “derecho exclusivo para solicitar el registro de candidatos a cargos de elección popular”. A su vez, esta limitación está a su vez sujeta al límite “de lo dispuesto en el artículo 2o, apartado A, fracciones III y VII, de esta Constitución”.

No hay, pues, en la Constitución mexicana un límite positivo a la posibilidad de presentarse como candidato a las elecciones presiden-ciales al margen de los partidos políticos y, en mi opinión, tampoco cabe oponer un límite lógico o inmanente pues, aun teniendo en cuen-ta la especial protección que la Norma Fundamental atribuye a los

19 Estos requisitos son perfectamente compatibles con la Convención Interameri-cana de Derechos Humanos, pues como ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el asunto Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexi-canos, «el párrafo 2 del artículo 23 de la Convención Americana establece que la ley puede reglamentar el ejercicio y las oportunidades a tales derechos, exclu-sivamente en razón de la “edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”. La disposición que señala las causales por las cuales se puede restringir el uso de los derechos del párrafo 1 tiene como propósito único —a la luz de la Convención en su conjunto y de sus principios esenciales— evitar la posibilidad de discrimi-nación contra individuos en el ejercicio de sus derechos políticos. Asimismo, es evidente que estas causales se refieren a las condiciones habilitantes que la ley puede imponer para ejercer los derechos políticos, y las restricciones basadas en esos criterios son comunes en las legislaciones electorales nacionales, que prevén el establecimiento de edades mínimas para votar y ser votado, ciertos vínculos con el distrito electoral donde se ejerce el derecho, entre otras regulaciones. Siem-pre que no sean desproporcionados o irrazonables, se trata de límites que legí-timamente los Estados pueden establecer para regular el ejercicio y goce de los derechos políticos y que se refieren a ciertos requisitos que las personas titulares de los derechos políticos deben cumplir para poder ejercerlos» (155).

241¿Es constitucional la reserva a los partidos políticos de la presentación …

partidos, nada impide que la configuración de las candidaturas elec-torales no partidarias tenga que cumplir unos requisitos adicionales y más gravosos, siempre que, como veremos, no se vulnere con ello el principio de proporcionalidad.

Al respecto, en el asunto Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos20, el Estado señaló que su sistema de registro de candida-turas responde a la necesidad de organizar un proceso electoral en una sociedad de 75 millones de electores, en la cual las candidaturas independientes podrían “[…] propiciar la multiplicación de los aspi-rantes a los cargos públicos, de manera que la representación popular se fragmentaría y se llegaría a un grado tal que el proceso electoral no resultaría operativo, por la complicación que se podría generar en sus diversas etapas”.

Pero debe tenerse presente que con una serie de requisitos adicio-nales (por ejemplo, la necesidad de recabar el apoyo de un número mínimo de electores) se puede garantizar la seriedad de las propuestas electorales y evitar una afluencia masiva de candidatos que pudiera perturbar el desarrollo de los comicios.

SEGUNDA. La conclusión anterior se ve confirmada acudiendo al principio de concordancia práctica: como ya se ha dicho, de acuerdo con este principio, la concordancia ha de hacerse entre bienes ampa-rados por la Constitución, no con bienes calificados como “superio-res” o “básicos” sin aval constitucional.

El derecho a postularse como candidato debe insertarse en el mandato constitucional del artículo 1 de acuerdo con el cual “en los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los dere-chos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados in-ternacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de

20 Disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_184_esp.doc (consultada el día 24 de septiembre de 2012). Entre los diversos comentarios a esta sentencia pueden verse los de Carmona Tinoco, J. U.: “El caso Jorge Cas-tañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, 2009, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. IX, pp. 775-790; Salgado Ledesma, E.: “Defensa jurisdiccional de los derechos políticos (el caso Castañeda)”, Estudios Constitucionales. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nº 2, 2006, pp. 611-629. De manera mucho más extensa Ferrer Mac-Gregor, E. y Silva García, F. 2009.

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las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringir-se ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece…Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad”; también en las previsiones del artículo 39: “La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste…”.

No cabe ignorar al respecto, como argumentó el Estado mexicano ante la CIDH en el asunto Castañeda, que el sistema de nominación a cargos de partidos políticos responde a distintas necesidades sociales y, en primer lugar, a una necesidad de carácter histórico y político, la de crear y fortalecer un sistema de partidos políticos en donde no existía, y donde por el contrario, había un régimen de partido hege-mónico o partido oficial de Estado. Y frente a ese modelo de partido hegemónico las reformas constitucionales posteriores tuvieron como objetivos “abrir el sistema de partidos a todas las opciones políticas que demande la pluralidad política de la sociedad”, y ni la reforma de 1977 ni las posteriores incorporaron la figura de las candidaturas independientes en el ámbito federal, ya que “el objetivo principal de todas las reformas fue, primero, construir un sistema de partidos en donde no existía y, segundo, fortalecer ese sistema de partidos”.

Ahora bien, de la lectura del artículo 41 no deriva necesariamente, y en el contexto del año 2012, cuando ya ha habido alternancia par-tidista en todos los ámbitos electivos de la Federación mexicana y, en concreto, en la Presidencia de la República, un monopolio de los par-tidos en los procesos electorales; ese precepto les reconoce el derecho a participar en dichos procesos pero no les confiere la exclusividad de la presentación de candidaturas. E insisto en que en el momento en el que nos encontramos bien se puede considerar alcanzado el objetivo de apertura del sistema de partidos a todas las opciones.

En esta línea, la propia CIDH señala en el citado asunto que “la Convención Americana establece lineamientos generales que deter-minan un contenido mínimo de los derechos políticos y permite a los Estados que dentro de los parámetros convencionales regulen esos derechos de acuerdo a sus necesidades históricas, políticas, sociales y culturales, las que pueden variar de una sociedad a otra, e incluso en

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una misma sociedad, en distintos momentos históricos (166, la cursi-va es nuestra)”.

Por otra parte, como ya se ha apuntado, el interés en que las elec-ciones se desarrollen de una manera ordenada no basta para justificar una limitación consistente en la exclusión radical de las candidaturas independientes pues no tendría que verse afectado por su presencia en la medida en que el Legislador electoral puede introducir mecanismos que garanticen la seriedad y consistencia de las propuestas.

Eso es, precisamente, lo que han hecho, por citar, dos ejemplos, los Legisladores alemán y español. Este último ha dispuesto que en las elecciones al Congreso de los Diputados y al Senado, “las agru-paciones de electores necesitarán, al menos, la firma del 1 por 100 de los inscritos en el censo electoral de la circunscripción” (artículo 169.3 LOREG). En Alemania, el Tribunal Constitucional Federal ha avalado la exigencia de firmas que respalden a las candidaturas para facilitar el trabajo parlamentario y evitar la excesiva fragmentación de la Cámara, lo que no deja de ser discutible pues tales objetivos no gozan de rango constitucional21. Ese mismo Tribunal también ha ad-mitido la constitucionalidad de la norma que atribuye a los partidos la presentación de candidaturas que revisten la forma de listas22, lo que, en su caso, puede tener su lógica pues se trata de candidaturas que incluyen a un grupo de personas pero, como ya se ha dicho, ha declarado inconstitucional el monopolio partidista de la presentación de candidaturas23.

TERCERA. La importancia del principio de proporcionalidad se pone de relieve en las resoluciones del TEPJF. Como es bien sabido y ya se ha dicho, ningún derecho es ilimitado, pero sus límites han de estar sometidos a un control de proporcionalidad, que consta de un triple juicio sobre la legitimidad del fin perseguido, la necesidad de la medida limitativa y la proporcionalidad en sentido estricto de la misma.

En esta materia me permito disentir de la aplicación de este prin-cipio en relación con la llamada “ponderación de bienes” tal y como

21 BVerfGE 60, 162; BVerfGE 71, 81.22 BVerfGE 5, 77; BVerfGE 46, 196.23 BVerfGE 11, 266.

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defienden la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Supre-ma Corte de Justicia de la Nación.

No se discute que las expectativas de conducta amparadas en un derecho fundamental sólo pueden hacerse realidad a costa de otras expectativas de conducta objeto de protección constitucional o infra-constitucional. La pretensión de postularse como candidato presiden-cial es una expectativa de conducta objeto del derecho de ciudadanía reconocido en el artículo 35 de la Constitución y su protección ha de insertarse en el contexto de unas elecciones libres, auténticas y perió-dicas (artículo 41). Esta confluencia provoca la, a nuestro juicio, falsa apariencia de que hay un conflicto entre el derecho fundamental del artículo 35 y los derechos, bienes o intereses cobijados por el artículo 41. Un conflicto que, según la tesis de la ponderación, sólo puede resolverse ponderando los derechos, bienes o intereses en presencia (Bastida/Villaverde/Requejo/Presno/Alaéz/Fernández 2004).

La clave está en aceptar, o no, que tales conflictos existen y que el aludido solapamiento de expectativas de conducta sólo puede resol-verse sopesando unas y otras, indagando que interés último persiguen y dando valor preferente en el caso concreto a aquella expectativa que persiga el valor o interés más cualificado o importante.

Otra forma de ver esta situación es a partir de la teoría de la deli-mitación de los derechos, según la cual en rigor no hay conflicto entre derechos, sino con sus límites, en el sentido de que en el caso concreto debe confrontarse cada derecho fundamental en presencia con sus límites constitucionales y solventar así su supuesta colisión. Para esta técnica no es necesario jerarquizar los derechos según el caso con-creto y conforme un orden de valores o intereses preferentes en cada situación, sino examinar sus recíprocos límites y constatar cuál de las expectativas de conducta solapadas no está privada de protección.

El reproche a la técnica de la ponderación de bienes estriba en que relativiza el contenido del derecho fundamental porque las expectati-vas de conducta protegidas ya no dependen del examen de sus límites, sino de la circunstancia del caso concreto que a juicio del llamado a resolver el conflicto provoca que prevalezca uno de los términos en conflicto al margen de sus límites. El conflicto para la ponderación de bienes no se produce entre los derechos fundamentales y otros derechos, bienes o intereses constitucionales, sino entre los valores o

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intereses que según quien pondera se encarnan en aquellos derechos. Por eso el conflicto no se resuelve examinando los límites de unos y otros, sino decidiendo en cada caso cuál de esos valores o intereses debe prevalecer, jerarquizando los valores o intereses en presencia.

En suma, y a nuestro juicio, la ponderación relativiza el valor nor-mativo de los derechos fundamentales, y, en último término el de la Constitución misma; en segundo lugar, debe jerarquizar a los dere-chos, ya que uno de ellos debe ceder en su aplicabilidad frente al de valor preferente y, en tercer lugar, plantea los conflictos como una colisión entre los valores e intereses jurídicos encarnados en aquellos derechos, bienes e intereses constitucionales e infraconstitucionales, cuando en realidad ni siquiera hay colisión por cuanto se trata de fijar los límites del derecho fundamental en cuestión.

Como ya se ha apuntado antes, en realidad estamos ante un pro-blema de delimitación y luego de limitación de los derechos funda-mentales en presencia. Hay ocasiones en que la propia norma iusfun-damental excluye del objeto de uno de los derechos la conducta que aparentemente lesiona el otro derecho, bien o interés en conflicto; así, por ejemplo, para garantizar la solvencia de los candidatos a la Presidencia de la República el artículo 82 establece una serie de con-diciones estrictas que impiden que cualquier persona se postule pues, entre otra cosas, debe ser ciudadano mexicano por nacimiento, en pleno goce de sus derechos, hijo de padre o madre mexicanos y haber residido en el país al menos durante veinte años; tener 35 años cum-plidos al tiempo de la elección,…

En otros casos operan los límites inmanentes del derecho funda-mental, de forma que no puede ser su objeto de protección una con-ducta que niega la existencia de otra norma constitucional. Pero en el caso de la elección presidencial no se alcanza a vislumbrar qué norma constitucional impide la postulación de candidatos al margen de los partidos políticos.

Por tanto, el límite al derecho fundamental preterido en el apa-rente conflicto no emana del resultado de una previa ponderación de bienes, sino que precede a toda ponderación, porque para resolver la colisión, primero hay que delimitar el derecho fundamental y aplicar-le sus límites, fijando así el ámbito de su protección.

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Así pues, en mi opinión, la Constitución mexicana no incluye un derecho absoluto e incondicionado a ser candidato en los procesos electorales, pues en cada caso establece unos requisitos “positivos”, pero entre ellos no está el que pudiera justificar la exigencia legal de que las candidaturas a la Presidencia de la República se hagan reposar exclusivamente en los partidos políticos.

CUARTA. Conviene retomar el empleo del principio de proporcio-nalidad pues en aquellos casos en los que sea posible emplear medios distintos para imponer un límite o éste admita distintas intensidades en el grado de su aplicación, es donde debe acudirse a ese principio de proporcionalidad porque es la técnica a través de la cual se realiza el mandato de optimización que contiene todo derecho fundamental y el principio de efecto recíproco.

A través del principio de proporcionalidad se asegura que la inten-sidad de la restricción o el medio para su aplicación sea el indispen-sable para hacerlo efectivo, de manera que el límite cumpla su fun-ción —negar protección constitucional a determinada conducta que se pretende encuadrada en el objeto de un derecho— sin que ese límite constituya un remedo de sanción por la creencia errónea de que se estaba ejerciendo un derecho fundamental, ni una forma de disponer de la existencia del derecho mismo. La finalidad última del principio de proporcionalidad es, obviamente, evitar que el Poder público que tenga atribuida la competencia para aplicar los límites a un derecho fundamental vulnere en su aplicación su contenido esencial.

En el caso que nos ocupa la norma que debe someterse al principio de proporcionalidad es la previsión incluida en el artículo 218.1 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, con-forme al cual corresponde exclusivamente a los partidos políticos na-cionales el derecho de solicitar el registro de candidatos a cargos de elección popular.

La primera exigencia que debe cumplir esa regla es su idoneidad o adecuación al fin perseguido con el límite impuesto al derecho funda-mental. En otras palabras, debe ser susceptible de alcanzar el objetivo perseguido con ella, limitar el derecho fundamental. La medida ade-cuada es, pues, la que sirve para limitar el derecho por la razón que justifica la existencia del límite. Siendo así, se cumple esta primera

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condición, pues la norma limita el derecho a postularse como candi-dato pues condiciona su ejercicio al registro por los partidos políticos.

La segunda exigencia es la de necesidad o intervención mínima, que consiste, en que la medida limitativa debe ser necesaria e impres-cindible para alcanzar el fin perseguido con el límite de que no debe existir otro medio menos oneroso para lograrlo. La medida restric-tiva no sólo debe ser idónea material y funcionalmente para limitar el derecho en razón de su fundamento; además, de entre las posibles maneras de imponer la medida restrictiva, sólo cabe elegir la forma o el medio que resulte menos gravosa para alcanzar aquella finalidad.

A nuestro juicio, el artículo 218.1 del Código Federal de Institu-ciones y Procedimientos Electorales no respeta esta condición pues existen medidas menos onerosas que pueden conseguir el efecto de racionalizar los procesos electorales y evitar la presencia masiva de candidaturas; ya se ha aludido a la posibilidad, por ejemplo, de reque-rir el aval de un determinado número de ciudadanos. Con esta medida se limitaría el derecho de manera menos onerosa que excluyendo la posibilidad de ejercerlo al margen de los partidos políticos.

Tampoco concurre la tercera exigencia: la proporcionalidad en sentido estricto entre el sacrificio exigido al derecho fundamental li-mitado por esa medida y el concreto derecho, bien o interés jurídico que pretende garantizarse con aquél límite. Criterio que suele tradu-cirse en la necesidad de probar que el daño de estos últimos era real y efectivo, y no sólo una sospecha o presunción. Y, una vez probada la realidad del riesgo, que los sacrificios entre bienes están compensados respecto del objeto perseguido.

Admitiendo que el discurrir del proceso electoral presidencial pu-diera verse afectado por la concurrencia de gran número de candida-tos, pensamos que el sacrificio concreto que se impone es excesivo pu-diendo, como ya se ha dicho, introducir medidas más proporcionales.

QUINTA. El principio de efectividad de los derechos obliga, co-mo ya se ha dicho, a los poderes públicos a interpretar la normativa aplicable en el sentido más favorable para la efectividad de los dere-chos fundamentales. Como dijo la Corte Interamericana de Derecho Humanos (en lo sucesivo CIDH) en el ya citado asunto Castañeda Gutman, “el ejercicio efectivo de los derechos políticos constituye un fin en sí mismo y, a la vez, un medio fundamental que las socieda-

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des democráticas tienen para garantizar los demás derechos humanos previstos en la Convención” (143).

De acuerdo con dicho principio parece que no cabe una inter-pretación del artículo 218.1 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales que favorezca la efectividad del derecho a concurrir como candidato a la Presidencia de la República al margen de los partidos políticos. Y desde la perspectiva de las formaciones políticas debe recordarse que la Norma Fundamental mexicana no les ha conferido ese monopolio en las elecciones presidenciales por lo que el artículo 218.1 lo que hace es maximizar legalmente las capacidades de los partidos políticos en todo tipo de contiendas electorales pero a costa de minimizar el derecho reconocido a los ciudadanos en el artículo 35 de la Constitución.

SEXTA. En conexión con el principio anterior, el principio de in-terpretación conforme con la Constitución demanda que, de entre las distintas interpretaciones posibles de las normas cuestionadas, ha de prevalecer la que permita en más alto grado aquella efectividad, sobre todo cuando se trata de derechos fundamentales. Y, como se acaba de indicar, el artículo 218.1 —la norma cuestionada— no admite, desde nuestro punto de vista, una interpretación conforme con el artículo 35.

Es bien sabido que las leyes, en tanto normas aprobadas a través de un procedimiento que permite la expresión del pluralismo político y un debate público al servicio del principio democrático, deben gozar de la presunción de constitucionalidad, pero dicha presunción queda-rá desvirtuada si de su interpretación deriva una contradicción con la Norma Fundamental.

Por otra parte, y como bien se apunta por el TEPJF, el derecho de postularse como candidato es un derecho constitucional de configura-ción legal, pues para poder ejercerlo se requiere de normas electorales y de una organización que lo hagan posible.

En palabras de la CIDH en el asunto Castañeda Gutman:

En el ámbito de los derechos políticos la obligación de garantizar resulta especialmente relevante y se concreta, entre otros, en el estable-cimiento de los aspectos organizativos o institucionales de los procesos electorales, a través de la expedición de normas y la adopción de medidas de diverso carácter para implementar los derechos y oportunidades reco-

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nocidos en el artículo 23 de la Convención. Sin esa acción del Estado los derechos a votar y a ser votado, simplemente, no podrían ser ejercidos. Los derechos políticos y también otros previstos en la Convención como el derecho a la protección judicial, son derechos que “no pueden tener efi-cacia simplemente en virtud de las normas que los consagran, porque son por su misma naturaleza inoperantes sin toda una detallada regulación normativa e, incluso, sin un complejo aparato institucional, económico y humano que les dé la eficacia que reclaman, como derechos de la propia Convención” […], si no hay códigos o leyes electorales, registros de elec-tores, partidos políticos, medios de propaganda y movilización, centros de votación, juntas electorales, fechas y plazos para el ejercicio del sufragio, éste sencillamente no se puede ejercer, por su misma naturaleza; de igual manera que no puede ejercerse el derecho a la protección judicial sin que existan los tribunales que la otorguen y las normas procesales que la dis-ciplinen y hagan posible (159).

Dicha configuración consiste en la concreción y creación de los procedimientos indispensables para que el titular del derecho pueda disponer y realizar las expectativas de conducta que constituyen su objeto pero siempre en el bien entendido de que tal configuración de la dimensión subjetiva de ese derecho debe respetar en todo caso su contenido esencial.

SÉPTIMA. El principio de interpretación de los derechos funda-mentales de conformidad con los Tratados internacionales ratificados por el Estado mexicano es empleado por el TEPJF en sus resoluciones y constituye uno de los fundamentos en los que basa su rechazo a las pretensiones de los demandantes. Como es bien sabido, se cuenta con el precedente que supuso la resolución por la Corte Interamericana de Derechos Humanos del ya reiterado asunto Castañeda Gutman vs. los Estados Unidos Mexicanos.

Como es sabido en esta resolución la CIDH estimó que el Estado mexicano no vulneraba la Convención al limitar la presentación de candidaturas en los procesos electorales federales a los partidos po-líticos. Y recuerda que, más allá de ciertas características del proceso electoral (elecciones periódicas y auténticas) y de los principios del sufragio (universal, igual, secreto, que refleje la libre expresión de la voluntad popular), la Convención no establece una modalidad espe-cífica o un sistema electoral particular mediante el cual los derechos a votar y ser elegido deben ser ejercidos.

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En una línea similar al Tribunal Europeo de Derechos Humanos24, la Corte concluye que la Convención se limita a establecer determi-nados estándares dentro de los cuales los Estados legítimamente pue-den y deben regular los derechos políticos, siempre y cuando dicha reglamentación cumpla con los requisitos de legalidad, esté dirigida a cumplir con una finalidad legítima, sea necesaria y proporcional; esto es, sea razonable de acuerdo a los principios de la democracia representativa.

Entrando en el análisis de las candidaturas, la CIDH señala (200) que tanto el sistema construido sobre la base exclusivamente de par-tidos políticos, como el que admite también candidaturas indepen-dientes, pueden ser compatibles con la Convención y, por lo tanto, la decisión de cuál sistema escoger está en las manos de la definición política que haga el Estado, de acuerdo con sus normas constitucio-nales.

En suma, se deja un margen de apreciación al Legislador nacio-nal para regular un sistema electoral siempre que no se aparte de los estándares mínimos derivados de las Convenciones internacionales en la materia. Pero el respeto a la legalidad internacional no excluye la eventual lesión de la normatividad constitucional interna, por lo que el aval de la CIDH a la normativa electoral mexicana no basta por sí para concluir que esas previsiones sean totalmente respetuosas con las exigencias de la Norma Fundamental mexicana. Y es que la constitucionalidad de una ley que limita un derecho fundamental no se mide autónomamente por su adecuación a un tratado incorporado al ordenamiento mexicano y que verse sobre ese mismo derecho pues tal medida limitativa deberá seguir siendo respetuosa con el precepto constitucional que define el derecho de que se trate.

24 Pueden verse los asuntos Mathieu-Mohin y Clerfayt c. Bélgica, de 2 de marzo de 1987, y Zdanoka c. Letonia, de 16 de marzo de 2006; disponibles en http://www.echr.coe.int/ECHR/homepage_en Me he ocupado de estas cuestiones en el comentario al derecho a elecciones libres en Sarmiento/Mieres/Presno Linera 2007.

251¿Es constitucional la reserva a los partidos políticos de la presentación …

V. Recapitulación

La Constitución mexicana parece articular una suerte de tertium genus entre el reconocimiento constitucional y la incorporación cons-titucional de los partidos políticos pues aunque no condiciona la exis-tencia de los partidos a su presentación periódica en las elecciones, coloca a las formaciones políticas en una posición clave en el siste-ma institucional. Pero, salvo que la Constitución expresamente así lo disponga, ni en los casos de incorporación constitucional ni en los supuestos de mero reconocimiento de los partidos se excluyen del proceso electoral fórmulas participativas promovidas por agrupacio-nes de electores, ciudadanos a título particular,…

El artículo 116.IV de la Constitución mexicana dispone que, en las elecciones a los Estados, los partidos tiene el “derecho exclusivo para solicitar el registro de candidatos a cargos de elección popular”. La cuestión es si se puede extender dicho monopolio a otras elec-ciones, como las presidenciales. Para responder habrá que estar a la interpretación constitucionalmente adecuada, que en la materia que nos ocupa parece ser la dogmática democrático-funcional; es decir, una teoría que concibe los derechos fundamentales desde su función pública y política, y privilegia a los derechos más directamente ligados al funcionamiento de la vida democrática.

De acuerdo con el principio de unidad de la Constitución, no hay en la mexicana un límite positivo a la posibilidad de presentarse como candidato a las elecciones presidenciales al margen de los partidos políticos y, en mi opinión, tampoco cabe oponer un límite lógico o inmanente derivado de la especial protección que la Norma Funda-mental atribuye a los partidos.

Al respecto conviene recordar que, en el contexto del año 2012, ya ha habido alternancia partidista en todos los ámbitos electivos de la Federación mexicana y, en concreto, en la Presidencia de la República, por lo que bien se puede considerar alcanzado el objetivo de apertura del sistema de partidos a todas las opciones.

Conforme al principio de concordancia práctica, el interés en que las elecciones se desarrollen de una manera ordenada no basta para justificar una limitación consistente en la exclusión radical de las can-didaturas independientes pues no tendría que verse afectado por su presencia en la medida en que el Legislador electoral puede introducir

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mecanismos que garanticen la seriedad y consistencia de las propues-tas.

Atendiendo al principio de proporcionalidad, la Constitución mexicana no incluye un derecho absoluto e incondicionado a ser can-didato en los procesos electorales, pues en cada caso establece unos requisitos “positivos”, pero entre ellos no está el que pudiera justificar la exigencia legal de que las candidaturas a la Presidencia de la Repú-blica se hagan reposar exclusivamente en los partidos políticos.

En consecuencia, el artículo 218.1 del Código Federal de Insti-tuciones y Procedimientos Electorales no respeta ese principio pues existen medidas menos onerosas que pueden conseguir el efecto de racionalizar los procesos electorales y evitar la presencia masiva de candidaturas.

En conexión con el principio anterior, el principio de interpreta-ción conforme con la Constitución demanda que, de entre las distin-tas interpretaciones posibles de las normas cuestionadas, ha de pre-valecer la que permita en más alto grado aquella efectividad, sobre todo cuando se trata de derechos fundamentales. Y el artículo 218.1 no admite, desde nuestro punto de vista, una interpretación conforme con el artículo 35.

El aval de la CIDH a la normativa electoral mexicana no basta para concluir que el respeto a las exigencias de la Norma Fundamen-tal mexicana, pues la medida limitativa debe, además, ajustarse al precepto constitucional que define el derecho de que se trate, en este caso el de ser candidato.

Por todo lo anterior, y sin dejar de reconocer la valía del esque-ma argumentativo que conduce a la mayoría de la Sala Superior del TEPJF a declarar improcedentes las demandas, coincido con las con-clusiones que formulan en su Voto particular los Magistrados Cons-tancio Carrasco Daza y Pedro Esteban Penagos López, tanto en lo que respecta al derecho de los actores para postularse como candidatos a la Presidencia de la República como a la imposibilidad de que su reconocimiento se lleve a cabo una vez iniciado el proceso electoral.

Finalmente, considero acertado que se haya modificado la Consti-tución para disipar cualquier duda al respecto.

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SSTC 3/1981SSTC 85/1986SSTC 56/1995SSTC 3/1981SSTC 3/1981SSTC 10/1983SSTC 69/1986SSTC 18/1984SSTC 23/1984SSTC 56/1995

Tribunal Constitucional Federal alemán

BVerfGE 1, 225 (nº 32), 2, 73 (nº 1); 4, 30 (nº 3) y 5, 134 (nº 4)BVerfGE 91, 262 (nº 17) y 91, 276 (nº 18)

255¿Es constitucional la reserva a los partidos políticos de la presentación …

BVerfGE 20, 56, pág. 114; 44, 125, pp. 139 ss.; 73, 40, p. 85 en Sentencia nº 24, de 9 de abril de 1992

BVerfGE 85, 264, nº 24, pp. 284 y 285. Existe traducción española en el Boletín de Jurisprudencia Constitucional, 134 (1992), pp. 101 ss.

BVerfGE 11, 266 (en especial, 276).BVerfGE 60, 162; BVerfGE 71, 81.BVerfGE 5, 77; BVerfGE 46, 196.BVerfGE 11, 266.

Algunas consideraciones sobre la problemática de las candidaturas

independientes en México1

Francisco Javier Matia PortillaProfesor Titular de Derecho Constitucional (ApC)

Universidad de Valladolidjavierfacultad@gmail.com

Sumario: I. Concepto de candidatura independiente. II. Derecho comparado y dere-chos humanos. III. Las candidaturas independientes en México. Su valoración jurispru-dencial a lo largo del tiempo. IV. El examen de la cuestión antes de la introducción del art. 116.IV.b). V. Examen de la jurisprudencia vertida por la Sala Superior del Tribunal Federal Electoral. VI. Una valoración personal.

1 Se me ha atribuido el estudio y examen crítico de tres sentencias, todas ellas dictadas por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación de México el 24 de abril de 2012, y que resuelven disputas simi-lares. Se trata, en todo caso, de ciudadanos que inscribieron personalmente su candidatura para ocupar la Presidencia de la República, sin vehicular-la a través de un partido político. El Consejo General del Instituto Federal Electoral declaró tales registros improcedentes en su acuerdo CG191/2012, así como otros referidos a otras personas que se presentaron para el mis-mo puesto o para senador o diputado por el principio de mayoría relati-va. La Sala Superior del Tribunal dicta tres Sentencias en las que ventila nueve expedientes. En la primera se resuelve, con ponencia del Magistrado don Salvador O. Nava Gomar, el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano promovido por Omar Olvera de Luna (ex-pediente SUP-JDC-494/2012). En la segunda, con ponencia del Magistrado don José Alejandro Luna Ramos, se hace lo propio con los interpuestos por Manuel Guillén Monzón, José Antonio García Zambrano, José Luis Gonzá-lez Meza y Roque López Mendoza (expedientes SUP-JDC-597/2012, SUP-JDC-662/2012, SUP-JDC-664/2012 y SUP-JDC-686/2012). Y en la tercera, con ponencia del Magistrado don Flavio Galván Rivera, se evacúan los jui-cios interpuestos por Manuel Jesús Clouthier Carrillo, Alejandro Daniel Gar-za Montes de Oca, Héctor Montoya Fernández y Edmundo Sánchez Aguilar (expedientes SUP-JDC-612/2012, SUP-JDC-624/2012, SUP-JDC-639/2012 y SUP-JDC-659/2012). Nos referiremos a ellas a partir de ahora asignando un número romano a cada una y al número de página que queramos citar, siendo I la primera; II, la segunda, y III, la última de las citadas.

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I. Concepto de candidatura independiente

Antes de comenzar a disertar sobre cualquier categoría es conve-niente precisar cómo se definirá. Lo cierto es que, como recuerdan Gamboa Montejano y Valdés Robledo, candidato independiente es, según el Diccionario Electoral del Instituto Nacional de Estudios Po-líticos, “un aspirante a un cargo de elección popular que no está afi-liado a un partido político”, lo que podría ser aplicado al candidato independiente propuesto por un partido político (Gamboa 2011, 5)2. No utilizaremos la expresión de candidatura independiente o ciuda-dana en este sentido, sino en otro mucho más estricto3, que alude al candidato que es presentado a un proceso electoral al margen de los partidos políticos y de forma independiente respecto de ellos. En es-tos casos, el ciudadano compite de manera autónoma para un cargo electivo, ya sea por sí mismo o con el apoyo de un grupo de ciuda-danos, pero al margen de los partidos políticos (Gamboa 2011, 6). Lo que se discute, entonces, es si los partidos políticos son los únicos sujetos capaces de seleccionar a los contendientes electorales (sean o no afiliados) o si los ciudadanos pueden también presentar candidatos propios.

II. Derecho comparado y derechos humanos

Resulta preciso hacer notar, antes de entrar a examinar el proble-ma en México, que el reconocimiento de las candidaturas ciudadanas o independientes no es homogéneo ni en el espacio ni, como luego veremos, en el tiempo mexicano. Centrándonos ahora en el Derecho

2 La referencia al diccionario se puede consultar directamente en http://dicciona-rio.inep.org/INEPAC.html.

3 Podría entenderse, por ejemplo, que también se produce una candidatura ciuda-dana cuando no es preciso el registro previo para concurrir como candidato a un proceso electoral, por ventilarse a través de listas abiertas. Es lo que los auto-res citados en líneas anteriores denominan ciudadanos no registrados (Gamboa 2011, 5-6). También los integra en la expresión candidato independiente Gonzá-lez Oropeza 2009, 45-46. Preferimos la expresión contenida en este mismo tra-bajo, cuando se dice que la candidatura independiente lo es de cualquier partido, organización, gremio o fracción política (p. 45), por entender que tampoco lo es plenamente el candidato partidista no afiliado.

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comparado, no tiene sentido detenernos con todo lujo de detalles, como se hace en diversos estudios que hemos consultado con gran interés4, en la concreta regulación existente en un buen número de países (fundamentalmente, americanos, pero también europeos). Bas-ta con señalar ahora que existe una gran diversidad de previsiones en esta materia. Así, por ejemplo, solamente existen algunos países que las prevén, y no siempre para el mismo marco electoral, sino que en ocasiones se contemplan, exclusivamente, para las presidenciales, y en otros se reconocen solamente en el ámbito electoral municipal. También se regulan, en ocasiones, para las elecciones legislativas, aun-que no siempre para las dos cámaras en el caso de ser el parlamento bicameral.

También interesa resaltar que el reconocimiento comparado de las candidaturas independientes en ocasiones se produce en la propia constitución, como ocurre en Bolivia (que alude a las agrupaciones ciudadanas), Chile, Colombia (en referencia a los grupos significati-vos de ciudadanos) o Panamá, y en otras es una decisión que se anuda a la legislación secundaria (como ocurre, por ejemplo, en Guatemala, Hondarás, España o Portugal5). En muchos de estos casos, se alude a un conjunto de sujetos que deben impulsarla6, con independencia del sistema electoral anudado a esa elección (mayoritario o proporcional) y el tipo de listas empleado (abiertas o cerradas) (FUSADES 2011).

De este brevísimo resumen de la situación se pueden adelantar algunas conclusiones, que se recogen, lógicamente, en las sentencias sometidas a nuestro examen.

Tratándose de una categoría que no viene directamente impuesta por el principio democrático ni se encuentra asegurada con naturali-dad en los distintos ordenamientos estatales, es difícil pensar que su falta de previsión vulnere los derechos políticos recogidos en los Tra-tados internacionales y, muy en especial, en el art. 23.1.b) de la Con-

4 Especialmente detallados son los análisis recogidos en Departamentos de Es-tudios Políticos de la Fundación Salvadoreña para el Desarrollo Económico y Social (FUSADES 2011); Sainez 2010; Nohlen y Zovatto 2007; Gamboa 2011).

5 Ibídem, pp. 34 ss.6 Son las agrupaciones ciudadanas en Bolivia, los movimientos sociales y los gru-

pos significativos de ciudadanos en Colombia, los comités cívicos electorales en Guatemala, etc.

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vención Americana sobre Derechos Humanos, en el que se incluye, en particular, el derecho “de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores”. Se indica a continuación en el Pacto de San José que la “ley puede regla-mentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”.

¿Es incompatible esta previsión con la prohibición de las candi-daturas independientes? En la difundida Sentencia de la Corte Inte-ramericana de Derechos Humanos de 6 de agosto de 2008, recaída en el asunto Castañeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos, se concluyó por la negativa. El Tribunal recordó que el derecho político de sufragio impone diversas obligaciones positivas al Estado, entre las que se incluye la de “organizar los sistemas electorales y establecer un complejo número de condiciones y formalidades para que sea posible el ejercicio del derecho a votar y ser votado” (párrafo 157). Ahora bien, “el derecho internacional no impone [ni] un sistema electoral determinado ni una modalidad determinada de ejercer los derechos a votar y a ser elegido”7, aunque sí pueda censurarse la imposición de un modelo electoral que canalice la participación política de las comunidades indígenas y étnicas a través de una forma de organiza-ción ajena a sus usos, costumbres y tradiciones8, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa.

7 Párrafo 162. Este dato se desprende de la Observación General 25 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de la Derecha a participar en los asun-tos públicos, derecho a votar y derecho al acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas (art. 25) de 12 de julio de 1996, párr. 21. Si bien es cierto que en este texto también se afirma que el “derecho de las personas a presen-tarse a elecciones no deberá limitarse de forma excesiva mediante el requisito de que los candidatos sean miembros de partidos o pertenezcan a determinados partidos”. Pero es que nada impide, en el Derecho electoral mexicano, que sean candidatos personas independientes o no afiliadas a un partido político. También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconoce la diversidad de regímenes electorales (Sentencia de la Gran Sala de 16 de marzo de 2006, recaída en el caso Zdanoka vs. Letonia, demanda 58278/00, § 103).

8 Párrafo 172, en alusión a la Sentencia de la Corte Interamericana de 23 de junio de 2005, recaída en el asunto Yatama vs. Nicaragua.

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La cuestión es, entonces, si la restricción en el derecho de sufra-gio pasivo (que parte de su carácter limitado, párrafo 174) es legí-tima. La Corte recuerda, en esta dirección, que dicha restricción se encuentra legalmente prevista9, que con ella se persigue una finalidad legítima (en particular, “organizar el proceso electoral y el acceso de los ciudadanos al ejercicio del poder público en condiciones de igual-dad y de manera eficaz”, párrafo 183) y que “responde a necesidades sociales imperiosas basadas en diversas razones históricas, políticas, sociales”10, sin que genere una carga significativamente grave para el recurrente. Y es que “ninguno de los dos sistemas, el de nominación exclusiva por parte de partidos políticos y el que permite candidatu-ras independientes, resulta en sí mismo más o menos restrictivo que el otro en términos de regular el derecho a ser elegido consagrado en su artículo 23 de la Convención”11.

La segunda conclusión, y más importante, es que la diversidad de tratamiento estatal en materia de candidaturas independientes trae causa de factores históricos, políticos, sociales y culturales o, si se prefiere, del desarrollo histórico, de la diversidad cultural y del pensa-miento político de los Estados, en palabras de la Corte Interamerica-na y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, respectivamente12. Por este motivo, antes de valorar las resoluciones dictadas por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación

9 Párrafo 179. En ese momento en el art. 175 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (COFIPE), precepto que establecía que “corresponde únicamente a los partidos políticos nacionales el derecho de solicitar el registro de candidatos a cargos de elección popular”. El vigente art. 218 COFIPE retoma esa redacción desde el 14 de enero de 2008.

10 Párrafo 193, como son (a) crear y fortalecer el sistema de partidos; (b) organizar de manera eficaz el proceso electoral; (c) un financiamiento predominantemente público y (d) la fiscalización eficiente de los fondos utilizados en las elecciones.

11 Párrafo 200. La Corte observa, de hecho, que “el señor Castañeda Gutman in-cluso disponía de alternativas para ejercer su derecho a ser votado, tales como ingresar a un partido político e intentar por la vía de la democracia interna obtener la nominación y ser nominado por un partido; ser candidato externo de un partido; formar su propio partido y competir en condiciones de igualdad o, finalmente, formar una agrupación política nacional que celebre un acuerdo de participación con un partido político. De acuerdo a lo que consta en el expedien-te ante esta Corte la presunta víctima no utilizó ninguna de esas alternativas”, párrafo 202.

12 Asuntos Castañeda, párrafo 166 y Zdanoka, § 103.

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de México el 24 de abril de 2012, resulta imprescindible conocer la evolución de las candidaturas independientes en México. A esa tarea dedicamos las siguientes páginas del presente estudio.

III. Las candidaturas independientes en México. Su valoración jurisprudencial a lo largo del tiempo

Solamente es posible explicar la evolución de las candidaturas in-dependientes en el Derecho mexicano si se recuerda la evolución de su Derecho constitucional y el surgimiento y afianzamiento de una de-mocracia de partidos. Cuestiones que, aunque vayan mucho más allá de nuestro concreto objeto de estudio, resultan ser muy útiles para comprender las decisiones constitucionales, legislativas y jurispruden-ciales que se han ido adoptando a lo largo del tiempo.

Comencemos recordando algo obvio, y es que la existencia de las candidaturas independientes solamente se planteará una vez que se acepte el relevante papel constitucional de los partidos políticos. Con anterioridad, era lógicamente indiscutible que el derecho de sufragio tenía carácter personal, se dijera de forma explícita o implícita, dado que la contienda electoral se circunscribe, en este primer momento13, a los ciudadanos (en masculino) mexicanos. Esta tónica se mantie-

13 Así, por ejemplo, el art. 60 del Decreto Constitucional para la libertad de la Amé-rica Mexicana se limita a reconoce el derecho de sufragio universal masculino, y este reconocimiento también se produce en la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos de 1824, aunque de forma implícita. El artículo 8.2º de la Primera Ley Constitucional de 1836 contempla el derecho del ciudadano mexicano de “poder ser votado para los mismos, siempre que en su persona concurran las cualidades que las leyes exijan en cada caso”. En las Bases de Organización Política de la Re-pública Mexicana, de 12 de junio de 1843, se recoge explícitamente el derecho de sufragio activo e implícitamente el pasivo (art. 19). Por su parte, el art. 2º del Acta Constitutiva y de Reformas, 18 de mayo de 1847 alude al derecho de votar, aun-que más adelante se hablan de los requisitos que hay cumplir para ser, por ejemplo, senador (art. 7), mientras que la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexi-canos de 1857 alude, de forma separada, a las prerrogativas, que no derechos, a votar y ser votado (art. 35, apartados 1º y 2º). Esta parte de la historia está muy bien explicada en Flores, Imer B: “El problema de las candidaturas a-partidistas, independientes o sin partido”. En Ackerman, John M. 2008. Se puede acceder a los textos jurídicos citados en la magnífica página web: http://www.ordenjuridico.gob.mx/.

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ne en la versión original de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 (CF, en adelante), en la que se reconoce la prerrogativa del ciudadano de “poder ser votado para todos los cargos de elección popular, y nombrado para cualquier otro empleo o comisión, teniendo las calidades que establezca la ley”, que actual-mente sigue en vigor14.

Este modelo, centrado en la democracia representativa, no contem-pla todavía, lógicamente, un escenario tan extendido en las democra-cias actuales, como es el de su vinculación práctica con las estructuras partidistas. Como recuerdan Gamboa Motejano y Valdés Robledo, en el siglo XIX los protagonistas fueron los individuos, y las agrupacio-nes políticas existentes dependían de aquéllos (FUSADES 2011, 7). Y esta tendencia también se aprecia en los primeros decenios del S. XX.

Es cierto, sin embargo, que ya en la Ley electoral de 19 de diciem-bre de 1911 se comienza a aludir a los partidos políticos (en concre-to se hace referencia al representante de algún partido político o de algún candidato independiente en su art. 12, como ocurrirá en tam-bién en diversos preceptos de la Ley Electoral para la Formación del Congreso Constituyente de 20 de septiembre de 1916 -arts. 7, 12, 34 y 54). Por otra parte, el art. 107 de la Ley para la elección de los po-deres federales de 1918 contempla la posibilidad de que los ciudada-nos puedan registrar candidaturas electorales, siempre que cumplan determinados requisitos (firma de cincuenta ciudadanos del distrito, así como la publicitar un programa político, etc.) (Gamboa 2011, 9).

Es la Ley Electoral Federal de 7 de enero de 1946 la que dispone que “Solamente los partidos podrán registrar candidatos”, y este no-vedoso principio se repite en los posteriores textos legislativos15. ¿Por

14 Art. 35.II, así que la consideración de este derecho como prerrogativa ha permane-cido inalterable desde hace más de siglo y medio, desde 1857. (Ackerman 2008).

15 El tenor literal de estos preceptos se recoge en el estudio de Cabrera Aceves, Mauricio: “Candidaturas independientes. Análisis críticos y propuestas de cam-bios”. En Alfonzo Jiménez, Armando; Dienheim Barriguete, Cuauhtémoc M; Eraña Sánchez, Miguel Ángel (coords.): Tópicos de Derecho Parlamentario. UNAM. México DF, 2007, pp. 29 ss. Es forzoso recordar que, sin embargo, el art. 66 seguía aludiendo a los candidatos independientes, hasta que esta alusión fue suprimida mediante la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federa-ción de 21 de febrero de 1949 [ver Gamboa Montejano, Claudia (investigadora) y Valdés Robledo, Sandra (asistente): Candidaturas…, cit., p. 10].

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qué se produjo este cambio de criterio? Resulta evidente que estamos en el momento en el que se pretende someter el funcionamiento de los partidos políticos a una serie de requisitos formales (registro) y sus-tanciales (funcionamiento democrático o lealtad constitucional, entre otros) (Paoli 1978), buscando una mayor estabilidad y una menor conflictividad electoral16. Siendo estas razones de peso, hay también que recordar que nos encontramos en un periodo, que podría cifrarse entre 1929 y 1988, en el que existe un partido político hegemónico y que, de hecho, una reforma electoral de 1951 dificulta la formación y participación electoral de nuevos partidos políticos (Sainez 2010). A partir de este año dicha fuerza política solamente será predominante, y a partir de 1997 se puede comenzar a hablar, en puridad, de un sis-tema multipartidista (Sainez 2010,17).

Hay que esperar, sin embargo, hasta 1977 para que los partidos políticos alcancen rango constitucional, reconociéndoseles ser “enti-dades de interés público” y que “como organizaciones de ciudada-nos”, hacen “posible el acceso de éstos al ejercicio del poder público” (Reforma publicada en el DOF de 6 de diciembre de 1977 y que se inserta en el art. 41 CF). Es indudable que el tenor literal empleado por el constituyente les atribuye un papel capital en el sistema electo-ral mexicano.

Resultando evidente que los partidos políticos están habilitados para presentar candidatos, la pregunta que cabe hacerse es si dicha postulación es exclusiva o complementaria a la de los ciudadanos. Ya hemos visto que la legislación electoral no se ha modificado, por el momento, en esta materia. Tanto en el derogado COFIPE, como en el actual, se dispone que “corresponde exclusivamente a los partidos políticos nacionales el derecho de solicitar el registro de candidatos a cargos de elección popular” (arts. 175 y 218, respectivamente).

Lo que se cuestiona, precisamente, es si dicha exclusividad es in-compatible con la Constitución Política de México. Antes de dar res-puesta a esta pregunta, que es la que se cuestiona en las sentencias que a continuación examinaremos, conviene recordar que la reciente reforma constitucional, publicada el 9 de agosto de 2012, establece que el “derecho de solicitar el registro de candidatos ante la autoridad

16 Ibídem, p. 195.

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electoral corresponde a los partidos políticos así como a los ciudada-nos que soliciten su registro de manera independiente y cumplan con los requisitos, condiciones y términos que determine la legislación”. La adaptación de la Ley electoral a este nuevo precepto constitucional podrá plantear nuevos interrogantes jurídicos, pero resolverá sin am-bages la duda planteada. No lo estaba en el momento de plantearse las quejas que ahora examinamos con mayor detalle.

¿El derecho de sufragio pasivo debe incluir necesariamente la facultad de presentarse como candidato electoral al margen de los partidos políticos en el plano federal? Una respuesta negativa a este interrogante, ¿lesiona los derechos políticos-electorales de los parti-culares?

El hecho de que la pregunta planteada en el título sea doble no es un hecho ni casual ni caprichoso. Estamos antes dos perspectivas que, aunque imbricadas en el mundo jurídico y lógico, presentan alguna autonomía procesal. Mientras que el plano de la constitucionalidad debe ser enjuiciado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la lesión de los derechos políticos-electorales debe ser determinada, en su caso, por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

Aunque son dos planos diferentes, las posiciones sustentadas por uno y otro órgano no siempre han sido coincidentes. Para compren-der los razonamientos empleados por estos tribunales debemos re-cordar tres preceptos constitucionales. Ya hemos hecho referencia a los arts. 35.II (sufragio pasivo) y 41 (partidos políticos). También debemos centrar nuestra mirada en el art. 116.IV.b), que establece el derecho exclusivo de los partidos políticos de solicitar el registro de candidatos a cargos de elección popular a nivel estatal, de acuerdo con la reforma constitucional operada en 200717.

17 Esta reforma constitucional pretende acabar con la experiencia de candidaturas independientes puestas en marcha en los Estados de Sonora y Yucatán, iniciada pocos años antes. En este último Estado, por ejemplo, se prevén tanto para ayun-tamientos como para el Congreso, exigiéndose cierto respaldo de firmas, una agrupación que la sustente y el registro electoral, y excluyendo las que tengan objeto religioso o racial. Información extraída de (González Oropeza 209, 50-51) y (Chanona 2008, 37-38).

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IV. El examen de la cuestión antes de la introducción del art. 116.IV.b

Por eso resulta interesante examinar, en primer lugar, la jurispru-dencia fechada antes de la reforma constitucional de 2007, para ana-lizar el asunto en un contexto en el que (a) la Constitución guarda silencio expreso en esta materia y (b) mientras que en algunos Estados se regulan las candidaturas independientes, en otros no se hace. Como veremos, la distinta jurisprudencia vertida en este momento es ple-namente coherente con el marco jurídico que acaba de describirse, y puede resumirse en los siguientes criterios jurídicos relevantes.

Comencemos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. En la difundida sentencia que evacúa las acciones de inconstitucionali-dad 61/2008 y acumuladas, interpuestas por los Partidos Políticos Nacionales Convergencia, del Trabajo, Nueva Alianza, Alternativa Socialdemócrata y Campesina y Verde Ecologista de México se afir-ma que para que el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales pudiera reconocer las candidaturas independientes sería necesario que el Constituyente Permanente así lo estableciera de ma-nera expresa en la Norma Suprema18. Se señala, además, como tesis jurisprudencial 53/2009, la conformidad del art. 218 COFIPE con el derecho de sufragio pasivo recogido en el art. 35.II de la Constitución. Recuerda el Pleno de la Suprema Corte que este derecho debe inter-pretarse tomando en consideración el art. 41 de la Constitución, por lo que puede ser limitado para asegurar “otros bienes o valores cons-titucionalmente protegidos, destacadamente el sistema constitucional de partidos políticos y los principios constitucionales de la función estatal electoral”19.

En la misma resolución se recuerda que “ningún precepto cons-titucional establece prohibición o limitación alguna para que los

18 Esta opinión resulta endeble, porque si no están prohibidas por la Constitución, es el legislador libre de regularlas. Hay otros argumentos que tienen mayor peso, como es que el diseño constitucional pretende fortalecer el sistema constitucional de partidos políticos y que, en todo caso, hay una ausencia de base constitucional en la materia (que asegure la certeza y legalidad del proceso electoral, la igualdad en la contienda, la financiación y el acceso a los medios de comunicación social). El resumen se toma de Gamboa 2011.

19 Se puede consultar en http://www.scjn.gob.mx/Paginas/Inicio.aspx.

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ciudadanos” puedan ser postulados en forma independiente de los partidos políticos, con la salvedad expresa y clara de las elecciones de diputados federales y senadores por el principio de representación proporcional. Esta idea se señala igualmente cuando diversas fuerzas políticas del Estado de Yucatán (Alianza por Yucatán, Alternativa So-cialdemócrata y Campesina y del PRI) discuten las reformas del Esta-do de Yucatán de 2006 que prevén las candidaturas independientes. La Suprema Corte señala lo obvio. Si bien es cierto que la Constitu-ción política permite las candidaturas partidistas (art. 41) no existe prohibición alguna sobre las independientes.

Por su parte, la Sala Superior del Tribunal Federal Electoral ha establecido que:

a) La Constitución Federal no establece la exclusividad de los par-tidos políticos para la postulación de candidatos (Tesis relevan-te S3EL 081/2002 / SUP-JDC-037/2001)20.

b) Los candidatos independientes, que se presentan al amparo de la legislación estatal que así lo permite, están legitimados para promover el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano para impugnar los resultados de la elección en la que participen (en el caso en especie, de Tlaxcala —Tesis relevante S3EL 015/2002 / SUP-JRC-328/2001—).

Para examinar lo acaecido tras la reforma electoral de 2006, mere-ce la pena examinar, ya en profundidad, las tres sentencias cuyo estu-dio nos han atribuido. Se trataría de analizar la realidad una vez que se ha incorporado el art. 116.IV.b) COFIPE, en el que se recoge la ex-clusividad de los partidos políticos para presentar candidaturas en el plano local, lo que excluye, ahora sí, las candidaturas independientes.

20 Tres Magistrados de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación confirman la regularidad de que se haya denegado el registro de un candidato independiente que se pretendía postular como gobernador del Estado de Michoacán, ya que en el plano legal se impone la exclusividad de las candidaturas partidistas. Mientras que otros dos magistrados conferían realce constitucional a dicha exclusividad partidista, otros dos pensaban que existía una laguna legal en la materia, laguna que ni puede ser reparada en sede judicial, ni confiere competencia a la autoridad administrativa para actuar al margen de la ley. Un resumen más extenso, en Flores 2009.

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V. Examen de la jurisprudencia vertida por la Sala Superior del Tribunal Federal Electoral

Dado que lo que se le plantea al Tribunal es si se vulneran los de-rechos político-electorales de las personas que han visto denegada su candidatura independiente para la Presidencia de la República, no es sorprendente que el Tribunal les niegue el amparo. Ya sabemos que, en el momento de plantearse los recursos, dicha posibilidad no venía impuesta ni por la Constitución (hoy sí) ni permitida en la legislación. Más aún, ésta había establecido la exclusividad de los partidos políti-cos para presentar candidaturas y la Suprema Corte de Justicia de la Nación había declarado la conformidad de esta disposición legal con la Constitución.

Tras rememorar la jurisprudencia que ya ha sido examinada en líneas anteriores, las resoluciones judiciales de las que ahora nos ocu-pamos recuerdan que el derecho de sufragio pasivo es, como cual-quier otro, limitado, y que se le pueden imponer restricciones legíti-mas (I.52). Especialmente, además, en este derecho de configuración legal, que se remite, en su tenor literal, a las “calidades que establezca la ley”21. Dichas calidades presentan un carácter contingente y pue-den ir más allá de las inherentes al estatuto de ciudadanía o de las vinculadas al ser humano (I.59), como ocurre con la necesidad de ser postulado por un partido político22. Esta limitación se justifica, en primer lugar, en “la pretensión de fortalecer y preservar un sis-tema plural de partidos políticos”23, pero más adelante se aludirá, también, a “la vigencia de los principios de certeza y objetividad sobre

21 I.55, III. 137 ss. y 167 ss. Aunque de este precepto se deduce, cabalmente, que es-tamos ante un derecho fundamental de configuración legal, la Sala Superior apo-ya esta idea, más adelante, en otros argumentos, como es que todos los derechos precisan de una actuación normadora de desarrollo (I.144 ss.). Siendo cierto esto con carácter general, interesa subrayar que la especial intensidad de la ac-tuación del legislador respecto de este derecho deriva de la expresa habilitación contenida en la Constitución y de la necesidad de articular una administración y un proceso electoral que permita ejercer y dotar de contenido jurídico (esto es, delimitar) el alcance del derecho.

22 A esta idea también se llega realizando una lectura sistemática y funcional del art. 35.II CF (I.61 ss. y III.170 ss.; y I.63 ss. y III.172 ss., respectivamente).

23 I.68, cfr. Sentencia de 7 de enero de 2000, en expediente SUP-RAP-038/99, SUP-RAP-041/99 y SUP-RAP-043/99

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las reglas que rigen el proceso electoral, la observancia de las regla de equidad, transparencia y control de la financiación pública o el acceso a los medios de comunicación social” (I.140 ss.). Se afirmará también que el modelo de candidaturas partidistas da respuesta, ade-más, a “necesidades históricas, políticas, sociales y culturales” (I.128). La reciente decisión de reformar la Constitución evidencia, de hecho, que tales necesidades son cambiantes, y demuestra también que las candidaturas independientes no venían exigidas hasta ahora por la Constitución24.

Por otra parte, la Sala Superior es consciente de que el legislador mexicano podría regular las candidaturas independientes, como ya ha hecho en el pasado, aunque, en tal caso, deberían rodearse de una serie de cautelas y garantías para no crear un agravio respecto de las partidistas25. Y es que la simple admisión incondicionada de candida-turas independientes pondría en peligro “el derecho de los ciudadanos a votar en condiciones adecuadas, con libertad, certeza y seguridad, y el propio de ser votado de los restantes candidatos” y provocaría el desquiciamiento del sistema electoral26.

Estas ideas no se ven alteradas ni por la importante reforma cons-titucional operada en 2011, en la que declara que corresponde a los poderes públicos realizar actos positivos para conferir la mayor efec-

24 I.128-129. Todo este razonamiento, coherente y ordenado, se resquebraja un po-co cuando la Sala Superior afirma que no toda omisión o vacío legislativo puede superarse por el órgano jurisdiccional correspondiente, aludiendo a “los vacíos legislativos insustituibles” (p. 174). Aunque se intuye lo que se quiere afirmar (no es posible configurar un sistema sanitario o procesal mediante resoluciones judi-ciales), el argumento resulta inadecuado puesto que, en este caso, no hay vacío normativo, sino una configuración legislativa de un derecho fundamental que no resulta ni irrazonable ni arbitraria. Ver, por otra parte, III.224 ss.

25 I.96 ss. y III.179 ss. De hecho, el reconocimiento de las candidaturas indepen-dientes es desigual en el Derecho comparado (I.98-104 y III.163 ss.).

26 I.152-153. Se ejemplifican algunos riesgos concretos y palpables: confusión de las elecciones por saturación de candidatos, excesiva complejidad de la prepa-ración de la documentación electoral, dificultad para vigilar la corrección de los comicios, fraccionamiento excesivo de la votación,… (ibídem).

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tividad de los derechos humanos27 ni por el art. 23.1.b) de la Conven-ción Americana sobre Derechos Humanos28.

La confirmación de la plena constitucionalidad del art. 218 COFI-PE es, aunque no resulte novedoso, el principal contenido de las tres Sentencias examinadas. En ellas se da respuesta igualmente a otras quejas, menores, que no merecen ser recordadas ahora en detalle29, porque presentan menor realce teórico y práctico.

27 I.105 ss. En efecto, el nuevo art. 1 se limita a señalar que todas las personas gozarán de los derechos constitucionales y de los reconocidos en los tratados internacionales en los Estados Unidos Mexicanos, y vincula su interpretación a lo dispuesto en las normas recogidas en las citadas fuentes del Derecho, pero, eso sí, “siempre en aquello que le sea más favorecedor a la persona”. Esta reforma obliga al Tribunal Electoral a “proteger y garantizar los derechos humanos [de la persona] de carácter político-electoral” (p. 27). Tal tarea se realiza, primera-mente, a través de criterios interpretativos (principio de interpretación más favo-rable, e interpretación conforme), y a través de la inaplicación de la ley cuando aquéllos no son eficientes (p. 30). La reforma constitucional, y las diversas tesis sustentadas por el Pleno de la Suprema Corte que la interpretan, requieren, para su activación, que el art. 218.1 COFIPE fuera incompatible con la Constitución o los Tratados internacionales (p. 33), lo que no es el caso. En el mismo sentido, II.13-29.

28 Cuestión ya examinada supra, en el epígrafe 2 y del que se ocupan las sentencias en I.113 ss., y III.164 ss. Ver también I.22-23 y III.141 ss. y III.214 ss. En esta última sentencia, algunos actores sostienen que las candidaturas partidistas son discrimi-natorias y vulneran el principio de soberanía popular e imponen una asociación forzosa y que va en contra de la dignidad humana. La Sala recuerda que la reforma constitucional de 2011 hace que su artículo 1 (también el 29 de la Convención In-teramericana) obligue a realizar una lectura pro homine, extensiva o más favorable de los derechos fundamentales y humanos, y que dicho enfoque es igualmente apli-cable a los derechos político electorales (Tesis de Jurisprudencia de la Sala Superior 29/2002). Después de un exhaustivo análisis doctrinal sobre lo que implica el control de convencionalidad, la Sala recuerda que impone a las autoridades internas varios deberes, como son los de respetar y garantizar dichos derechos y adaptar su legisla-ción. A continuación hace ver que las candidaturas independientes han sido contem-pladas en algunos estados y en otros no, entendiendo que su inexistencia no es, en sí misma, lesiva de los citados derechos fundamentales, y que en el caso mexicano se ha pretendido con ella fortalecer el sistema de partidos políticos. Reconoce (opina) la Sala Superior que no es “la situación jurídico-política idónea, para un sistema democrático”, porque en este “debe prevalecer o cuando menos coexistir el interés legítimo de los ciudadanos, con el interés legítimo de los partidos políticos”.

29 Son las referidas, en la primera sentencia, a la falta de motivación del acuerdo CG191/2012 del Consejo General del Instituto Federal Electoral y a la presunta incompetencia de la autoridad que lo adopta (confundiendo ésta con la encar-

271Algunas consideraciones sobre la problemática de las candidaturas …

Tiene mayor interés, porque nos servirá para centrar el debate, recordar los votos particulares que algunos magistrados han presen-tado en una o varias de las sentencias examinadas. Dejando de lado aquéllos concordantes, que solamente pretenden complementar las ideas expuestas en cada una de las Sentencias con otras que abundan en la misma dirección30, interesa detenernos, especialmente, en los votos discrepantes suscritos por el Magistrado José Alejandro Luna Ramos, de un lado, y por los Magistrados Costancio Carrasco Daza y Pedro Esteban Penagos López, de otro, que son en cierta medida antagónicos entre sí.

El Magistrado Luna Ramos considera que “el actual sistema elec-toral incluye ciertas prerrogativas de financiamiento público y acceso a medios de comunicación que incluso a nivel constitucional única-mente toman en cuenta a los partidos políticos” (I.201 y III.253). Siendo este así, el reconocimiento de candidaturas independientes iría en contra “de uno de los principios rectores de nuestro proceso elec-toral, el de equidad en la contienda, de tal forma que no sólo no existe una regulación secundaria que permita este tipo de candidaturas, sino que la norma constitucional, las excluye”. Se observa que el Magistra-do Luna Ramos, a diferencia de sus colegas, entiende que sí existe una prohibición constitucional (implícita, si se quiere) de las candidaturas independientes.

Frente a este parecer, dos Magistrados consideran que la propia Constitución reconoce el derecho a que los ciudadanos presenten can-

gada de trasladarlo) (I.16 ss.). En la tercera se cuestiona la constitucionalidad del proceso por el que los partidos políticos seleccionan candidatos y se alega la eventual lesión de los derechos de asociación y libre desarrollo de la persona-lidad de las personas que no están afiliadas a un partido político, que además se sienten discriminadas. Ninguna de estas quejas puede ser atendida, dado que cualquier ciudadano mexicano puede actuar a través de los partidos políticos y porque la delimitación del derecho de sufragio pasivo es razonable, llegándose a afirmar que la misma “permite salvaguardar el derecho fundamental de todos los ciudadanos de acceder, en condiciones generales de igualdad a los cargos públicos” (III.190 ss.; cita en III.199).

30 Aunque todas ellas son muy cercanas en cuanto a su argumentación, el Magis-trado Salvador Olimpo Nava Gomar, que no ha sido ponente en la segunda y tercera, emite en éstas una opinión concordante, en la que se remite a la argu-mentación contenida en la que sí ha firmado como ponente, y lo mismo hace el Magistrado Flavio Galván Rivera, ponente de la tercera, en las dos primeras.

272 Francisco Javier Matia Portilla

didaturas independientes (aunque, como también veremos, la vulne-ración del derecho no pueda ser reparada en sede judicial).

El razonamiento seguido por los Magistrados Costancio Carrasco Daza y Pedro Esteban Penagos López es, en síntesis, el siguiente: tras la reforma constitucional de 2011, el derecho de sufragio pasivo del art. 35.II CF debe ser interpretado extensivamente, por lo que resulta incompatible con él un precepto como el art. 218 COFIPE, ya que éste “se aparta de una interpretación favorecedora de los derechos fundamentales” (I.183, II.177 y III.236). Se insiste en este argumento al recordar que las limitaciones de los derechos fundamentales deben tener una base constitucional, lo que es el caso, por lo que se concluye que el precepto legal es contrario tanto a la Constitución como a la Convención Interamericana, lo que ha provocado la lesión en el dere-cho de sufragio pasivo de los recurrentes.

Los Magistrados discrepantes consideran que, pese a todo, resulta imposible permitir la inscripción de las candidaturas independientes en el proceso electoral (I.189-190). Dicho obstáculo no es otro que el artículo 105.I.f) CF, que, con el fin de asegurar la certeza durante el proceso electoral (ver art. 41.III CF), exige que cualquier norma que lo afecte sea publicada, cuando menos, noventa días antes de que se inicie y que dispone que durante el mismo plazo no podrá haber mo-dificaciones legales fundamentales (I.191-192). Por la aplicación de este precepto, la Sala Superior no encuentra viabilidad normativa pa-ra ordenar el registro de los accionantes al cargo que aspiran en esta etapa de los comicios (I.193). Para que dicho derecho fuera ejercita-ble, sería preciso que la autoridad administrativa electoral reglamen-tara su participación, lo que no resulta posible de forma inmediata, y en todo caso pondría en peligro el citado principio de certeza (I.194). Estaríamos en presencia de una modificación de carácter esencial en la ley electoral, impedida por el citado art. 105 CF, para asegurar el principio de certeza como base del proceso electoral consagrado en la norma fundamental.

VI. Una valoración personal

Creo que una de las principales utilidades de este observatorio es poder contraponer la argumentación recogida en las sentencias que se

273Algunas consideraciones sobre la problemática de las candidaturas …

nos facilitan con la de expertos externos, porque ello puede ser útil para generar, en su caso, un debate interno en el seno del propio Tri-bunal y afinar la jurisprudencia futura. Ocurre, sin embargo, que en el tema propuesto existe también un duro debate doctrinal acerca de la conveniencia de utilizar este mecanismo de participación ciudadana, sobre el que resulta también obligado decir algo. Es claro que las opi-niones que se viertan sobre esta segunda opinión tienen más de lege ferenda que de lege lata. Dado que, además, se ha producido una no-vedad constitucional en la materia que todavía no ha sido legalmente desarrollada, presenta especial interés adelantar alguna opinión sobre qué elementos deben regularse a partir de ahora.

1. Valoración doctrinal de las Sentencias

Pero comencemos por nuestra tarea principal: la valoración de las sentencias. Y aquí tengo realmente muy poco que aportar. Creo que la argumentación recogida en las sentencias era bastante predecible en su contenido y en su exposición. No hace sino retomar pronuncia-mientos anteriores de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del propio Tribunal Electoral Federal.

Comparto, pues, absolutamente, las principales afirmaciones que realiza la Sala Superior. Que el derecho de sufragio pasivo es un de-recho de configuración legal. Lo es porque precisa de un desarrollo legislativo que incluya reglas institucionales (que sirven para articular los comicios y para garantizar su regularidad) y, por supuesto, pro-cesales (el procedimiento electoral en sí mismo considerado). Además de ser un derecho ontológicamente configurado por la ley, este dato se acredita por el propio tenor empleado por el constituyente, que se refiere a que se ejercerá “teniendo las calidades que establezca la ley”.

Por tratarse de un derecho de configuración legal, es el legislador el encargado de diseñar, entre otras muchas cosas, el trámite de presen-tación de candidatos. Que los partidos políticos pueden hacerlo, re-sulta de forma evidente de la propia Constitución, que lo prevé expre-samente en el ámbito estatal (art. 116.IV.e CF). Ahora bien, tampoco se establece en esta norma que sean los únicos que puedan hacerlo en las elecciones federales.

274 Francisco Javier Matia Portilla

Partiendo de estos datos, resulta evidente que, en principio, el le-gislador puede regular, o no, tanto la ampliación de las candidaturas partidistas en las elecciones federales como admitir las candidaturas independientes en los mismos. Esto es, cabalmente, lo que la Sala Su-perior respalda.

La Sala Superior entiende también que la decisión de no regular las candidaturas independientes no vulnera el derecho de sufragio pasivo, afirmando que la decisión de vehicular las candidaturas a través de los partidos políticos es razonable. Lo es porque pretende asegurar algunos bienes y valores de evidente interés como son fortalecer y preservar un sistema plural de partidos políticos, la vigencia de los principios de certeza y objetividad en el proceso electoral, así como las reglas de equidad, transparencia y control de la financiación públi-ca o el acceso a los medios de comunicación social.

Late en esta argumentación un profundo respeto tanto al Poder Constituyente como al legislador democrático. Si aquél no regula la cuestión de las candidaturas independientes, éste es libre para hacerlo con las únicas limitaciones fijadas por la Constitución. Si se comparte este parecer, se entenderá que este lector no pueda realizar una visión crítica de las sentencias examinadas.

Me parece más discutible la fundamentación recogida en las opi-niones discrepantes suscritas por los Magistrados Luna Ramos, de un lado, y Carrasco Daza y Penagos López, de otro. El primero ex-presa una cierta desconfianza hacia las candidaturas independientes. Aunque compartimos sus reservas, resulta difícil afirmar que existe una prohibición constitucional en esta materia, como la propia Corte Suprema de Justicia ha hecho ver en algunas resoluciones judiciales.

Por otra parte, los Magistrados Carrasco Daza y Penagos López dejan entrever, en la primera parte de su voto particular, una des-confianza hacia el legislador democrático, en materia de candidaturas independientes, que es, en el peor de los casos, cuestionable, como lo demuestra el mosaico de posibilidades existente en el Derecho ex-tranjero. También puede discutirse que, de existir tal vulneración, no cupiera amparo alguno. Y es que, si se considera que los ciudadanos tienen derecho a presentar sus candidaturas independientes, al ampa-ro del antiguo art. 35.II CF, no hay, en puridad, ninguna modificación del sistema electoral que pudiera hacer aplicable el art. 105.I.f) CF.

275Algunas consideraciones sobre la problemática de las candidaturas …

Sería un ejemplo de libro en el que lo procedente sería inaplicar el precepto legal que impide el ejercicio de un derecho fundamental.

Somos conscientes de que tal entendimiento de la cuestión presen-taría, obviamente, los problemas derivados de la ausencia de un mar-co normativo expreso para las candidaturas independientes, pero no pueden ser resueltos negando el ejercicio de un derecho fundamental. Si así fuera, el legislador ordinario estaría en condiciones de desacti-var la reciente reforma constitucional que permite las candidaturas independientes negándose a regular su régimen jurídico, lo que no parece de recibo en un Estado constitucional31.

2. Valoración doctrinal sobre el reconocimiento de las candidaturas independientes y su desarrollo legislativo

En todo caso, resulta indubitado que hoy la Constitución Política de México reconoce las candidaturas independientes. En el artículo 35.II se dispone que el “derecho de solicitar el registro de candidatos ante la autoridad electoral corresponde a los partidos políticos así co-mo a los ciudadanos que soliciten su registro de manera independien-te y cumplan con los requisitos, condiciones y términos que determine la legislación”.

Se puede opinar sobre si tal modificación es, o no, acertada, y tra-tar de adelantar algunas líneas maestras del desarrollo legislativo del citado precepto constitucional.

Soy consciente de que resulta osado opinar sobre una cuestión po-lítica, y más sobre una que tiene carácter constitucional y se adopta en un Estado del que uno no forma parte como ciudadano. Como la prudencia no es uno de mis atributos, me permito hacerlo desde la distancia y con el debido respeto.

Se ha indicado ya que el sistema político mexicano puede definirse como multipartidista desde 1997. Sin embargo, en los últimos años se han producido algunos casos que deben ser recordados de forma

31 Por eso comparto sin reservas la doctrina contenida en la STC 15/1982, de 23 de abril, en la que el Tribunal Constitucional español declaró que el derecho a la objeción de conciencia al servicio militar era inmediatamente aplicable, aunque el legislador no hubiera desarrollado todavía el art. 30.2 CE.

276 Francisco Javier Matia Portilla

sintética: una creciente desafección hacia los partidos políticos, el consiguiente incremento en el abstencionismo electoral y la creciente voluntad de personas ajenas a los partidos políticos a optar a cargos públicos32. Especial difusión ha tenido el caso Castañeda, examinado en líneas anteriores. Me atrevería a decir que al candidato le aporta un plus de legitimidad actuar, en estos casos, al margen de los partidos políticos. Su mera postulación sirve para denunciar la deriva de las formaciones partidistas, más pendientes de incrementar su influencia que de resolver los problemas de los gobernados.

Resulta también tópico afirmar que las candidaturas independien-tes se justifican en el marco de la democracia participativa. Y aunque es una idea repetida hasta la saciedad33, es harto discutible. Estamos en la contienda electoral, y por lo tanto en el cauce del derecho de sufragio y de la democracia representativa, bien distinto en su concep-ción a las técnicas de democracia directa (referéndum) y participativa (iniciativa legislativa popular y petición).

Además de su carácter participativo, se insiste en que una mayoría de ciudadanos no milita en formaciones políticas, lo que constituiría una nueva [sic] dimensión de participación política, alternativa a la militancia política34. Este argumento encierra una visión negativa de los partidos políticos, confundiendo su imprescindible papel en las democracias actuales con su criticable comportamiento.

Entre las objeciones que se plantean al reconocimiento de las can-didaturas independientes se encuentran los referidos a que generarán estructuras protopartidistas35, y algunas específicas en relación con

32 Estamos en presencia de un tópico, que se repite en casi todos los trabajos en la materia. Ver, como ejemplo, Sainez 2010, 3 y 34-35, FUSADES 2011, 3-4, De la Peza 2007, 614, o Estrada 2008, 87, por todos. No es una particularidad de la realidad mexicana. El mismo autor de estas líneas ha criticado duramente el comportamiento lobísitico de los partidos políticos en España en su trabajo “La politización de las instituciones: mito y realidad”. En El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho 13 (2010), pp. 38-43.

33 Ver Chanona 2008, 24, Sainez 2010, 3 y 35, De la Peza 2007, 613-614; Zovatto 2006, 27 o González Oropeza 2009, 45, por todos.

34 Estos dos argumentos se recogen en Sainez 2007, 32 y 35, respectivamente, po-niendo el primero en boca de Guillermo Padres Elías.

35 Mientras que la queja general es sostenido por Jorge Alcocer Villanueva y José Woldenberg, la específica es apuntada por José Antonio Crespo (información

277Algunas consideraciones sobre la problemática de las candidaturas …

las presidenciales (anudadas a la inexperiencia del candidato y a la eventual falta de respaldo en el Congreso). Especialmente crítico con ellas se muestra Diego Valades Ríos, que las vincula con la manipu-lación electoral, la eventual intervención de recursos oscuros en el proceso electoral, y el eventual apoyo de organizaciones delictivas, gobiernos extranjeros y caciques36. Otros peligros anunciados se re-fieren a la excesiva proliferación de candidatos, y la manipulación que pueden provocar grupos privados que traten de conseguir represen-tantes cercanos a sus intereses (De la Peza 2007, 613-614).

Creo, honestamente, que la principal justificación de las candidatu-ras independientes es el alejamiento de los ciudadanos de los partidos políticos. Y quiero decirles que comparto el diagnóstico de la enfer-medad, pero tengo más dudas sobre los remedios a utilizar. Hace aho-ra un par de años, más o menos, publiqué un texto muy crítico sobre el comportamiento de los partidos políticos en mi país. En el mismo denunciaba, en síntesis, cómo el poder político se había desplazado en mi país de los órganos constitucionales (especialmente, de las Cortes Generales) a la sede de los partidos políticos, y, más en particular, al despacho de su líder. También se culpaba a los partidos políticos de su manifiesta voluntad de influir en el nombramiento de todo tipo de autoridades, incluidas aquéllas de las que la Constitución predica su independencia, como son los magistrados del Tribunal Constitucio-nal o destacados miembros del poder judicial. No sé si esto pasa o no en México, pero sí que ocurre manifiestamente en España. Y me parece muy grave que así sea. Y me parece que debemos denunciarlo y tratar de corregirlo, limitando la actuación de los partidos políticos, recuperando el protagonismo del parlamentario individual frente al gobierno de turno y frente a su propio partido, y haciendo que los poderes independientes tenga mayores garantías que les protejan de los sujetos que deben controlar.

No tengo tan claro, sin embargo, que una buena medicina para acabar con esta grave disfunción sea recurrir a las candidaturas inde-

extraída de Sainez 2007, 24 y 30; y 28).36 Ibídem, p. 32; en sentido cercano, las opiniones de Marcelo Ebrard Casaubon y

Jesús Alberto Aguilar Padilla, en pp. 32-33.

278 Francisco Javier Matia Portilla

pendientes. Hay, por el contrario, diversos argumentos que me llevan a pensar que no es la mejor opción posible.

a) Con carácter general, no tiene sentido cuando existe un proble-ma ponerle un parche externo, en vez de resolver la avería. Si el funcionamiento de los partidos políticos fuera cuestionable en México, como lo es en España, será preciso reformar las nor-mas que rigen su organización y funcionamiento. No tengo nin-guna duda de que, antes o después, veremos en mi país dichas reformas. Sí que las tengo, y esto me preocupa mucho, de que dicha modificación sea resultado de un proceso de reflexión de los propios partidos políticos (lo que demostraría, al menos, cierto sentido de Estado de su parte) o de algún fenómeno his-tórico de corte revolucionario (en sentido muy amplio).

b) Entrando ya en el examen de candidaturas independientes, no acabo de comprender muy bien qué diferencia existe, en pro-fundidad, entre esta solución y la creación de nuevos partidos políticos. Hemos visto que la Ley Federal de 1946 dificultó ex-traordinariamente la creación de nuevos partidos, hecho criti-cable y que fue denunciado por Pedro Aguirre, entre otros. Sin embargo, me parece más operativo facilitar la creación de nue-vas formaciones políticas que la libre admisión de candidaturas independientes.

a. En primer lugar, porque el régimen jurídico de los conten-dientes electorales sería único e igual para todos. Una de las consecuencias del reconocimiento de las candidaturas inde-pendientes es que será preciso regular por ley “los requisitos, condiciones y términos que determine la legislación” (art. 35.II CF). Eso podría generar desigualdades que pudieran poner en peligro la equidad del proceso electoral.

b. En segundo lugar, porque la dialéctica entre candidatura in-dividual y candidatura partidista es, en cierta medida, discu-tible. Hemos visto que, entre los requisitos a los que se sue-len someter las candidaturas ciudadanas, se encuentra entre los firmantes de apoyo. Es legítimo pensar que la impulsión de una candidatura de este tipo precisará de un conjunto de personas que trabajen en la misma dirección, como son las agrupaciones ciudadanas o los grupos significativos de ciu-

279Algunas consideraciones sobre la problemática de las candidaturas …

dadanos. Es decir, que en uno y otro caso, existirá un interés grupal, asociativo.

c. En tercer lugar, porque existe un temor cierto a que pue-dan impulsar este tipo de iniciativas personas o colectivos poderosos (como pueden ser, por ejemplo, empresas que re-presenten a sectores estratégicos, como pueden ser el de la energía o el sector farmacéutico o de seguros). Los partidos políticos se caracterizan por establecer programas políticos que tratan de transformar la sociedad. A pesar de sus mu-chos defectos, la gran existencia de límites que condicionan su actuación hacen que sean mejor escaparate de los ciu-dadanos, y que su actuación lobística no sea, pese a todo, comparable con la que pueden ejercer personas o grupos poderosos vinculados a intereses económicos concretos.

c) Finalmente, no son descabellados los temores que se preguntan sobre la incidencia que la admisión de las candidaturas ciuda-danas puede provocar en el proceso electoral y en sus efectos en relación con la gobernabilidad. La inflación de candidatos complica la gestión del proceso electoral, y puede disgregar en exceso el voto de los ciudadanos. Por otra parte, el papel que puedan desempeñar las personas elegidas en una candidatura ciudadana es difícil de predecir, dado que el sistema presiden-cialista está organizado, principalmente, sobre los grupos par-lamentarios, que a su vez mantienen estrechas relaciones con los partidos políticos. La incertidumbre sería palmaria si fuera elegido como presidente de la República una persona que no guarda ninguna relación con los partidos políticos cuyos repre-sentantes hayan obtenido representación parlamentaria.

Pueden comprender, a la vista de lo expuesto, que muestre algunas reservas sobre el reconocimiento de las candidaturas independientes. En primer lugar, porque el proceso electoral debe ser, además de lim-pio, operativo, y ello es más difícil si la proliferación de candidatos se produce. En segundo lugar, porque el sistema electoral mide su eficacia en el grado de gobernabilidad que produce y estaremos de acuerdo que los electos al margen de partidos políticos serán un ano-malía práctica (no hablo, obviamente, en términos de legitimidad de-mocrática). En tercer lugar, porque si es difícil controlar la actuación

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de los partidos políticos en la contienda electoral, sería mucho más complejo asegurar la corrección de estos sujetos privados.

Me parece más productiva utilizar una doble vía para resolver la deriva partidista. La primera es, cómo no, acometer una serie refor-ma del régimen jurídico de los partidos políticos, que contribuya a democratizar su vida interna. La segunda, en el plano electoral, es potenciar la relación del representante parlamentario con sus repre-sentados, lo que le permitiría recuperar su independencia real frente a su partido. Y es que lo paradójico del asunto es que resulta inexcu-sable que la presentación de una candidatura exija un cierto apoyo popular preventivo (las firmas de respaldo no evidencian otra cosa), para garantizar la racionalidad del proceso electoral. Esto supone que las candidaturas nunca podrán ser iniciativas individuales, sino de un grupo organizado de personas, con apariencia o sin apariencia de partido político, pero que, aunque no lo sean formalmente, se parecen mucho en sus pretensiones y objetivos37.

Expreso dichas reservas con honestidad, pero también con profun-do respeto a la decisión del Constituyente mexicano, que ha optado por contemplarlas en el art. 35.II CF.

3. Sobre el desarrollo normativo

Eso nos lleva al tema del desarrollo normativo del citado artículo constitucional. Aunque no tenemos noticia de que se esté tramitan-do en este momento un proyecto concreto38, es posible avanzar una consideración general y algunos eventuales contenidos sobre dicha regulación.

37 Se podrá decir que mientras que los partidos políticos tienen un carácter per-manente, las candidaturas independientes se impulsan para un proceso electoral concreto. Sin embargo, en España existen muchos partidos políticos que concu-rren a las elecciones que les interesan y que han estado muchos años sin actividad electoral.

38 El pasado 21 de septiembre el consejero presidente del Instituto Federal Electo-ral, Sr. Valdés Zurita, plantea que se aborde tal reglamentación (ver http://www.informador.com.mx/mexico/2012/406087/ 6/valdes-zurita-plantea-reglamentar-candidaturas-independientes.htm).

281Algunas consideraciones sobre la problemática de las candidaturas …

La consideración general es que el constituyente es bien consciente de que resulta preciso diseñar un régimen jurídico específico y limita-do para las candidaturas independientes. Solamente así se comprende que haya optado por utilizar una expresión mucho más contundente (en la que se habla de requisitos, condiciones y términos) que la em-pleada con anterioridad (atinente a las calidades que la ley establezca).

¿De qué requisitos, condiciones y términos estamos hablando? Es harto probable que aludamos a las que se han establecido en otros supuestos similares39, y que atienden a los siguientes extremos:

a) Apoyo personal. Ya sea de firmas de apoyo o de personas que integren un mínimo comité ciudadano (también denominado requisito de mínima organización interna). Esta exigencia pue-de servir para acreditar que la candidatura tiene un mínimo respaldo social que justifique su registro y/o la seriedad de la iniciativa, demostrando que responde a un plan de un conjunto de personas mínimamente organizadas.

b) La presentación de un programa político. Abundaría este re-quisito en la idea de que la propuesta servirá para trasmitir una visión de una realidad política y la pretensión de transformarla a través de medidas concretas.

c) Depósito económico. Este es un requisito habitual, pero que también tiene sus riesgos. Si la devolución del depósito se hace depender del resultado de la contienda electoral, resulta evi-dente que solamente los poderosos podrán impulsar una can-didatura independiente. Sin embargo, por otra parte, servirá igualmente para acreditar la seriedad de la candidatura.

d) Candidatura en un plazo. En puridad, este requisito no es espe-cífico para las candidaturas independientes, que debe presentar sus candidaturas en un plazo concreto. Sí que es posible, no

39 Ver, en el plano doctrinal, Ver Chanona Burguete, Alejandro: “Derechos…”, cit., pp. 30-31, y en relación con los Estados de Sonora y Yucatán, p. 37; Departa-mento de Estudios Políticos de la Fundación Salvadoreña para el Desarrollo Eco-nómico y Social (FUSADES): “Candidaturas…”, cit., p. 15; Gamboa Montejano, Claudia (investigadora) y Valdés Robledo, Sandra (asistente): Candidaturas…, cit., p. 35, y sobre el caso de Yucatán, p. 57; Flores, Imer B: “El problema…”, cit., p. 241, entre otros. Un examen detallado en el Derecho comparado de esta cuestión en Peza, José Luis de la: “Candidaturas Independientes”, cit., pp. 620 ss.

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obstante, que los plazos de presentación de unas y otras no sean idénticos.

e) Desconexión de partidos políticos. Con esta exigencia se pre-tende evitar que las personas que no logren ser designadas co-mo candidatas por el partido político al que pertenecen puedan presentarse a través de candidaturas independientes40. Es una limitación muy discutible, dado que el afiliado a un partido político no abdica de su derecho individual (léase ciudadano) de sufragio pasivo. En realidad, operaría más como una venta-ja, constitucionalmente cuestionable, de los partidos políticos, para imponer el peso de su maquinaría electoral y la disciplina interna y evitar el nomadismo, que como una limitación razo-nable a las candidaturas independientes. Podría decirse que con la misma se pretende reforzar el modelo de partidos políticos, pero este argumento olvida que el propio reconocimiento de las candidaturas independientes sirve, justamente, para lo contra-rio.

f) Medidas de fiscalización sobre el gasto realizado y el origen de los fondos empleados en la promoción de la candidatura ciudadana, que pretenderían garantizar la equidad en el proce-so electoral y descartar aquéllas candidaturas que se valgan de fondos excesivos o de dudoso origen.

Es previsible que todas o algunas de estas cuestiones sean tratadas en la legislación de desarrollo. Será preciso, en todo caso, esperar a conocer la ley para evaluar si la delimitación que haga de las candi-daturas ciudadanas es constitucionalmente adecuada. También será posible valorar entonces el margen político de actuación del legisla-dor, para ver si es más o menos proclive a que se recurra a esta nueva dimensión del derecho de sufragio pasivo.

40 En relación con esta problemática es de obligada lectura Efrén Ríos, Luis: “El transfuguismo electoral: un debate constitucional en México”. Cuestiones Cons-titucionales 21 (2009), pp. 251 ss., en el que se comparten los puntos expuestos en el texto, pero se advierte también del peligro, y consiguiente represión legíti-ma, del nomadismo partidista retribuido.

283Algunas consideraciones sobre la problemática de las candidaturas …

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IV. LOS PRECANDIDATOS ÚNICOS Y LA EQUIDAD EN LAS PRECAMPAÑAS

ELECTORALES

Ensayo introductorio

Pedro Esteban Penagos LópezMagistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral

del Poder Judicial de la Federación

Sumario: I. Los precandidatos únicos en el sistema electoral mexicano. II. Criterio soste-nido por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. III. Conclusión.

I. Los precandidatos únicos en el sistema electoral mexicano

El ejercicio del derecho fundamental de ser votado en elecciones populares, tiene relación directa con las precampañas electorales que, de conformidad con los artículos 211 y 212 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, consisten en reuniones pú-blicas, asambleas, marchas y, en general, aquellos actos en los que los precandidatos se dirigen a los simpatizantes, afiliados o militantes, con el objeto de obtener su respaldo para ser postulados por el parti-do político como candidatos a un cargo de elección popular.

Asimismo, esos preceptos establecen que los partidos políticos ha-rán uso del tiempo que les corresponde en radio y televisión, para la difusión de sus procesos de selección interna y que los precandidatos debidamente registrados podrán acceder a radio y televisión, exclusi-vamente, en el tiempo que corresponda al partido político por el que pretenden ser postulados1.

1 Los artículos 211 y 212 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, en su parte conducente prevén: Artículo 211. 1. Los procesos inter-nos para la selección de candidatos a cargos de elección popular son el conjunto de actividades que realizan los partidos políticos y los precandidatos a dichos cargos, de conformidad con lo establecido en este Código, en los Estatutos y en los reglamentos, acuerdos y demás disposiciones de carácter general que aprue-ben los órganos de dirección de cada partido político. (…) 4. Los partidos polí-ticos harán uso del tiempo en radio y televisión que conforme a este Código les corresponda para la difusión de sus procesos de selección interna de candidatos a cargos de elección popular, de conformidad con las reglas y pautas que deter-mine el Instituto Federal Electoral. Los precandidatos debidamente registrados

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De manera que, cuando existen dos o más precandidatos que con-tienden internamente por la candidatura del partido político, tienen derecho a realizar actos de precampaña, así como a que su nombre o imagen se difundan en promocionales de radio y televisión en los tiempos del Estado administrados por el Instituto Federal Electoral.

En ese sentido, los actos de precampaña tienen la finalidad de que los precandidatos se dirijan a los militantes del partido político al que pertenecen o, en su caso, a los delegados o dirigentes que intervienen en la postulación de la candidatura. Sin embargo, el derecho de los precandidatos a promocionar su nombre e imagen en radio y televi-sión, de facto, no puede constreñirse a determinados destinatarios, como es el caso de los simpatizantes o militantes del partido político, pues aun cuando el promocional mencione que sólo va dirigido a ellos, lo cierto es que lo reciben todos los radioescuchas o televidentes, con independencia de que participen, activamente o no, en el partido político.

Ahora bien, cuando se trata de precandidatos únicos, bien podría decirse que, jurídicamente, no tienen derecho a realizar actos de pre-campaña, ya que no es necesaria una contienda interna para su pos-

podrán acceder a radio y televisión exclusivamente a través del tiempo que co-rresponda en dichos medios al partido político por el que pretenden ser postu-lados. 5. Queda prohibido a los precandidatos a candidaturas a cargos de elec-ción popular, en todo tiempo, la contratación de propaganda o cualquier otra forma de promoción personal en radio y televisión. La violación a esta norma se sancionará con la negativa de registro como precandidato, o en su caso con la cancelación de dicho registro. De comprobarse la violación a esta norma en fecha posterior a la de postulación del candidato por el partido de que se trate, el Instituto Federal Electoral negará el registro legal del infractor.

Artículo 212. 1. Se entiende por precampaña electoral el conjunto de actos que realizan los partidos políticos, sus militantes y los precandidatos a candidaturas a cargos de elección popular debidamente registrados por cada partido. 2. Se entiende por actos de precampaña electoral las reuniones públicas, asambleas, marchas y en general aquellos en que los precandidatos a una candidatura se dirigen a los afiliados, simpatizantes o al electorado en general, con el objetivo de obtener su respaldo para ser postulado como candidato a un cargo de elección popular. 3. Se entiende por propaganda de precampaña el conjunto de escritos, publicaciones, imágenes, grabaciones, proyecciones y expresiones que durante el periodo establecido por este Código y el que señale la convocatoria respectiva difunden los precandidatos a candidaturas a cargos de elección popular con el propósito de dar a conocer sus propuestas (…).

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tulación; sin embargo, a efecto de preservar el principio de equidad en el proceso electoral, debe determinarse qué actos de proselitismo electoral, pueden realizar durante la etapa de precampaña.

Es decir, cuál es la interpretación que debe darse a lo establecido en los artículos 211, párrafo 1 y 212, párrafo 1, ambos del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, que prevén que los procesos internos para la selección de candidatos a cargos de elec-ción popular, son el conjunto de actividades que realizan los partidos políticos y los precandidatos a dichos cargos, para que éstos logren su postulación.

Para ello, debe tomarse en consideración el nuevo paradigma en materia de interpretación de derechos fundamentales, previsto en el artículo 1º constitucional y que, en la materia, se traduce en la maxi-mización de los derechos político-electorales de los ciudadanos, entre otros, el de ser votados, pues una precampaña con restricciones exce-sivas para los precandidatos únicos, sería contraria a la esencia misma del sistema democrático, en el que debe privilegiarse la equidad en la contienda electoral, la libertad de expresión y el debate político2.

Si bien los precandidatos únicos no tienen un oponente con quien competir por la candidatura de su partido político, lo cierto es que tienen que ser designados formalmente como candidatos, ya sea por la militancia o por los integrantes de los órganos de dirección intra-partidistas.

2 En lo atinente al debate político, la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, en la jurisprudencia electoral 11/2008, ha precisado que el ejercicio de la libertad de expresión e información, ensancha el margen de tolerancia frente a juicios valorativos, apreciaciones o aseveraciones vertidas en las confrontaciones de carácter político, cuando se actualice en el entorno de temas de interés público en una sociedad democrática. Bajo esa premisa, se ha establecido que no se considera transgresión a la normativa electoral la manifes-tación de ideas, expresiones u opiniones que apreciadas en su contexto, aporten elementos que permitan la formación de una opinión pública libre, la consolida-ción del sistema de partidos y el fomento de una auténtica cultura democrática, cuando tenga lugar, entre los afiliados, militantes partidistas, candidatos o diri-gentes y la ciudadanía en general, sin rebasar el derecho a la honra y dignidad reconocidos como derechos fundamentales por los ordenamientos antes invoca-dos.

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Esto es, los precandidatos únicos necesitan convencer al interior del partido político al que pertenecen, que su designación constituye una opción viable para competir por un cargo de elección popular.

De ahí que no resulta jurídicamente razonable que se les impida realizar actos de precampaña, tales como participar en mítines, re-uniones, eventos, foros o congresos, en los que se dirijan a los sim-patizantes o militantes de su partido o promuevan el debate sobre aspectos del ámbito político, social o económico del país.

Estimar lo contrario, implicaría vulnerar la equidad en las pre-campañas electorales, ya que sostener que cuando son dos o más pre-candidatos al cargo de elección popular, sí se les permite legalmente promover su nombre e imagen en radio y televisión; y que cuando se trata de precandidatos únicos no deben participar ni en mítines, reu-niones, eventos, foros o congresos en los que se dirijan a la militancia, constituiría inobservar la equidad en la contienda, toda vez que no hay que olvidar que los precandidatos únicos, también tienen la ne-cesidad de hacer un llamado a la militancia y dirigentes del partido, a efecto de lograr su nominación definitiva como candidatos al cargo de elección popular.

En este orden de ideas, es importante resaltar que la democracia, entendida como un sistema reglado (Penagos 2010, p.78)3 en el que el principio de equidad es uno de sus ejes fundamentales, difícilmente puede concebirse sin la participación de los precandidatos únicos, en condiciones de equilibrio de oportunidades durante el desarrollo de las precampañas electorales.

En este contexto, resulta de gran trascendencia establecer criterios que maximicen los derechos de los actores políticos, para que puedan participar con equidad, inclusive desde el interior de los partidos po-líticos a los cuales pertenecen.

3 Sobre este aspecto hemos tenido la oportunidad de precisar que “el actual Estado de Derecho se distingue por institucionalizar jurídicamente la democracia. En este sistema, el derecho es la base fundamental para controlar el poder político y para ejercer los derechos y libertades de los individuos de una sociedad. Es decir, en el modelo democrático de Estado, las actuaciones de los órganos del poder están sujetos a lo expresamente establecido por la ley y tienen como límite el respeto irrestricto de los derechos fundamentales” (Penagos 2010, p.78).

291Ensayo introductorio

II. Criterio sostenido por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación

En relación con el tema, la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ha resuelto diversos juicios, que revisten especial relevancia jurídica por los criterios interpretativos contenidos en las ejecutorias, como es el caso del recurso de apelación SUP-RAP-3/2012.

El origen de dicho recurso radica en la consulta que un precandi-dato único de la coalición “Movimiento Progresista”, formuló ante el Instituto Federal Electoral, para que le precisara los actos que podría realizar durante la precampaña del proceso electoral 2012, conforme a la normativa federal aplicable.

Al respecto, el Instituto Federal Electoral determinó que los pre-candidatos únicos pueden participar en reuniones con la militancia de su partido, siempre que no adquieran espacios en radio y televisión, y se abstengan de solicitar el voto a la ciudadanía, ya que ello resulta contrario a la legislación electoral federal.

Inconforme con esa determinación, el Partido Acción Nacional promovió el recurso de apelación de referencia, en el que sostuvo que las consideraciones vertidas por el Instituto Federal Electoral eran contrarias a derecho, porque permitían la simulación de actos para que los precandidatos únicos obtuvieran una ventaja en el proceso electoral, al permitírseles la realización de actos de precampaña, no obstante que no contendían internamente para obtener la candidatu-ra de su partido.

La Sala Superior del Tribunal Electoral, al resolver el recurso, de-terminó que no le asistía la razón al partido apelante, porque si bien era criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que los pre-candidatos únicos no tienen derecho a realizar actos de proselitismo abierto a la ciudadanía, a efecto de solicitar el voto o para exponer su plataforma electoral, ello no significa que estén impedidos legalmente para interactuar o dirigirse a los simpatizantes o militantes del par-tido político al cual pertenecen, incluso, a realizar reuniones, mítines o manifestaciones sobre aspectos de relevancia política o de interés general.

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Ello, porque si a los precandidatos que participan en un proceso interno de selección, se les permite legalmente dirigirse a la militancia y realizar manifestaciones sobre cuestiones de trascendencia nacio-nal, inclusive a través de los tiempos de su partido político en radio y televisión; en atención al principio de equidad que debe prevalecer en la contienda electoral, resulta necesario permitir que los precan-didatos únicos realicen actos dirigidos a la militancia, aunque no se encuentren en posibilidad de llevar a cabo la difusión de propaganda electoral en radio y televisión.

El criterio que precede ejemplifica la manera en la que, a través de la interpretación maximizadora de los derechos de participación polí-tica, se salvaguarda el principio de equidad en la contienda electoral.

Esto es, ante la circunstancia de que los precandidatos que partici-pan en una contienda interna, se encuentran en posibilidad de realizar actos de precampaña a través de los medios de comunicación social, como es el caso de radio y televisión; en atención al nuevo paradigma de protección a los derechos humanos, establecido en el artículo 1º de la Constitución General de la República e interpretando de manera amplia lo previsto en los mencionados artículos 211, párrafo 1, y 212, párrafo 1, ambos del Código Federal de Instituciones y Procedi-mientos Electorales, se considera conforme a derecho permitir que los precandidatos únicos realicen reuniones, eventos, foros, congresos o mítines dirigidos a los simpatizantes o militantes del partido, ya que con ello se maximizan sus derechos político-electorales, a efecto de cumplir con el principio de equidad en la contienda electoral, desde la etapa de precampañas.

Máxime si se toma en cuenta que en un sistema democrático, no puede prohibirse que los actores políticos realicen expresiones en el ámbito de los límites constitucionalmente admisibles, ya que la libre manifestación de las ideas en el debate político, propicia la construc-ción de una sociedad mejor informada para la toma de decisiones.

Finalidad que corresponde materializar ya sea al legislador, de ma-nera expresa en la norma, o al juzgador, a través de la labor interpre-tativa que realiza en sus sentencias, bajo una perspectiva de maximi-zación de los derechos fundamentales, acorde a lo establecido en el artículo 1º constitucional.

293Ensayo introductorio

III. Conclusión

Por lo anterior, bien podemos concluir que el nuevo paradigma establecido en el artículo 1º de la Constitución Política de los Esta-dos Unidos Mexicanos, permite a los juzgadores en materia electoral maximizar los derechos políticos fundamentales, a efecto de asegurar a los ciudadanos, militantes, precandidatos y candidatos la protección más amplia a sus derechos.

Dentro de esa vertiente maximizadora de los derechos político electorales, se encuentra la de garantizar a quienes participan como precandidatos únicos en la etapa de precampaña, que realicen actos de proselitismo de la manera más equitativa posible, respecto de los demás precandidatos que sí sostienen una contienda interna; de tal manera que si la equidad no proviene expresamente de la norma elec-toral, dicho principio debe observarse a través de criterios interpre-tativos.

Esto, a efecto de que los precandidatos únicos puedan ejercer de mejor manera el derecho a ser votados y, con ello, generar condiciones de equidad de oportunidades entre los contendientes y los partidos políticos durante el proceso electoral, desde la etapa de precampañas; lo cual es acorde y necesario para la salvaguarda de los principios esenciales de la democracia y, sin lugar a dudas, contribuye de manera significativa a la consolidación del Estado democrático constitucional.

Precandidatos únicos, campañas y precampañas: la dificultad de poner puertas

al campo

Ángel J. Sánchez NavarroProfesor Titular de Derecho Constitucional

Universidad ComplutenseSubdirector de Publicaciones y DocumentaciónCentro de Estudios Políticos y Constitucionales

angeljsn@cepc.es

Sumario: I. Introducción. II. La polémica de los precandidatos únicos: dos preguntas, dos respuestas. III. Las precampañas electorales: concepto y principios reguladores. IV. A modo de conclusión: ¿puede el legislador disponer de las palabras?

I. Introducción

La polémica de los precandidatos únicos, que constituye el objeto de estas páginas, plantea para quien escribe, desde su única condición de estudioso español del Derecho Constitucional, múltiples cuestio-nes, que exceden con mucho los estrictos límites que han debido re-solver los órganos competentes de la jurisdicción electoral. Cuestiones cuya respuesta, en primer lugar, depende en gran parte de su plantea-miento; y que, a partir de ahí, como es natural, afectan a asuntos va-riados pero que se entrelazan como eslabones de una cadena. Y así, la cuestión inicial, referida a las posibilidades de precampaña por parte de los precandidatos únicos, remite a otras, que afectan a la propia naturaleza y la consiguiente regulación de los procesos de selección de candidatos a las elecciones políticas, desembocando, por último, en otras consideraciones relativas a la utilización del lenguaje jurídico, y el poder del legislativo sobre las palabras, que —al menos, a mi jui-cio— pueden resultar pertinentes. Paso, en consecuencia, a exponerles brevemente mis reflexiones sobre la polémica… y sus derivadas (o, tal vez, sus presupuestos).

No tendré yo la osadía de intentar hacer aquí una exposición, si-quiera muy sumaria, del Derecho electoral mexicano. Un Derecho

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en el que, a decir del Magistrado Salvador Nava Gomar, en las dos últimas décadas se ha conformado y consolidado un “sistema integral de justicia electoral”, encargado de afrontar y resolver un panorama caracterizado por “la complejidad del conflicto electoral” propio de “las democracias modernas, en las que existe un intrincado conjunto de normas, procedimientos, instituciones y sujetos… que interactúan y establecen una vasta red de relaciones jurídicas y sociales y que requiere para su adecuado funcionamiento de mecanismos de preven-ción y resolución efectiva de las controversias que puedan generarse” (2010, 249 y 271-73). Ahora bien, en el caso mexicano, el derecho electoral tiene “un nivel de especialización y detalle que difícilmente se encuentra en otros países”, característica en buena parte explicable por un “pasado autoritario” y “sobre todo [por] una característica muy distintiva: la celebración periódica de elecciones no auténticas”. Un dato cuyo reconocimiento provocó, en un esfuerzo por superarlo, la creación de “reglas e instituciones que hoy se encargan de garanti-zar la autenticidad del voto en un sentido amplio” (Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación 2011, 4).

Pero, obviamente, tampoco voy a escapar al cometido que se me ha encomendado. De este modo, en primer lugar centraré mi atención en la mentada (y compleja, además de novedosa) “polémica de los precandidatos únicos” y en los casos planteados y resueltos por los tribunales. Ahora bien, a partir de ahí, y confiando en que otros cole-gas dediquen más atención al comentario estricto de las sentencias y de sus aspectos procesales, jurisdiccionales, etc., pasaré a analizar las otras dos cuestiones antes apuntadas, que en mi opinión constituyen un perfecto reflejo de la “realidad cada vez más compleja” a la que, según el mismo autor antes citado, están actualmente sujetos los pro-cesos electorales.

II. La polémica de los precandidatos únicos: dos preguntas, dos respuestas

En este punto, no puedo dejar de señalar mi inicial curiosidad ante una cuestión que resulta completamente extraña para el jurista espa-ñol e incluso, me atrevería a decir, europeo; y que además, se plantea en unos términos aparentemente paradójicos. En efecto, tal y como ha

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sido formulada por la organización de este seminario internacional, la cuestión objeto de debate afecta a “los actos propagandísticos” que pueden realizar los “precandidatos únicos en sus procesos internos de selección partidista” durante el “período de precampañas”. Tal cues-tión se plantea, primeramente, en un juicio de revisión constitucional promovido por el Partido de Acción Nacional, y resuelto por una pri-mera sentencia dictada el 21 de diciembre de 2011, por unanimidad de los magistrados integrantes de la Sala Superior del Tribunal Elec-toral del Poder Judicial de la Federación, que estiman “parcialmente fundados” los agravios reseñados por el recurrente1. Pues bien: en un lapso temporal inferior a un mes, dicha sentencia suscitó un escrito de aclaración (de 22 de diciembre) que el Tribunal Sentenciador remitió (el día 23) a la autoridad electoral competente (el Consejo General del Instituto Federal Electoral), el cual aprobó en una sesión extraordina-ria celebrada entre el 26 y el 27 del mismo mes, un acuerdo que al día siguiente, 28, fue objeto de un recurso de apelación promovido igual-mente por el Partido de Acción Nacional, el cual fue resuelto el 19 de enero de 2012, igualmente por unanimidad de los magistrados inte-grantes de la misma Sala Superior del Tribunal Electoral… pero esta vez considerando “infundados los temas de agravio formulados”2.

En consecuencia, las preguntas que este panorama suscita son dos: de una parte, la cuestión de fondo, que se planteaba abiertamente en el primero de los conflictos: ¿qué sentido tiene, y en qué medida deben ser aceptables, las precampañas por parte de precandidatos únicos? A partir de la primera respuesta que la Sala da a esa pregunta en un juicio in abstracto de una norma, surge una segunda interrogante: ¿cómo es posible que el mismo órgano jurisdiccional dicte, también por unanimidad, dos sentencias que en un caso dan y en el otro qui-tan la razón al mismo recurrente, que mantiene una misma posición acerca del punto que aquí nos ocupa?

Empezando por esta segunda cuestión, la respuesta viene lógica-mente dada por el distinto planteamiento del conflicto, que sólo apa-rentemente (como argumenta la Sala) puede equipararse. En efecto, en un caso se responde a un recurso de revisión constitucional in abs-

1 SUP-JRC-309/2011.2 SUP-RAP-3/2012.

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tracto de una norma, y en el otro a un recurso de apelación contra un acuerdo que concreta las consecuencias de la decisión anterior. Ahora bien: dicha diferencia no puede ocultar que, en efecto, la cuestión resulta problemática, o polémica. Sólo así cabe entender que el paso del examen abstracto al concreto pueda justificar soluciones —en el fondo— contradictorias, por más que traten de justificarse por la di-ferente perspectiva.

Efectivamente, el recurrente en ambos procesos mantiene una misma posición en cuanto al fondo: a su juicio, permitir la actividad proselitista “de candidatos electos en forma directa o de precandi-datos únicos” durante el período de precampaña “viola el principio constitucional de equidad frente a los demás precandidatos de los demás partidos”, que sí deben someterse a un proceso democrático de selección interna para ser postulados como candidatos. En defini-tiva, la actividad proselitista del precandidato único se convierte en actividad anticipada de campaña, que le permite situarse frente a la opinión pública en condiciones ventajosas frente a los demás. Cuando el Partido de Acción Nacional (en adelante, PAN) cuestiona una re-forma reglamentaria en el Estado de Yucatán que permite tales actos de precampaña por parte de los precandidatos únicos, la Sala —aten-diendo a la normativa constitucional vigente, tanto en la Federación como en el ámbito estatal, según había sido interpretada en decisiones anteriores— no puede sino dar la razón —con algún matiz, que no hace al caso— al recurrente.

Ciertamente, la cuestión es novedosa, por cuanto la regulación constitucional de las precampañas se remonta únicamente a noviem-bre de 2007. Y es difícil, puesto que la Constitución no establece criterios sustantivos, ciñéndose a señalar que “la ley establecerá los plazos para la realización de los procesos partidistas de selección y postulación de candidatos a cargos de elección popular, así como las reglas para las precampañas y las campañas electorales”, reglas cu-ya violación “será sancionada conforme” también a la ley (artículo 41.IV CPEUM). Por otra parte, el 116 también se remite a “las Cons-tituciones y leyes de los Estados en materia electoral” para que “se fijen las reglas para las precampañas y las campañas electorales de los partidos políticos, así como las sanciones para quienes las infrinjan. En todo caso… las precampañas no podrán durar más de las dos ter-ceras partes de las respectivas campañas electorales” (art. 116.IV.j).

299Precandidatos únicos, campañas y precampañas

En ese marco, los criterios establecidos en las escasas resoluciones anteriores también resultan esencialmente explicables por el plantea-miento de la cuestión. En efecto, el primero de los antecedentes alega-dos por los recurrentes responde a una acción de inconstitucionalidad resuelta por la Suprema Corte de Justicia de la Nación3, frente a una ley del Estado de Baja California que limitaba las actividades de pre-campaña a aquellos supuestos en que hubiese dos o más precandida-tos. Mientras los recurrentes entendían que tal limitación por parte del legislador (en abstracto) afectaba al derecho de sufragio pasivo, la Suprema Corte entendió que, en ausencia de un mandato sustantivo de la Norma Fundamental, establecer esa medida entraba dentro del margen constitucionalmente permitido al legislador cuando, efectiva-mente, el precandidato no debía competir con ningún otro para lograr su postulación. En definitiva, difícilmente puede decirse que limita el derecho a ser votado una medida que limita la actividad propagandís-tica cuando no hay competencia. Un criterio posteriormente asumido por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (en adelante, TEPJF)4.

Así las cosas, en el caso sometido a la Sala, la regulación yucateca, en el ejercicio de la remisión del constituyente federal, tampoco apor-ta nuevos argumentos sustantivos que permitan resolver la cuestión en uno u otro sentido: mientras la Constitución vuelve a remitir a la ley, ésta (concretamente, la Ley de Instituciones y Procedimien-tos Electorales) regula las precampañas que “los partidos políticos… podrán realizar… para elegir a los ciudadanos que postularán como candidatos a puestos de elección popular, previos al evento de postu-lación o designación de los mismos; de conformidad a sus estatutos y disposiciones de esta Ley”. A tal fin, regula los plazos, los procedi-mientos, la duración, el acceso a los medios (artículos 188 A y 188 B)… pero nada dice acerca del supuesto de los precandidatos únicos. En consecuencia, y coherentemente con los criterios anteriormente sentados, la Sala Superior “arriba a la conclusión que no es válido que se desarrollen procesos de precampaña con un precandidato único o candidato designado en forma directa que trasciendan a la ciudada-

3 85/2009.4 SUP-JRC-0169/2011.

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nía”. Básicamente, porque “a ningún fin práctico conduciría llevar a cabo un procedimiento de elección interno”, cuando no hay más que un precandidato o, más aún, un candidato ya designado de for-ma directa. Y porque, en tal supuesto, “un proceso de precampaña… vulneraría la igualdad del proceso… en tanto generaría en la práctica que dicho candidato inicie anticipadamente su campaña electoral en relación con el resto de los contendientes”.

Todas estas precisiones resultan lógicamente aplicables al Estado de Yucatán, lo que conduce directamente a negar legitimidad cons-titucional al acto impugnado, un Acuerdo del Consejo General del Instituto de Procedimientos Electorales y Participación Ciudadana del Estado de Yucatán que reforma varias disposiciones del Regla-mento para regular los procesos de selección de candidatos a cargos de elección popular y precampañas electorales en dicho Estado. Con-cretamente, el recurso del PAN se plantea contra las normas estableci-das por la citada autoridad electoral, que permiten expresamente “la realización de actos de proselitismo con publicidad exterior a quienes sean precandidatos únicos”, algo que la Sala deja sin efecto.

Ahora bien: la situación varía radicalmente en el segundo de los procedimientos que nos ocupan. Porque, en este caso, y a través de los actos antes enunciados, lo que se plantea ante la Sala juzgadora no es una norma que restringe (en Baja California) o permite (en Yu-catán) la actividad proselitista de precandidatos únicos, en términos puramente abstractos. En este caso, el recurso de apelación llama la atención de la Sala sobre las concretas consecuencias que tal restric-ción comporta para las libertades políticas fundamentales de ciudada-nos, precandidatos y partidos. Por eso, cuando el ciudadano Andrés Manuel López Obrador solicita que se aclare el alcance concreto de la sentencia anterior, y la autoridad electoral (el Consejo General del Instituto Federal Electoral) desciende a examinar situaciones determi-nadas, la conclusión viene a ser —diríamos que inevitablemente— que los precandidatos (ya sean únicos o no) no pueden verse privados de la posibilidad de realizar prácticamente cualquier actividad pública, porque ello implicaría invertir la situación de desigualdad: si un pre-candidato único desarrolla actividades proselitistas que trasciendan a la ciudadanía, su persona (y su mensaje) alcanzarán una relevancia y una visibilidad superior a la de aquellos otros precandidatos cuya actividad se dirige a obtener la postulación por su partido, frente a sus

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correligionarios. Pero si, por el contrario, no puede desarrollar tales actividades, estará completamente ausente del debate público y, por tanto, en situación desventajosa frente a otros precandidatos.

Planteada la cuestión en esos términos, el mismo actor (el PAN, principal afectado por un competido proceso de precampaña) vuelve a reclamar, esta vez mediante un recurso de apelación, que se apli-quen los criterios restrictivos anteriormente asentados por el TEPJF, de manera que sus principales rivales (liberados ya de competidores internos), no pudieran desarrollar apenas actividad pública alguna. Pero en este caso, naturalmente, la respuesta de la Sala no puede ser la misma: el aspirante a una candidatura, y su partido, no pueden verse imposibilitados de realizar una actividad —inevitablemente pública— a menos de ver aniquilados algunos de sus derechos y libertades bási-cos (expresión, asociación, reunión…). En consecuencia, al analizarse no la norma general desde el principio general de igualdad, sino actos concretos de aplicación en relación a derechos fundamentales concre-tos, el resultado no puede ser sino el de afirmar la plena vigencia de es-tos últimos, de modo y manera que, en la práctica, la única limitación concreta —que es, por lo demás, común a todos los precandidatos, únicos o no— es la de éstos no pueden “realizar un llamado directo y explícito al voto, a favor de sí mismo o de su partido o coalición en elecciones constitucionales”. Atendido ese límite, cualquier precan-didato podrá ejercer su libertad de expresión y de asociación, ma-nifestando sus ideas o reuniéndose con otros ciudadanos; participar en foros o seminarios de instituciones públicas o privadas, plantear en sus entrevistas o mítines problemas de interés colectivo, debatir con militantes de los partidos que los postulan, etc. En definitiva, la autoridad electoral afirma expresamente que está “constreñido a res-petar la garantía de libertad de expresión y asociación a favor de to-dos y cada uno de los precandidatos, independientemente del régimen partidista o calidad en la que se encuentren, derivado de su proceso interno”. Añadiendo, además, que “no es posible, ni dable jurídica-mente, hacer un catálogo más o menos exhaustivo de lo que puede o no realizar un precandidato único, pues… si una conducta pudiera o no vulnerar los principios que rigen el proceso federal electoral, sólo es posible determinarlo a la luz del contexto en que se realizó y los elementos propios del caso”.

302 Ángel J. Sánchez Navarro

En definitiva, una distinta perspectiva determina un diferente pa-norama, y el paisaje no es el mismo desde la cima de la cordillera que desde uno de sus valles. De ahí que la Sala se esfuerce en subra-yar, por una parte, su distinta posición, destacando que el criterio que podríamos llamar prohibitivo “se formuló al resolver sobre la constitucionalidad del modelo previsto en una ley electoral local”; y, por otra, que su anterior descripción del panorama tampoco ex-cluía otras vistas: “debe puntualizarse que la circunstancia de que los precandidatos únicos o los candidatos designados de manera directa no puedan realizar precampañas, en modo alguno significa que estén impedidos para interactuar o dirigirse a los simpatizantes, militancia del partido político al cual pertenecen, durante ese periodo, o bien, con las instancias partidistas a las que corresponde determinar si ha-brán de ser postulados por el instituto político a los cargos de elección popular, tomando en cuenta que la proscripción en comento, sólo está referida a difundir hacia el exterior actos proselitistas para obtener la nominación a una candidatura”.

Naturalmente, ambas sentencias son coherentes con sus respecti-vos puntos de partida. Porque, como apuntábamos antes, el problema es de fondo, y radica en la concepción misma de las precampañas elec-torales, en su consiguiente posibilidad de regulación y en los límites de ésta, según trataremos de exponer en el epígrafe siguiente.

III. Las precampañas electorales: concepto y principios reguladores

En efecto, ya se ha recordado que la regulación de las precampa-ñas electorales es una novedad en el Derecho electoral mexicano. Y una novedad, además, polémica desde su planteamiento ya que en la doctrina constitucional, y en la opinión pública, existían, como ex-pone Tépach (2007: 9) “dos posturas diametralmente opuestas” al respecto: una primera, sostenía que “no existe ningún vacío jurídico en esta materia”; mientras que otra se inclinaba “por la regulación de las precampañas”. En todo caso, como resulta obvio a estas alturas, la cuestión se resolvió a favor de esta última postura, de modo que —tras diversas iniciativas en este sentido, tanto del Ejecutivo federal como de diputados y senadores— la modificación se incorporó, en los

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términos ya conocidos, al texto constitucional federal y a la legisla-ción electoral.

Ahora bien: llegados a este punto, llaman poderosamente la aten-ción los términos en que esta cuestión se plantea en el ordenamiento electoral mexicano. En efecto, de acuerdo con el artículo 212 del Có-digo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (en adelan-te, COFIPE), que viene a desarrollar en el ámbito federal la remisión constitucional, “se entiende por precampaña electoral al conjunto de actos que realizan los partidos políticos, sus militantes y los pre-candidatos a candidaturas a cargos de elección popular debidamente registrados por cada partido” (apartado primero). A partir de ahí, los apartados siguientes del mismo precepto definen los “actos de precampaña electoral” como aquellos dirigidos a “obtener… respal-do para ser postulado como candidato a un cargo de elección popu-lar”; la “propaganda de precampaña”, como aquella que “difunden los precandidatos a candidaturas a cargos de elección popular con el propósito de dar a conocer sus propuestas”; y la figura del “precandi-dato” como “el ciudadano que pretende ser postulado por un partido político como candidato a cargo de elección popular”, identificando pues la noción de precampaña con el “proceso de selección interna de candidatos a cargos de elección popular”.

Esa identificación parece contradecir la diferencia que podía apre-ciarse en la antes citada redacción del artículo 41.IV constitucional. Porque, en efecto, éste afirma que “la ley establecerá [1] los plazos pa-ra la realización de los procesos partidistas de selección y postulación de candidatos a cargos de elección popular, así como [2] las reglas para las precampañas y las campañas electorales”5. Y cabría entender que el primer inciso alude sólo a los plazos, y el segundo al conjunto de reglas. Pero, en tal supuesto, evidentemente, el primer inciso sería absolutamente redundante y, por tanto, superfluo: si la ley ha de esta-blecer (todas) “las reglas para las precampañas y las campañas”, tales reglas incluyen, desde luego, las relativas a plazos. De hecho, la ley fija los plazos de las campañas, y la remisión afecta —en términos iguales, como se desprende del uso de la conjunción “y”— a “las precampa-ñas y las campañas”…

5 Las cursivas, y los números, han sido añadidos para remarcar las diferencias.

304 Ángel J. Sánchez Navarro

A pesar de ello, la equiparación entre precampañas y procesos partidistas de selección de candidatos es claramente asumida e inte-riorizada por los intérpretes del sistema. Y así, en palabras de la Sala Superior del TEPJF en la segunda de las sentencias objeto de análi-sis (SUP-RAP-3/2012), la autoridad electoral competente (en el caso, el Consejo General del Instituto Electoral Federal), para adoptar el acuerdo impugnado, hubo de “sustentar su criterio en las premisas” que a continuación expone, la primera de las cuales se refiere a que “en el ámbito federal de la regulación electoral… resultado de las re-formas constitucional y legal de los años dos mil siete y dos mil ocho, se establece por primera vez un marco regulatorio de carácter general para las contiendas internas de los partidos políticos (precampañas), el cual debe cumplir entre otros propósitos, propiciar condiciones equitativas entre los militantes o ciudadanos que disputan las can-didaturas para los diferentes cargos de elección popular, en el marco del ejercicio de la mayor libertad de expresión, asociación, discusión y crítica”6.

A partir de aquí aparece pues, a mi modo de ver, una peculiaridad manifiesta del ordenamiento electoral mexicano, que identifica pues dos nociones claramente diferenciadas en otros contextos, como son las de “precampaña” y “proceso de selección interna de candidatos”. Porque, en efecto, el concepto de “precampaña” responde, esencial-mente, a un criterio temporal: es el período de tiempo anterior a la campaña, en una distinción que puede considerarse en gran medida “artificiosa” (Santolaya 1998: 202), y que por lo tanto no suele venir expresamente recogido en las normas. Mientras que la selección inter-na de candidatos tiene, obviamente, un contenido sustantivo propio, que alude a un proceso decisional concreto.

Así, en España la Ley Electoral7 no hace ninguna referencia a la precampaña, término que se ha impuesto en la práctica para referirse al período de tiempo que, en sentido estricto, transcurre normalmente entre la convocatoria electoral y el inicio de la campaña8. Y, mientras

6 Considerando quinto, folio 42; las cursivas han sido añadidas.7 Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General (en adelante,

LOREG).8 Si bien, en un sentido más amplio e impropio, el término puede aplicarse a un

período de tiempo aún mayor, iniciado bastante (semanas, incluso meses) antes

305Precandidatos únicos, campañas y precampañas

la campaña viene perfectamente delimitada, tanto en el tiempo9 co-mo en su contenido10 y en sus sujetos11, la precampaña únicamente se define en sentido negativo: por un lado, previendo que “desde la convocatoria de las elecciones hasta el inicio legal de la campaña, queda prohibida la realización de publicidad o propaganda electo-ral…, no pudiendo justificarse [ésta] por el ejercicio de las actividades ordinarias de los partidos, coaliciones o federaciones”. Por otro, dis-poniendo que “los poderes públicos que en virtud de su competencia legal hayan convocado un proceso electoral pueden realizar durante el período electoral12 una campaña de carácter institucional destinada a informar a los ciudadanos sobre” la misma (fecha, procedimien-tos, etc.), “sin influir, en ningún caso, en la orientación del voto de los electores”13. Para garantizar lo cual, “desde la convocatoria de las elecciones y hasta la celebración de las mismas, queda prohibido cualquier acto organizado o financiado, directa o indirectamente, por los poderes públicos que contenga alusiones a las realizaciones o a los logros obtenidos, o que utilice imágenes o expresiones coincidentes o similares a las utilizadas en sus propias campañas por alguna de

del acto de convocatoria de las elecciones (así, por ejemplo, cuando éstas deban celebrarse en una fecha fija o, al menos, previsible, en cuyo caso el horizonte electoral condiciona expresa o tácitamente la actividad de casi todos los actores políticos).

9 “La campaña electoral comienza el día trigésimo octavo posterior a la convoca-toria”, y “dura quince días”, terminando “en todo caso, a las cero horas del día inmediatamente anterior a la votación” (artículo 51 LOREG).

10 “Se entiende por campaña electoral, a efectos de esta Ley, el conjunto de activi-dades lícitas llevadas a cabo por los candidatos, partidos, federaciones, coalicio-nes o agrupaciones en orden a la captación de sufragios” (artículo 50.4 LOREG).

11 “Se prohíbe a todo miembro en activo de las Fuerzas Armadas o de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, de las Policías de las Comunidades Autóno-mas o Municipales, a los Jueces, Magistrados y Fiscales en activo y a los miem-bros de las Juntas Electorales, difundir propaganda electoral o llevar a cabo otras actividades de campaña electoral” (artículo 52 LOREG).

12 Expresión que, como se desprende del contexto, abarca todo el tiempo compren-dido desde la convocatoria hasta la celebración de las elecciones, incluyendo pues tanto la precampaña como la campaña.

13 Artículo 50.1 LOREG: es la denominada “campaña institucional” (las cursivas han sido añadidas).

306 Ángel J. Sánchez Navarro

las entidades políticas concurrentes a las elecciones”; así como “cual-quier acto de inauguración de obras o servicios públicos…”14.

De este modo, la “precampaña” resulta ser un concepto doctri-nal (no legal), definido en términos estrictamente temporales, y en el que la actividad propagandística de los actores del proceso electoral (partidos, coaliciones, candidatos o precandidatos, poderes públicos) resulta restringida… dentro de lo posible. Porque, en efecto, según el mentado artículo 53 LOREG “las actividades ordinarias de los parti-dos” no pueden justificar “la realización de publicidad o propaganda electoral”. Pero, inevitablemente (y, por tanto, al igual que en México autoriza la autoridad electoral y confirma la Sala Superior del TEPJF) esta prohibición no puede llegar a aniquilar el ejercicio de las funda-mentales libertades de expresión, reunión y asociación, por lo que

“en la práctica, con el importante fundamento teórico de que nos encontramos ante una norma limitativa de un derecho constitucional, y como tal, ha de ser interpretado de la forma más estricta y restringida posible, y de la propia definición de la finalidad de la campaña electoral como la dirigida a la captación de sufragios, se ha considerado lícito cual-quier acto de las fuerzas políticas siempre que no contengan una expresa y directa petición de voto” (Santolaya 1995: 95)15.

La distinción entre precampaña y campaña, tal vez efectivamente artificiosa en tanto se limita a no incluir tal “expresa y directa petición de voto” en actividades que, en todo lo demás, pueden ser iguales (re-uniones, mítines, cartelería, entrevistas, etc.), sirve sin embargo para una finalidad casi única, pero no por ello menos relevante, en tanto permite —como expresa el mismo autor— “delimitar el período de ventajas públicas que se ofrecen a los contendientes”. Dicho en otras palabras, las actividades de campaña pueden ser total o parcialmente financiadas por los poderes públicos, mientras que las de precampaña (en tanto no se orientan “expresa y directamente” a la función pública de proveer los titulares de los cargos públicos electivos) pertenecen al ámbito estricto de la actividad privada, o asociativa.

Esa misma parece ser la situación en el resto del ámbito europeo, como parece desprenderse de los principales documentos de referen-

14 Apartados 2 y 3 del mismo artículo 50 LOREG.15 Las cursivas han sido, una vez más, añadidas.

307Precandidatos únicos, campañas y precampañas

cia de la Comisión de Venecia del Consejo de Europa16: en efecto, aquellos en materia electoral omiten cualquier referencia a algo simi-lar a la precampaña, limitándose a subrayar la necesaria neutralidad de los poderes públicos durante la totalidad del proceso electoral17; mientras que los relativos a los partidos políticos y a su actividad tampoco aluden a este punto18.

Sin embargo, lo que estos últimos sí tratan es el otro problema antes apuntado, que aparece como claramente diferente: el problema de los “procedimientos adoptados por los partidos para designar can-didatos” (2006b: 5).

Y, en este punto, el silencio anterior se torna claridad de criterio: en la perspectiva europea, “las reglas internas del partido para la se-lección de [sus] candidatos no deberían estar sujetas a regulación por parte del Estado, excepto para asegurar que la selección es consistente con los estatutos del partido” (2010: 29-30). Con un grado mayor de desarrollo, se argumenta que

“17. Los partidos constituyen un tipo específico de asociación. Su es-tatuto, por tanto, viene garantizado por el derecho de libre asociación, y sólo pueden someterse a las restricciones previstas por la ley. En con-secuencia, los procedimientos internos partidistas para la adopción de decisiones deberían estar presididos por el principio de autonomía, y en muchos países tales reglas sólo se incluyen en los Estatutos de los parti-dos. No obstante, su relevancia para el funcionamiento del sistema global

16 Como es sabido, la “Comisión Europea para la Democracia por el Derecho”, usualmente conocida como “Comisión de Venecia”, es un órgano establecido en 1990, dentro del marco del Consejo de Europa, con funciones consultivas en materia constitucional. Está formado por expertos independientes, designa-dos por los Estados miembros (entre los que se encuentran España y México), y su actividad principal consiste en la asistencia constitucional a los Estados u organismos europeos o internacionales que la requieren, mediante informes generalmente relativos a proyectos de textos constitucionales o legales, o a otras cuestiones de naturaleza constitucional o institucional, y destinados, en última instancia, a analizar la compatibilidad de tales proyectos, o la viabilidad de las soluciones posibles, con los estándares europeos e internacionales (Comisión de Venecia 2008: 9-10).

17 Vide el Code of Good Practice on Electoral Matters (2002), o el Report on elec-toral law and electoral administration in Europe. Synthesis study on recurrent changes and problematic uses (2006a).

18 Cfr. Guidelines on Political Party Regulation (2010); y el Report on the Partici-pation of Political Parties in Elections (2006b).

308 Ángel J. Sánchez Navarro

implica que… la Constitución o la ley pueden fijar algunas reglas, usual-mente exigiendo a los partidos que respeten los principios democráticos en su organización interna y en su funcionamiento.

18. En todo caso, las reglas pueden ir más allá… En algunos países, la Ley Electoral contiene un procedimiento de designación de candidatos, que lógicamente debe ser respetado por los estatutos partidistas. Tal es el caso de Alemania (artículo 21) o de Ucrania (artículo 40). A este res-pecto, podría plantearse cuál es el ámbito de autonomía y autogobierno que debería respetar la ley o, en otras palabras, qué nivel de obligaciones externas —y generales— es compatible con la idea misma de libre asocia-ción” (2006b: 5)19.

De este modo, en España —y en estos documentos europeos— la precampaña (concepto puramente doctrinal, pero desconocido en el plano constitucional y legal) y la selección de candidatos aparecen claramente diferenciadas. Es más: la precampaña —en el sentido eu-ropeo— sólo se contempla en sentido negativo, como un período en el que se prohíben, y en su caso se sancionan, aquellas actividades de campaña que se anticipan al comienzo de ésta, cuidadosamente defi-nido. Mientras que la regulación de la selección de candidatos parte de su consideración como un “proceso interno” de cada partido o formación20.

En este sentido, la noción mexicana que identifica ambos concep-tos parece esconder una cierta confusión, con efectos determinantes en la cuestión que aquí nos interesa. Porque, más allá de constatar la existencia de problemas derivados de los distintos medios a dis-posición de los partidos y formaciones para desarrollar sus procesos de selección de candidatos, autores como Diego Valadés afirmaban, bastante antes de la reforma constitucional de 2007, y en línea con cuanto acabamos de exponer, que:

“cuando se procura atraer apoyos dentro de un partido para obtener la candidatura presidencial, por ejemplo, lo que se busca de manera di-recta no es la presidencia, sino la sola candidatura. En esta medida, no se

19 En cuanto al caso de Ucrania, seguramente no sea superfluo recordar que com-parte con México y otros muchos países una historia de elecciones no com-petitivas, que seguramente contribuya a explicar una regulación enormemente compleja e intervencionista en cuanto a los procesos internos de selección de candidatos (Comisión de Venecia 2006c: 12).

20 De ahí la expresión “jardín secreto de la política” (Pérez-Moneo 2012: 175).

309Precandidatos únicos, campañas y precampañas

puede hablar de precampaña para ser presidente, sino de campaña para ser candidato, que pueden ser cosas parecidas, pero no iguales. La regu-lación de este proceso debe corresponder, exclusivamente, a los partidos políticos”21.

Así contemplada, la “polémica de los precandidatos únicos” trae causa en la previa —lógica y cronológicamente— “polémica sobre la noción de precampaña”. Porque la noción consagrada en el ordena-miento mexicano parece aunar (y, a mi juicio, confundir) dos reali-dades distintas: la precampaña y la selección de candidatos. En ese marco, la precampaña —en la acepción mexicana del término— tiene muchos más elementos en común con la campaña electoral (aunque su ámbito sea distinto) que con la precampaña (en el sentido utilizado en España): en particular, requiere una actividad que, en rigor, no es sino otra campaña, pero (normalmente, y salvo excepciones) dirigida al interior de la organización partidista, para obtener la nominación como candidato. Se desarrolla, pues, según claves (ideológicas, or-ganizativas, etc.) y modelos distintos, buscando lograr apoyos de un “selectorado”22 variable. Razones todas ellas que la hacen muy difícil-mente regulable según criterios de generalidad, que no pueden reflejar la diversidad de los casos posibles23.

Todo ello no puede conducir a otro resultado distinto al produci-do: si el caso planteado afecta a la actividad política (ya sea de parti-dos, candidatos o precandidatos, si los hay, únicos o concurrentes) en

21 Problemas jurídicos de las precampañas y las candidaturas independientes. En Cienfuegos Salgado, D. y López Olvera, M. A. (coords.). Estudios en homenaje a Don Jorge Fernández Ruiz. Derecho Constitucional y Política. Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM. México, DF (citado por Tépach, 2007: 10).

22 Este término, criticable y criticado, es utilizado por Pérez-Moneo (2012: 205 y siguientes) a partir de la expresión inglesa selectorate, frecuente al parecer en el ámbito de las ciencias sociales. Con él, se designa al conjunto de personas que pueden participar en el proceso de selección de candidatos (conjunto que puede variar, en función de los casos, desde los órganos directivos de un partido hasta el conjunto del censo electoral, pasando por los delegados en una asamblea, o la militancia de un partido).

23 Aunque el ordenamiento mexicano pueda restringir la participación a un nú-mero más o menos reducido de partidos políticos y candidatos, son muchos los sistemas donde concurren a los procesos electorales múltiples partidos, de características (tamaño, estructura, etc.) muy distintas, y por tanto difícilmente reconducibles a un único esquema de funcionamiento.

310 Ángel J. Sánchez Navarro

período de “precampaña” (es decir, en el período de tiempo anterior al inicio de la campaña electoral), habrá de prevalecer la igualdad —equidad— entre todos los actores políticos: todos ellos podrán ejer-cer unos mismos derechos fundamentales, pero sin exceder en ningún caso los límites (petición expresa y directa del voto a candidaturas, intrapartidaria o electorales) que sólo podrán franquearse al inicio de la campaña. Así ha ocurrido —porque era inevitable que así ocurriese, partiendo del juego de los derechos y libertades fundamentales reco-nocidos— tanto en México como en España.

Ahora bien: si el caso afecta a los procesos de selección de candi-datos, al margen de la denominación empleada, la perspectiva cambia profundamente. En Europa, como en los Estados Unidos, se admi-te que este proceso forma parte del proceso electoral (Pérez-Moneo 2012: 265), pero ello no implica que haya de ser regulado por la ley, en tanto la organización y funcionamiento interno de los partidos, por más que tengan una indudable relevancia constitucional, están presididos por el principio de autogobierno, plasmado en sus estatu-tos24. Otra cosa es que, naturalmente, existan cauces legales tendentes a asegurar la eficacia de tales reglas internas, y que —en éste, como en tantos otros ámbitos— exista una tendencia constatable al incremen-to de la regulación legal. Pero, eso sí, siempre orientado a garantizar las posiciones de los sujetos en el interior del partido u organización de que se trate, y no —como ocurre en México— frente a los demás actores políticos del exterior.

La confusión entre ambos planos no puede dejar de producir difi-cultades. En primer lugar, de eficacia de las normas: como demuestran las sentencias en comento, el principio de prohibición de actividad política de los precandidatos únicos acaba por vaciarse de contenido. Simplemente, porque —aunque los precandidatos únicos no puedan, en rigor, desarrollar una campaña para una elección que no existe— no es posible prohibir radicalmente cualquier actividad política de los sujetos políticos en las sociedades políticas modernas. Cualquier actividad de un político tiene una insoslayable dimensión política, que

24 Incluso en los Estados Unidos de América del Norte, donde a principios del siglo XX el movimiento progresista impulsó la regulación pública de las primarias partidistas, tal proceso se ha visto parcialmente revertido desde el último tercio del mismo siglo (Pérez-Moneo 2012: 177-8, 264-5).

311Precandidatos únicos, campañas y precampañas

no es posible eliminar, por lo que —de la misma forma que no cabe prohibir la respiración a los seres vivos— no se puede prohibir que los políticos (personas o asociaciones) hagan política, o hablen de la misma, en un periodo preelectoral, al margen de cuál sea su posición frente a las candidaturas. En este sentido, es posible poner puertas en el campo, pero no es realista pretender impedir que éste quede completamente cerrado, de manera que nada ni nadie entre o salga del mismo.

Afirmar lo contrario no sólo no permite resolver problemas, sino que lleva a nuevas complejidades, como la que aparece (no sé si se acuña) en el acuerdo del Consejo General del IFE (y acoge literalmen-te la segunda de nuestras sentencias de referencia, SUP-RAP-3/2012) cuando se afirma que “una vez terminado el tiempo de precampañas, los partidos, los precandidatos o candidatos ya acreditados, entran en otro período en el cual no podrán expresarse, especialmente en radio y televisión porque se habrá entrado a la fase de intercampañas”25. Surge así un nuevo concepto que sumar al de precampaña y campaña, y que se caracteriza por las limitaciones a la libre expresión de los sujetos participantes en el proceso electoral durante un período de tiempo previo al inicio de la campaña… En este sentido, tal vez sea asimilable a la precampaña, tal y como se concibe en España… O tal vez no.

IV. A modo de conclusión: ¿puede el legislador disponer de las palabras?

En definitiva, la polémica parece en gran parte explicable por una cuestión terminológica. Algo que permite finalizar esta exposición, como apuntaba al comienzo de la misma, con una brevísima reflexión acerca del lenguaje jurídico. Porque no es posible olvidar que, en úl-tima instancia, el Derecho no es sino un lenguaje en sí mismo. Más concretamente, es el lenguaje del poder, y expresa las reglas que el poder está dispuesto a imponer en una sociedad determinada.

25 El término de “intercampañas” aparece, como no deja de resultar lógico, resalta-do (entrecomillado) en el texto original de la sentencia.

312 Ángel J. Sánchez Navarro

Tal afirmación no es inocua, sino que tiene consecuencias. Porque impone al Derecho, como a todo lenguaje, unas exigencias de rigor, que llevan a excluir cualquier confusión. En este sentido, el legislador puede disponer de la ley, pero no es dueño de las palabras que ha de utilizar en su tarea, y que pertenecen a la sociedad en su conjunto. Si la primera regla de interpretación jurídica es, en el ordenamiento español al menos, la de que “las normas se interpretarán según el sen-tido propio de sus palabras” (artículo 3.1 del Código Civil26), parece claro que el legislador, o el constituyente en su caso, deben ser enor-memente cuidadosos a la hora de elegir las palabras. Si el poeta pedía a su inteligencia que le diera “el nombre exacto de las cosas”, para

“que mi palabra sea la cosa mismacreada por mi alma nuevamente;que por mí vayan todoslos que no los conocen, a las cosas;que por mí vayan todoslos que las olvidan, a las cosas”27.

También el legislador ha de buscar, en lo posible, dar con el “nom-bre exacto”, “el nombre tuyo, y suyo, y mío de las cosas”. En este sentido, ciertamente, el significado de un término como es, en este ca-so, el de “precampaña” no depende de la voluntad del legislador, sino que viene dado por la historia y la cultura jurídica y política de la so-ciedad (mexicana, o española, en lo que aquí nos afecta). Pero parece deseable, y desde luego posible, que su utilización sea tal que remita a un significado común, “tuyo, y suyo, y mío”, evitando confusiones que obligan a complejos ejercicios de interpretación, llegando a veces a vaciar un mandato, desactivando su sentido.

BIBLIOGRAFÍA

Comisión de Venecia. 2010. Guidelines on Political Party Regulation, adoptado en su 84ª sesión plenaria (octubre de 2010)

26 Recuérdese que dicho precepto prosigue diciendo “…en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”.

27 Juan Ramón Jiménez, Eternidades (1918).

313Precandidatos únicos, campañas y precampañas

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– 2006b. Report on the Participation of Political Parties in Elections, adop-tado en la 67ª Sesión, sobre la base de los comentarios de Á. Sánchez Navarro (miembro suplente, España) y H-H. Vogel (miembro, Suecia).

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El principio de equidad en la contienda electoral y la libertad de expresión de los precandidatos únicos en precampaña

electoral

Luis E. Delgado del RincónProfesor Titular de Derecho Constitucional

Universidad de Burgos

Sumario: I. El principio de equidad o de igualdad de oportunidades en las contiendas electorales como principio clave del Derecho electoral: su ponderación con la libertad de expresión. II. La vulneración del principio de equidad en la contienda electoral por la realización de actividades de propaganda exterior por los precandidatos únicos en precampaña. III. Limitaciones a las libertades de expresión, reunión y asociación de los precandidatos únicos en garantía del principio de equidad en la contienda electoral. IV. Bibliografía

I. El principio de equidad o de igualdad de oportunidades en las contiendas electorales como principio clave del Derecho electoral: su ponderación con la libertad de

expresión

El principio de equidad o de igualdad de oportunidades en las competiciones electorales1 es un principio característico de los sis-temas democráticos contemporáneos en el que el acceso al poder se organiza a través de una competición entre las diferentes fuerzas po-líticas para obtener el voto de los electores. Es un principio clave que integraría un Derecho electoral común propio de aquellos países que se definen como Estados democráticos de Derecho y que se funda-mentan en la idea de soberanía popular y en la sumisión de todos los poderes al imperio de la ley y de la Constitución. Es un principio con una relevancia especial en el momento electoral, ya que procura

1 En la terminología acuñada por el profesor Oscar Sánchez (2007) en su obra La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. También se emplea la expresión igualdad de armas en la contienda o en la campaña electoral.

316 Luis E. Delgado del Rincón

asegurar que quienes concurran a él “estén situados en una línea de salida equiparable y sean tratados, a lo largo de la contienda electoral, de manera equitativa” (Biglino, 2011, 156).

En las últimas décadas puede constatarse una preocupación cons-tante en los países democráticos por establecer una regulación siste-mática de las garantías de la igualdad de oportunidades en las compe-ticiones electorales. Así puede comprobarse en las recientes reformas de la legislación electoral de algunos países como es el caso de México (Betancourt, 2007, 28-32, Cansino, 2011, 109, 112-113 y 130 y Ríos Vega, 2011, 191-196) o, en menor medida, España2; o también en la incorporación de dicho principio o de algunas de sus garantías a tex-tos internacionales relevantes en materia electoral, como los elabora-dos en el seno del Consejo de Europa, entre los que destaca el Código de Buena Conducta en Materia Electoral3.

2 En este país, el principio de igualdad de oportunidades, en términos generales, no ha sido recogido de forma expresa en la legislación electoral, aunque sí de forma implícita, a través de la regulación de algunas medidas limitativas de ciertos derechos como las introducidas recientemente con ocasión de la reforma de la Ley Orgánica de Régimen Electoral de 1985 (LOREG), por las Leyes Orgáni-cas 2/2011 y 3/2011, ambas de 28 de enero, en materia de campaña institucio-nal, de publicidad electoral en televisiones privadas, o de publicación o difusión de encuestas electorales. El legislador incorpora, por regla general, la doctrina emanada de las Instrucciones de la Junta Electoral Central. Sobre el particular pueden consultarse los trabajos de Gavara de Cara, 2011, 39-51 y de Chueca, 2011, 120-135. También los de Gálvez, 2009, 561 y ss.; Sánchez, 2009, 617 y ss. y Balaguer, 2009. 667 y ss.; todos ellos recogidos en la obra El Informe del Consejo de Estado sobre la reforma electoral, editada por el Consejo de Estado y el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Por otro lado, como ha puesto de manifiesto (Sánchez, 2007, 33-34), el Tribunal Constitucional español no ha llevado a cabo una elaboración detallada y expresa del principio de igual-dad de oportunidades, sino que ha sido la administración electoral, constituida por las juntas electorales de diferente ámbito territorial, y en particular la Junta Electoral Central, quienes han ido interpretando la legislación electoral tratando de garantizar el principio de igualdad de oportunidades entre los competidores electorales, sobre todo en materia de publicidad institucional o de reparto de espacios cedidos gratuitamente a los partidos en los medios de comunicación públicos.

3 Ha de señalarse que, en febrero de 2010, México fue aceptado de forma unánime por el Comité de Ministros del Consejo de Europa como Estado miembro de la Comisión Europea para la Democracia a Través del Derecho, conocida como «Comisión de Venecia». El Código de Buena Conducta en Materia Electoral fue

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aprobado por la Comisión de Venecia en su 52.ª sesión (Venice, 18-19 October 2002) (http://www.venice.coe.int/docs/2002 /CDL-AD(2002)023rev-spa.pdf). Pretende ser una compilación de las normas del patrimonio electoral europeo orientada hacia la armonización del derecho vigente y servir de base para la evaluación de los procesos electorales de los distintos países. No se trata de un texto de carácter obligatorio, sino más bien de una recomendación a los Estados miembros. Entre los principios básicos que deben ser respetados por las legisla-ciones estatales figura ya el de la igualdad de oportunidades entre los partidos y los candidatos. Este principio se conecta con la libre formación de la voluntad de los electores e implica, entre otras consideraciones, la neutralidad de las au-toridades públicas, en particular en lo que se refiere a la campaña electoral, a la cobertura de los procesos electorales por los medios de comunicación, sobre todo los medios públicos y a la financiación pública de los partidos y campañas electorales. Según los casos, la igualdad puede ser estricta o proporcional. Si es estricta, el trato que reciben los partidos políticos no tiene en cuenta su núme-ro de escaños en el Parlamento ni el apoyo con que cuente en el electorado. Si es proporcional, los partidos políticos deberán ser tratados en función de sus resultados electorales. La igualdad de oportunidades se aplica, sobre todo, al tiempo de palabra en la radio y la televisión, a las subvenciones públicas y a otras formas de apoyo que reciban los partidos. En relación con los medios de comunicación privados, la igualdad de oportunidades exige que, con el respeto a la libertad de expresión, la ley debería velar por que se garantice a todos los participantes en las elecciones un acceso mínimo a dichos medios audiovisuales privados. También se reconoce que el principio de la igualdad de oportunidades puede, en ciertos casos, conllevar la limitación de los gastos de los partidos, sobre todo en materia de publicidad. Pueden citarse también otras resoluciones como el Código de Buenas Prácticas en Materia de Partidos Políticos, aprobado por la Comisión de Venecia en su 77ª sesión plenaria (Venice, 12-13 December 2008) http://www.venice.coe.int /docs/2009/ CDL-AD(2009)021-f.asp, que, en su pa-rágrafo 52, reconoce que normalmente las legislaciones nacionales prohíben a los miembros de la administración pública abusar de sus poderes o buscar una ventaja con el fin de crear condiciones discriminatorias para otras fuerzas polí-ticas. Aunque estas obligaciones no aparezcan explícitamente en la legislación nacional, el respeto del principio referido está de acuerdo con los principios de este Código y su violación puede ser considerada ilegal; o Las directrices sobre la regulación de los partidos políticos de la OSCE/ODIHR y de la Comisión de Venecia, adoptada por la Comisión de Venecia en la 84 Sesión plenaria (Veni-ce, 15-16 October 2010) http://www.venice.coe.int/docs/ 2010/CDLAD (2010) 024-e.pdf), concretamente la directriz 196, en la que se establece, en relación con los gastos electorales, que “es razonable que un Estado fije un límite máximo de gastos electorales para los partidos con el fin de lograr el objetivo legítimo de la igualdad entre los candidatos”. Aunque dicho objetivo debe equilibrarse con “la necesidad igualmente legítima de proteger otros derechos como el derecho a la libertad de asociación y de expresión. Ello requiere que los límites de gastos electorales han de ser cuidadosamente construidos, de manera que no sean exce-

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El principio de equidad en las competiciones electorales, aunque por regla general no se ha reconocido expresamente en los textos constitucionales democráticos, sí ha tenido conexión o anclaje en al-gunos de sus preceptos. Así, por ejemplo en España, además de la norma que proclama el genérico principio de igualdad (art. 14 de la Constitución española, CE), el principio de equidad en las compe-ticiones electorales puede situarse en aquellas otras normas que re-gulan la libertad de los electores para ejercer el derecho de sufragio (art. 23.1 CE) o el derecho de acceso a los cargos públicos electivos en condiciones de igualdad (art. 23.2 CE). Por supuesto, el principio también puede conectarse con otros preceptos constitucionales como, por ejemplo, con los que regulan la existencia de los partidos políticos como instrumentos de la formación de la voluntad popular, o con los que derivan del principio de legitimidad democrática como la procla-mación de la soberanía popular (art. 1.2 CE), el pluralismo político (art. 1.1 CE) o con la dimensión democrática de diferentes derechos y libertades fundamentales como las libertades de expresión (art. 20 CE), reunión (art. 21 CE), o asociación (art. 22 CE).

En México, el principio de equidad en las competiciones electora-les tiene también su ubicación en la Constitución Política de los Esta-dos Unidos Mexicanos (CM) en los preceptos de contenido equiva-lente a los que acabamos de referirnos para la Constitución española (arts. 4, 6, 9, 35, 39, 40 y 41 CM). Pero, a diferencia del texto español, la Constitución mexicana contiene medidas normativas que tienden a garantizar expresamente el principio de igualdad de oportunidades en las contiendas electorales. Así, el art. 41 CM, establece ya ciertas limitaciones a la financiación electoral de los partidos políticos (bases I y II), o al acceso de estas organizaciones a los medios de comuni-cación de radio y televisión, siendo el Instituto Federal Electoral la autoridad que administrará los tiempos para su utilización (base III), o la prohibición de difusión en los medios de comunicación social de toda propaganda gubernamental, salvo las excepciones contempladas en el propio texto constitucional (art. 41 CM, base III, apartado c, en

sivamente onerosos”. Asimismo, “tales límites deben estar claramente definidos en la ley”. Algunas consideraciones generales a la formulación del principio de igualdad de oportunidades en el ámbito internacional, pueden verse en Aguilera, 2009, 614-618 y García Roca, 2009, 900, 923-924.

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relación con el art. 134 CM). También se establece en este art. 41 CM (base IV) la limitación temporal del período de campaña electoral. Por otro lado, en el art. 116 CM, relativo a la organización del poder público en los estados, en la base IV, dedicada a la materia electoral, se establece que las constituciones y leyes de los estados garantizarán en esta materia determinadas medidas que son, a su vez, garantía del principio de igualdad de oportunidades en las competiciones electora-les: establecimiento de límites a la financiación de los partidos políti-cos en sus precampañas y campañas electorales (apartado h), o al ac-ceso de los partidos a la radio y televisión (apartado i), o la previsión de límites temporales a la duración de las campañas y precampañas electorales (apartado j).

El principio de igualdad de oportunidades en las competiciones electorales va a desplegar sus efectos sobre las distintas fases del pro-ceso electoral. De ahí que pueda distinguirse una igualdad de oportu-nidades en el acceso a las competiciones electorales (presentación de candidaturas) y una igualdad de oportunidades en sentido estricto, es decir, una igualdad que afecta a la actuación de los competidores una vez que estos han accedido a dicha condición, jugando un papel decisivo en el periodo de la campaña electoral.

La igualdad de oportunidades en el acceso a las competiciones electorales es el presupuesto y fundamento de la libertad de elección, e implica garantizar la libertad de acceso a dichas competiciones, im-pidiendo, por ejemplo, que algunos de los competidores electorales obtengan ventajas indebidas como consecuencia de las posibles si-tuaciones de dominio (políticas, sociales o económicas) en las que pudieran encontrarse. De ahí que el principio de igualdad de oportu-nidades se haya convertido también en el fundamento constitucional de las causas de inelegibilidad. Asimismo, el principio de igualdad de oportunidades en esta fase de acceso a las competiciones electorales puede actuar sobre la regulación de las restricciones a la libertad de presentación de candidaturas, tratando de minimizarlas, en la medi-da de lo posible, para facilitar una oferta electoral amplia (Sánchez, 2007, 92 y ss.).

La igualdad de oportunidades en sentido estricto, esto es, la que afecta a la actuación de los competidores una vez que han accedido a dicha condición, además de proyectarse sobre las normas regula-doras del proceso electoral, actuando como un principio objetivo e

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informador del Derecho electoral, va a contribuir también a dotar de contenido a los derechos subjetivos de los competidores electorales (esencialmente a los derechos de participación política, en su vertiente activa y pasiva, pero también a otros derechos como los de libertad de expresión o los derechos de reunión o asociación). De ahí que algunas de las proyecciones de este principio vayan a formar parte también del contenido del derecho fundamental de acceso a cargos públicos, siendo por ello objeto de protección jurisdiccional. Pero igualmente puede actuar como fundamento constitucional de posibles limitacio-nes legales a dichos derechos (Sánchez, 2007, 62 y 63 y 2011, 331-332).

En este tipo de igualdad de oportunidades pueden distinguirse también dos dimensiones: una negativa y otra positiva. La primera viene determinada por el establecimiento de una prohibición genérica a los competidores electorales de obtener una ventaja indebida sobre los demás en las contiendas electorales. Prohibición que se proyecta en la elaboración de un conjunto de normas que introducen restric-ciones a la actuación de los competidores electorales, como puede ser el establecimiento de un tope o límite máximo de gastos electorales o la prohibición de contratar publicidad electoral de pago en televisión. La dimensión positiva viene determinada por un conjunto de normas que contiene un mandato dirigido a los poderes públicos para que los competidores electorales puedan acceder a una serie de prestaciones atendiendo a criterios equitativos y proporcionales. Como ejemplo de este tipo de normas estarían la subvención de los gastos electorales o la cesión de espacios gratuitos en los medios de comunicación social (Sánchez, 2007, 70 y ss.).

Conforme se ha dicho, es en la regulación de las campañas elec-torales donde el principio de equidad en la contienda electoral va a jugar un papel decisivo. Así, en esta etapa del proceso electoral, el principio de igualdad de oportunidades trata de garantizar una am-plia libertad de actuación de los competidores para que estos puedan difundir libremente sus mensajes al electorado en general. Pero, por otro lado, el principio sirve también de “fundamento a importantes limitaciones a dicha libertad de actuación de los competidores (e in-cluso a la libertad de terceros); limitaciones que van destinadas bási-camente a evitar el ejercicio de influencias abusivas sobre el electora-do” (Sánchez, 2007, 68 y 2011, 331).

321El principio de equidad en la contienda electoral y la libertad de expresión …

Como ya se ha anticipado, durante los últimos años, en la legis-lación electoral de la mayoría de los países democráticos, de forma expresa o implícita, se ha procurado reconocer y garantizar el prin-cipio de equidad en la contienda electoral mediante la adopción de diferentes medidas normativas, que tienen su proyección, sobre todo, en el periodo de la campaña electoral. Entre estas medidas pueden citarse la limitación legal del periodo de duración de la campaña elec-toral con el objeto de reducir su coste y evitar la financiación irregular de los contendientes; el establecimiento de un tope o límite máximo de gastos electorales; las restricciones a la libertad de campaña sobre determinadas actividades, como pueden ser la prohibición de la publi-cidad política en televisión o las limitaciones sobre gastos electorales relativos a publicidad exterior y a la publicidad en prensa periódica y emisoras de titularidad privada; las limitaciones a la financiación privada de los partidos políticos o la regulación de la financiación pública, atendiendo, en la medida de lo posible, a criterios equitativos y proporcionales; la regulación del acceso de los competidores elec-torales a los medios de comunicación social, evitando situaciones de superioridad mediática por parte de algunos de ellos y estableciendo criterios equitativos para favorecer el acceso de todos a los medios de carácter público; la prohibición de la publicidad electoral y política en televisión y la correlativa medida de cesión gratuita de espacios de propaganda electoral a los partidos políticos; o la previsión de limi-taciones o prohibiciones de publicidad institucional en periodo elec-toral, tratando de asegurar así la neutralidad de los poderes públicos.

A pesar de los avances, de los pasos importantes, que durante los últimos años se han dado en los países democráticos para incorporar a su legislación electoral diferentes medidas que tiendan a garanti-zar suficientemente el principio de igualdad de oportunidades entre los competidores electorales, como es sabido, por diferentes motivos que no procede analizar aquí, resulta prácticamente imposible alcan-zar una igualdad absoluta en las condiciones y oportunidades de los competidores electorales. De este modo, en los sistemas democráticos actuales, todavía puede advertirse la existencia de ventajas injustifi-cadas para los grandes partidos políticos con amplia representación parlamentaria, ya sea en la financiación pública para los gastos elec-torales, ya para acceder a los medios de comunicación pública, o a los horarios de máxima audiencia en los medios televisivos; o ya sea

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también para obtener subvenciones a través de fundaciones o aso-ciaciones dependientes de dichos partidos políticos. Aún así, ha de destacarse también la importante labor que para su reconocimiento y efectividad han desempeñado los órganos administrativos y judiciales de control electoral4.

El principio de igualdad de oportunidades en las contiendas elec-torales es, como se afirma en el epígrafe de este trabajo, un principio clave del Derecho electoral, un principio medular para la creación de un Derecho electoral común entre los países democráticos. Con la finalidad de asegurar la libertad e igualdad en las elecciones, mediante dicho principio se pretende erradicar todo tipo de posiciones ventajo-sas indebidas de ciertos competidores electorales o de ciertas prácticas restrictivas de la libre competencia electoral, incluso aunque aquellas o estas tengan lugar en la fase de precampaña electoral, como sucede en los casos que se someten a examen en este trabajo, resueltos por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF).

En las decisiones del Tribunal Electoral que se analizan, se plan-tean, entre otras cuestiones, si durante el periodo de precampaña elec-

4 Algún autor (Cansino, 2011, 130) ha calificado de “irrelevantes en el marco de una democracia consolidada” algunas de las controversias que, incidiendo sobre el principio de equidad en la contienda electoral, son objeto de cono-cimiento por el Tribunal Electoral de la Federación de México, como “el em-pleo sesgado de propaganda oficial por parte de un candidato o partido”, o la “excesiva intervención proselitista de un gobernante a favor de su partido en campaña”, o “el uso propagandístico de la figura presidencial por parte del partido gobernante”. Se trata de cuestiones “inocuas y frívolas”, a juicio de este autor, sobre todo si, como sucede en México, se las compara con determinados “factores estructurales que realmente amenazan de origen la equidad de las contiendas y que por fuerza de la costumbre ya nadie discute”. Creo, como se acaba de decir, que es imposible llegar a una equidad absoluta, que ciertamente existen elementos del sistema electoral que benefician a las fuerzas políticas mayoritarias —que cuentan además con amplia represen-tación parlamentaria— y que son, por tanto, absolutamente reticentes para modificar mediante ley lo que les puede originar ciertas desventajas electo-rales que además se traducirían en ventajas para otros adversario políticos. Ahora bien, considero también que no pueden calificarse de “inocuas y frívo-las” aquellas medidas normativas que progresivamente se van introduciendo en la legislación electoral para garantizar el principio de equidad en las com-peticiones electorales.

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toral5, que es una fase del proceso electoral con una duración tem-poral determinada6, las personas que concurren como precandidatos únicos7 pueden realizar o no actividades de propaganda8, o incluso actos de precampaña electoral9. Si la realización de estos actos y acti-vidades por los precandidatos únicos, en el ejercicio de su derecho a la libertad de expresión, pueden ser considerados o no actos anticipados de campaña, o si pueden vulnerar o no el principio de equidad en las competiciones electorales. O planteado de otro modo, si en garantía

5 Conviene citar en este momento algunas de las normas de la legislación elec-toral federal que se refieren a la definición de determinados conceptos o ca-tegorías que se utilizarán a lo largo de este trabajo. Así, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 212.1 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (COFIPE), por “precampaña electoral” se entiende “el conjunto de actos que realizan los partidos políticos, sus militantes y los precandidatos a candidaturas a cargos de elección popular debidamente registrados por cada partido”. En México, esta precampaña electoral se identifica con “los procesos internos para la selección de candidatos a cargos de elección popular”, que según el art. 211.1 COFIPE son “el conjunto de actividades que realizan los partidos políticos y los precandidatos a dichos cargos, de conformidad con lo establecido en este Código, en los Estatutos y en los reglamentos, acuerdos y demás disposiciones de carácter general que aprueben los órganos de dirección de cada partido político”.

6 En este sentido, el art. 211.2. a) COFIPE dispone que “durante los procesos electorales federales en que se renueven el titular del Poder Ejecutivo federal y las dos Cámaras del Congreso de la Unión, las precampañas darán inicio en la tercera semana de diciembre del año previo al de la elección. No podrán durar más de sesenta días”. Asimismo, el apartado c) del mismo precepto señala que “Las precampañas de todos los partidos deberán celebrarse dentro de los mis-mos plazos…”.

7 El art. 212.4 COFIPE define al “precandidato” como aquel “ciudadano que pre-tende ser postulado por un partido político como candidato a cargo de elección popular, conforme a este Código y a los Estatutos de un partido político, en el proceso de selección interna de candidatos a cargos de elección popular”.

8 El art. 212.3 COFIPE reconoce que la “propaganda de precampaña” es aquel “conjunto de escritos, publicaciones, imágenes, grabaciones, proyecciones y ex-presiones que durante el periodo establecido por este Código y el que señale la convocatoria respectiva difunden los precandidatos a candidaturas a cargos de elección popular con el propósito de dar a conocer sus propuestas”.

9 En el art. 212.2 COFIPE se establece lo que se entiende por “actos de precampa-ña electoral”: “las reuniones públicas, asambleas, marchas y en general aquellos en que los precandidatos a una candidatura se dirigen a los afiliados, simpati-zantes o al electorado en general, con el objetivo de obtener su respaldo para ser postulado como candidato a un cargo de elección popular”.

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del principio de equidad en la contienda electoral puede ser consti-tucional o no la introducción de ciertas limitaciones al ejercicio de la libertad de expresión, como la prohibición a los precandidatos únicos de realizar determinadas actividades de propaganda o determinados actos de precampaña electoral.

Son casos en los que se pone de manifiesto la tensión existente entre dos valores o principios constitucionales que son esenciales en cualquier Estado democrático de Derecho: la igualdad y la libertad. Así, el principio de igualdad se concreta en la existencia de una equi-dad, de un equilibrio, entre todos los contendientes electorales que participan en el periodo de precampaña electoral, de tal modo que, in-cluso en este periodo, en esta fase anterior a la de campaña electoral, ningún precandidato que se postule como candidato a un cargo electo puede obtener una posición ventajosa respecto de los demás precan-didatos que concurran igualmente a su nominación como candidatos por otras fuerzas políticas.

El principio de libertad se concreta en la libertad de expresión, esto es, en el derecho de los precandidatos a emitir libremente sus ideas y opiniones cuando intervienen en el periodo de precampaña para darse a conocer entre los simpatizantes y militantes del partido por el que concurren para ser designados como candidatos a un cargo electo.

El problema se plantea, como sucede en los casos comentados, cuando estamos ante precandidatos únicos o ante personas que han sido designadas de forma directa como candidatos a un cargo electo por su partido político. Estos precandidatos, a diferencia de los de otros partidos políticos en los que concurren varios aspirantes a la nominación de candidato, pueden ver restringida parcialmente su li-bertad de expresión al no poder difundir su imagen y nombre en los medios de comunicación, o al no poder acceder a estos medios por el tiempo que les pueda corresponder a los partidos políticos, ya que la realización de esas actividades podría suponer la obtención de una ventaja respecto de los precandidatos de los otros partidos en los que, al ser varios los aspirantes a la designación de candidato, tienen que competir entre ellos para ser elegidos candidatos.

En los casos examinados, además del principio de equidad en las competiciones electorales está presente también la libertad de expre-sión que es un principio absolutamente imprescindible para el sis-

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tema democrático y esencial en el momento electoral. Se habla de su “imprescindibilidad”, entre otras razones, porque “sin libertad de expresión, sin comunicación política en libertad, no hay democracia”. La libertad de expresión facilita así la “transparencia política y la responsabilidad de los gobernantes que hacen posible la alternancia en el poder y, en suma, la participación racional de los ciudadanos” (Solozábal, 2011, 198). De ahí también que la libertad de expresión haya de ser garantizada en todo proceso electoral y, particularmente, durante el periodo de campaña electoral

La libertad de expresión, como es sabido, es un derecho de liber-tad, es un derecho fundamental, un derecho público subjetivo, y como tal derecho de libertad tiene una dimensión subjetiva, pero también goza de una transcendental dimensión pública e institucional, dada la importancia social y política que, como se ha dicho, tiene para el sis-tema democrático. Así, desde esta dimensión institucional, la libertad de expresión garantiza un auténtico “interés constitucional” como es la formación de una opinión pública libre. Pero, además, la libertad de expresión conecta también, desde esa perspectiva institucional, con otro principio clave para el funcionamiento del sistema democrático, que es el pluralismo político (Biglino, 2010, 167)10.

La libertad de expresión, al igual que todo derecho fundamental, no es un derecho absoluto o ilimitado, está sujeto, por tanto, en su ejercicio a determinadas limitaciones o restricciones, siempre que es-tén previstas en la Constitución y en la ley y superen el principio de proporcionalidad. Es decir, siempre que persigan un fin legítimo, sean adecuadas, idóneas y proporcionales en sentido estricto. Además, ha de tenerse presente también que cualquier restricción de un derecho fundamental ha de ser interpretada en sentido restrictivo, de forma tal

10 En este sentido, el Tribunal Constitucional español, desde su primera jurispru-dencia, ya ha reconocido en relación con el precepto de la Constitución española en la que se proclama la libertad de expresión que “el art. 20 de la CE, en sus distintos apartados garantiza el mantenimiento de una comunicación pública li-bre, sin la cual quedarían vaciados de contenido real otros derechos que la Cons-titución consagra, reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrática que enuncia el art. 1.2 CE, y que es la base de toda nuestra ordenación jurídico-política” (Sen-tencia del Tribunal Constitucional (STC) 6/1981, de 16 de marzo, FJ 3).

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que se garantice el ejercicio efectivo del derecho, impidiendo que este sea suprimido o desaparezca.

Estas consideraciones generales sobre las limitaciones a la liber-tad de expresión serán tenidas en cuenta por el Tribunal Electoral del Poder Judicial mexicano, en los casos analizados, al igual que lo hace también el Tribunal Constitucional español cuando en casos de conflicto entre derechos fundamentales reconoce que estos no tienen un carácter absoluto, entre otras consideraciones, porque en el orde-namiento jurídico no puede establecerse, de partida y para todos los casos, una ordenación axiológica o una superioridad de unos bienes sobre otros. De ahí que sea necesario proceder en cada caso a una ponderación de los derechos que entran en conflicto y a una resolu-ción del conflicto mediante la preeminencia o prevalencia de un dere-cho frente al otro, que aunque cede no desaparece del todo (Solozá-bal, 2011, 202 y STC 104/1986, de 17 de julio).

La libertad de expresión tiene límites cuando entra en colisión con otros derechos y libertades fundamentales. No obstante, si se tiene en cuenta el papel primordial que juega este derecho de libertad en el proceso electoral, en el momento en el que tiene lugar la exposición y el debate de las ideas políticas por los representantes de los partidos políticos que concurren al mismo, las restricciones de la libertad de expresión en el discurso político requerirán una especial justificación. De ahí que dichas limitaciones hayan de considerarse especialmente gravosas, entre otras razones, porque afectan también a otro de “los pilares fundamentales del sistema democrático como es el pluralismo político” (Biglino, 2011, 168).

Si el derecho a la libertad de expresión no puede ser considera-do como un derecho absoluto, sino que puede estar sujeto a ciertas limitaciones siempre que estén previstas en la ley y superen el princi-pio de proporcionalidad, el principio de equidad en las competicio-nes electorales tampoco puede entenderse en un sentido expansivo, de tal manera que su aplicación pueda dar lugar a la anulación o erradicación de un derecho fundamental, del derecho a la libertad de expresión cuando entre en conexión con él. Durante el proceso electoral, y en particular, durante el desarrollo de las fases de precam-paña, intercampañas y campaña, como es el caso de México, ha de garantizarse la existencia de una comunicación política libre, de una libertad de expresión para todas las fuerzas políticas, precandidatos y

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candidatos. Por tanto, aquellas restricciones que se introduzcan sobre la libertad de expresión (que van a tener siempre un carácter tempo-ral), cuando se establezcan en garantía del principio de equidad en las competiciones electorales, además de no ser no ser contrarias a la ley, además de respetar el principio de proporcionalidad, ha de procurarse también que sean eficaces, es decir, que no den lugar a una distorsión del principio de equidad en la competición electoral que suponga la desaparición del derecho a la libertad de expresión de los contendien-tes electorales.

II. La vulneración del principio de equidad en la contienda electoral mediante la realización de actividades de

propaganda exterior por los precandidatos únicos en precampaña

1. El supuesto de hecho: la reforma de un reglamento electoral por acuerdo de un instituto electoral estatal que autoriza a los precan-didatos únicos la realización de actividades de propaganda exte-rior en precampaña

En el caso resuelto por la decisión de 21 de diciembre de 2011 (SUP-JRC-309/2011), de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, el Tribunal conoce de un juicio de revisión constitucional interpuesto por el representante del Partido Acción Nacional (PAN) contra un acuerdo de 15 de diciembre de 2011, del Consejo General del Instituto de Procedimientos Electo-rales y Participación Ciudadana del Estado de Yucatán, mediante el cual se reforman y adicionan diversas disposiciones del Reglamento para regular los procesos de selección de candidatos a cargos de elec-ción popular y precampañas electorales en el Estado de Yucatán. Este acuerdo del Instituto de Procedimientos Electorales modifica, entre otros, los arts. 24, fracción VIII, y 25, del citado reglamento regulador de los procesos de selección de candidatos a cargos de elección popu-lar y precampañas electorales en el Estado de Yucatán11.

11 Con la modificación del art. 24, fracción VIII, del reglamento citado se elimina-ba la disposición siguiente: “Toda la propaganda utilizada en las precampañas

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Para la parte recurrente el acuerdo del Instituto de Procedimientos Electorales del Estado de Yucatán vulneraba los principios constitu-cionales de legalidad en la función electoral y de equidad en la con-tienda electoral.

Se vulneraba el principio de legalidad porque la autoridad electo-ral local, excediéndose de su potestad reglamentaria, autorizaba a los precandidatos únicos a realizar actividades de propaganda exterior y pública en periodo de precampaña. En opinión de la parte acto-ra, la realización de este tipo de actividades de propaganda por los precandidatos únicos no estaba prevista en ninguna norma legal, ni podía deducirse de una interpretación sistemática y funcional de la legislación aplicable; de ahí que se conculcaran los arts. 41 y 116, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el art.16, apartado B, de la Constitución Política del Estado de Yucatán y, sobre todo, los arts. 188-A y 188-B, de la Ley de Instituciones y Procedi-mientos Electorales del Estado de Yucatán.

Para la parte actora, se vulneraba también el principio de equidad en la contienda electoral porque al permitirse a los precandidatos úni-cos dirigirse a la ciudadanía mediante la realización de actividades de propaganda exterior, estas se convertían en auténticos actos anticipa-dos de campaña, con el consiguiente perjuicio para los precandidatos de otros partidos políticos que, para ser designados candidatos a car-

deberá contener necesariamente, la mención de que se trata de propaganda de precampaña y dirigida exclusivamente a miembros o simpatizantes del partido correspondiente. El texto por medio del cual se dé cumplimiento a lo estable-cido en esta fracción, deberá ser visible y legible, así como ocupar cuando me-nos el 1.5% del área total de la propaganda”. Con la reforma del art. 25, este precepto se redactaba del modo que sigue: “Durante los días que los partidos políticos hayan establecido para la celebración de sus precampañas, dentro del plazo determinado para las precampañas de todos los partidos, se permite la realización de actos de proselitismo con publicidad exterior a quienes sean pre-candidatos únicos o de cualquier modo de selección previsto estatutariamente, siempre y cuando el partido comunique previamente al Instituto de su condición de precandidato, y cumplan con todas las obligaciones de propaganda y actos de precampaña. Los partidos políticos deberán notificar al Instituto incluyendo copia dirigida al titular de la Unidad Técnica de Fiscalización el listado de sus precandidatos, dentro de los tres días siguientes a la fecha de aprobación de sus órganos competentes”.

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gos de elección popular, debían de concurrir con otros precandidatos en el correspondiente proceso de selección interna del partido político

En apoyo de su pretensión, la parte demandante acude a determi-nados precedentes judiciales de la Suprema Corte de Justicia de la Na-ción (SCJN) y de la Sala Superior del TEPJF. Se trata de las decisiones dictadas por el primer órgano judicial en la acción de inconstituciona-lidad 85/2009 y por el segundo en el juicio de revisión constitucional electoral SUP-JRC-169/2011. Para el recurrente, el Instituto electoral local se aparta de los criterios fijados por dichos órganos judiciales, conforme a los cuales los precandidatos únicos no pueden realizar actos de precampaña, ya que estos solamente pueden llevarse a ca-bo cuando concurran varios aspirantes al cargo de candidato en el proceso de selección interna determinado por el partido político. En otras palabras, para el demandante, las precampañas únicas han sido consideradas ilegales e inconstitucionales por ejecutorias y criterios jurisprudenciales establecidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

2. Los criterios fijados por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación acerca de los precandidatos únicos y los actos de precampaña

Para resolver la cuestión suscitada, si los precandidatos únicos pueden realizar o no actividades de propaganda exterior y pública, o incluso actos de precampaña, durante el periodo de precampaña electoral, la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial invoca, en el considerando 3º de la sentencia, los criterios que sobre las precampañas electorales y los actos anticipados de campaña han sido fijados en decisiones anteriores por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y por la propia la Sala Superior del TEPJF12. Extraemos

12 Se trata de criterios sentados por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la acción de inconstitucionalidad 85/2009 y por la Sala Superior del TEPJF, con ocasión del examen de la constitucionalidad del art. 216, párrafo segundo, de la Ley de Instituciones y Procedimientos Electorales de Baja California. En este precepto se establecía que los partidos políticos solamente podían autorizar

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de ellas los siguientes criterios y consideraciones que tienen interés para la resolución del caso:

1ª) “Para la realización de actos proselitistas de precampaña, o para el desarrollo de actividades de propaganda, es necesario que existan dos o más precandidatos en busca de la nomi-nación a un mismo cargo de elección popular”. (SCJN en la acción de inconstitucionalidad 85/2009, SUP-JRC-309/2011, 35)

2ª) Durante la fase de precampaña, la realización de actividades de propaganda o de actos de precampaña por quienes sean precandidatos únicos o por aquellos candidatos que hayan si-do elegidos de forma directa, no resultaría equitativo para los precandidatos de los demás partidos “que sí deben someterse a un proceso democrático de selección interna y obtener el voto necesario para ser postulados como candidatos”. Ade-más, la realización de dichos actos o de dichas actividades de propaganda exterior supondría “una difusión o proyección de su imagen”, en el periodo previo a la campaña electoral, que igualmente resultaría contrario a la equidad en la contienda “respecto de los demás candidatos que lleguen a postularse”. Como puede constatarse, la Suprema Corte fija este criterio acudiendo expresamente al principio de equidad en la con-

a “sus simpatizantes o militantes la realización de actividades de proselitismo en busca de su nominación a un puesto de elección popular, de manera previa a la postulación o a la designación de candidatos, siempre y cuando existan dos o más precandidatos en busca de la nominación a un mismo cargo”. En consecuencia, no se podía otorgar por el partido político la mencionada auto-rización si solamente hubiese solicitado su registro un precandidato. Tanto la SCJN como el TEPJF reconocen la constitucionalidad de dicha norma, sin que pueda calificarse la misma “como una disposición que imponga una condición arbitraria, innecesaria, desproporcional o ajena a los criterios de razonabilidad” (SUP-JRC-309/2011, 40). Aunque el TEPJF, en el caso que analizamos, no cita expresamente la decisión que dicta en la revisión de la constitucionalidad del art. 216, párrafo segundo, de la Ley de Instituciones y Procedimientos Electorales de Baja California, los criterios que fija en la materia examinada los menciona tam-bién en la resolución de 29 de junio de 2011, dictada por el Tribunal en el juicio de revisión constitucional electoral relativo a la elección del Estado de México (SUP-JRC-169/2011).

331El principio de equidad en la contienda electoral y la libertad de expresión …

tienda electoral. (SCJN en la acción de inconstitucionalidad 85/2009, SUP-JRC-309/2011, 36-37).

3ª) La finalidad de las precampañas consiste en dar a conocer a los precandidatos para que se proceda a elegir a uno de entre varios. “Por tanto, si solamente se registró un precandidato o el partido optó por la designación directa, es innecesario que se lleven a cabo las actividades tendentes a la elección del can-didato” (SUP-JRC-309/2011, 38).

4ª) La prohibición legal a los precandidatos únicos o a los candi-datos designados de manera directa de que no realicen activi-dades de propaganda en el periodo de precampaña electoral no resulta contraria al principio de equidad en la contienda electoral, “porque la finalidad de la precampaña es distinta a la de la campaña electoral”. En consecuencia, “si no hay pro-cedimiento interno de selección de candidatos o únicamente se registró un precandidato”, está justificado racionalmente “que se prohíba hacer propaganda de precampaña” (SUP-JRC-309/2011, 39). Para el TEPJF, la garantía del principio de equidad en la contienda electoral puede justificar la prohi-bición legal de realizar actividades de propaganda electoral a los precandidatos únicos, que supone una limitación de su de-recho a la libertad de expresión en el periodo de precampaña.

5ª) “Los actos de precampaña tienen como finalidad primordial obtener las candidaturas al interior del partido, por tanto, es razonable que cuando un partido político haya designado de manera directa a un candidato a un determinado cargo de elección popular o cuando exista un solo precandidato, éstos no pueden hacer actividades de precampaña, porque lo con-trario iría en contra de la finalidad de las precampañas” (SUP-JRC-309/2011, 40).

3. La prohibición de realizar actos de precampaña por los precandi-datos únicos y su modulación

Una vez expuestos los criterios fijados en decisiones anteriores por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y por la propia Sala Su-perior del TEPJF, este órgano jurisdiccional, en el considerando 3º

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de la sentencia, menciona las normas jurídicas aplicables al caso13 y reconoce que, de una interpretación sistemática y funcional de las mismas, “no es válido que se desarrollen procesos de precampaña con un precandidato único o candidato designado en forma directa, que trasciendan a la ciudadanía”, ya que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 188 A, de la Ley de Instituciones y Procedimientos Electorales del Estado de Yucatán, “los procesos internos para la selección de candidatos son el conjunto de actividades que realizan los partidos políticos y los precandidatos a dichos cargos” con el propósito de determinar las personas que serán candidatos (SUP-JRC-309/2011, 47-48)14.

El TEPJF en este considerando va más allá de lo planteado inicial-mente, esto es, si se pueden realizar o no actos y actividades de pre-campaña por precandidatos únicos. El Tribunal admite aquí la “inva-lidez” (y por consiguiente la ilegalidad), según las circunstancias del caso, de la celebración de los propios procesos de precampaña cuan-do exista un precandidato único o un candidato designado en forma directa, sobre todo si se tiene en cuenta la finalidad de los procesos internos de los partidos políticos para la selección de candidatos.

En este sentido, el Tribunal se ocupa seguidamente de analizar la naturaleza y los fines que persiguen los procesos internos de selección de los candidatos a cargos de elección popular, según los criterios fijados por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y la Sala Su-perior del TEPJF mencionados anteriormente. El Tribunal identifica la precampaña con la celebración de los procesos internos de selec-

13 Los arts. 41, Bases I y IV, y 116, fracción IV, inciso j), de la Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos; el art. 16, apartado B, de la Constitución Polí-tica del Estado Libre y Soberano de Yucatán y los arts. 188 A y 188 B, de la Ley de Instituciones y Procedimientos Electorales del Estado de Yucatán.

14 No obstante, considero que, a diferencia de los casos en los que se examina la constitucionalidad del art. 216, párrafo segundo, de la Ley de Instituciones y Procedimientos Electorales de Baja California que autoriza expresamente a los simpatizantes o militantes de los partidos a la realización de actividades de pro-selitismo en busca de su nominación a un puesto de elección popular, siempre y cuando existan dos o más precandidatos; en el caso examinado, el art. 188 de la Ley del Estado de Yucatán no contempla expresamente la prohibición a los aspi-rantes o precandidatos únicos de realizar actos de precampaña, aunque tampoco su autorización.

333El principio de equidad en la contienda electoral y la libertad de expresión …

ción de los candidatos a cargos de elección popular en el seno de los partidos políticos: “las precampañas se ciñen exclusivamente a los procedimientos internos de selección de candidatos al seno de la organización interna de los partidos políticos”. Para el Tribunal, el objeto principal que persiguen los procedimientos de elección interna de los partidos políticos “es precisamente la elección de la propuesta de un precandidato que represente al instituto político en una elección constitucional, lo que supone necesariamente la existencia de diversas propuestas para que, de acuerdo con lo previsto en la normatividad partidista respectiva, los militantes del partido y los electores puedan elegir de entre distintas opciones”. De ahí que “si únicamente se re-gistró un precandidato, o la elección fue directa, a ningún fin práctico conduciría llevar a cabo un procedimiento de elección interno, pues no existe necesidad de conseguir el apoyo de la militancia para la postulación como candidato del instituto político de que se trate” (SUP-JRC-309/2011, 48-49).

Con base en estas consideraciones totalmente razonables, el Tribu-nal entiende que también resulta aplicable al ordenamiento jurídico del Estado de Yucatán “la prohibición general” de realizar actos de precampaña por precandidatos únicos o por candidatos electos en forma directa. En consecuencia, si alguno de estos desarrollasen actos de precampaña “que trasciendan al conocimiento de la comunidad, para ser postulado por su partido para acceder a un cargo de elec-ción popular, publicitar sus plataformas electorales o programas de gobierno, o bien, posicionar su imagen frente al electorado”, estos actos se convertirán “en actos anticipados de campaña”, puesto que “constituyen una ventaja frente al resto de los contendientes que se encuentran en un proceso interno en su respectivo partido político”, vulnerándose con ello uno de los principios rectores de los procesos electorales “el principio de igualdad”. En otras palabras, “un proce-so de precampaña con un solo precandidato o candidato electo por designación directa, vulneraría la igualdad del proceso comicial para la elección constitucional a cargos de elección popular”, ya que daría lugar, en la práctica, “a que dicho candidato inicie anticipadamente su campaña electoral en relación con el resto de los contendientes” (SUP-JRC-309/2011, 50-51).

Ahora bien, el Tribunal Electoral introduce seguidamente una pun-tualización a esta prohibición radical de realizar actos de precampaña

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por los precandidatos únicos o por los candidatos electos en forma di-recta, ya que según el Tribunal esa prohibición no les impediría “inte-ractuar o dirigirse a los simpatizantes, militancia del partido político al cual pertenecen (…), o bien, con las instancias partidistas a las que corresponde determinar si habrán de ser postulados por el instituto político a los cargos de elección popular”, ya que dicha prohibición, “sólo está referida a difundir hacia el exterior actos proselitistas para obtener la nominación a una candidatura” (SUP-JRC-309/2011, 52).

Aquí habría que preguntarse qué actos concretos de precampaña o actividades de propaganda pueden realizar los precandidatos únicos que tengan exclusivamente una proyección o difusión interna, esto es, que vayan destinados únicamente a la militancia del partido y no hacia la ciudadanía en general. Por regla general, los precandidatos únicos ya cuentan con el apoyo mayoritario de los simpatizantes o militantes del partido político al que pertenecen, entonces cuál será el contenido de los mensajes o la finalidad de los actos y actividades que puedan realizar los precandidatos únicos. Por no decir también las dificultades que pueden existir en determinados casos para determi-nar cuándo estamos ante actividades realizadas por los precandidatos únicos con una proyección interna (dirigidas a obtener un apoyo de simpatizantes o militantes con el que ya cuentan a priori) o cuándo estamos ante actuaciones con una proyección externa, destinadas a la ciudadanía en general. La resolución de estas situaciones podría de-rivar también en casos de discrecionalidad al no existir unos criterios claros y determinados para adoptar decisiones al respecto.

De conformidad con estos criterios, un precandidato único debi-damente registrado no podría acceder a los medios de comunicación de radio y televisión por el tiempo que corresponda en dichos medios al partido político por el que se postula, entre otros motivos, porque al partido político se le atribuye el uso del tiempo en radio y televi-sión para que difunda sus procesos de selección interna de candidatos a cargos de elección popular. De otro modo, si se le permitiese al precandidato único utilizar la totalidad del tiempo que corresponda al partido político por el que se postula, se vulneraría el principio de equidad en la contienda electoral, ya que dicho precandidato obten-dría una ventaja indebida respecto de los precandidatos no únicos de otros partidos políticos que tendrían que repartirse el tiempo que se atribuye a su partido político para acceder a los medios de comu-

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nicación indicados. La sola presencia del precandidato único en los medios de comunicación podría considerarse un acto anticipado de campaña, ya que con ella se estaría promocionando anticipadamente su persona e imagen, con independencia de las propuestas que pudie-ra hacer y de su contenido.

Ahora bien, desde el principio de equidad en la contienda electo-ral, también se encontraría en una situación de desventaja el precandi-dato único que no puede acceder a ningún medio de comunicación de radio y televisión por el tiempo que corresponda en dichos medios al partido político, respecto, por ejemplo, de dos precandidatos que pue-den tener presencia en los medios, difundiendo su imagen, persona, e incluso mensajes, por el tiempo que le corresponda al partido políti-co. De ahí que la utilización del principio de equidad en la contienda electoral tenga que hacerse también con la finalidad de lograr ciertos equilibrios entre las fuerza políticas, precandidatos y candidatos que concurren a un proceso electoral.

De acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados y con los razonamientos expuestos, el TEPJF, en el considerando 3º de la sen-tencia comentada, analiza las normas que la parte recurrente conside-ra ilegales: los arts. 24, fracción VIII y 25, del reglamento regulador de los procesos de selección de candidatos a cargos de elección popular y precampañas electorales en el Estado de Yucatán, reformados por el acuerdo de 15 de diciembre de 2011, del Consejo General del Ins-tituto Electoral local.

En primer lugar, y en relación con el art. 25 del citado reglamento, que autoriza a los precandidatos únicos a la realización de “actos de proselitismo con publicidad exterior”, durante el periodo de precam-paña, el Tribunal considera que la normativa aplicable al caso, en particular la ley electoral local, no otorga a los precandidatos úni-cos la facultad para realizar este tipo de actos de precampaña. En consecuencia, el órgano electoral local se ha excedido de su potestad reglamentaria al haber rebasado el art. 25 del reglamento los límites constitucionales y legales15.

15 De ahí que, en el considerando 4º, el Tribunal Electoral llegue a la conclusión de que en el art. 25 del reglamento citado se incluya la siguiente disposición: “Du-rante los días que los partidos políticos hayan establecido para la celebración de

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En segundo lugar, en relación con el art. 24, fracción VIII, del citado reglamento, en el que, como se ha dicho anteriormente, se había supri-mido del texto originario la disposición relativa a que la propaganda utilizada en las precampañas debiera de contener expresamente —de forma visible, legible y con una dimensión determinada— la mención de que se trata de propaganda de precampaña y que va dirigida exclu-sivamente a miembros o simpatizantes del partido correspondiente. El Tribunal entiende que la supresión de dicha disposición, en lo que se refiere a que la propaganda utilizada en las precampañas debiera de contener expresamente la mención de que se trata de propaganda de precampaña, se aparta claramente de las previsiones legales aplicables al caso. Realmente, el Tribunal no precisa de qué normas jurídicas se aparta la autoridad electoral local. En nuestra opinión, y en aras a una mayor precisión y seguridad jurídica, el Tribunal sí debiera de haber concretado los preceptos de la ley electoral del Estado de Yu-catán que fueron infringidos por el Instituto Electoral local al haber eliminado del reglamento citado la disposición referida.

Por el contrario, para el Tribunal, la supresión de la disposición mencionada, en lo referido a que la propaganda de las precampañas va dirigida exclusivamente a los miembros o simpatizantes del parti-do correspondiente, no resulta contrario a las previsiones legales apli-cables, ya que, según lo dispuesto en el art. 188 B, fracción II, de la ley electoral estatal, “los actos de precampaña pueden difundirse hacía el electorado en general, con el fin de obtener la nominación como can-didato a la postulación de un cargo de elección popular”. Difusión de los actos de precampaña al electorado en general que incluso, como expone el Tribunal, se corresponde con lo previsto en los estatutos de los distintos partidos políticos (entre ellos los del PAN, art. 43, apartado A), cuando regulan los procedimientos extraordinarios de selección de candidatos a cargos de elección popular (como así sucede con el de la elección abierta)16.

sus precampañas (…), se permite la realización de actos de proselitismo con pu-blicidad exterior a los precandidatos que participen mediante cualquier modo de selección previsto estatutariamente, siempre que no tengan la calidad de únicos o sean designados de manera directa…” (SUP-JRC-309/2011, 63).

16 Por todo ello, en el considerando 4º, el Tribunal Electoral llega a la conclusión de que ha de añadirse una fracción VIII BIS, al art. 24, del reglamento para

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Finalmente, el Tribunal reconoce que los actos de precampaña y los de campaña electoral “son similares y tienen naturaleza semejan-te”, ya que se dirigen, “en el primer caso a la militancia y al electo-rado en general, y los segundos hacía la ciudadanía, quienes son los electores en la contienda constitucional” (SUP-JRC-309/2011, 59). Entendemos que, como el propio Tribunal ha manifestado anterior-mente, cuando alude al objetivo principal que persigue la precampa-ña, que los destinatarios de la precampaña son fundamentalmente los militantes y simpatizantes a quienes los precandidatos solicitan su apoyo para ser postulados como candidatos a un cargo de elección popular. No obstante, ha de tenerse en cuenta que los militantes y simpatizantes son también electorado. Mientras que los destinatarios de la campaña electoral son los ciudadanos, los electores en general, a quienes se dirigen los candidatos de los distintos partidos políticos para captar su voto y acceder al cargo electo17.

III. Limitaciones a las libertades de expresión, reunión y asociación de los precandidatos únicos en garantía del

principio de equidad en la contienda electoral

Como consecuencia de las conclusiones a las que llega el TEPJF en la decisión anterior, la dictada el 21 de diciembre de 2011, en el juicio de revisión constitucional SUP-JRC-309/2011, el señor López Obrador, que había sido designado precandidato único por la coali-ción “Movimiento Progresista”, acude a la Sala Superior del TEPJF presentando, el 22 de diciembre de 2012, un escrito-cuestionario con el objeto de que se le aclare de oficio dicha sentencia en relación con “la actuación de los precandidatos a nivel federal y local”. El 23 de

regular los procesos de selección de candidatos a cargos de elección popular y precampañas electorales en el Estado de Yucatán, en la que se disponga que “To-da la propaganda utilizada en las precampañas deberá contener necesariamente la mención de que se trata de propaganda de precampaña. El texto por medio del cual se dé cumplimiento a lo establecido en esta fracción, deberá ser visible y legible, así como ocupar cuando menos el 1.5% del área total de la propaganda” (SUP-JRC-309/2011, 62).

17 Acerca de los fines y destinatarios de la campaña electoral, vid., entre otros, Lauga y García Rodríguez, 2007, 709 y ss.

338 Luis E. Delgado del Rincón

diciembre de 2012, la Sala Superior del Tribunal Electoral dicta una resolución considerando que el órgano legalmente competente para responder a las cuestiones formuladas por el señor López Obrador, en su escrito, es el Consejo General del Instituto Federal Electoral. Este órgano electoral federal, en cumplimiento del encargo de la Sala Supe-rior del TEPJF, responde al escrito-cuestionario mediante un acuerdo de su Consejo General, emitido el 26 de diciembre de 2012. Contra este acuerdo del IFE, el representante suplente del Partido Acción Na-cional presenta recurso de apelación ante la Sala Superior del TEPJF el 28 de diciembre de 2012. Recurso de apelación que será resuelto por ese órgano judicial en la sentencia de 19 de enero de 2012 (SUP-RAP-3/2012), objeto de comentario.

1. Una cuestión previa sobre la aclaración de sentencia

Antes de entrar en el análisis de la sentencia objeto de comenta-rio, conviene hacer referencia a una cuestión de carácter procesal. Esta viene determinada por el hecho de que el señor López Obra-dor se dirige a la Sala Superior del TEPJF para que aclare la decisión que dictó en el juicio de revisión constitucional SUP-JRC-309/2011. Concretamente solicita, mediante un escrito-cuestionario, que se le aclaren determinados aspectos relacionados con las actividades que pueden o no realizar los precandidatos únicos, ya que le afectaban a él como precandidato único designado por la coalición “Movimiento Progresista”.

En este caso, creo que se utiliza de forma inapropiada o incorrecta el instituto procesal de la aclaración de sentencia, a diferencia de lo que sucede en el ordenamiento español, en el que partiendo del reco-nocimiento legal del principio procesal de la invariabilidad o inmodi-ficabilidad de las resoluciones judiciales, inherente al de seguridad ju-rídica, se establece que los tribunales solamente podrán variar dichas resoluciones después de firmadas para “aclarar algún concepto oscu-ro y rectificar cualquier error material de que adolezcan” (art. 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ)18. Existe una reiterada

18 También se dice que los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser rectificados en cualquier momen-to; y que las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos

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jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional españoles sobre el concepto de aclaración de sentencia afirmando que solamente el error claro, indudable, manifiesto, que no precisa argu-mentación alguna, puede ser objeto de corrección y aclaración y que no alcanza a la posible equivocación del juzgador, ya que esta puede ser objeto de un recurso, pero no de una aclaración19.

y que fuere necesario remediar para llevarlas plenamente a efecto podrán ser subsanadas en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecido para los casos previstos en los apartados anteriores (art. 267.3 y 4 LOPJ). En España, también se regula el incorrectamente denominado “recurso de aclaración de sen-tencia”, para el ámbito civil, en los arts. 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), cuyos preceptos han de interpretarse en relación con el art. 267 LOPJ. Acerca de la discutida naturaleza jurídica de este medio procesal (para algunos un remedio procesal), su concepto, finalidad, presupuestos y procedi-miento, véase López-Fragoso y Reverón Palenzuela, 2010, tomo III). No obstan-te lo dicho, el reglamento interno del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación de 2009, no se aleja mucho del concepto de aclaración de sentencia que se utiliza en el ordenamiento español, cuando en sus arts. 98 y 99 establece que las salas del Tribunal Electoral podrán “aclarar un concepto o precisar los efectos de una sentencia, siempre y cuando esto no implique una alteración sus-tancial de los puntos resolutivos o del sentido del fallo” (art. 98). La aclaración de una sentencia, que procederá de oficio o a petición de parte, tendrá, según el art. 99, que ajustarse a lo siguiente: “I. Resolver la contradicción, ambigüedad, oscuridad, omisión o errores simples o de redacción de la sentencia; II. Sólo podrá realizarla la Sala que haya dictado la resolución; III. Sólo podrá llevarse a cabo respecto de cuestiones discutidas en el litigio y tomadas en cuenta al emi-tirse el acto de voluntad de la decisión, y IV. En forma alguna podrá modificar lo resuelto en el fondo del asunto”.

19 Las sentencias del Tribunal Constitucional español 289/2006, de 9 octubre y 305/2006, de 23 de octubre, recogen la doctrina ya consolidada respecto al prin-cipio de intangibilidad de las resoluciones judiciales. Extraemos resumidamente algunas consideraciones que son de interés aquí: “el derecho a la intangibilidad, invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales es una dimen-sión del derecho a la tutela judicial efectiva (…). El principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales opera, como es evidente, más intensa y terminantemente en los supuestos de resoluciones firmes…”. Estamos ante “un mecanismo excepcional que posibilita que los órganos judiciales acla-ren algún concepto oscuro, suplan cualquier omisión o corrijan algún error ma-terial deslizado en sus resoluciones definitivas, el cual ha de entenderse limitado a la función específica reparadora para la que se ha establecido…”. En relación con las concretas actividades de “aclarar algún concepto oscuro” o de “suplir cualquier omisión”, que son los supuestos contemplados en el art. 267.1 LOPJ, “por definición no deben suponer cambio de sentido y espíritu del fallo, ya que el órgano judicial, al explicar el sentido de sus palabras, en su caso, o al adicio-

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Por otro lado, en el caso comentado se habla de apertura de oficio de un incidente de aclaración de sentencia, pero a petición de una per-sona que no ha sido parte en la sentencia cuya aclaración se solicita. Probablemente, esta persona, que es precandidato único por una coa-lición política, podría haberse dirigido directamente al IFE expresán-dole las dudas que tenía acerca de cómo podía actuar en la precampa-ña electoral, según el contenido de la decisión judicial adoptada por la Sala Superior del TEPJF en el caso SUP-JRC-309/2011. Ha de re-cordarse al respecto que entre las funciones que tiene atribuidas el IFE está la de aplicar e interpretar la legislación electoral (art. 3 COFIPE), para la que además, el Consejo General, que es el órgano directivo superior, tiene reconocida una potestad normativa determinada, ya que puede dictar todos aquellos acuerdos y resoluciones de carácter general que sean necesarios para hacer efectivas las atribuciones que le otorga el Código Electoral Federal (art. 118.1, z) COFIPE).

El TEPJF podía haber rechazado de plano la solicitud del señor López Obrador, remitiéndole incluso al IFE para que contestase a su escrito-cuestionario, entre otros motivos porque dicho escrito no tenía por objeto aclarar términos oscuros, ambiguos, o dudosos o corregir o rectificar simples errores materiales. Sin embargo, el Tri-bunal se acoge a otro motivo legal para no conocer de la solicitud de aclaración del señor López Obrador y remitírsela al IFE. Este motivo

nar al fallo lo que en el mismo falta, en otro, está obligado a mantenerse en el contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado”. Por lo que se respecta a la rectificación de los errores materiales manifiestos, “se ha considerado como tales aquellos errores cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apre-ciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución judicial, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretacio-nes (SSTC 231/1991, de 10 de diciembre, FJ 4; 142/1992, de 13 de octubre, FJ 2)”. El Tribunal Supremo se ha manifestado también claramente en este mismo sentido. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo (STS), Sala de lo Civil, de 12 de marzo de 2008 (FJ 2).recoge la doctrina constitucional y concluye: “De ahí que, de escudarse el órgano judicial en la aclaración para alterar o modificar lo que no sea alterable o modificable por esa restringida y restrictiva vía (STC número 23/1996, de 13 de febrero), sumiría a la parte afectada en un estado de indefen-sión lesivo de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución”. Cfr. también, en los mismos términos, la STS, Sala de lo Civil, de 3 de octubre de 2008 (FJ 2).

341El principio de equidad en la contienda electoral y la libertad de expresión …

se halla en la legislación electoral que impide al Tribunal Electoral “realizar pronunciamientos que no se encuentren vinculados con al-gún medio de impugnación” (SUP-RAP-3/2012, 8). De este modo, será el IFE el órgano que responda a las cuestiones planteadas en el escrito-cuestionario por el señor López Obrador, en aclaración de lo que expresó en su día, en una decisión judicial, el TEPJF. Aquí hubie-ra concluido el asunto, si no es porque otro partido político, el PAN, que al no estar de acuerdo con lo manifestado por el IFE, recurre la resolución administrativa dictada por este órgano electoral ante la Sala Superior del TEPJF. Ahora sí que puede intervenir el Tribunal para manifestar por sentencia lo que estimara oportuno en relación con la respuesta que el IFE había dado al escrito inicial del señor López Obrador en el que solicitaba la aclaración del contenido de la sentencia del TEPJF en el caso SUP-JRC-309/2011. Obviamente, la sentencia que dicte el Tribunal Electoral, al conocer del recurso de apelación presentado por el PAN contra el acuerdo del IFE, ya no va a ser de tipo aclaratorio, sino que el Tribunal podrá introducir nuevas opiniones y valoraciones sobre el fondo del asunto.

2. La ponderación entre las libertades de expresión, asociación y de reunión de los precandidatos únicos en precampaña y el principio de equidad en la contienda electoral

El acuerdo del IFE que se recurre contiene —a partir de las res-puestas que la autoridad administrativa electoral da a las preguntas formuladas por un precandidato— unos criterios generales aplicables a las actividades que pueden o no realizar los precandidatos únicos en la fase de precampaña durante el proceso de elección del presidente de México (2011-2012)20.

20 Las preguntas formuladas por el señor López Obrador, precandidato único, eran las siguientes:

¿Cómo garantiza la libertad de expresión y de asociación un precandidato único a la luz del principio pro persona previsto en el párrafo tercero del artículo prime-ro de la Constitución? ¿Cómo garantiza el principio de equidad el precandidato único en relación con precandidatos de otros partidos que sí tienen exposición pública, con imagen y nombre, frente a terceros o ciudadanos en general medios de comunicación electrónica y en tiempos del Estado administrados por el IFE? ¿Qué tipo de actividades puede realizar el precandidato único en el período de precam-

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El partido recurrente, el PAN, solicita la revocación del acuerdo impugnado por dos motivos: 1º) Porque carece de la debida funda-mentación y motivación al haber realizado el IFE una interpretación incorrecta de diversos preceptos constitucionales y legales. Se atenta así, a juicio de la parte actora, contra el principio de legalidad, contra los arts. 14, 16, 17 y 41 de la CM, puesto que el IFE no ha tenido en cuenta en el acuerdo impugnado el principio de equidad en la contien-da electoral. Dicho de otro modo, no ha ponderado suficientemente este principio electoral con las libertades de expresión, asociación y de reunión.

Para la parte recurrente, aunque la legislación federal no regula ex-presamente la figura de los precandidatos únicos, de la interpretación de la normativa federal aplicable a las precampañas electorales y de la jurisprudencia sostenida por la Suprema Corte de Justicia y por la Sala Superior del TEPJF21, no debiera de permitirse a los precandida-tos únicos, como son los de las coaliciones “Movimiento Progresista” y “Compromiso por México”, la realización de actos de precampaña, de actos de promoción hacia el exterior (dirigidos a militantes, simpa-tizantes, o electorado en general), ya que este tipo de actos suponen una “sobreexposición de su imagen, nombre y persona ante la ciuda-danía en general”, lo que les otorga una ventaja indebida en el proce-

paña? ¿Qué características deben tener los mítines o encuentros del precandidato único, deben realizarse en espacios públicos o cerrados? ¿Sólo con militantes y simpatizantes de los partidos de su coalición y atendiendo a los procedimientos de selección de su precandidatura en cada partido? ¿Tiene derecho el precandidato único a que su imagen y nombre propio aparezcan en los spots de los partidos en los tiempos del Estado administrados por el IFE? ¿Puede el precandidato único participar en foros o seminarios de análisis de los problemas nacionales en uni-versidades o en otras instituciones públicas o privadas? ¿Puede el precandidato único tener encuentros con asociaciones afines a la militancia de los partidos que lo postulan? ¿Puede el precandidato único plantear en sus entrevistas o mítines problemas de carácter nacional? ¿Qué tipo de cuestiones puede plantear en los mítines o en reuniones? ¿Se puede referir a cuestiones de la coyuntura nacional? ¿Puede el precandidato único debatir con militantes de los partidos que los postu-lan? ¿El precandidato único puede acompañar a los precandidatos a diputados y senadores de los partidos que lo postulan a sus giras y mítines? ¿Qué actividades puede realizar en esas circunstancias? (SUP-RAP-3/2012, 9-10).

21 En la acción de inconstitucionalidad 85/2009 de la SCJN y en las sentencias dictadas por el TEPJF en los casos SUP-JDC-1007/2010, SUP-JRC-169/2011 y SUP-JRC-309/2011.

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so electoral respecto de los demás contendientes que sí están someti-dos a una competición electoral interna. De ahí que para garantizar el principio de equidad en la contienda electoral haya de limitarse en precampaña electoral las libertades de expresión, asociación y reu-nión de los precandidatos únicos (SUP-RAP-3/2012, 44-45).

2º) La parte apelante solicita también la revocación del acuerdo impugnado porque existe incongruencia entre algunas de las respues-tas dadas por el IFE a las cuestiones planteadas, concretamente entre las respuestas a las preguntas primera y tercera, en relación con la contestación dada a la pregunta quinta22.

La Sala Superior del TEPJF examina las pretensiones del recurren-te en el considerando 5º de la sentencia. En lo que concierne a la pri-mera y principal cuestión planteada por la parte apelante, la indebida fundamentación y motivación del acuerdo del IFE al no haber pon-derado debidamente este órgano las libertades de expresión, reunión y asociación con el principio de equidad en la contienda electoral, la Sala Superior del TEPJF entiende, por el contrario, que el Consejo Ge-neral del IFE sí que tuvo en cuenta y ponderó el principio de equidad en la contienda electoral. Para corroborar esta afirmación el Tribunal cita algunos párrafos del acuerdo del IFE en el que esta institución menciona dicho principio poniéndolo en relación con las libertades de expresión, reunión y asociación23. Seguidamente, el Tribunal elec-

22 Para la parte recurrente, la autoridad electoral incurre en incongruencia porque en la respuesta que da a la primera de las cuestiones reconoce la existencia de de-terminadas limitaciones a los precandidatos únicos, mientras que en la respuesta que ofrece a la tercera cuestión considera que las únicas limitaciones que tienen todo tipo de precandidatos (sean únicos o no) son las relativas a la llamada al voto o la mención a las plataformas electorales, que a su vez supone una con-tradicción con la respuesta emitida a la pregunta quinta, referida al acceso a los medios de radio y televisión por los precandidatos únicos (SUP-RAP-3/2012, 45-46).

23 Así, en la primera página del acuerdo recurrido se ponen de relieve algunas de las razones que determinaron la reforma de la Constitución y de la legislación electoral federal en los años 2007 y 2008 para elaborar un tipo de campaña electoral y un nuevo modelo de comunicación política en México. De este modo, se reconoce que se introduce por vez primera en el Derecho electoral mexicano la regulación de las precampañas y de los precandidatos. Algunas de las razones que propiciaron dicha reforma, y que se inspiran claramente en el principio de equidad en la contienda electoral, fueron “prohibir la contratación y adquisición

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toral hace suyas, suscribe, la mayoría de las consideraciones que el Instituto electoral expone en su acuerdo. Interesa destacar, en primer lugar, lo que dice acerca de las precampañas federales, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 41, base I, de la Constitución y en los arts. 27, párrafo 1º, inciso d); 57, párrafo 1º; 211, párrafos 1º, 2º y 3º y 212, párrafos 1º, 2º, 3º y 5º del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales. Para el Tribunal, las precampañas son “un periodo específico del proceso electoral; regulado en primer lugar por las propias instancias partidistas; en el que se dirimen y definen las candidaturas de los partidos; que deberán transcurrir en un mis-mo periodo para todos ellos; cuyo desarrollo incluye todo tipo de actividades de proselitismo; y, que pueden ser dirigidas a afiliados, simpatizantes o al electorado en general” (SUP-RAP-3/2012, 53). En definitiva, las precampañas se conciben en México como una fase del proceso electoral que, con una duración determinada, se rigen funda-mentalmente por las normas aprobadas por los órganos directivos de los partidos políticos. Son procesos de la vida interna de los partidos que tienen por objeto elegir a los candidatos a un cargo de represen-tación popular entre varios aspirantes, pudiendo realizarse en ellas, si bien con ciertas limitaciones, actividades de propaganda dirigidas a los afiliados, simpatizantes o al electorado en general24.

de espacios en la radio y la televisión por parte de precandidatos o aspirantes a los cargos de elección popular; propiciar que los mensajes electorales se cursen exclusivamente a través de los tiempos del Estado mexicano en la radio y la televisión; reducir los gastos implicados en las contiendas internas; propiciar condiciones equitativas entre los militantes o ciudadanos que disputan las candi-daturas para los diferentes cargos de elección popular…”, siempre que ello tuvie-ra lugar “en el marco del ejercicio de la mayor libertad de expresión, asociación, discusión y crítica” (SUP-RAP-3/2012, 10-11). Más adelante, se admite también que el conjunto de normas aplicables “deben ser armonizadas y leídas en su con-junto, para forjar un contexto de libertad y de equidad que debe ser observado (…) que es obligación de las autoridades electorales, modular y conjugar en todo momento ambos valores, sin sacrificar uno por el otro”. También en la respuesta a la primera pregunta, el IFE pone en conexión las libertades y principios citados “las libertades de los precandidatos aludidas, son interpretadas de manera lo más amplia posible atendiendo, sin embargo, los principios que la contienda de-mocrática implica, en primera instancia los principios de legalidad y de equidad en la competencia” (SUP-RAP-3/2012, 49-50).

24 En España no existe este tipo de precampaña, la legislación española no con-templa un tratamiento jurídico singular de esta “precampaña interna”, proba-

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blemente porque la selección de los candidatos es una actividad que se lleva a cabo dentro de la organización interna de cada partido, sin que dicha selección origine un gran despliegue de actos participativos de militantes o simpatizantes. En España se entiende por precampaña el período que va desde la convocatoria de un proceso electoral hasta el comienzo de la campaña legalmente estableci-da, que se produce el trigésimo octavo día posterior a la convocatoria, es decir, dieciséis días antes de la fecha de la votación. La campaña dura quince días y termina a las cero horas del día inmediatamente anterior a la votación (artículo 51 de la LOREG). Tradicionalmente, durante la precampaña, los partidos llevan a cabo diversas actividades dirigidas a promocionar sus candidaturas mediante actos públicos u otros medios. Con la última reforma de la LOREG, por la LO 2/2011, de 28 de enero, se ha introducido una modificación importante en este ámbito, al circunscribir la publicidad y la propaganda al estricto periodo de la campaña electoral. Con la nueva redacción del art. 53 se limita la posibilidad de que las entidades concurrentes a las elecciones puedan realizar determinados ac-tos de propaganda electoral, como la contratación de espacios publicitarios o la petición directa del voto, antes y después del período de campaña electoral. Con la finalidad de otorgar una mayor seguridad jurídica a las candidaturas, la Junta Electoral Central (JEC) ha dictado una instrucción, la 3/2011, de 24 de marzo, sobre interpretación de la prohibición de realización de campaña electoral inclui-da en el art. 53 LOREG. Ante las dudas que había suscitado su interpretación, resultaba aconsejable elaborar unos criterios que facilitasen la misma. La JEC establece que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 53 LOREG:

(1) Desde la fecha de publicación de la convocatoria de un proceso electoral en el correspondiente boletín oficial hasta el trigésimo séptimo día posterior a la convocatoria «queda prohibida la difusión de publicidad o propaganda electoral mediante carteles, soportes comerciales o inserciones en prensa, radio u otros medios digitales». La Junta advierte además que la realización de estas actua-ciones por los partidos no podrán “justificarse por el ejercicio de las funciones constitucionalmente reconocidas a los partidos, federaciones y coaliciones», y, en particular, de acuerdo al propio precepto, en el derecho a la libertad de expresión consagrado en el artículo 20 de la Constitución”. (2) En consecuencia, duran-te ese periodo (precampaña), “las formaciones políticas y las candidaturas no podrán contratar directamente ni a través de tercero, espacios, soportes o sitios para la difusión de publicidad o propaganda electoral, ya se realice en lugares, públicos (jardines, plazas, parques, etc.), ya en soportes comerciales de cualquier tipo, sean vallas, muebles urbanos para la presentación de información (“mu-pis”), objetos publicitarios iluminados (“opis”), cabinas, medios de transporte o similares. Tampoco está permitida la inserción de anuncios en prensa o revistas, o en cuñas radiofónicas, o en formatos publicitarios en Internet (“banners”), o en canales comerciales de televisión, o en otros soportes en medios digitales”. (3) “Tampoco se considera permitido en el período indicado el reparto con fines de propaganda de material diverso como llaveros, bolígrafos, mecheros, pins u otros objetos similares, que incluyan el nombre o la foto de los candidatos o la denominación o siglas de la formación política, ni la exhibición de fotos de los

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EL TEPJF, confirmando lo expresado por el IFE, afirma también que durante las precampañas los aspirantes pueden ejercer la libertad de expresión, “tienen la libertad de decir, participar, criticar”, siempre y cuando respeten determinadas prohibiciones, como la establecida en el art. 211 COFIPE, que prohíbe a los precandidatos, en todo tiem-po, la contratación de propaganda o cualquier otra forma de promo-ción personal en radio y televisión; o como es también la prohibición de realizar actos anticipados de campaña, como la llamada al voto para la elección constitucional o la exposición de plataformas electo-rales. Aunque con la matización de que no son “actos anticipados de

candidatos o de carteles con la denominación, siglas o símbolos de una forma-ción política en el exterior de domicilios privado”.

No obstante lo dispuesto anteriormente, la JEC enumera una serie de actos que sí están permitidos:

Los candidatos y los representantes de las entidades políticas que concurran a las elecciones no incurren en la prohibición establecida en el artículo 53 de la LO-REG, entre otros, en los siguientes casos, siempre que no incluyan una petición expresa del voto: 1.º La realización o participación en mítines y actos destinados a presentar las candidaturas o el programa electoral. Para ello, las formaciones políticas y los candidatos podrán dar a conocer estos actos por cualquier medio de difusión. 2.º La intervención de los candidatos y de los representantes de las formaciones políticas que concurran a las elecciones en entrevistas o debates en los medios de comunicación de titularidad pública o privada. 3.º La realización y distribución de folletos, cartas o panfletos, o el reparto de soportes electróni-cos (cd, dvd, memorias usb, etc.), en los que se den a conocer los candidatos o el programa electoral. 4.º La utilización de vehículos particulares con fotos de los candidatos o la denominación, siglas o símbolos de una formación política, para dar a conocer a los candidatos o informar sobre los actos públicos de pre-sentación de éstos o del programa electoral, siempre que no suponga contrata-ción alguna para su realización. 5.º La exhibición de fotos de los candidatos o de la denominación, siglas o símbolos de una formación política en la fachada exterior de los lugares en que radiquen las sedes y locales de ésta. 6.º El envío de correos electrónicos o de mensajes sms, o la distribución de contenidos por radiofrecuencia (bluetooth) para dar a conocer a los candidatos o el programa electoral, siempre que no implique la contratación de un tercero para su realiza-ción. 7.º La creación o utilización de páginas web o sitios web de recopilación de textos o artículos (blogs) de las formaciones políticas o de los candidatos, o la participación en redes sociales (Facebook, Twitter, Tuenti, etc.), siempre que no suponga ningún tipo de contratación comercial para su realización (http://www.juntaelectoralcentral.es/ portal/page/portal/ JuntaElectoralCentral/JuntaE-lectoralCentral/DocJEC/ Instrucciones; consultada el 7 de septiembre de 2012).

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campaña” aquellos que se realicen hacia el interior del partido (SUP-RAP-3/2012, 54).

Asimismo, el TEPJF considera adecuada la jurisprudencia citada por el IFE en apoyo de sus argumentos, en particular las decisiones emitidas por la Sala Superior del TEPJF durante el proceso electoral 2011-2012, en los casos SUP-JRC-169/2011 y SUP-JRC-309/2011, relacionados respectivamente con la elección del Estado de México y con la impugnación del Reglamento para los procesos de selección de candidatos a cargos de elección popular y precampañas electorales del Estado de Yucatán. Incluso con la advertencia realizada por el IFE de que se trata de sentencias que abordan “problemáticas especí-ficas resueltas a la luz de normas locales”, esto es, que son decisiones judiciales que tienen efectos exclusivamente en el ámbito local, no en el federal. Y es que el Código electoral federal no distingue entre precampañas con varios precandidatos y precampañas con precandi-dato único, a diferencia de lo que sucedía con la ley electoral de Baja California (cuya interpretación dio lugar a la acción de inconstitu-cionalidad 85/2009, de la SCJN), que contenía una disposición que impedía a los precandidatos únicos desplegar actos de precampaña (SUP-RAP-3/2012, 54-55).

En consecuencia, para el TEPJF el partido apelante carece de razón cuando afirma que el Consejo General del IFE, en el acuerdo impug-nado, no tuvo en cuenta y no ponderó las libertades de expresión, re-unión y asociación y el principio de equidad en la contienda electoral.

En nuestra opinión, el Instituto Federal en el acuerdo impugnado se limita a dar respuesta a las cuestiones que se le han planteado, a requerimiento del Tribunal Electoral. En algunas de las respuestas pone en relación las libertades de expresión, reunión y asociación de los precandidatos y el principio de equidad en la contienda electoral, pero no lleva a cabo una ponderación entre dichas libertades y el prin-cipio referido. Esta labor de ponderación la realiza el TEPJF cuando examina la pretensión del recurrente, eso sí partiendo e interpretando lo que el IFE ha expresado en el acuerdo impugnado, ya que de sus respuestas pueden extraerse diversos elementos para ponderar las li-bertades y el principio citados.

El TEPJF recuerda la opinión de la parte apelante cuando afirma que en aquellas coaliciones de partidos en las que existen precandi-

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datos únicos (como las de “Movimiento Progresista” y “Compromiso por México”), la aplicación del principio de equidad en la contienda electoral (en relación con el de la interpretación pro personae de las libertades del art. 1 CM) implica una restricción de sus derechos, ya que al no competir con otros precandidatos, debe evitarse que los pre-candidatos únicos de esas coaliciones, mediante actos simulados, ad-quieran una posición ventajosa en perjuicio de los demás contendien-tes de otros partidos políticos. De ahí que los precandidatos únicos no puedan realizar actos de precampaña hacia el exterior (dirigidos a militantes, simpatizantes, miembros o electorado en general). Curio-samente, el Tribunal Electoral considera que esta opinión del partido apelante es el resultado de la ponderación que efectúa entre el princi-pio de equidad en la contienda electoral y las libertades de expresión, reunión y asociación de los precandidatos únicos, en la etapa de pre-campañas del proceso electoral federal, y que dicho resultado, según el Tribunal, es el mismo al que llega el Consejo General del IFE en una de las respuestas emitidas en el acuerdo impugnado (concretamente la respuesta a la pregunta quinta). En suma, que han de restringirse di-chas libertades, pues de lo contario se violaría el principio de equidad en la contienda electoral, ya que los precandidatos únicos consegui-rían una ventaja indebida respecto de los demás contendientes en los comicios electorales federales (SUP-RAP-3/2012, 57-58).

Es al final del considerando 5º, cuando la Sala Superior del TEPJF, después de una larga y reiterativa exposición de las consideraciones contenidas en el acuerdo impugnado del IFE y en el recurso del par-tido apelante, procede por fin a la aplicación del principio de propor-cionalidad: “esta Sala Superior considera necesario examinar si las restricciones que el Partido Acción Nacional propone a los derechos humanos de los precandidatos únicos en la etapa de precampañas a fin de salvaguardar el principio de equidad en la contienda elec-toral, soportan el test de proporcionalidad, el cual tiene su sustento en el ámbito de libertades y derechos fundamentales que el Estado se encuentra obligado a garantizar a los gobernados, y su propósito consiste en evitar injerencias excesivas del Estado en el ámbito de los derechos del individuo” (SUP-RAP-3/2012, 59).

Se pone de manifiesto cómo, en el presente caso, entran en cone-xión y en conflicto los derechos de libertad de expresión, reunión y asociación de aquellas personas que tienen la condición de precan-

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didato único y el principio de equidad en la contienda electoral. Los primeros se reconocen en la Constitución mexicana en los arts. 6, 7, 9 y 35 (fracción III)25. Asimismo, estamos ante derechos que se procla-man en los preceptos de otros tratados internacionales suscritos por México: los arts. 19 y 20 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; los arts. 19, 21 y 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los parágrafos. IV, XXI y XXII, de la Declaración Americana de los Derechos Humanos; así como en los arts. 13, 15 y 16 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Por otro lado, el principio constitucional de equidad en la contienda electoral se prevé en el art. 41 CM, que en el caso concreto se aplica a la fase de precampaña en los procesos electorales federales que se habían iniciado el 7 de octubre de 2011 (SUP-RAP-3/2012, 59).

Conforme al principio o test de proporcionalidad, para que la res-tricción a los derechos de los precandidatos únicos sea constitucional y proporcional, dice el Tribunal Electoral que dicha restricción “debe perseguir un fin legítimo sustentado constitucionalmente; además, la restricción ha de ser adecuada, necesaria e idónea para alcanzar ese fin”. Si no cumple con estos cánones o criterios, “la restricción resul-tará desproporcionada y, por ende, inconstitucional y contraria a los tratados internacionales suscritos por el Estado mexicano en materia de derechos humanos” (SUP-RAP-3/2012, 60).

El TEPJF recuerda seguidamente los criterios que comprende el principio de proporcionalidad y en qué consisten. Estos criterios son “los de idoneidad, necesidad y proporcionalidad propiamente dicha”. “La idoneidad tiene que ver con lo adecuado de la naturaleza de la medida diferenciadora impuesta por la norma para conseguir el fin pretendido” (si la medida limitadora de los derechos se adecua o no al fin perseguido). “El criterio de necesidad o de intervención mínima guarda relación con el hecho de que la medida debe tener eficacia y se debe limitar a lo objetivamente necesario”. Y “la proporcionalidad en

25 Artículos que han de ponerse en relación con lo dispuesto en el art. 1. CM, refor-mado en 2011, conforme al cual “las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las con-diciones que esta Constitución establece”.

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sentido estricto, se refiere a la verificación de que la norma que otorga el trato diferenciado guarde una relación razonable con el fin que se procura alcanzar, lo que supone una ponderación entre sus ventajas y desventajas, a efecto de comprobar que los perjuicios ocasionados por el trato diferenciado no sean desproporcionados con respecto a los objetivos perseguidos” (SUP-RAP-3/2012, 60).

Recuerda también el Tribunal que cuando se trate de normas ju-rídicas relacionadas con un derecho fundamental, la interpretación de su “sentido y alcances jurídicos” no puede conducir a la supresión del ejercicio del derecho fundamental, sino que por el contrario su interpretación ha de “ampliar sus alcances jurídicos para potenciar su ejercicio”. Sin que ello signifique afirmar que los “derechos funda-mentales de carácter político sean derechos absolutos o ilimitados”, ya que “el ejercicio de los derechos fundamentales” puede estar suje-to “a determinadas limitaciones o restricciones”, siempre que estén “previstas en la legislación, y no sean irracionales, injustificadas, des-proporcionadas” o que puedan “privar de su esencia [a] cualquier de-recho, fin, principio o valor constitucional o electoral fundamental”26 (SUP-RAP-3/2012, 61-62).

26 Estas manifestaciones del TEPJF en relación con las limitaciones a los derechos fundamentales tienen su fundamento en opiniones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando ha reconocido que “las restricciones y limitaciones a los derechos fundamentales, desde la perspectiva del bien común y el orden público no pueden derivar en la supresión de un derecho fundamental. En ese sentido, cualquier limitación o restricción a un derecho fundamental, debe estar encaminada a protegerlo e incluso potenciarlo, de tal suerte que se favorezca su ejercicio en la expresión más plena por parte de quien lo detente”. De ahí que “toda restricción a un derecho fundamental debe cumplir con criterios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad. Es decir, deben existir razones sufi-cientes que justifiquen la restricción o limitación, a efecto de que sean asequibles y no arbitrarias o caprichosas”. Es más “la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el Estado debe generar las condiciones y proveer los mecanismos óptimos para que los derechos políticos relativos a la participación en la dirección de los asuntos públicos, ser elegido y acceder a las funciones pú-blicas, puedan ser efectivamente ejercidos, con respeto al principio de igualdad y no discriminación, para lo cual se requiere que el mismo Estado tome medidas necesarias para garantizar el pleno ejercicio de éstos derechos” (Caso Yatama, sentencia de 23 de junio de 2005, párrs. 194, 194 y 206) (SUP-RAP-3/2012, 62-63).

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De ahí que “cualquier restricción debe ser interpretada de forma tal que garantice el ejercicio efectivo de tales derechos y eviten supri-mirlos o limitarlos en mayor medida que la permitida en la Constitu-ción”. Las limitaciones o restricciones de los derechos fundamentales han de cumplir las condiciones siguientes: “la restricción debe ser ade-cuada para alcanzar el fin propuesto; la restricción debe ser necesa-ria, siendo inexistente una medida alternativa menos gravosa para el interesado, y la restricción debe ser proporcional en sentido estricto, sin posibilidad de implicar un sacrificio excesivo del derecho o interés sobre el que se produce la intervención pública” (SUP-RAP-3/2012, 63)27.

Una vez expuestas estas consideraciones generales sobre el prin-cipio de proporcionalidad y las limitaciones a los derechos, el TEPJF trata de aplicarlas al caso concreto, para rebatir la propuesta de pon-deración del partido apelante, del PAN, a la que califica de inexacta, no razonable, inidónea y no proporcional.

Parte, en primer lugar, del principio de equidad en la contienda electoral que implica que “las condiciones materiales y reglas de la competencia electoral no favorezcan ni perjudiquen indebidamente a alguno de los participantes”. El TEPJF entiende que el Consejo Gene-ral del Instituto Federal Electoral, para salvaguardar este principio de equidad, adoptó en el acuerdo recurrido, las siguientes determinacio-nes: “Que no es posible jurídicamente hacer un catálogo más o menos exhaustivo de lo que puede o no realizar un precandidato único, pues si una conducta puede o no vulnerar los principios que rigen el proce-so federal electoral, esto sólo es posible determinarlo a la luz del con-texto en que se realizó y conforme a los elementos propios del caso”; que se prohíbe “a cualquier precandidato, sea único o no, incurrir en actos anticipados de campaña”, de ahí que no puedan hacer llamadas

27 También el Tribunal Constitucional español ha afirmado que los derechos fun-damentales no tienen un carácter absoluto, entre otras consideraciones, porque en el ordenamiento jurídico no puede establecerse, de partida y para todos los casos, una ordenación axiológica o una superioridad de unos bienes sobre otros. De ahí que sea necesario proceder en cada caso concreto a una ponderación de los derechos que entran en conflicto y a una resolución para el caso del conflicto planteado mediante la preeminencia o prevalencia de un derecho frente al otro, que aunque cede no desaparece del todo (Solozábal, 2011, 202 y STC 104/1986, de 17 de julio).

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“al voto para sí o para los partidos que los postulan, ni realizar actos en los que presenten y promuevan una candidatura y/o su plataforma para obtener el voto”; que “los precandidatos únicos pueden ejercer sus derechos de expresión, reunión y asociación, siempre que obser-ven las prohibiciones antes apuntadas”; que “los precandidatos úni-cos, a diferencia de los demás precandidatos, no tienen derecho a que su imagen y nombre aparezcan en los spots de los partidos políticos en los tiempos de radio y televisión administrados por el Instituto Federal Electoral, porque ello podría generar una ventaja indebida” (SUP-RAP-3/2012, 64).

Estas determinaciones, a diferencia de lo que afirma el partido ape-lante, no son contradictorias con lo previsto en precedentes judiciales ya mencionados. En este sentido, la Sala Superior del TEPJF extrae algunas de las consideraciones de la acción de inconstitucionalidad 85/2009, de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. En esta deci-sión se afirmó que no viola el derecho de ser votado consagrado en el artículo 35 (fracción II) CM, la condición o limitación establecida en los arts. 216, párrafo segundo, y 221 (fracción IV), párrafo tercero, de la Ley de Instituciones y Procedimientos Electorales del Estado de Baja California, en virtud de la cual los partidos políticos solamen-te pueden otorgar la autorización para realizar actos proselitistas de precampaña siempre y cuando existan dos o más precandidatos en busca de la nominación a un mismo cargo de elección popular (SUP-RAP-3/2012, 65).

Así, por un lado, esa limitación legal a la realización de actos de precampaña por los precandidatos únicos, que es una limitación a su libertad de expresión, no afecta a su derecho de sufragio pasivo. Y es que los precandidatos únicos o candidatos designados de modo direc-to, como dice la Suprema Corte, “no tienen que contender al interior de su partido político para obtener la calidad de candidato, por lo que la condicionante para realizar actos de proselitismo o propaganda no genera ninguna afectación al derecho de ser votado, toda vez que el ciudadano que se halle en esa hipótesis no tiene que convencer a la militancia del partido para que lo elijan como candidato; esto es, debido a las circunstancias especiales que lo rodean, no tiene mayor participación en esa fase del proceso, sino que se encuentra incardi-nado en la siguiente fase la de campaña, en la cual sí cobra verdadera relevancia su participación” (SUP-RAP-3/2012, 65).

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Pero, por otro lado, como indica claramente la Suprema Corte, la autorización para realizar actos de precampaña a los precandidatos únicos sí afectaría al principio de equidad en la contienda electoral, al obtener aquellos una posición ventajosa respecto de los precandi-datos que no sean únicos: “permitir actos o propaganda en la fase de precampaña de candidatos electos en forma directa o de precandida-tos únicos, esto es, cuando no requieren alcanzar su nominación, sí sería inequitativo para los precandidatos de los demás partidos que sí deben someterse a un proceso democrático de selección interna y ob-tener el voto necesario para ser postulado candidato”, circunstancia que además “podría generar una difusión o proyección de su imagen previamente a la fase de campaña, que igualmente genera inequidad en la contienda frente a los demás candidatos que lleguen a postular-se” (SUP-RAP-3/2012, 66). Parece evidente que este tipo de actua-ciones, aunque no vayan dirigidas directamente a la consecución del voto, sí contribuirían a la visibilidad del partido y, sobre todo, a la de las personas que se postulan como precandidatos únicos, que podrían incluso dar a conocer algunas propuestas políticas.

La Sala Superior del TEPJF, en esta misma acción de inconstitucio-nalidad, en la opinión consultiva que se le pidió, teniendo en cuenta la finalidad de las precampañas y de los actos de precampaña, consideró “que si los actos de precampaña tienen como finalidad primordial obtener las candidaturas al interior del partido, entonces es razonable que cuando un partido político designe de manera directa a un candi-dato a un determinado cargo de elección popular o cuando exista un solo precandidato, éstos no puedan hacer actividades de precampaña porque de lo contrario iría en contra de la finalidad de las precam-pañas”. Ahora bien, es importante destacar, como reconoce el TEPJF, que este criterio se formuló “al resolver sobre la constitucionalidad del modelo previsto en una ley electoral local” (SUP-RAP-3/2012, 66). Advertencia que había sido hecha también por el IFE en el acuer-do impugnado

En el mismo sentido, en la sentencia dictada por la Sala Superior del TEPJF, en el caso SUP-JRC-169/2011, este órgano jurisdiccional estableció que aunque un precandidato único “por las características particulares del procedimiento estatutario intrapartidario de designa-ción del candidato” estuviese habilitado para llevar a cabo actos de precampaña bajo determinadas condiciones, “eso en modo alguno le

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permitía realizar actos anticipados de campaña” (SUP-RAP-3/2012, 67).

También en la sentencia dictada en el caso SUP-JRC-309/2011, la Sala Superior del TEPJF reiteró y completó el criterio anterior al establecer que «si un precandidato único o candidato electo por de-signación directa realiza actos de precampaña que trasciendan al co-nocimiento de la comunidad, para ser postulado por su partido para acceder a un cargo de elección popular, publicitar sus plataformas electorales o programas de gobierno, o bien, posicionar su imagen frente al electorado, tales conductas se traducen en “actos anticipados de campaña”, pues constituyen una ventaja frente al resto de los con-tendientes que se encuentran en un proceso interno en su respectivo partido político, con lo que se vulnera el principio de igualdad, rector de los procesos electorales» (SUP-RAP-3/2012, 67).

Desde esta ejecutoria, el Tribunal Electoral ha declarado de forma clara y expresa que “un proceso de precampaña con un solo precan-didato o [con un] candidato electo por designación directa vulneraría la igualdad del proceso comicial para la elección constitucional a car-gos de elección popular, en tanto generaría en la práctica que dicho candidato inicie anticipadamente su campaña electoral en relación con el resto de los contendientes”. Aunque seguidamente, y como ya indicamos en el epígrafe segundo de este trabajo, la Sala Superior del Tribunal introduce una matización que modula la afirmación ante-rior, al permitirse a los precandidatos únicos la realización de actos de precampaña bajo determinadas condiciones y siempre que vayan dirigidos a los militantes o simpatizantes del partido por el que se pos-tulan como candidatos a un cargo electo: “debe puntualizarse, que la circunstancia de que los precandidatos únicos o los candidatos desig-nados de manera directa no puedan realizar precampañas, en modo alguno significa que estén impedidos para interactuar o dirigirse a los simpatizantes, militancia del partido político al cual pertenecen, durante ese periodo, o bien, con las instancias partidistas a las que corresponde determinar si habrán de ser postulados por el instituto político a los cargos de elección popular, tomando en cuenta que la proscripción en comento, sólo está referida a difundir hacia el exte-rior actos proselitistas para obtener la nominación a una candida-tura”. De ahí que esta advertencia tenga una especial relevancia en el caso concreto que se comenta, ya que desde el mencionado prece-

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dente judicial, la Sala Superior del Tribunal ha reconocido que “los precandidatos únicos pueden actuar bajo condiciones específicas, sin que ello por sí mismo se traduzca en una violación a la ley electoral” (SUP-RAP-3/2012, 68).

Para evitar posibles contradicciones, de nuevo el Tribunal subraya, como lo hizo también el IFE en el acuerdo impugnado, que los criterios emitidos en los precedentes judiciales citados (SUP-JDC-1007/2010 y su acumulado SUP-JRC-230/2010, SUP-JRC-169/2011 y SUP-JRC-309/2011) se formularon en la resolución de casos “regulados por las respectivas leyes electorales locales”. Asimismo, el Tribunal considera que el IFE no se apartó de los criterios sostenidos en los mencionados precedentes judiciales, ya que, en último término, este órgano electoral coincide también con los órganos judiciales en pro-hibir a los precandidatos únicos la realización de “cualquier actividad que se traduzca en actos anticipados de campaña” (SUP-RAP-3/2012, 68).

La conclusión a la que llega el Tribunal Electoral es que el Consejo General del IFE sí llevó a cabo en el acuerdo impugnado, o al menos de él puede deducirse, una ponderación entre el principio de equidad en la contienda electoral y el ejercicio de los derechos a la libertad de expresión, reunión y asociación por los precandidatos únicos. Para la Sala Superior del TEPJF, el ejercicio de estos derechos de libertad por los precandidatos únicos está subordinado a las siguientes condicio-nes. Dicho de otro modo, dichos derechos están sujetos a las siguien-tes limitaciones o restricciones: la prohibición de realizar actos antici-pados de campaña como la llamada al voto para sí o para los partidos que los postulan, o la exposición de plataformas electorales para cap-tar el voto y, también, la prohibición de que su imagen, su nombre y su voz aparezcan en los anuncios publicitarios de los partidos en los tiempos de radio y televisión administrados por el Instituto Federal Electoral. Y ello, a diferencia de los precandidatos que se encuentran participando en una contienda interna, quienes sí pueden aparecer, realizar actos de precampaña y difundir su propaganda de precam-paña, en los tiempos de radio y televisión que, administrados por el Instituto Federal Electoral, les corresponda a los partidos políticos para difundir sus procesos de selección interna, según lo dispuesto en el art. 211.4 COFIPE. De igual modo, se prohíbe a los precandidatos (sean únicos o no), y en todo tiempo, la contratación de propaganda

356 Luis E. Delgado del Rincón

o cualquier otra forma de promoción personal en radio y televisión (art. 211.5 COFIPE). Para el Tribunal, estas limitaciones en el ejer-cicio de los derechos mencionados, que se establecen como garantía del principio de equidad en la contienda electoral, se ajustan ade-más “al test de proporcionalidad que debe aplicarse en casos como el que aquí se examina”28. Criterio que, por otro lado, concuerda con el mandato constitucional previsto en los arts. 1.2 y 3 de la CM, que “ordenan, por un lado, que las normas relativas a los derechos huma-nos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia; y, por otra parte, que todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad” (SUP-RAP-3/2012, 69-70).

Esas limitaciones que afectan a los derechos de libertad mencio-nados responden también a una dimensión negativa del principio de igualdad de oportunidades en las competiciones electorales, en vir-tud de la cual se establecen ciertas prohibiciones a los competidores electorales para evitar que obtengan una posición ventajosa indebida respecto de los demás contendientes.

3. El principio de equidad en la contienda electoral como fin legítimo de las limitaciones a las libertades de expresión, asociación y de reunión de los precandidatos únicos en precampaña

Por lo que se refiere a la segunda pretensión de la parte apelante, la existencia de incongruencia en la resolución reclamada entre las respuestas que el IFE da a las preguntas primera y tercera en rela-

28 Y ello, como dice también el TEPJF, “a diferencia de la propuesta de ponderación realizada por el partido apelante, que prácticamente eliminaba su ejercicio”. La Sala Superior concluye que “las restricciones que propone el Partido Acción Na-cional en el ejercicio de las libertades de expresión, asociación y reunión de los precandidatos únicos, no superan el test de proporcionalidad, debido a que ese trato diferenciado entre los precandidatos y los precandidatos únicos no guarda una relación razonable, proporcional ni idónea con el fin que supuestamente se procura alcanzar” (SUP-RAP-3/2012, 71).

357El principio de equidad en la contienda electoral y la libertad de expresión …

ción con la quinta. La Sala Superior del TEPJF desestima también la pretensión de la parte recurrente al no advertir incongruencia alguna entre las respuestas. Si bien esta parte de la resolución no plantea ma-yores problemas, recordemos someramente las preguntas formuladas por el PAN y las respuestas suministradas por el IFE en su acuerdo impugnado, teniendo en cuenta que algunas de sus manifestaciones reiteran y completan lo expuesto en la cuestión principal que se acaba de examinar.

En la primera cuestión se pregunta al IFE cómo se garantiza la libertad de expresión y de asociación a un precandidato único a la luz del principio pro persona previsto en el párrafo tercero del art. 1 de la Constitución. A ella responde el IFE citando los preceptos de la Cons-titución mexicana (arts. 1, 6, 9, 35 y 41 CM) y del Código Federal Electoral que son aplicables, así como las limitaciones constitucional y legalmente previstas sobre los derechos mencionados. Recuerda que no existen libertades absolutamente ilimitadas, sino que todas ellas, incluidas las de expresión y de asociación, están sujetas a límites in-trínsecos y extrínsecos, a límites subjetivos y objetivos (estos últimos determinados por el contexto en el que se ejercen las libertades, co-mo sucede al tener que ponderarlas con el principio de equidad que rige las contiendas electorales). De ahí que, para el IFE, las libertades aludidas de los precandidatos han de ser “interpretadas de manera lo más amplia posible”, si bien atendiendo a “los principios que la contienda democrática implica, en primera instancia los principios de legalidad y de equidad en la competencia”. A continuación, cita ex-presamente algunas limitaciones que sobre el derecho a la libertad de expresión se contienen en tratados internacionales suscritos por Mé-xico como “el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, y la protección de la seguridad nacional, el orden público y la salud o la moral públicas” (SUP-RAP-3/2012, 75).

En la tercera cuestión se pregunta al IFE por el tipo de actividades que puede realizar el precandidato único en el período de precampa-ña. A lo que esta institución electoral responde que, como cualquier otro órgano o autoridad, está obligada a respetar las libertades de expresión y asociación de los precandidatos y, que por ello, no es posi-ble elaborar jurídicamente un catálogo sobre lo que puede hacer o no un precandidato único. Además, como dice el IFE y reitera el TEPJF, para poder apreciar si una conducta vulnera o no los principios que

358 Luis E. Delgado del Rincón

rigen el proceso federal electoral ha de tenerse en cuenta el contexto y las circunstancias del caso concreto. Aun estando de acuerdo con esta última manifestación, entendemos, por otro lado, que el IFE, en el ejercicio de las funciones que le atribuye la Constitución y la legis-lación electoral mexicana, sí podría hacer una relación, aunque no sea exhaustiva, de algunas de las actuaciones que los precandidatos únicos no pueden llevar a cabo en precampaña29. De hecho, así lo hace, al responder a la quinta cuestión. Incluso, en la respuesta a la tercera cuestión, el Instituto Electoral aprovecha la ocasión para pre-cisar que la única limitación que, a su juicio, es aplicable (se entiende al ejercicio de la libertad de expresión por los precandidatos únicos en precampaña) es la llamada al voto o la alusión a las plataformas electorales, ya que estas actividades son “una prerrogativa de los can-didatos durante el periodo de campañas, no de precampañas” (SUP-RAP-3/2012, 76).

En la quinta cuestión se pregunta al IFE si el precandidato único tiene derecho a que su imagen y nombre propio aparezcan en los anuncios publicitarios de los partidos dentro de los tiempos del Esta-do que son administrados por el IFE. Este órgano electoral responde de forma negativa, ya que aunque el art. 49.2 COFIPE30 no prevé el supuesto de la precandidatura única, acudiendo a diferentes senten-cias de la Sala Superior del Tribunal Electoral en las que se ha tratado este asunto, la posición que ha mantenido este órgano judicial ha sido la de no permitir a los precandidatos únicos acceder a los tiempos de radio y televisión, prerrogativa que por otro lado corresponde a los partidos y no a los candidatos o precandidatos. También esta ha sido la postura de la Suprema Corte de Justicia en la acción de in-

29 De forma similar a como la Junta Electoral Central española ha actuado en rela-ción con la interpretación de la prohibición de realización de campaña electoral incluida en el art. 53 LOREG, mediante la instrucción 3/2011, de 24 de marzo, a la que ya nos hemos referido anteriormente, y en la que la Junta Electoral enu-mera algunos de los actos que en precampaña están prohibidos a los candidatos y a los representantes de las entidades políticas que concurran a las elecciones. También enumera otros que están permitidos.

30 Que dice: “los partidos políticos, precandidatos y candidatos a cargos de elec-ción popular, accederán a la radio y la televisión a través del tiempo que la Constitución otorga como prerrogativa a los primeros, en la forma y términos establecidos por el presente capítulo”.

359El principio de equidad en la contienda electoral y la libertad de expresión …

constitucionalidad 85/2009, cuando considera que la realización de actos o actividades de propaganda en la fase de precampaña por los precandidatos únicos supondría una difusión o proyección anticipada de su imagen; lo que no sería equitativo para los precandidatos de los demás partidos políticos que sí deben someterse a un proceso demo-crático de selección interna (SUP-RAP-3/2012, 77-78).

En consecuencia, si un partido político, utilizando el espacio tele-visivo que le corresponde, difunde una anuncio publicitario en el que aparezca la imagen y el nombre del precandidato único, en el perio-do de precampaña, infringiría el art. 49.2, en relación con el 211.4 COFIPE, y también el principio constitucional de equidad en la con-tienda electoral que sirve de fundamento a dichas normas. Por ello, como se ha indicado en páginas anteriores, el principio de igualdad de oportunidades en las competiciones electorales no solo actúa como un principio objetivo e informador de la legislación electoral, sino que también contribuye a dotar de contenido a los derechos subjetivos de los competidores electorales, en este caso mediante la prohibición a los partidos políticos de difundir la imagen y el nombre de los precan-didatos únicos en anuncios publicitarios por los tiempos del Estado que les corresponda en los medios de comunicación (actuando así la dimensión negativa del principio de igualdad de oportunidades).

De acuerdo con estas consideraciones, la Sala Superior del Tribu-nal Electoral entiende que la alegación del partido apelante sobre la existencia de incongruencia entre las respuestas dadas por el IFE en el acuerdo impugnado es infundada, ya que las respuestas del Instituto Electoral “guardan la debida congruencia”. El Tribunal reitera y hace suyas prácticamente todas y cada una de las respuestas emitidas por el IFE en su acuerdo y reconoce que todas ellas son congruentes a la hora de “afirmar que los precandidatos únicos pueden llevar a cabo aquellas actividades que no les generen una ventaja indebida”. Esta sería la finalidad común que está presente en todas las respuestas su-ministradas por el Instituto Federal Electoral (SUP-RAP-3/2012, 79-80).

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V. LAS CUOTAS DE GÉNERO EN LA LEGISLACIÓN ELECTORAL MEXICANA

Estudio introductorio

José Alejandro Luna RamosMagristrado Presidente

Sumario: I. La igualdad de los derechos político-electorales entre los géneros. II. Caso «Antijuanitas». III. Repercusiones en la realidad política mexicana. IV. Conclusiones

La igualdad (…) no nos es otorgada, sino quees el resultado de la organización humana,

en tanto que resulta guiada por el principio de la justicia.No nacemos iguales;

llegamos a ser iguales como miembros de un grupopor la fuerza de nuestra decisión

de concedernos mutuamente derechos iguales.

Hanna Arendt. Los orígenes del totalitarismo.

I. La igualdad de los derechos político-electorales entre géneros

1. Concepto de igualdad

Igualdad es un vocablo que alude a la comparación de la identidad entre dos o más términos. En las ciencias jurídicas, es aplicado a la comparación de las situaciones jurídicas entre dos personas, o colec-tivos de personas, en cuanto a sus derechos objetivos.

Es reconocido como derecho humano por la totalidad de las decla-raciones e instrumentos internacionales que desarrollan el tema, con base en la equivalencia de la dignidad de todas las personas. Pero es un derecho humano singular. La doctrina lo define como derecho de segundo grado, por tratarse de un principio que afecta al ordenamien-to jurídico de manera transversal, debido a que no puede exigirse por sí mismo, sino que constituye un criterio para modular el ejercicio de otros derechos fundamentales.

La igualdad se ha convertido en uno de los valores más importan-tes en la sociedad actual. Es una meta generalizada de la sociedad de

366 José Alejandro Luna Ramos

todos los tiempos que personas disímiles entre sí busquen ser iguales, pero sin perder sus diferencias. La búsqueda de la homogeneidad, como se apuntó al principio, se plantea en la esfera de los derechos objetivos, y su ejercicio; no en otros ámbitos, en donde se suele privi-legiar la heterogeneidad.

Así, la igualdad habrá que buscarla en el terreno del Derecho. His-tóricamente, la transformación del concepto ha venido ligada con la de derechos humanos, es decir, se ha desarrollado a la par que el Es-tado moderno de Derecho, impulsado por las ideas de la Revolución francesa. De este modo, el artículo 1° de la Declaración Universal de Derechos del Hombre y el Ciudadano, de 1789, uno de los más importantes hitos de dicho suceso histórico, lo enuncia de la siguiente manera: Los hombres nacen libres e iguales en derechos. Las distin-ciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común.

La doctrina contemporánea ha distinguido entre los principios de igualdad «formal», o ante la ley, y el principio de igualdad «material», o real1.

2. La igualdad formal o ante la ley

Igualdad de todos los individuos ante la ley es la primera e in-dispensable manifestación del principio de igualdad. Consiste en la simple inclusión de hombre y mujer en los cuerpos normativos, garan-tizando con ello que se aplicaran a todos las mismas leyes y su cumpli-miento sea el mismo para todos. Sin embargo, este principio no tiene como fin alcanzar la igualdad al interior de la sociedad; pues permite sin menoscabarse que la norma incluya contenidos discriminatorios.

3. La igualdad material, o en la ley

Concluida la Segunda Guerra Mundial, se advirtió que el principio de igualdad requiere algo más que la simple inclusión de todas las personas en la ley. Se hace necesario elevar el nivel de los estándares que se le exige al Estado en la legislación que produce y en actuación que lleva a cabo.

1 Entre otros, véase a Figueroa Bello, Aída, 2012.

367Estudio introductorio

En un primer momento, esta obligación se limitó a la explícita prohibición de incluir alguna norma discriminatoria por algunas ca-racterísticas consideradas tradicionalmente como motivo de discrimi-nación: raza, religión, género, orientación sexual, origen étnico, edad.

En esta lógica, la progresión de las normas y acciones hacia cir-cunstancias encaminadas a la plena inclusión de los grupos tradicio-nalmente excluidos de la sociedad, o con alguna diferencia sustancial de trato, como es el caso de las mujeres, y así atemperen las diferen-cias al procurar la igualdad de oportunidades entre los individuos, se convierte en una exigencia para la autoridad, que tiene el fin último de perfeccionar la justicia en el seno de la sociedad. Como lo advierte el filósofo español, Julián Marías: El amigo de la justicia, quiere igual-dad de derechos para todo lo que en los hombres hay de igualdad; pero siente la misma urgencia por legitimar lo que hay de desigualdad entre los hombres, a fin de que todos puedan acceder a una igualdad real. (Marías, Julián, 1981, p.110)

Este cambio en la perspectiva de la actuación de las autoridades es interpretado por el jurista alemán Konrad Hesse de la siguiente manera:

El principio general de igualdad como igualdad ante la ley impone el cumplimiento del Derecho vigente, sin excepciones ni acepción de perso-nas. Además establece el principio de igualdad jurídica material, al que está vinculado el legislador: se ha de tratar igualmente lo que es esencial-mente igual, lo que es esencialmente desigual se ha de tratar desigualmen-te2.

4. Consecuencias de la igualdad material

Cuando los legisladores pusieron manos a la obra para asegurar la igualdad desde un punto de vista material, no sólo redujeron el contenido discriminatorio de los cuerpos legales, sino que impulsaron lo que se conoce como «acciones afirmativas», que consisten en inter-venciones de la autoridad, fundamentalmente a nivel administrativo y legislativo, a favor de los grupos tradicionalmente excluidos, mis-mas que pueden significar una distinción en perjuicio de los grupos

2 Hesse, Konrad: Bestand und Bedeutung der Grundrechte. Citado por Carmona Cuenca, Encarnación. (Carmona Cuenca, Encarnación 1994, p. 265).

368 José Alejandro Luna Ramos

más favorecidos, y, en algunos casos, implementar lo que se denomina «discriminación inversa», que en algunas ocasiones resultan necesa-rias para asimilar las situaciones jurídicas entre grupos de personas.

Desde su inserción en la realidad político-constitucional de todo el mundo, las cuotas de género han sido consideradas como mecanismos de acción afirmativa que tiene como objetivo reclutar mujeres para posiciones políticas y actuar como elementos compensadores para solucionar el desequilibrio entre géneros en los órganos de toma de decisiones y, con esto, colaborar a reducir la asimetría de género en la representación política (Cfr. INMUJERES, p. 122).

5. El caso mexicano. Cuota de género en candidaturas

México no es la excepción de esta corriente que se observa a lo largo del mundo, donde las acciones afirmativas, ha sido recogidas como un ejemplo a seguir. Así lo revelan los estudios promovidos por autorida-des mexicanas involucradas con el fomento de la equidad de género:

Los mecanismos de acción afirmativa son medidas especiales diseña-das con la finalidad de acelerar la igualdad de facto entre los géneros, compensar a las mujeres por actos de discriminación —que han tenido en el pasado y en muchos casos, siguen teniendo— y brindarles igualdad de oportunidades con respecto a los hombres en los procesos de toma de decisiones, empleo y educación. (Ibíd., p. 120).

En lo que se respecta a los derechos político-electorales a nivel fe-deral, desde 1993, el Código Federal de Instituciones y Procedimien-tos Electorales (COFIPE) conminaba a los partidos políticos a pro-mover una mayor participación política de las mujeres. El propósito de fondo se consolidó con las reformas de 1996 y 2002, cuando se adicionó con una disposición que prohibía a los partidos políticos el postular más de un 70% de candidatos propietarios para diputado o senador del mismo género.

En el COFIPE vigente se conserva la regla, pero se cambió la pro-porción de los candidatos propietarios de un mismo género a 40%; pero se exceptuó de la disposición a las candidaturas de mayoría re-lativa que sean resultado de un proceso de elección democrático, con-forme a los estatutos de cada partido. El texto del artículo también ordena procurar la paridad en la proporción mencionada.

369Estudio introductorio

Por otra parte, podemos advertir que el hecho de que la cuota de género se reduzca a los candidatos propietarios introduce un estímu-lo para defraudar el espíritu de la ley. Con candidaturas en que la propietaria es mujer y el suplente hombre, se cumple formalmente la regla de la cuota de género; sin embargo, nada impide el que, cuando las candidatas triunfen y lleguen a ocupar la diputación o la senadu-ría respectiva en calidad de la propietarias, pidan licencia para dejar al varón suplente en la curul o el escaño correspondiente, como ha ocurrido en repetidas ocasiones, con el efecto de que se diluye la re-presentación femenina en los colegios legislativos.

Este acontecimiento fue especialmente llamativo con la renuncia en bloque de siete diputadas de diversos partidos el 1º de enero de 2010, para dejar la curul a sus suplentes varones, asunto que fue lla-mado «caso de las juanitas»3.

II. El caso «AntijuAnitAs». Expediente SUP-JDC-12624/2011

1. Acuerdo del Instituto Federal Electoral

El 7 de octubre de 2011, el Consejo General del Instituto Fede-ral Electoral (IFE) en sesión extraordinaria aprobó el “Acuerdo del Consejo General del Instituto Federal Electoral por el que se indican los criterios aplicables para el registro de candidaturas a los distintos cargos de elección popular que presenten los partidos políticos y, en su caso, las coaliciones ante los consejos del Instituto, para el proce-so electoral federal 2011-2012”, por el que se regulan los criterios aplicables para el registro de candidaturas a los distritos de cargos de elección popular que presenten los partidos políticos y, en su caso, las coaliciones ante los consejos del Instituto para el proceso electoral federal 2011-2012.

Por lo que se refiere a la materia de igualdad de género, mediante el artículo decimotercero de dicho acuerdo, el Instituto transcribió los términos de la disposición correspondiente del COFIPE, y agregó que

3 El nombre “juanitas” hace referencia al caso de un candidato al cargo de delega-do de Iztapalapa, apodado “Juanito”, que fue elegido con la instrucción de que renunciara a favor de una determinada ciudadana.

370 José Alejandro Luna Ramos

se verificará que los partidos políticos hayan observado los porcenta-jes de género establecidos en sus propios Estatutos.

Inmediatamente después, definió lo que debe entenderse por pro-cedimiento democrático en la elección de candidaturas y estableció una serie de reglas para el caso de que los mecanismos de designación de candidatos del partido político no sean democráticos; de igual for-ma, añade la disposición de que, en las candidaturas de ambos prin-cipios, los partidos políticos deben procurar que la formula completa se integre por candidatos del mismo género.

2. Origen de la controversia

Inconformes con el acuerdo anterior, un mes después, el grupo plural de ciudadanas compuesto por María Elena Chapa Hernández, María de las Nieves García Fernández, María Cruz García Sánchez, Refugio Esther Morales Pérez, Rocío Lourdes Reyes Willie, María Fernanda Rodríguez Calva, María Juana Soto Santana, Martha An-gélica Tagle Martínez, María de los Ángeles Moreno Uriegas y Laura Serna Lara, militantes de diferentes partidos políticos, en su calidad de potenciales candidatas de mayoría por sus respectivos partidos, in-dividualmente impugnaron dicho acuerdo ante la Secretaría Ejecutiva del IFE. Ello dio origen al juicio para la protección de los derechos político electorales del ciudadano que fue radicado en la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación con el nú-mero de expediente SUP-JDC-126242011, y acumulados.

Los argumentos de las actoras se centran en que el acuerdo men-cionado distorsionó la interpretación a la excepción de la cuota de género, restringiendo así la participación de las mujeres en candida-turas a cargos de elección popular, debido a que cuando el artículo 219 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales establece que de la totalidad de solicitudes de registro de candidatos a diputados y senadores que presenten los partidos políticos o las coaliciones, al menos 40% deben estar integradas por candidatos pro-pietarios de un mismo género, procurando llegar a la paridad, se debe entender que se incluyen las candidaturas por ambos principios pues, de otro modo, se impediría el alcanzar la meta de equidad de género a que aspira el artículo mencionado.

371Estudio introductorio

Además, la regla de que las fórmulas completas deban integrarse por candidatos del mismo género, según las actoras, no debe limitarse a una recomendación, sino que debe tratarse de una verdadera obli-gación.

De acuerdo con las actoras, el IFE debió haber emitido el acuerdo en ese sentido, porque su obligación constitucional, cuando interpreta normas relativas derechos humanos, es hacerlo de conformidad con la Constitución y los tratados en la materia, favoreciendo en todo mo-mento la protección de las personas en su sentido más amplio.

Las accionantes de igual forma expresaron que el acuerdo excedió la facultad reglamentaria del Consejo General del IFE, al introducir la definición de proceso democrático, que no está prevista en el código de la materia y que, a su manera de ver, restringía los derechos de las mujeres para acceder a cargos de elección popular.

3. Decisión del Tribunal Electoral

En consideración de la realidad que impone el apego de las decisio-nes de todas las autoridades a los derechos humanos, según la reciente reforma constitucional en la materia, y para ratificar el compromiso que el Tribunal Electoral tiene respecto a la equidad de género, la Sala Superior declaró fundados los agravios que presentaron las actoras y, resolvió modificar el acuerdo del Consejo General del IFE antes men-cionado, en los siguientes términos:

A. Expulsar del acuerdo el párrafo que define lo que debe enten-derse por «procedimiento democrático» para la elección de candidaturas de mayoría relativa.

B. Modificar el acuerdo impugnado, para aplicar la regla de la cuota de género a los candidatos de mayoría relativa, de la mis-ma manera que a los candidatos de representación proporcio-nal.

C. Modificar el párrafo quinto del punto decimotercero del acuer-do impugnado, para obligar a que las fórmulas completas, es decir, propietario y suplente, de las candidaturas que presenten los partidos políticos estén integradas por personas del mismo género.

372 José Alejandro Luna Ramos

III. Repercusiones en la realidad política mexicana

La decisión jurisdiccional explicada a lo largo de este ensayo, ha contribuido decisivamente al considerable aumento en la represen-tación femenina que operó en la actual composición del Congreso de la Unión. Podemos decir que el proceso electoral 2011-2011 será recordado en la historia por ser un parteaguas en la participación de las mujeres, debido a que en la actual Legislatura (LXII), la presencia de mujeres en Cámara de Diputados alcanzó un 37%, y en la de Se-nadores, un 33%; contra un 28% en la Cámara Baja y un 17% en la Alta en la Legislatura anterior.

De esta manera, el largo camino en materia de género alcanzad hoy en el histórico número de 42 senadoras y 184 diputadas que de-baten y votan los proyectos de ley que se presentan en nuestro Con-greso de la Unión, y que nos permite, como país, alcanzar una de las 21 metas que son parte de los objetivos del milenio.

Tal sentencia inclusive ha recibido el reconocimiento internacio-nal, consistente en el premio denominado “mallete de bronce”, entre-gado por la asociación Women´s Link Worldwide, por su cooperación a favor de la paridad de los géneros.

IV. Conclusiones

No cabe duda de que las acciones afirmativas llevadas a cabo des-de los ámbitos gubernamentales, tienen una fuerte incidencia en la construcción de la realidad social. La materialización de una genuina igualdad de oportunidades entre hombre y mujer no está todavía con-cluida, pues ello implica modificaciones en muchos ámbitos de la vida social; pero cabe suponer que las cuotas de género contribuirán efi-cazmente a que la cultura evolucione hasta que se conviertan en me-canismos innecesarios, porque han mostrado ser un mecanismo eficaz en el impulso de la consecución del ideal de igualdad entre sexos.

BIBLIOGRAFÍA

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373Estudio introductorio

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Marías, Julián, 1981. Cinco años de España. Madrid, Espasa Calpe, S.A.

Los desafíos de la paridad: reflexiones sobre las cuotas electorales en México

Cristiane Aquino de SouzaUniversidad de Fortaleza

casfortaleza@hotmail.com

Sumario: I. Introducción. II. Los desafíos de la paridad. III. Los distritos uninominales y las elecciones partidarias democráticas. IV. El derecho a la igualdad y a la no discrimi-nación. V. El sufragio pasivo y el principio democrático. VI. Conclusiones.

I. Introducción

En América Latina varios países1 tienen leyes que establecen cuo-tas de género en las candidaturas electorales. Argentina fue el pionero en el mundo en legalizar este mecanismo, al aprobar la “Ley de Cu-pos” en 1991. La experiencia exitosa de Argentina motivó a otros países de la región a debatir sobre la implementación de cuotas de gé-nero2. El proceso de redemocratización en América Latina también es señalado como un factor que contribuyó para la implementación de cuotas legales en la región. Eso porque la adopción de tales medidas es conveniente para conferir una imagen positiva y moderna del país, así como aumentar la legitimidad del sistema político, en un contexto de reconstrucción de la democracia (Araújo y García 2007, 87-88). A esto se suma el importante incentivo proveniente de la IV Conferencia sobre la mujer de Beijing (1995), cuya plataforma de acción busca garantizar el acceso igualitario y la plena participación de las mujeres en las estructuras de poder y toma de decisiones.

En algunos países la norma se refiere a un porcentaje de cupos específicamente para las mujeres, mientras que en otros se adopta la fórmula neutra, estableciendo una cuota mínima para “cada sexo”

1 Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana y Uruguay.

2 Hubo una reunión para que las dirigentes argentinas pudieran compartir sus experiencias con mujeres de otros países latinoamericanos, celebrada en el Par-lamento Latinoamericano de São Paulo en 1995.

376 Cristiane Aquino de Souza

(Brasil), “ambos sexos” (Uruguay), “mismo género” (México) o “mu-jeres y varones” (Perú). El porcentaje de la cuota aplicada varía de un 20-30%3 a un 40-50%4. Las medidas que introducen este porcentaje de entre el 40 y el 50% se pueden denominar medidas de paridad electoral, aunque no implican directamente el alcance de la paridad en los parlamentos.

Los efectos de la aplicación de las cuotas en América Latina cam-bian de manera significativa entre los distintos países. Aunque es importante resaltar que el alto o bajo porcentaje de mujeres en el parlamento no se debe exclusivamente a la efectividad de las cuotas, se puede observar que, pasado cierto tiempo de la existencia de una cuota, si el país logra aumentar el número de mujeres en el parlamen-to, hay grandes posibilidades de que las cuotas hayan contribuido para ello. Por otro lado, si esto no ocurre, indica que las cuotas no tie-nen efectividad. Como gran parte de los países latinoamericanos han adoptado cuotas desde la década de 1990, constituyen el escenario idóneo para el estudio del impacto de estas medidas.

II. Los desafíos de la paridad

Varios factores se consideran relevantes para intervenir en el efecto de las cuotas legales y en cada país se presentan ciertos obstáculos a la eficacia de estas medidas, que constituyen importantes desafíos de la paridad.

Un factor importante para la efectividad de las cuotas es el sistema electoral. Estas medidas tienden a tener más efecto en distritos pluri-nominales con magnitud de distrito y de partido mediano o grande, sistemas de listas cerradas y bloqueadas y mandatos de posición (de preferencia con lista cremallera)5. En este sentido, el sistema electoral de México tiene el aspecto favorable de elegir 200 diputados(as) en

3 Paraguay, Colombia, Perú, Brasil, Honduras, Panamá, República Dominicana y Uruguay.

4 México, Ecuador, Costa Rica y Bolivia. En Costa Rica la cuota de 50% sólo será obligatoria a partir de 2014, mientras tanto se debe observar por lo menos la cuota de 40%.

5 Véase sobre ello, Htun y Jones 2003, 32-57 y Matland 2002, 122.

377Los desafíos de la paridad: reflexiones sobre las cuotas electorales en México

5 distritos plurinominales a través de representación proporcional, mediante listas cerradas y bloqueadas y con mandatos de posición. Por otro lado, 300 miembros de la Cámara Baja provienen de dis-tritos uninominales de mayoría relativa. Los distritos uninominales, en teoría, dificultan la aplicación de las cuotas (Reynoso 2008, 111) y no favorecen la elección de las mujeres. Afirmándose, incluso, que los partidos, en diversas ocasiones, designan mujeres en los distritos donde suelen obtener baja votación (Favela, 2010).

También constituyen factores relevantes el porcentaje de la cuo-ta y, como se ha afirmado anteriormente, la exigencia de mandatos de posición en las candidaturas de representación proporcional. En 2002, el Poder Legislativo mexicano estableció una cuota mínima de 30% de un mismo género para candidaturas a diputados y senadores, juntamente con un mandato de posición de al menos un candidato de género distinto a cada segmento de tres candidaturas. En la refor-ma electoral de 2007 este porcentaje aumentó al 40%6 y se previó la regla de alternancia por segmentos, estableciendo que “las listas de representación proporcional se integrarán por segmentos de cin-co candidaturas. En cada uno de los segmentos de cada lista habrá dos candidaturas de género distinto, de manera alternada” (Art. 220, Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, en ade-lante COFIPE). Esta norma posibilita varias interpretaciones sobre el significado concreto de la regla de alternancia por segmentos7. En el caso Mary Telma Guajardo Villarreal Vs. Comisión de Garantías del Partido de la Revolución Democrática8 la Sala Superior del Tribu-nal Electoral del Poder Judicial de la Federación (en adelante, TEPJF)

6 “De la totalidad de solicitudes de registro, tanto de las candidaturas a diputados como de senadores que presenten los partidos políticos o las coaliciones ante el Instituto Federal Electoral, deberán integrarse con al menos el cuarenta por ciento de candidatos propietarios de un mismo género, procurando llegar a la paridad” (Art. 219, párrafo 1, COFIPE).

7 Acerca de las distintas interpretaciones de esta regla véase Ruiz Miguel 2009.8 Sentencia SUP-JDC-461/2009. En este caso, la autora logró su pretensión de ser

trasladada del lugar cuatro a la posición tres de la lista de candidatos a diputa-dos. En la lista impugnada el partido había colocado a una mujer, seguida de dos hombres y luego de dos mujeres, mientras que la demandante alegó que la regla de alternancia obliga a intercalar, de manera sucesiva, a un hombre y a una mujer entre sí.

378 Cristiane Aquino de Souza

consideró que la regla de alternancia consiste en “colocar en forma sucesiva una mujer seguida de un hombre, o viceversa, en cada seg-mento de cinco candidaturas hasta agotar dicho número, de modo tal que el mismo género no se encuentre en dos lugares consecutivos del segmento respectivo”. Sin embargo, no se puede obviar que este requisito concierne, lógicamente a las candidaturas de representación proporcional.

Sobre la existencia de sanciones establecidas para el no cumpli-miento de la norma, la legislación del país, por un lado, favorece su efectividad, ya que el artículo 2219 del COFIPE prevé la posibilidad de sancionar el partido incumplidor con la negativa de registro de candidaturas correspondientes. Sin embargo, por otro lado, este Có-digo incorpora también una norma que es considerada una cláusula de escape que le posibilita a los partidos eludir el cumplimiento de la cuota (Baldez 2008, 159). El artículo 219, párrafo 2 del COFIPE excluye de la obligación de observar el porcentaje mínimo a “las can-didaturas de mayoría relativa que sean resultado de un proceso de elección democrático, conforme a los estatutos de cada partido. Así, los partidos podían realizar elecciones primarias para evitar cumplir con la cuota de género”.

El compromiso de los partidos políticos con la ley es otro factor a considerar, pues ciertas prácticas de los partidos buscan formas de burlar la aplicación de las cuotas. Acerca de ello es famoso el caso de las denominadas “juanitas”, que pone en evidencia la maniobra de postular a las mujeres como candidatas propietarias para que poste-

9 Artículo 221 “1. Hecho el cierre del registro de candidaturas, si un partido político o coalición

no cumple con lo establecido en los artículos 219 y 220, el Consejo General del Instituto Federal Electoral le requerirá en primera instancia para que en el plazo de 48 horas, contadas a partir de la notificación, rectifique la solicitud de registro de candidaturas y le apercibirá de que, en caso de no hacerlo le hará una amo-nestación pública.

2. Transcurrido el plazo a que se refiere el párrafo anterior, el partido político o coalición que no realice la sustitución de candidatos, será acreedor a una amo-nestación pública y el Consejo General del Instituto Federal Electoral le reque-rirá, de nueva cuenta, para que en un plazo de 24 horas, contadas a partir de la notificación, haga la corrección. En caso de reincidencia se sancionará con la negativa del registro de las candidaturas correspondientes”.

379Los desafíos de la paridad: reflexiones sobre las cuotas electorales en México

riormente renuncien con la intención de ser sustituidas por el hombre suplente. El mencionado caso se refiere a ocho mujeres que lograron escaños de diputada federal en las elecciones de 2009 y que, a prin-cipios del mes de septiembre, solicitaron licencia para separarse del cargo y ceder espacio a su suplente, que en todos los casos era un hombre. Tras la discusión sobre la viabilidad o no de conceder las licencias, a siete de las diputadas se les confirió una respuesta afirma-tiva. Posteriormente, ocho diputadas más han sido sustituidas por sus suplentes hombres, de modo que hasta febrero de 2010 un total de quince hombres han asumido el cargo de diputados federales en razón de la suplencia de mujeres10 que renunciaron (Favela 2010, 9).

Otro factor decisivo es la interpretación del Poder Judicial de la ley, que puede favorecer o no su eficacia. En primer término, éste lleva a cabo un análisis sobre la validez constitucional de los dispositivos legales que establecen cuotas, ya que se plantea la supuesta violación de normas constitucionales, como, por ejemplo, la igualdad y la no discriminación, el derecho de sufragio pasivo y el sistema democrático mexicano. En general, las cortes de diversos países adoptan decisiones en el sentido de considerar estas medidas constitucionales, como es el caso de México11. No obstante, tales discusiones siguen existiendo, ya que el tema es polémico.

Por otra parte los candidatos y las candidatas que se sienten perjudicados(as) por los acuerdos del Consejo General del Instituto Federal Electoral (en adelante, CGIFE) piden al TEPJF su reforma. Este Tribunal viene realizando una interpretación de la norma que fa-vorece la eficacia de las cuotas12. A continuación, se detallan algunos aspectos relacionados con este asunto.

10 Por otra parte, en este mismo espacio de tiempo solamente cuatro hombres soli-citaron licencia en beneficio de suplentes mujeres.

11 La Suprema Corte de la Justicia de la Nación en la acción de inconstitucionali-dad número 2/2002, resuelta el diecinueve de febrero de 2002, consideró válida la previsión de cuotas obligatorias de género en materia electoral.

12 En este sentido se encajan las sentencias SUP-JDC-1262472011, de 30 de noviem-bre de 2011, SUP-JDC-14855/2011, de 11 de enero de 2012, SUP-RAP-81/2012, de 14 de marzo de 2012, SUP-JDC-611/2012, de 24 de abril de 2012, SUP-JDC-475/2012, de 24 de abril de 2012 y SUP-JDC-510/2012, de 24 de abril de 2012.

380 Cristiane Aquino de Souza

III. Los distritos uninominales y las elecciones partidarias democráticas

Como ya se ha comentado, además de prever que las candidaturas de los partidos políticos a diputados y senadores deberán integrarse por el mínimo del 40% de candidatos propietarios de un mismo gé-nero, el COFIPE establece, en el art. 219, párrafo 2, que están “ex-ceptuadas de esta disposición las candidaturas de mayoría relativa que sean resultado de un proceso de elección democrático, conforme a los estatutos de cada partido”. Dicha regla fue materia del acuerdo CG327/2011, del CGIFE, de siete de octubre de 2011, cuyo precepto decimotercero establece que se debe entender por procedimiento de-mocrático “aquel en el que la elección de las candidaturas se realice de forma directa por la militancia del partido o por la ciudadanía, o de forma indirecta a través de una convención o asamblea en que participe un número importante de delegados electos ex profeso por dicha militancia”.

El artículo 219, párrafo 2 del COFIPE, sumado a la interpreta-ción dada por el CGIFE en el acuerdo CG327/2011, constituyó un obstáculo a la paridad. Eso porque los partidos políticos podían rea-lizar elecciones primarias para evitar cumplir con la cuota de género. En efecto, la opción por las primarias ocurrió en varios casos en las elecciones de 200313, hecho que mitigó el efecto de las cuotas. Según Lisa Baldez (2008, 170-172), “las votaciones directas efectuadas, en muchos de los casos, no fueron realmente tan directas; más bien cons-tituyeron votaciones nominales para ratificar los nombramientos ya efectuados por la cúpula partidista”. Así, en las elecciones de 2009, en México, aunque el porcentaje de diputadas elegidas haya aumentado, todavía no llegaba al 30%, limitándose al 28,2%14.

En razón de esto, dicho acuerdo ha sido impugnado ante el TEPJF, que en la sentencia SUP-JDC-12624/2011, ha determinado expulsar

13 En las elecciones para los 300 distritos uninominales, el PRD realizó primarias para el 15% de ellos en 2003 y para un 27% en 2006. El PAN efectuó primarias para un 52% en 2003 y un 53% en 2006 y por fin, el PRI realizó primarias en un 98% en 2003, pero ninguna en el 2006 (Baldez 2008, 170).

14 Unión interparlamentaria. http://www.ipu.org/parline-e/reports/arc/ 2211_09.htm (consultada el 3 de septiembre de 2012).

381Los desafíos de la paridad: reflexiones sobre las cuotas electorales en México

de su punto decimotercero la parte que explica lo que se debe enten-der por procedimiento democrático. Por otro lado, ha determinado la modificación de ese acuerdo, en el sentido de establecer que, aun cuando el partido político o coalición elija a sus candidatos de ma-yoría relativa mediante un proceso de elección democrático, “deberá presentar como mínimo 120 y 26 candidatos propietarios de un mis-mo género, a diputados y senadores, respectivamente”.

El TEPJF, en la mencionada sentencia, considera que el párrafo cuarto del punto decimo tercero del acuerdo impugnado viola el prin-cipio de jerarquía normativa en la medida en que modifica el conteni-do de la fracción 2 del artículo 219 del COFIPE. Por otro lado, entien-de que los procedimientos para la designación de candidatos previstos en los estatutos vigentes de los partidos se presumen constitucionales y legales y, por lo tanto, democráticos. Todos los estatutos vigentes, por consecuencia, serían adecuados para hacer efectiva la excepción prevista en el párrafo 2 del artículo 219 del código de la materia, lo que haría nugatorio las cuotas de género (SUP-JDC-12624/2011, 79).

La importante fundamentación de la sentencia en estudio consiste en considerar que el principio del respeto a la cuota de género requie-re una interpretación con perspectiva de género. Eso porque el artí-culo 1, párrafo 2 de la Constitución federal dispone que las normas relativas a los derechos humanos se deben interpretar favoreciendo en todo tiempo, a las personas, la protección más amplia. Así que la limi-tación a las normas de igualdad de género, en el contexto de registro de candidaturas a diputados y senadores por el principio de mayoría relativa debe ser restringida a su más mínima dimensión, “de tal ma-nera que no se encuadren en la misma más supuestos que los mínimos para no hacer nugatorio en la realidad ese tipo de derechos” (SUP-JDC-12624/2011, 73-74). De esa forma, el CGIFE no hizo, según el Tribunal, una interpretación conforme del artículo 219 del COFIPE. Así, como se ha observado, el TEPJF no sólo pide que se expulse del acuerdo impugnado la definición de procedimiento democrático, pero también establece que, aun cuando el partido utilice procedimientos democráticos, deberá aplicar las cuotas, presentando como mínimo 120 y 26 candidatos propietarios de un mismo género.

Esta sentencia es parte de un conjunto de decisiones del Poder Judi-cial Federal que adoptan una interpretación en el sentido de posibilitar la eficacia de las cuotas. Está claro que la posibilidad de los partidos de

382 Cristiane Aquino de Souza

recurrir a elecciones internas sin aplicar las cuotas limita su eficacia de manera significativa. Se puede argumentar, en contrapartida, que fue el propio legislador quien hizo la opción de privilegiar las elecciones in-ternas democráticas. Sin embargo, también ha sido el propio legislador quien, en inúmeras otras normas, ha buscado conferir un espacio de relevancia a la paridad. Con la reforma de 2007, el COFIPE establece en el art. 38, inciso s, la obligación de los partidos de “garantizar la equidad y procurar la paridad de los géneros en sus órganos de dirección y en las candidaturas a cargos de elección popular”. En el mismo sentido, el art. 218, párrafo 3, dispone que los partidos “promoverán y garantizarán en los términos del presente ordenamiento, la igualdad de oportunidades y procurarán la paridad de género en la vida política del país, a través de postulaciones a cargos de elección popular en el Congreso de la Unión, tanto de mayoría relativa como de representación proporcional”.

De esta forma, estas normas deben ser interpretadas en conjunto. Y, como bien ha afirmado el tribunal, una vez que se trata de una norma relativa a los derechos humanos, se deben comprender favo-reciendo en todo tiempo, a las personas, la protección más amplia (SUP-JDC-12624/2011, 72).

Este mismo raciocinio se aplica a la determinación de la sentencia SUP-JDC-12624/2011, al señalar que el acuerdo impugnado debe ser modificado para establecer también que, en las listas de representa-ción proporcional, la fórmula completa (propietario y suplente) debe integrarse por candidatos del mismo género (SUP-JDC-12624/2011, 82). Esto se ha decidido de forma contraria al pedido de las actoras, pero esta decisión ciertamente favorece la eficacia de la paridad, al im-pedir que los partidos adopten fórmulas para burlar las cuotas, como ocurrió en el caso de las denominadas “juanitas”.

Atendiendo a la ejecutoria mencionada, el CGIFE adoptó las mo-dificaciones requeridas mediante el acuerdo CG413/2011, de 14 de diciembre de 2011. Los datos estadísticos indican que esta forma de interpretar y aplicar la ley de cuotas contribuye a su eficacia, ya que el número de mujeres en la Cámara Baja de México pasó del 28,2% en el 2009 al 36,80%15 en las elecciones de 2012, es decir, se alcanzó un

15 Unión interparlamentaria. http://www.ipu.org/parline-e/reports/ 2211_E.htm (con-sultada el 3 de septiembre de 2012).

383Los desafíos de la paridad: reflexiones sobre las cuotas electorales en México

porcentaje mucho más cercano a la paridad. En el Senado el porcen-taje de mujeres electas aumentó del 17,9% en las elecciones de 2006 al 32,81%16 en las elecciones de 2012.

IV. El derecho a la igualdad y a la no discriminación

La Suprema Corte de la Justicia de la Nación en la acción de in-constitucionalidad número 2/2002, resuelta el diecinueve de febrero de 2002, consideró válida la previsión de cuotas obligatorias dirigidas a procurar la equidad de género en las candidaturas de los partidos políticos, pues permite que ambos géneros participen en igualdad de circunstancias en una contienda electoral. No obstante, las perso-nas que se sienten perjudicadas por la norma lógicamente seguirán alegando la violación del derecho de igualdad y no discriminación, como hicieron los actores de la sentencia SUP-JDC-611/2012 y SUP-JDC-623/2012, dictadas por el TEPJF a 24 de abril de 2012.

Sobre ello, hay que resaltar, en primer lugar, que la norma que establece cuotas electorales de género constituyen acciones positivas, que son medidas que “tienen el fin de conseguir una mayor igualdad social sustantiva entre grupos sociales con problemas de discrimina-ción o de desigualdad de oportunidades” (Ruiz Miguel 1996, 126). La finalidad de la norma es justamente conseguir la igualdad de género en el acceso a los cargos públicos y en la participación política de mo-do general. Es verdad que la norma está formulada de manera neutra o bidireccional, es decir, el porcentaje está asegurado a uno y otro sexo. Sin embargo, en la realidad quien se encuentra en desventaja en la representación política son las mujeres y, por lo tanto, el objetivo de la norma es superar los obstáculos que dificultan su participación.

En ese contexto, surge la pregunta: ¿La ley que prevé la paridad electoral discrimina a los hombres, en el sentido de violar el principio constitucional de igualdad entre los sexos? En primer lugar, es nece-sario señalar que los hombres pueden seguir teniendo un 60% de las plazas de las candidaturas partidarias, continuando inclusive con la mayoría de los puestos. De esa forma, los hombres no estarán en des-

16 Unión interparlamentaria. http://www.ipu.org/parline-e/reports /2212_E.htm (con-sultada el 3 de septiembre de 2012).

384 Cristiane Aquino de Souza

ventaja, lo que ocurrirá es que perderán el privilegio de formar más del 60% de las candidaturas electorales y de los parlamentos. Por otro lado, la paridad no implica un trato privilegiado a las personas del sexo femenino, sino que impide que la discriminación de las mujeres conlleve a su infra representación en las listas electorales.

Se puede afirmar también que asegurar la paridad electoral podría ser discriminatorio hacia los miembros varones de un partido político cuya militancia femenina fuera inferior al 40%. Pero la presencia de casos como este evidencia justamente la existencia una discriminación estructural17 en perjuicio de las mujeres e indica la necesidad de esta-blecer medidas para compensar esta situación y para fomentar la ma-yor participación política del sexo femenino. De esa forma, en estas hipótesis también se trata de equilibrar una situación de desigualdad injusta y buscar la igualdad sustancial.

Así, las cuotas electorales de género no violan el principio de igual-dad y no discriminación. Al contrario, buscan alcanzar la efectividad de estos principios. Por otro lado, es necesario reconocer que pre-sentar públicamente a las mujeres como una categoría en desventa-ja social, y, por ello, como una categoría para la cual es importante crear mecanismo(s) en el sentido de aumentar su participación en la política (o en cualquier otro ámbito), puede llevar a interpretaciones sociales equivocadas de que las personas del sexo femenino son infe-riores, débiles, menos capaces de defenderse por sí mismas. Se trata de un entendimiento falso y que produce efectos estigmatizadores en las personas favorecidas. Es cierto que las mujeres también tienen la responsabilidad de buscar una mayor participación política, pero el hecho de que vivimos en el siglo XXI y que ya se alcanzó la igualdad formal no es suficiente para afirmar que la discriminación de género pertenece al pasado y que las mujeres son las únicas responsables por conquistar más espacios de igualdad y de poder.

No se puede obviar, sin embargo, que estas interpretaciones so-ciales estigmatizadoras existen y que constituyen desventajas de la introducción de las cuotas. Este coste debe superarse por el beneficio de crear nuevos y potentes significados sociales que incluyan a los miembros del grupo/categoría como realmente capaces de gobernar

17 Sobre ello, véase Aquino de Souza 2010, 192 y Phillips 1995, 63.

385Los desafíos de la paridad: reflexiones sobre las cuotas electorales en México

(Mainsbridge 2001, 106). La significativa fuerza de la dimensión sim-bólica ha sido resaltada por Goodin, al comentar que las apelacio-nes simbólicas tienen una fuerza de atracción política poderosa que los cientistas sociales no pueden ignorar (Goodin 1977 ápud Phillips 1995, 79). Así, es posible que los significados sociales positivos supe-ren y tengan más transcendencia que los negativos.

V. El sufragio pasivo y el principio democrático

Los actores en el juicio ciudadano SUP-JDC-611/2012, alegan como agravio que se canceló indebidamente la candidatura por el principio de mayoría relativa del distrito electoral federal primero del Estado de Jalisco porque no se observó que la fórmula que estos inte-gran fue electa mediante un proceso interno de elección democrática en el partido, por lo que se debió privilegiar el proceso democrático sobre el cumplimiento de la cuota de género. Afirman, además, que la cuota de género contraviene el principio democrático y el derecho de voto pasivo.

El TEPJF estimó el agravio infundado, alegando, acertadamente, que la finalidad de hacer prevalecer la equidad de género en la inte-gración de las candidaturas a cargos de elección popular se basa en el criterio reiterado de este órgano jurisdiccional de

que los partidos políticos están obligados a dar cumplimiento de ma-nera eficaz a las disposiciones legales en materia de equidad de género, a efecto de integrar las fórmulas de candidatos a diputados y senadores con un mínimo de cuarenta por ciento de ciudadanos de un mismo género, sin hacer distingo alguno respecto a si las fórmulas de candidatos correspon-den a los principios de mayoría relativa o representación proporcional, ni al método por el que fueron designados, en virtud de que todos los proce-sos de selección previstos en los estatutos partidistas tienen el carácter de democráticos (SUP-JDC-611/2012, 39).

Se observa que el TEPJF ha realizado una interpretación que po-sibilita la eficacia de las cuotas, buscando que la paridad de hecho sea alcanzada, y para ello se basa en un conjunto de legislaciones na-cionales e internacionales. Así, menciona que este entendimiento está de acuerdo con lo previsto en la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer de 1979, que

386 Cristiane Aquino de Souza

establece como deber de los Estados Parte tomar “todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país”. Los artículos 23 de la Convención Inte-ramericana sobre Derechos Humanos y 25 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas, a su vez, prevén el derecho de todos los ciudadanos de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. La sentencia subraya ciertas normas de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que, interpretadas de for-ma sistemática, también garantizan el acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad. Por fin, se abordan los artículos 38, párrafo 1, inciso s, y 218, párrafo 3, del COFIPE. Como ya se ha mencionado, el artículo 38, párrafo 1, inciso s, establece la obligación de los par-tidos de “garantizar la equidad y procurar la paridad de los géneros en sus órganos de dirección y en las candidaturas a cargos de elección popular”. En el mismo sentido, el artículo 218, párrafo 3, dispone que los partidos “promoverán y garantizarán en los términos del presente ordenamiento, la igualdad de oportunidades y procurarán la paridad de género en la vida política del país, a través de postulaciones a car-gos de elección popular en el Congreso de la Unión, tanto de mayo-ría relativa como de representación proporcional”. Así, se observa que la paridad es un valor importante para el ordenamiento jurídico mexicano y debe ser buscada también en las candidaturas de mayoría relativa.

Por otra parte, la paridad contribuye a consolidar la democracia, pues posibilita afrontar la discriminación estructural, construir un significado social simbólico más igualitario, abrir la agenda política y enriquecer la deliberación política18. La desproporción significativa entre el número de mujeres existentes en la sociedad y el número de mujeres representantes constituye un déficit de legitimidad democrá-tica que se debe corregir. La paridad transmite a la sociedad modelos de rol más igualitarios. Por otro lado, es posible especular que una mayor presencia de mujeres puede abrir la agenda política a temas que conciernen a la búsqueda de una mayor igualdad entre mujeres y hombres o a su autonomía, como el aborto, la violencia de género,

18 Sobre ello, véase Aquino de Souza 2012, 192-203.

387Los desafíos de la paridad: reflexiones sobre las cuotas electorales en México

la diferencia salarial entre los sexos, el cuidado de niños y ancianos, etc.19. Por fin, la presencia equilibrada de mujeres y hombres concede mayor legitimidad al proceso deliberativo, ya que puede servir para enriquecer la deliberación política20 y contribuir en mayor medida al interés general.

De acuerdo con el entendimiento del TEPJF, la medida adoptada por el partido político responsable de cancelar ciertas candidaturas para sustituirlas por otras de género distinto es una medida que hace convergir, por una parte, el derecho de los ciudadanos o militantes de acceder a una candidatura a través de un proceso interno de selección, y, por otra parte, los principios democráticos de equidad de género y de igualdad de condiciones para el acceso a candidaturas a cargos de elección popular (SUP-JDC-611/2012, 45). Así, el TEPJF considera que existe una “limitación al derecho a ser votado en su vertiente de integrar una fórmula de candidatos para participar en una contien-da electoral” (SUP-JDC-611/2012, 51). Sobre este tema, me parece conveniente señalar el entendimiento del Tribunal Constitucional es-pañol21, según el cual la norma que establece la paridad electoral no limita el derecho de sufragio pasivo22. El Alto Tribunal español se ba-sa en el argumento de que la formación de las listas está sometida a la libertad de configuración de quienes la presentan, motivo por el cual ni siquiera podría hablarse que la ley de paridad electoral incide sobre un hipotético derecho de los aspirantes a candidatos a ser incluidos en la lista de candidatura23. El derecho de sufragio pasivo, según este raciocinio, no incorpora el derecho a ser propuesto o presentado por

19 En este sentido, varias investigaciones señalan que las mujeres políticas tienden a priorizar las normas relativas a derechos de las mujeres en mayor medida que los hombres. Sobre eso, véanse Boles 2001 y Carroll, 2001.

20 Ruiz Miguel 2003, 301.21 En la sentencia nº 12/2008, de 29 de enero, el Tribunal Constitucional ha ava-

lado la constitucionalidad de los dispositivos de Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, que establecen cuotas electorales de género del 40%, mediante la in-troducción del artículo 44 bis a la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LOREG).

22 Para un estudio sobre los argumentos que se refieren a la supuesta vulneración de los derechos fundamentales por la norma que establece las cuotas de género en las candidaturas electorales, véase Aquino de Souza 2011.

23 Entendimiento señalado en el fundamento jurídico 3.1 de la sentencia nº 12/2008 del Tribunal Constitucional español, de 29 de enero.

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las formaciones políticas como candidato en unas elecciones. La sen-tencia española afirma que la ley de cuotas limita la libertad de pre-sentación de candidaturas por los partidos, pues restringen la forma por la cual ellos pueden presentar las listas. No obstante, considera que esta restricción no es arbitraria porque la finalidad de alcanzar la igualdad efectiva en la participación política es legítima y los partidos son instrumentos importantes para esa participación. Así es razona-ble servirse de ellos para concretar ese fin por medio de candidaturas equilibradas para ambos sexos24.

El TEPJF adopta un entendimiento diverso del señalado por el Tribunal Constitucional español, pues, como se ha afirmado, consi-dera que la medida adoptada por el partido político responsable de cancelar ciertas candidaturas para sustituirlas por otra implica una “limitación al derecho a ser votado en su vertiente de integrar una fórmula de candidatos para participar en una contienda electoral” (SUP-JDC-611/2012, 51). Por otro lado, es verdad que en la mencio-nada sentencia, así como en otras25, se trata de casos en los cuales los candidatos ya han sido electos y registrados por el partido político para competir en las elecciones, y posteriormente han sido sustitui-dos por mujeres. De esa forma, se aborda el derecho de acceder a la candidatura partidaria en el sentido de permanecer en la candidatu-ra registrada para la cual fueron electos democráticamente. En este sentido, es razonable, aunque discutible, considerar que el derecho al voto pasivo resultó limitado.

Se puede aplicar el principio de proporcionalidad, como lo ha he-cho el TEPJF, para evaluar si, en el caso concreto, la restricción al de-recho al voto pasivo atiende a los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto (SUP-JDC-611/2012, 46).

El juicio de idoneidad requiere que la medida establezca un medio adecuado para conseguir su finalidad. Ese requisito presupone la exis-tencia de una relación de causalidad entre la medida objeto de control y la finalidad pretendida, y por eso obliga a rechazar aquellas medidas que no sean aptas para conseguir la buscada finalidad (González Beil-

24 Fundamento jurídico 5 de la sentencia nº 12/2008 del Tribunal Constitucional español, de 29 de enero.

25 Sentencias SUP-JDC-14855/2011, SUP-JDC-475/2012 y SUP-JDC-510/2012.

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fuss 2003, 125). Lógicamente, el acto del partido de sustituir ciertas candidaturas de hombres por la de mujeres es idóneo para garantizar la eficacia de la norma y alcanzar la finalidad de conseguir una mayor igualdad de género en el acceso a las candidaturas electorales.

La medida atiende al criterio de necesidad cuando no existe otro medio menos gravoso y de igual eficacia para lograr el resultado pre-tendido (González Beilfuss 2003, 128). En este caso, no parece existir medidas menos limitativas y de igual eficacia para lograr el equilibro entre los sexos en las candidaturas. Por otra parte, se afirma en la sen-tencia SUP-JDC-611/2012 que el partido político responsable se limi-tó a establecer esta medida sólo en los casos estrictamente necesarios, a efecto de cubrir el cuarenta por ciento requerido en la legislación electoral federal26.

A continuación se procede al análisis del juicio de proporciona-lidad en sentido estricto o ponderación27, que trata de determinar si la medida legislativa es proporcionada por implicar más beneficios y ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros valores en conflicto. En este sentido es importante destacar la “ley de la pon-deración”, propuesta por Alexy, de acuerdo con la cual “la medida permitida de no satisfacción o de afectación de uno de los principios depende del grado de importancia de la satisfacción del otro” (Alexy 1997, 161). En principio, la medida es proporcional en sentido es-tricto porque preservar el valor constitucional de la igualdad entre hombres y mujeres en el acceso a los cargos públicos es un valor que tiene un espacio privilegiado tanto en las normas nacionales como

26 SUP-JDC-611/2012, 50.27 Conviene observar que la ponderación se presenta como una tercera fase del

principio de proporcionalidad cuando se dan los supuestos que hacen aplicable tal principio, que se resumen en la tensión entre el poder público y la libertad del ciudadano (o, en el caso que se presenta, la tensión ocurre entre el poder público y la libertad de los partidos). Sin embargo, no hay que obviar que, junto a la ponderación como tercer requisito del principio de proporcionalidad, pueden aparecer supuestos de aplicación de la ponderación no incluidos en el campo de proyección de aquel principio por faltar el elemento de la intervención del poder público en la libertad de ámbito privado. Se trata, especialmente, de los supues-tos de conflicto entre derechos individuales. En esos supuestos hay sólo pondera-ción, que puede conducir a argumentaciones y a resultados, a veces, similares a los de la doctrina sobre el principio de proporcionalidad, pero que no se rige por ésta. Sobre esa explicación véase Rodríguez de Santiago 2000, 109-110.

390 Cristiane Aquino de Souza

internaciones. Si, por un lado, es verdad que el ciudadano electo de conformidad con los procedimientos democráticos de su partido tiene el derecho o una expectativa de derecho de integrar la candidatura y permanecer en ella, por otro lado es necesario realizar las medidas pertinentes para alcanzar la igualdad de género en el acceso a los cargos públicos, un derecho que tiene un carácter preponderante en los días actuales. De esa forma, si se entiende que, de alguna forma, el derecho al voto pasivo resulta limitado, se puede argumentar que la ventaja provocada por las cuotas en el sentido de favorecer la igual-dad real entre mujeres y hombres en el ámbito político es superior a la desventaja ocasionada por esta restricción.

VI. Conclusiones

En razón de diversas observaciones realizadas, se puede constatar que México ha tenido y sigue teniendo éxito en la aplicación de las cuotas electorales en el ámbito del Congreso de la Unión. En las elec-ciones de 2003, un año después de la adopción del porcentaje obliga-torio de un mínimo de 30% para un mismo género, de un mandato de posición y de la imposición de sanciones por el incumplimiento de la cuota, el porcentaje de diputadas ascendió de un 16,8% a un 24,9%. En las elecciones de 2009, tras la reforma del COFIPE, que aumen-tó el porcentaje mínimo de candidaturas del mismo género al 40% y estableció la regla de alternancia por segmentos, el porcentaje de diputadas elegidas aumentó del 22,6% al 28,2%. Por fin, en las elec-ciones de 2012, tras la adopción del acuerdo CG413/2011 del Con-sejo general del Instituto Federal Electoral, que, en virtud de decisión judicial, establece la obligación de los partidos de aplicar las cuotas a las candidaturas de mayoría relativa, aun cuando el mismo opta por elecciones democráticas y que impone el requisito de que propietario y suplente sean del mismo sexo, el porcentaje de diputadas aumentó del 28,2% al 36,80%. El país se encuentra, por lo tanto, mucho más cerca de la paridad, con casi el 40% de mujeres en la Cámara de Diputados. En el Senado en las elecciones de 2012 el porcentaje de senadoras electas ha aumentado del 17,19% al 32,81%. No creo que se hubiera progresado de esa manera sin la existencia de las cuotas electorales. Además de las mudanzas legales, hay que destacar, por un

391Los desafíos de la paridad: reflexiones sobre las cuotas electorales en México

lado, el importante papel del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación que adopta varias interpretaciones de la norma que po-sibilitan su eficacia y por otro lado, la actuación del Consejo General del Instituto Federal Electoral que reglamenta y supervisa la aplica-ción de las normas y de las decisiones jurisdiccionales.

Es posible que en el futuro el poder legislativo mexicano decida adoptar la paridad estricta del 50% en las candidaturas electorales. En esta situación ya se encuentran, por ejemplo, Ecuador y Bolivia; Costa Rica las adoptará a partir de 2014. Sin embargo, aunque el país todavía no ha llegado a la paridad de género en el Congreso de la Unión, demuestra ser capaz de superar los desafíos de la paridad electoral.

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Problemas jurídicos derivados de la regulación de la cuota de género en las

elecciones mexicanas de 2012

Fernando Rey MartínezCatedrático de Derecho Constitucional

Universidad De Valladolidreymartinezfernando@gmail.com

Sumario: I. Los problemas. II. Los casos. III. Análisis crítico de la doctrina. IV. Conclu-siones prospectivas.

I. Los problemas

El objeto del presente estudio es el análisis crítico de la jurispru-dencia más reciente y significativa del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación mexicana (en adelante, TEPJF) en relación con las normas que establecen la cuota de género del cuarenta por ciento para las elecciones a diputados y senadores federales. Concre-tamente, se tendrá en cuenta seis decisiones, aunque todas ellas abor-dan cuestiones próximas y las tres últimas son gemelares porque se enfrentan a un problema idéntico1. No cabe ignorar que el máximo Tribunal Electoral ha optado claramente por una interpretación que pretende maximizar la aplicación práctica de la regulación legal de la cuota de género electoral, ya desde la primera y capital sentencia de 30 de noviembre de 2011. En este sentido, tal decisión ha llegado a ser calificada como “histórica” por el reporte electoral 2012 del observatorio legislativo sobre el avance de la participación política de las mujeres en México, en la medida en que ha permitido alcanzar la inédita tasa del 36.6% de diputadas federales (184, frente a los 316 diputados), 91 de mayoría y 92 de representación proporcional. El dato más elocuente del benéfico impacto de la jurisprudencia del TEPJF respecto de la igualdad en la participación política de mujeres

1 Concretamente, son: SUP-JDC 12624/2011; SUP-JDC 14855/2011; SUP-RAP 81/2012; SUP-JDC 475/2012; SUP-JDC 510/2012 y SUP-JDC 611/2012.

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y hombres es que en esta legislatura, la LXII, hay 39 diputadas más que en la anterior (91 frente a 52) elegidas por el sistema de mayoría. Respecto del Senado, se ha alcanzado la prometedora cifra —aunque menor en comparación con la de la Cámara de Diputados— de 42 senadoras frente a 86 senadores, es decir, el 32.8%.

Tampoco es posible desconocer, de entrada, los pertinaces intentos de no pocos actores políticos por evadir fraudulentamente la aplica-ción de la cuota electoral de género por los resquicios que la regula-ción legal pudiera ofrecer: bien sea por la vía de sustituir a las can-didatas que hubieran sido ya elegidas por sus suplentes masculinos, bien sea por el expediente de utilizar la excepción de la regla del 40% prevista en la norma para los casos de los candidatos elegidos por el sistema mayoritario cuando hubieran sido propuestos a través de al-gún procedimiento intrapartidista “democrático”. Frente a cualquier pretensión de esta clase se erige como un muro la jurisprudencia del TEPJF, que es proclive, más bien, a tomarse la igualdad de género electoral absolutamente en serio.

Este sentido tan positivo, tan expansivo de la idea de igualdad entre mujeres y hombres, de la jurisprudencia del Tribunal no eclip-sa, sin embargo, el hecho de que la interpretación jurídica que ha realizado presenta, como se intentará mostrar, algunos aspectos vul-nerables a la crítica. Sin duda, para evitar un indeseable activismo judicial que conduzca a una jurisprudencia demasiado “creativa”, sería interesante que el legislador electoral (o incluso el propio cons-tituyente) mejoraran la calidad técnica de la regulación en examen, teniendo en cuenta, eso sí, las valiosas argumentaciones judiciales que han intentado racionalizar o sistematizar la regulación vigente: por ejemplo, exigiendo expresamente que los candidatos suplentes fueran del mismo sexo que los propietarios (tiene razón, por ejem-plo, el voto discrepante del Magistrado Galván a la sentencia SUP-JDC-12624/2011 cuando observa que la norma legal de referencia no establece este mandato, sino que tan sólo exige de modo explí-cito la cuota electoral a los candidatos propietarios, pero no a los suplentes) o que la regla del 40% fuera aplicable en todos los siste-mas, el proporcional, pero también el mayoritario, lo cual obligaría, probablemente, a modificar sustancialmente (e incluso derogar) el apartado segundo del art. 219.

395Problemas jurídicos derivados de la regulación de la cuota de género …

La disposición controvertida de referencia es el art. 219 del Códi-go Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (en adelante, COFIPE):

1. De la totalidad de solicitudes de registro, tanto de las candidaturas a diputados como de senadores que presenten los partidos políticos o las coaliciones ante el Instituto Federal Electoral, deberán integrarse con al menos el cuarenta por ciento de candidatos propietarios de un mismo género, procurando llegar a la paridad 2. Quedan exceptuadas de esta disposición las candidaturas de mayoría relativa que sean resultado de un proceso de elección democrático, conforme a los estatutos de cada partido (COFIPE, 219).

El problema principal que recorre todas las decisiones del Supre-mo Tribunal Electoral tiene que ver con la interpretación armónica de los dos párrafos de este precepto. Concretamente, se trata, ante todo, de determinar, en primer lugar, si, de acuerdo con lo dispuesto en el primer párrafo, los partidos y coaliciones tienen que presentar un 40% de candidatos no sólo en las listas que se someten a un sistema proporcional, sino también en las contiendas que se ventilan por el principio de mayoría, incluso en el caso de que hayan sido propues-tos después de un proceso de elección intrapartidista (y, por tanto, a pesar de lo que literalmente dispone el párrafo segundo del art. 219), y, en segundo lugar, si esta regla del 40% obliga o, por el contrario, es simplemente un objetivo deseable a alcanzar pero no un deber en relación con la fórmula completa, es decir, no sólo con los candidatos propietarios sino también con los suplentes. A falta de una previsión constitucional explícita sobre las cuotas electorales y en el contexto de una previsión legal un tanto ambigua2, el Tribunal impone una determinada exégesis, favorable a la idea de la igualdad electoral de género, pero técnicamente discutible, como tendremos oportunidad de comprobar.

Pero a este problema de interpretación sobre el sentido y alcance que quepa atribuir al art. 219 COFIPE, se une otro subyacente, de mayor calado teórico, que remite a las propias dudas del Tribunal sobre el concepto de las cuotas electorales de género y su adecuación

2 Incluso gramaticalmente: parece claro que, en el primer párrafo, sobra la prepo-sición “de” inicial.

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con la Constitución. Ciertamente, la jurisprudencia del Tribunal es plenamente coherente en todas sus decisiones sobre la validez consti-tucional de las cuotas, pero, como veremos, las cataloga de diversas maneras en las diversas sentencias, y, a veces, incluso dentro de una misma sentencia. La naturaleza jurídica de las cuotas electorales de género es una cuestión sustancial no sólo desde el punto de vista teó-rico, sino, sobre todo, práctico, porque, lógicamente, a partir de su catalogación de una u otra manera se derivan metodologías argumen-tativas del Tribunal diferentes. De ahí que también sea discutible, en ciertos casos, la oscilante y dubitativa línea argumental que utiliza el Tribunal.

II. Los casos

La sentencia de referencia donde se establece el cuerpo de doctrina principal utilizado en el resto de casos es, claramente, la sentencia SUP-JDC 12624/2011, de 30 de noviembre (ponente: J.A. Luna) El proceso trae causa de la impugnación del acuerdo 327/2011 del Con-sejo General del Instituto Federal Electoral (en adelante, IFE), en el que se indican los criterios aplicables para el registro de candidaturas a los distintos cargos de elección popular para el proceso electoral federal 2011/2012. Concretamente, en lo que se refiere a la aplicación de las cuotas de género, el punto decimotercero del acuerdo del IFE, entre otras previsiones, establece dos normas que van a ser invalidadas por el TEPJF. La primera se refiere al sexo de los candidatos suplentes. En efecto, el acuerdo prohibía a los partidos y coaliciones incluir como candidatos a diputados y senadores, a elegir proporcionalmente o por mayoría, más del sesenta por ciento de candidatos propietarios de un mismo género, pero, en cuanto a los candidatos suplentes, tan sólo sugería que se “procurara” que fueran del mismo “género” que los propietarios3. El Tribunal Electoral declarará inválida esta previsión,

3 Literalmente, se señalaba que “los partidos deberán presentar como máximo 180 y 38 candidatos propietarios de un mismo género a Diputados y Senadores, respectivamente, procurando que la fórmula completa se integre por candidatos del mismo género” (cursiva nuestra).

397Problemas jurídicos derivados de la regulación de la cuota de género …

exigiendo que la fórmula completa, es decir, la compuesta por el can-didato propietario y su suplente, sean del mismo sexo4.

La segunda norma del acuerdo del IFE particularmente discutida y anulada por el Tribunal alude a lo que podríamos denominar “ex-cepción democrática” de las candidaturas de mayoría relativa (no de las sometidas al sistema proporcional) Como se recordará, el propio art. 219.2 COFIPE establece que la cuota de género del 40% no regirá respecto de las candidaturas de mayoría relativa que sean resulta-do de un proceso de elección democrático. Pues bien, el acuerdo del IFE va a definir qué deba entenderse por un proceso o procedimiento de elección democrático intrapartidista: “aquél en el que la elección de las candidaturas se realice de forma directa por la militancia del partido o por la ciudadanía, o de forma indirecta a través de una convención o asamblea en que participe un número importante de delegados electos ex profeso por dicha militancia”. Esta definición va a ser anulada por el Tribunal Electoral.

Veamos con mayor detalle la argumentación que emplea el TEPJF en ambos casos.

a) El sexo de los candidatos suplentes. La sentencia razona que, puesto que la ley electoral lo que persigue a través de la cuota es “ga-rantizar la equidad de género”, no se trata de una simple “recomenda-ción” a los partidos políticos, sino de una auténtica obligación tanto en el momento de la postulación de candidatos, de modo que deben garantizar que al menos el cuarenta por ciento de los propietarios de las candidaturas al Congreso y el Senado sean del mismo sexo, cuan-to en el del ejercicio del cargo representativo, para lo cual “todos los suplentes que integren el cuarenta por ciento de las fórmulas de candi-datos del mismo género deberán pertenecer al mismo género que sus propietarios”. En consecuencia, lo que el Acuerdo del IFE considera una recomendación, que los candidatos suplentes fueran del mismo sexo que los propietarios, el TEPJF lo cataloga, sin embargo, como

4 No ignoro las diferencias culturales o antropológicas entre los conceptos de “se-xo” y “género”, pero desde el punto de vista jurídico, me parece más precisa en este contexto la utilización de la palabra “sexo”, puesto que las diferencias que introduce la norma se refieren estrictamente a hombres y mujeres y no a todos los géneros que pudieran existir (cuestión que tampoco dista de estar clara, por cierto).

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una auténtica obligación jurídica. Evidentemente, detrás de esta com-prensión se halla el benemérito intento de evitar el conocido fraude de ley popularmente conocido como de “las juanitas”.

b) La “excepción democrática” a la cuota en el caso de los electos por el sistema mayoritario y no proporcional. La sentencia encontrará que la definición que el acuerdo del IFE realiza del “procedimiento de-mocrático” intrapartidista a través del cual los partidos o coaliciones podrán eximirse de aplicar la cuota de género en relación con los can-didatos a elegir por el sistema mayoritario vulnera lo dispuesto por el art. 219.2 COFIPE, ya que éste se remite, sin más, a “los estatutos de cada partido5”. Habría una violación del principio de reserva de ley y de jerarquía normativa porque un acuerdo de naturaleza reglamenta-ria habría contradicho claramente lo dispuesto en una norma de ran-go legal. El Tribunal constata, a partir de ciertos informes doctrinales aportados por la parte, que, en el plano de los hechos, la utilización por los partidos de ciertos “procedimientos democráticos” en el sen-tido de la definición del acuerdo del IFE, habría impactado negativa-mente sobre la aplicación de la cuota electoral de género. Y, por tanto, y ante la inminente apertura del proceso electoral, ni siquiera remite al IFE la modificación del acuerdo en este punto, sino que directamen-te invalida la definición de “procedimiento democrático”.

Ésta es, en síntesis, la ratio decidendi que emplea el Tribunal, pero la sentencia introduce una interpretación del marco legal que va mu-cho más allá y que tendrá un enorme impacto posterior. En efecto, el Tribunal considera que la cuota de género del 40% es obligatoria pa-ra la presentación de candidaturas (de propietarios y suplentes, como se ha visto) a Congreso y Senado, pero, y esta es la novedad principal (aunque se sostenga modestamente en forma de obiter dictum), tam-bién afirma que esta regla resulta aplicable tanto para las candida-turas de representación proporcional como para las del principio de mayoría relativa.

5 El Tribunal aclara que esta previsión se refiere a los procedimientos ya existentes en los estatutos de cada partido, que, aunque se presumen válidos en tanto no sean declarados judicialmente nulos (e incluso deben ser autorizados por el IFE), tampoco podrían, por supuesto, vulnerar lo dispuesto en el marco legal.

399Problemas jurídicos derivados de la regulación de la cuota de género …

La doctrina que el Tribunal sienta en la sentencia SUP-JDC-12624/2011 va a ser aplicada en el resto de casos en examen. En la sentencia SUP-JDC-14855/2011, de 11 de enero de 2012 (po-nente: J.A. Luna) el Tribunal resuelve una impugnación de varias per-sonas que ya habían sido elegidas como candidatos electorales por su partido (el PRI) contra el acuerdo del Consejo General del IFE (CG 413/2011) que recogía la nueva interpretación aportada por la sentencia 12624/2011, por virtud de la cual tuvieron que perder tal condición. Los recurrentes alegaban una aplicación retroactiva de una norma (el acuerdo del IFE) que claramente les perjudicaba, sin embargo, el TEPJF considera este agravio como inoperante porque, en realidad, la fuente de la posible lesión jurídica se hallaba no en el acuerdo del IFE, sino en la propia sentencia del TEPJF de la que aquél traía causa; y, puesto que las sentencias del TEPJF en materia electoral son inatacables, no habría más remedio que cumplirlas. En la sentencia SUP-JDC-14855/2011 se plantea un tema interesante, invocado por los recurrentes, como es el de la posible violación en que incurriría la interpretación del art. 219 COFIPE sostenida por el IFE y el TEPJF de la libertad de auto-organización de los partidos políticos (que, en principio, incluiría el método de designación de sus candidatos electorales). Este argumento guarda relación con la obje-ción democrática planteada por el voto discrepante del Magistrado Flavio Galván, aunque apunta específicamente a lo que podríamos denominar el contenido esencial del derecho de asociación que tam-bién juega, naturalmente, respecto de los partidos políticos, como es el de la capacidad de auto-organizarse con libertad. El máximo Tri-bunal Electoral no aborda el análisis de este argumento, sin embargo, porque no guarda relación con el acuerdo del IFE impugnado (más adelante, en las sentencias de 24 de abril de 2012, sí dirá algo —no mucho— sobre este tema). En cualquier caso, habría que dejar apun-tado que la libertad de auto-organización de las asociaciones no es ilimitada, y mucho menos en el caso de los partidos políticos, que, por cumplir tareas esenciales del proceso político, se ven sujetos a una particular exigencia de que su organización y funcionamiento sean lo más democráticos posible.

En la sentencia SUP-RAP-0081/2012, de 14 de marzo (ponente: M. González Oropeza) se ventila un recurso de apelación promovi-do por el PAN contra el acuerdo del Consejo General que incorpora

400 Fernando Rey Martínez

los criterios sentados por el TEPJF en su sentencia 12624/2011 (el acuerdo 413/2011, el mismo que se impugna en la sentencia última-mente comentada) El sentido del fallo también va a ser confirmato-rio del acuerdo del IFE y, en definitiva, de la doctrina que el propio TEPJF establece en la sentencia 12624/2011. Pero la sentencia SUP-RAP-0081/2012 va a plantear un tema interesante, como es el de la eventual incompatibilidad de la nueva interpretación del Tribunal respecto del método extraordinario de selección de candidatos por designación directa de la directiva del partido en algunas circunstan-cias, entre otras, precisamente, la de dar cumplimiento a la regla de la cuota de género. A juicio de los recurrentes, este método ya habría sido considerado ilegal por una sentencia anterior del TEPJF (SUP-JDC-10842/2011), y esto supondría “una inaplicación implícita” del art. 219.2 COFIPE.

El Tribunal no comparte esta argumentación. En la sentencia 10842/2011 no se invalida, en general, este método extraordinario (y, por tanto, sujeto a límites y condiciones) que tiene el PAN de designa-ción directa de los candidatos electorales, sino el hecho de que, en ese caso concreto, la directiva no había justificado de modo suficiente las razones de su decisión. Y por ese motivo y no por otro la Sala Supe-rior ordenó revocar los acuerdos de designación directa de candidatos que habían adoptado los órganos directivos del PAN. De modo que se admite el método extraordinario de designación directa de candida-tos, pero siempre que se justifique persuasivamente.

Como se ha indicado, las sentencias SUP-JDC-0475/2012 (ponen-te: P.E. Penagos), SUP-JDC-0510/2012 (ponente: M.C. Alanís) y SUP-JDC-611/2012 (ponente: P.E. Penagos), todas de la misma fecha, 24 de abril de 2012, tienen una estructura gemelar porque responden a un conflicto sustancialmente idéntico6: candidatos que ya habían

6 Pese a lo cual la argumentación es algo diferente. La sentencia de la Magistrada M.C. Alanís es, en mi opinión, la más depurada técnicamente. Sin embargo, me parecería más lógico (y elegante) que en supuestos como estos la primera de las sentencias contuviera la doctrina general a la que se remitiera, sin transcribirla de nuevo, el resto de sentencias. Como más abajo señalaré, el estilo de escritura de las sentencias me parece, en estas y otras ocasiones, demasiado prolijo y repe-titivo, lo cual fragiliza la claridad y seguridad jurídicas exigibles a las decisiones judiciales.

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sido designados por un método democrático en el interior del propio partido (PAN, PRI y PRD, respectivamente) y que posteriormente se ven despojados de su condición para poder cumplir con la regla de la cuota electoral de género tal como es interpretada en la sentencia 12624/2011 del TEPJF y fiscalizada en su aplicación práctica por el IFE. Evidentemente, el Tribunal confirmará con contundencia su doc-trina rechazando los recursos. Pero estas sentencias tienen un enorme interés porque los recursos están sólidamente planteados y esto obliga al Tribunal a profundizar en su argumentación, reflexionando, por ejemplo, sobre la naturaleza jurídica de la cuota electoral de género, o intentando realizar un esbozo de juicio de proporcionalidad para justificarla.

Podríamos, quizá, resumir los argumentos principales de estas tres sentencias en tres puntos (fijándonos, sobre todo, en la primera de ellas, la 0475/2012):

1º) La cuota de género, alegan los recurrentes, vulnera el principio democrático de la Constitución mexicana. Se trae, pues, la tesis del pertinaz voto discrepante del Magistrado F. Galván, aunque se precisa más porque se concreta esa vulneración en tres aspectos: la cuota de género dejaría sin efectos los procedimientos de selección de candi-datos (el art. 219.2 COFIPE); limitaría indebidamente el derecho de sufragio pasivo (el derecho a ser votado); y, por último, crearía un desequilibrio entre hombres y mujeres produciendo desigualdad y dis-criminación de género. Así pues, el Tribunal se enfrenta a una potente impugnación directa de la regla de la cuota de género y de su propia doctrina sobre ella.

El TEPJF considera infundado el alegato de la posible violación del principio democrático mexicano sosteniendo que la cuota de género es “una acción afirmativa” cuyo objetivo “implícito” (puesto que for-malmente se refiere a ambos sexos sin diferencia alguna) es fomentar la participación política de las mujeres (en los ámbitos electoral y de representación parlamentaria) tanto para reflejar “en la mayor medi-da posible el porcentaje efectivo de población de mujeres y hombres que existen en la sociedad mexicana”, como para que “las decisiones que se adopten incluyan los deseos, aspiraciones y anhelos y el sentir de ambos géneros”. Esta afirmación es interesante porque aporta una definición de la naturaleza jurídica de la cuota y un intento de justifi-cación material (más allá de la formal: estar recogida en la ley electo-

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ral). El tribunal no profundiza en la justificación, pero sí respecto de la naturaleza de la cuota electoral, a la que define (además de cómo “acción afirmativa”), como discriminación “positiva” porque “toma en consideración aspectos como el sexo…, que comúnmente son cri-terios prohibidos para hacer las distinciones (de trato) y el beneficio que se concede a ciertas personas tiene como forzosa contrapartida un menoscabo para otras”; y también la define como “discriminación inversa” porque “si bien, formalmente, busca la equidad de los géne-ros, materialmente establece medidas dirigidas a favorecer a uno de los géneros que se encuentra subrepresentado en los órganos de repre-sentación política con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo político que les afecta, con el propósito último de acatar la equi-dad de género como base fundamental del sistema democrático”. Un elemento a tener en cuenta de la caracterización teórica que efectúa el Tribunal es la finalidad que reconoce a la cuota electoral de “ga-rantizar un mínimo de participación político-electoral de individuos que por razón de género se encuentran desfavorecidos social y cultu-ralmente para acceder a las candidaturas de los partidos políticos y, en consecuencia, a los órganos de representación popular”. Es decir, a juicio del TEPJF, la cuota electoral “revela un carácter compensatorio, corrector, reparador y defensor en beneficio de un sector de la pobla-ción que históricamente en el plano político se ubica en condiciones de inferioridad”.

Todo este marco teórico de las cuotas será analizado más adelan-te, pero no me resisto a avanzar que se trata, en mi opinión, de una categorización poco cuidada desde el punto de vista dogmático; hay una superposición de ideas, tomadas de aquí y de allá, no siempre armónicas; el razonamiento judicial procede en este punto por acu-mulación o amontonamiento de argumentos; sobra texto y falta algo de reflexión, manca finezza.

En cualquier caso, esta comprensión de la cuota electoral le permi-te al Tribunal desestimar la tesis de su contradicción con el principio democrático y de igualdad. Evidentemente, su objetivo es justo el con-trario. En este sentido, las sentencias traen a colación diversas normas internas (la Ley de igualdad entre mujeres y hombres, de 2 de agosto de 2006, por ejemplo) e internacionales (destacadamente, la Conven-ción de Naciones Unidas para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres, pero también la Convención de

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San José o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), aunque llama la atención el escaso apoyo que se busca en el derecho de igualdad entre mujeres y hombres reconocido expresamente en el texto constitucional mexicano (también se cita, un tanto incidental-mente, una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la que resuelve la acción de constitucionalidad 2/2002, que declaró conforme a la Constitución la regulación de la cuota electoral)

Las Sentencias concluyen, pues, que “las acciones afirmativas son constitucionalmente admisibles por nuestro ordenamiento jurídico, por lo cual es posible apelar a los géneros para aminorar el efecto nocivo de las prácticas sociales que han ubicado a uno de los géneros en posiciones desfavorables”. El art. 219 COFIPE “hace alcanzar la igualdad sustancial y no sólo la igualdad formal” establecida en el art. 1 y 4 de la Constitución federal. Y, por ello, “la citada disposición no vulnera el principio de no discriminación, sino que, por el contrario, pretende eliminar la discriminación que pudiera estar presente en el ámbito político en razón al género”. Más aún, el Tribunal llega a afirmar, un tanto exageradamente porque no en todos los Estados democráticos hay regulación de cuotas, que “no es posible considerar que se está en presencia de elecciones democráticas si no se respeta la cuota de género, pues ésta se traduce en una afectación de los prin-cipios de equidad e igualdad de oportunidades en materia político-electoral”.

Ahora bien, alcanzada esta conclusión, el Tribunal no se detiene en ella. Ha observado que la cuota electoral de género cumple una finalidad constitucional, la igualdad entre mujeres y hombres, en este caso en el ámbito de la participación política, pero esto no le parece suficiente para confirmar su validez. Sin explicar muy bien por qué, y sin señalarlo expresamente, la sentencia pasa a realizar un juicio de proporcionalidad aplicado a la cuota electoral. Un juicio así sólo tiene sentido para evaluar si algún límite de un derecho fundamental es o no válido; para ello se examina si persigue una finalidad constitucio-nalmente establecida, si es idóneo, si es necesario o indispensable y si es proporcional en sentido estricto (que las ventajas del límite supere a los inconvenientes). En otras palabras, después de sostener que la cuota electoral es una manifestación de un derecho constitucional, la igualdad entre mujeres y hombres, el Tribunal pasa a considerar, sin decirlo expresamente, que, más bien, la cuota es un límite de derechos

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fundamentales, sin precisar tampoco de cuál o cuáles. En este punto, la argumentación del Tribunal se fractura inevitablemente.

Por supuesto, el análisis del TEPJF hace superar el normalmente astringente juicio de proporcionalidad: la cuota tiene una finalidad constitucional (la igualdad sustancial constitucional en relación con el género), es idónea (porque “fomenta la participación equitativa en los procesos electorales”), es indispensable (porque “en las actua-les circunstancias, no se conoce otra medida que, ajustándose a las exigencias democráticas de equidad de género en el ámbito político electoral, resulte más eficaz que el reconocimiento de las cuotas”) y es proporcionada en sentido estricto (ya que “no sacrifica derechos y principios que tengan un mayor peso que los que pretende satisfacer con su implementación”). En las sentencias (sobre todo en las que tienen como ponente al Magistrado Penagos) se vuelve a repetir el examen de proporcionalidad en otro momento de la argumentación, para alcanzar el mismo resultado, claro. Desde el punto de vista de la forma de las sentencias, es evidente que esta técnica que podríamos denominar de “muñecas rusas” (puesto que cuando ya pensamos que tenemos la idea, vuelve a surgir, sin embargo, una argumentación se-mejante más adelante) carece de sentido. Es verdad que la segunda vez en la que se trae el juicio de proporcionalidad no se hace en relación con las cuotas en general, sino con el acto de la directiva del partido que, aplicando la doctrina del TEPJF, rectifica decisiones ya tomadas sobre candidatos para poder cumplir el porcentaje exigido por la cuo-ta, pero la redundancia es palmaria. Eso sí, en la repetición, el Tribu-nal sí menciona, sin profundizar mucho en esta idea, que el principio democrático de equidad de género de la que es expresión la cuota electoral estaría en contradicción con “el derecho de los ciudadanos o de los militantes a acceder a una candidatura”. He aquí identificado, pues, el derecho fundamental para el cual la cuota electoral sería un límite y de ahí la necesidad de superar el juicio de proporcionalidad. En el siguiente epígrafe retomaremos el análisis crítico de esta cons-trucción del marco teórico de la cuota electoral.

2º) Un segundo elemento de impugnación remite al problema, que ya hemos expuesto antes, de que los candidatos recurrentes habían resultado electos mediante un proceso de elección democrático en el seno del propio partido, aplicando el art. 219.2 COFIPE. El Tribu-nal se remite a su doctrina de la sentencia 12624/2011 para declarar

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infundada esta objeción. Los partidos políticos tienen que establecer mecanismos que aseguren el cuarenta por ciento mínimo de mujeres y hombres en las listas electorales, también en el sistema mayoritario y no sólo en el proporcional; en consecuencia, los partidos tienen que rectificar sus listados de candidaturas para acomodarse a esta inter-pretación del marco legal.

Los recurrentes alegaban derechos adquiridos, en virtud del prin-cipio de irretroactividad de la ley respecto de la restricción de dere-chos, pero el Tribunal también considera infundado este argumento. Y lo hace sosteniendo, muy atinadamente a mi juicio, que, en puridad, los recurrentes no tenían un auténtico derecho subjetivo a ir en las listas electorales, sino tan sólo una “expectativa”, que puede ceder por causas debidamente justificadas, como es, precisamente, cumplir la normativa sobre cuotas electorales de género. Ésta me parece una idea central, con la que estoy plenamente de acuerdo. Ahora bien, si los impugnantes no tienen un auténtico derecho fundamental, sino tan sólo una expectativa, entonces es necesario concluir que la cuota electoral que les impide presentarse en las listas no lesiona, en reali-dad, derecho alguno. Y, por tanto, no haría falta aplicar en este caso el principio de proporcionalidad. En otras palabras, el Tribunal no re-laciona adecuadamente estos dos argumentos de la misma sentencia; si lo hubiera hecho, todo su razonamiento sobre la validez de la cuota debería haber sido sensiblemente diferente.

3º) Por último, el Tribunal examina, aunque someramente, la ob-jeción de que la normativa de cuotas, tal y como es interpretada por el Tribunal, vulnera el principio de libre auto-organización de los partidos. Se considera infundado este agravio porque “el derecho de auto-organización de los partidos no les autoriza a incumplir con la normatividad electoral vigente, entre las que se cuentan las normas relativas a la igualdad de oportunidades en el acceso a cargos públicos y la equidad de género, así como las cuotas correspondientes”.

III. Análisis crítico de la doctrina

En la exposición de los casos ya hemos ido señalando algunos pro-blemas del marco teórico empleado por el Tribunal. En general, es más convincente la voluntad de éste de tomar en serio la aplicación

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de la regulación legal de las cuotas que el modo en que lo defiende. Concentraré mi análisis en tres puntos: en los aspectos formales de la argumentación del Tribunal, en el tema de su interpretación del art. 219 COFIPE y en el espinoso asunto de la naturaleza jurídica de la cuota electoral de género.

A) La forma de las sentencias. A mi juicio, se trata de textos ex-cesivamente largos. Creo que a veces se confunde la extensión con la intensidad de la argumentación, pero no siempre coinciden. Una sentencia extensa no se convierte sólo por ello en buena, puede ser tan sólo una sentencia extensa mala. No es el caso de las sentencias en examen, que son largas y contienen una argumentación contra-dictoria a veces y discutible otras, pero son interesantes, razonables y consistentes. Sólo que más breves serían mejores. Adelgazando el texto, ganarían peso.

La argumentación de las sentencias, como se ha ido indicando, se presenta en ocasiones de modo desordenado. Verbigracia, no tie-ne sentido reiterar el examen del juicio de proporcionalidad en dos momentos del mismo texto (es lo que he llamado la técnica de “las muñecas rusas”). Pero es peor exponer argumentos en la misma sen-tencia y no relacionarlos para mejorar el método interpretativo, co-mo también se hace, en los términos expuestos, en la sentencia SUP-JDC-0475-2012 y concordantes. Tampoco las citas de sentencias (incluso extranjeras, como la que se hace del Tribunal Constitucional español en la sentencia 0510/2012) y de normas se hace siempre con la precisión requerida (por ejemplo, no se señala el número y año de la sentencia del Tribunal español mencionada; a continuación se recuerda la sentencia de la Corte Suprema Federal estadounidense Bush v. Vera, que no se refiere, en realidad, a un asunto de cuota de género; y en ambos casos, ya puestos a traer sentencias extranjeras, las habría mejores). Asimismo, sorprende la escasa relevancia que se presta, como parámetro de referencia, al texto constitucional frente a otros textos jurídicos.

En ocasiones, da la impresión de que la sentencia se va componien-do por partes, como una especie de patchwork no siempre armónico. Como también se ha indicado, en el caso de las tres sentencias seme-jantes, hubiera sido probablemente más oportuno haber acuñado un solo cuerpo de doctrina principal para remitirse a ella. Por supuesto,

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también hay contradicciones teóricas (incluso dentro de una misma sentencia), pero de esto me ocuparé más adelante.

B) La interpretación del art. 219 COFIPE.

El Tribunal sienta una interpretación del art. 219 COFIPE en la sentencia SUP-JDC-12624/2011 de enorme impacto político (y con-flictividad jurídica, como se ha visto). Pero es preciso observar que el art. 219.2 COFIPE también podría interpretarse en relación con el primer apartado de ese mismo artículo de otras maneras. Podría con-siderarse, por ejemplo, que el art. 219.2 COFIPE es una excepción del art. 219.1 no sujeta a límite alguno, es decir, que en los supuestos de candidaturas de mayoría relativa que fueran resultado de un proceso de elección democrático, de acuerdo con los estatutos del partido res-pectivo, no juega la regla de la exigencia del cuarenta por ciento como mínimo de candidatos de un mismo género.

Esta interpretación abriría la puerta, evidentemente, a una disolu-ción de la eficacia práctica de la cuota electoral de género. La excep-ción podría llegar a ser tan importante o más que la propia regla. El significativo incremento del número de representantes mujeres en la elección de 2012, como consecuencia de la negativa del TEPJF a acep-tar tal interpretación, lo demuestra. Sin embargo, el voto discrepante del Magistrado Flavio Galván en todos las sentencias examinadas se fundamenta precisamente en el hecho de que imponer la regla de la cuota incluso por encima de los procedimientos internos y democrá-ticos del partido para decidir quiénes deben ser sus candidatos en la elección por el sistema de mayoría contraviene el principio democrá-tico, que es central en el ordenamiento constitucional. Esta objeción puede superarse si se considera la finalidad de la regulación legal (con cobertura en el principio constitucional de igualdad entre mujeres y hombres), que es lograr la equidad electoral de género, y, sobre todo, si no se ignora que la representación electoral equilibrada de mujeres y de hombres no sólo no se contrapone al principio democrático, sino que es una de sus indispensables manifestaciones.

La representación política en las democracias contemporáneas, más allá de la teórica reducción de la complejidad social al abstracto y neutro concepto de “ciudadano”, pretende, en el plano de los hechos, reflejar simultáneamente diferentes situaciones o sensibilidades polí-ticamente significativos: la edad, por ejemplo (y no deja de resultar

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curioso advertir cómo las cuotas electorales juveniles no presentan el mismo grado de conflictividad que las cuotas de género), o la perte-nencia a una minoría étnica, o a una “familia” u otra del partido, o al medio rural o urbano, etc. En la terriblemente competitiva lucha por el escaño se privilegian unos u otros aspectos; concurren, de hecho, diversas “cuotas” o fracciones del cuerpo electoral. No extraña, por ello, que el legislador electoral, o incluso a veces el mismo constitu-yente, introduzcan requisitos o condiciones de elegibilidad (nacionali-dad, edad, género, criterios territoriales, etc.), sin que de ello se derive necesariamente una restricción del principio democrático, sino todo lo contrario, en la medida en que el objetivo es, justamente, que la representación política refleje de manera más fidedigna, con mayor calidad, como un espejo, la enorme y creciente complejidad social. De manera que las cuotas electorales de género, como otras que quizá pudieran establecerse en función de las necesidades o aspiraciones de una sociedad concreta, son una expresión del principio democrático y no su excepción.

El juego de la regla/excepción de los dos párrafos del art. 219 CO-FIPE puede ser interpretado de maneras harto diferentes y el TEPJF opta por una de ellas (aunque también podría discutirse la validez de la creación judicial de un límite a una regulación legal bastante clara que no lo alberga). Ahora bien, entrando en el análisis de contenido de la interpretación judicial, tampoco se puede pasar por alto el hecho de que así como la tesis de que el art. 219.2 COFIPE introduce una excepción sin límites de la regla de la cuota de género del art. 219.1 COFIPE, con el peligro, pues, de que el párrafo segundo absorba al párrafo primero de ese mismo precepto, también es verdad que la tesis del TEPJF según la cual la regla del 40% rige para los dos sistemas de elección, el proporcional y el mayoritario, limita drásticamente el contenido al párrafo segundo del art. 219 COFIPE, que se ve ab-sorbido por el párrafo primero. Personalmente, me gusta lo que ha concluido el TEPJF, pero no estoy seguro de que el art. 219 pueda leerse correctamente en Derecho así porque el art. 219 (sobre todo en su párrafo segundo) parece decir otra cosa. A mi juicio, el voto discrepante hubiera tenido mayor consistencia si en vez de apelar a la eventual contradicción con el principio democrático, hubiese efec-tuado una interpretación sistemática de ambos párrafos del art. 219 COFIPE para concluir que la interpretación mayoritaria del TEPJF

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limita radicalmente los efectos del párrafo segundo de esa disposición (no los anula, porque el art. 219.2 podrá seguir siendo aplicado por los partidos, pero sujeto a un estricto límite, no previsto por la ley: los partidos deberán presentar como mínimo, para la elección por el sistema de mayoría relativa, a 120 candidatos para diputados y 26 candidatos para senadores de un mismo sexo).

De ahí también el interés teórico de lo que podríamos denominar una “tercera vía exegética” que intenta superar la contradicción de las dos ya expuestas y sus debilidades teóricas (hacer brillar tanto uno u otro de los dos párrafos del art. 219 como para dejar en la penum-bra al otro) que es la que propone el Magistrado Manuel González Oropeza en su voto concurrente a la sentencia de 30 de noviembre de 2011. En efecto, para este Magistrado, los dos párrafos del art. 219 COFIPE deben ser interpretados conjuntamente y por ello el porcen-taje del cuarenta por ciento mínimo de cada género debe garantizarse; ahora bien, si, en virtud del art. 219.2 COFIPE, los candidatos de ma-yoría postulados por un partido que hayan sido electos por un proce-dimiento interno del partido democrático no alcanzan ese porcentaje, entonces deberá ajustarse al alza la lista de candidatos de representa-ción proporcional para, finalmente, conseguirlo. Ésta interpretación me parece, en buena técnica jurídica (atendiendo a los criterios exe-géticos literal, sistemático y teleológico), la mejor en relación con el marco normativo vigente, porque salva de modo equilibrado el juego de regla y excepción de los dos párrafos del art. 219 COFIPE. Otra cosa es que la redacción del art. 219.2 COFIPE tenga mucho sentido. Quizá habría que derogar expresamente el párrafo segundo. Como la regulación legal es la que es, sin embargo, el TEPJF la ha invalidado de facto, pero de una manera un tanto oblicua, introduciendo una limitación no prevista por la norma.

C) La naturaleza jurídica de las cuotas. También alguna cosa ya se ha ido diciendo en este punto, sobre todo en relación con la sentencia SUP-JDC-0475/2012 y concordantes. Pero es el momento de abordar el asunto directamente. Ceñiré el análisis a dos puntos.

a) La jurisprudencia analizada del Tribunal ha tenido algunas du-das y contradicciones sobre la finalidad de las cuotas en beneficio o no de las mujeres. En efecto, una de las primeras afirmaciones de la sentencia 12624/2011 es que “la cuota de género no tiene como finalidad proteger primordialmente a un género sobre otro… protege

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la igualdad de oportunidades y la equidad de género en la vida polí-tica del país sin favorecer a un género u otro en particular; es decir, lo que procura es un equilibrio razonable entre ellos”. Esta tesis se reitera en varios pasajes de la Sentencia. Pero en esa misma decisión, más adelante, se aboga por una “interpretación con perspectiva de género” que otorgue la protección más amplia posible a la “igualdad real en lo político electoral entre hombres y mujeres” Es decir, se ma-tiza en la propia Sentencia la primera visión que podríamos llamar “asexuada” de la cuota electoral de género, ya que la simple alusión a la “igualdad real” evoca la situación fáctica de desigualdad de las mujeres en este campo en comparación con los hombres. Posiblemen-te, intentando mitigar el carácter de trato diferencial favorable de las cuotas electorales, la Sentencia 12624/2012 intentaba evitar los pro-blemas derivados de su justificación. Pero es difícil, sino imposible, comprender una regulación como una cuota electoral de género sin tener en cuenta la perspectiva de género. Por ello no sorprende que las sentencias 0081/2012 y concordantes abandonen este enfoque sex blind del problema y abiertamente reconozcan su carácter de trato diferente y favorable para las mujeres. Me remito a afirmaciones del Tribunal antes transcritas en este texto (al calificar a la cuota como acción afirmativa, discriminación positiva e inversa). Aunque las du-das sobre este aspecto no se disipan del todo porque en la misma sentencia 0081/2012 se sigue constatando que “el establecimiento de las cuotas de género no sacrifica derechos y principios que tengan un mayor peso que los que pretende satisfacer su implementación” ya que “su efecto es bidireccional en cuanto el cuarenta por ciento se re-fiere a uno y otro sexo”; pero a continuación se añade el matiz de que no cabe desconocer “que esta medida tiene por objeto privilegiar el acceso a la candidaturas del género que se encuentre en desventaja”.

¿Cómo se puede, pues, resolver la dificultad que entraña calificar una medida que se establece de modo idéntico para ambos sexos (la cuota mínima del cuarenta por ciento se refiere a hombres y mujeres por igual; en el futuro, quizá, podría impedir que hubiera un porcen-taje pequeño de hombres en la vida política), pero que, al mismo tiem-po, pretende garantizar del modo más eficaz posible la participación política de las mujeres (es evidente que el legislador no trata con ella de asegurar la presencia de los varones en las instituciones políticas)? Este problema conecta con el segundo punto que me gustaría abordar.

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b) El Tribunal, como se ha expuesto, denomina a la cuota electo-ral (además de como “regla bidireccional” atinente al equilibrio de representación entre los dos sexos) como “acción afirmativa”, “discri-minación positiva” y “discriminación inversa”. Estas categorías son especialmente discutidas en sede doctrinal. Así como parece existir un acuerdo amplio entre los especialistas sobre el concepto de “igual-dad de trato”, que comprende la prohibición de las discriminaciones directas o de trato y las indirectas o de impacto, las dudas se dispa-ran en torno al concepto de “igualdad de oportunidades” en el que cabría incluir todos los conceptos antes señalados. Hay dudas, por ejemplo, sobre si la idea de “acción afirmativa” es equivalente a la de “discriminación positiva”; tampoco hay estudios concluyentes sobre las coincidencias o diferencias entre las discriminaciones positivas y las inversas. Tampoco falta quien discute la propia terminología. A los simples efectos de comentar las sentencias, propondré la siguiente interpretación, que he expuesto en otros lugares con mayor deteni-miento: el concepto de “acción afirmativa” equivaldría al de igualdad de oportunidades, que, a su vez, comprendería dos categorías, la de discriminación “positiva” (que considero equivalente a la de “discri-minación inversa”), pero también (y esta noción no es considerada por el máximo Tribunal electoral) la de “acción positiva”. Una acción positiva es un trato diferente y favorable a los miembros de un colec-tivo que de hecho sufran algún tipo de desventaja política, social o económica. Los Estados democráticos contemporáneos no cuestionan la validez jurídica de las acciones positivas porque este tipo de tratos jurídicos diferentes y favorables hacia los grupos en desventaja en-cajan en la idea, normalmente de rango constitucional, de igualdad “material”, “real” o de “oportunidades”. Las acciones positivas son la medida misma de lo que se denomina “Estado social”. Una beca de estudios a un chico de una familia de escasos recursos es una acción positiva, por ejemplo.

Ahora bien, las “discriminaciones positivas” son un concepto di-ferente de las “acciones positivas” porque implican un trato diferente y favorable hacia los grupos sociales en desventaja (hasta aquí coin-ciden con las acciones positivas), pero que, al mismo tiempo, en un contexto de especial escasez de los bienes sociales a repartir (puestos de trabajo, plazas de universidad, etc.), provocan un daño concreto a una persona o varias del grupo social mayoritario.

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Admitido esto, ¿cómo podríamos calificar a las cuotas electorales de género? Ya hemos visto que el Tribunal las identifica como medi-das de discriminación positiva o inversa. Pero, ¿es esto así? Por su-puesto, puede sostenerse razonablemente esa tesis. La cuota electoral pretende asegurar la participación político-electoral de las mujeres, pero, al mismo tiempo, ha producido un daño concreto en todos los recurrentes, que, a pesar de haber sido elegidos democráticamente en el seno de sus propios partidos, han visto cómo sus candidaturas declinaban por aplicación de la cuota electoral de género. A partir de ahí, el Tribunal considera que este daño, esta limitación de derechos, se halla, sin embargo, plenamente justificada por perseguir una fina-lidad constitucional, ser adecuada, indispensable y proporcionada. Se supera el juicio de proporcionalidad. Asunto resuelto.

Ya hemos visto, empero, que este modo de razonar no está exento de problemas. Uno muy importante es que, correctamente, creo, el Tribunal no considera que se halla lesionado derecho alguno a los re-currentes porque no hay un derecho subjetivo (y menos fundamental) a ir en las listas, sino tan sólo una expectativa de derecho. Si esto es así, como se ha indicado, la aplicación del juicio de proporcionalidad a la cuota carece de sentido. Y si esto es así, la propia calificación de la cuota como una medida de discriminación positiva o inversa pierde sentido, porque ya no hay daño, o, para ser más precisos, ya no hay daño a un derecho que sea jurídicamente insoportable. Más aún. Si se observa bien, puede constatarse que, en cualquier caso, el daño proviene, en realidad, de la interpretación que el Tribunal lleva a cabo del art. 219 COFIPE, no de la existencia de la cuota en sí. El problema no es que haya que presentar un cuarenta por ciento de candidatos de cada sexo como mínimo, sino que haya que hacerlo in-cluso cuando a los candidatos se los ha elegido de modo democrático en el propio partido para competir por el sistema de mayoría relativa, esto es, el problema proviene del límite no previsto por el art. 219.2 COFIPE que el máximo Tribunal electoral introduce (cuando el pro-ceso electoral ya se había iniciado, además, cambiando las reglas del juego cuando el partido ya se estaba jugando —es de prever que en las próximas elecciones no se presentarán problemas como los generados por la sentencia 12624/2011 porque los partidos se ajustarán a ella desde el principio).

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La cuota electoral de género mexicana es una medida formalmente neutra en cuanto al sexo, pero, desde un punto de vista teleológico y material, es evidente que persigue la igualdad política real de las mexicanas. Ahora bien, descartado que sea una discriminación positi-va, ¿se trata de una acción positiva? Para calificarla así se erige como un obstáculo esencial el hecho de que no consiste en un trato jurídico diferente y más favorable para las mujeres en comparación con los hombres. Entonces, si no es una discriminación positiva ni una acción positiva, ¿qué es?

Para responder a esta pregunta, que es verdaderamente central, tenemos que enfocar las razones que explican su aplicación. Las mu-jeres son la mayoría de la población mexicana y no hay obstáculo formal, es decir, trato jurídico diferente y peyorativo, que las impida convertirse en representantes en idénticas condiciones que los mexi-canos varones. Por este motivo, tampoco me resulta convincente la conexión que trazan las sentencias 0475/2012 y concordantes entre las cuotas electorales y “los grupos desfavorecidos social y cultural-mente” o que se hallan en “condiciones de inferioridad”. El problema de las cuotas no remite a un problema de una minoría (las mujeres son la mayoría), ni de una minoría en desventaja (no todas las mujeres están en esa situación). No se trata de un problema de igualdad de oportunidades sociales o económicas; no es un problema del Estado social. Es, más bien, un problema del Estado democrático porque a lo que intenta dar respuesta la cuota electoral es al déficit de ciudadanía (un déficit democrático, por tanto) que sufren las mujeres a causa de la presencia de estereotipos honda e históricamente arraigados en la sociedad que las confinan a los ámbitos privados de la existencia y al cuidado de los suyos y las expulsan de los escenarios públicos, entre ellos, de modo destacado, el de la participación política (aunque habría que decir de la participación política formalizada y de mayor prestigio, porque las mujeres mexicanas son las que más participan en otros espacios de convivencia públicos y sociales: el barrio, la escuela, etc. —espacios que pueden considerarse una extensión del hogar).

Así pues, el punto de partida del Tribunal podría haber sido el de la constatación (incluso con cifras y datos) de la ciudadanía debili-tada que sufren de hecho las mujeres mexicanas. ¿Cómo llamamos en Derecho antidiscriminatorio a estas situaciones en las que no hay diferencias de trato jurídicas, formales y expresas, entre mujeres y

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hombres, pero que, de hecho, por la diversa situación fáctica en que se encuentran mujeres y hombres (por la vigencia de los estereotipos sociales) ante la aplicación de la regulación normativa, se producen resistencias severas, un suelo pegajoso para avanzar en la igualdad real entre ellos (y es evidente que no habrá igualdad real mientras no haya un número de representantes que refleje aproximadamente el porcentaje de mujeres y de hombres que hay en la sociedad)? A esto lo denominamos “discriminaciones indirectas o de impacto”, que es una clase de la llamada discriminación por indifirenciación7. Discri-minamos si tratamos jurídicamente de modo idéntico a dos situacio-nes que son de hecho diferentes. Visto desde esta perspectiva, la cuota electoral de género podría considerarse un remedio o medida o garan-tía para evitar o corregir una discriminación indirecta, la ciudadanía debilitada de las mujeres. En ese caso, se trataría de una medida de igualdad de trato (o prohibición de discriminación) más que de igual-dad de oportunidades, aunque políticamente (no tanto jurídicamente) pueda tener ese sentido.

IV. Conclusiones prospectivas

De la jurisprudencia examinada, cabe retener la potente volun-tad del máximo Tribunal electoral de aplicar las reglas sobre cuotas electorales en serio. La interpretación que mantiene el Tribunal sobre el art. 219.2 COFIPE me parece, sin embargo, opinable. La factura técnica de la regulación normativa de la cuota es manifiestamente mejorable y por ello una modificación legislativa del art. 219 COFI-PE proporcionaría mayor seguridad. Los deberes futuros del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en este campo pasarían, fundamentalmente, por revisar el marco o modelo teórico en el que inscribir a la cuota electoral de género, para, desde ahí, ofrecer una metodología de argumentación más coherente, precisa y, a poder ser, concisa. A todo ello intenta contribuir estas reflexiones, esperando no

7 Que personalmente prefiero llamar “discriminación por igualación”. En general, el derecho de igualdad se lesiona cuando se trata jurídicamente de modo diferen-te a dos situaciones fácticamente semejantes. Pero, ¿qué ocurre cuando se trata jurídicamente de modo idéntico a dos situaciones fácticamente diferentes? A esto responde la noción de discriminación por indiferenciación o por igualación.

415Problemas jurídicos derivados de la regulación de la cuota de género …

añadir más confusión a un tema de por sí obscuro, y no haber escrito muchas de las insensateces que cabe esperar de un jurista extranjero llamado a opinar sobre un ordenamiento distinto al suyo y que, por tanto, no conoce a fondo.

BIBLIOGRAFÍA

Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales. 2012.Sentencias, SUP-JDC 12624/2011; SUP-JDC 14855/2011; SUP-RAP 81/2012;

SUP-JDC 475/2012; SUP-JDC 510/2012 y SUP-JDC 611/2012.

La Polémica de las cuotas de género

Eduardo Federico LanderaProfesor de Derecho Constitucional en la Universidad

Austral, Argentina y Director de Paradoxia Consultores1

federico.landera@paradoxia.com.ar

Sumario: I. ¿Existe aún una polémica de fondo sobre las cuotas de género? II. La ex-periencia Argentina sobre la concreción de las cuotas de género. III. Los desafíos ante la última reforma electoral. IV. La polémica de las cuotas de género en el proceso MX 2012. V. Los desafíos pendientes y el aporte del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. VI. Conclusión.

I. ¿Existe aún una polémica de fondo sobre las cuotas de género?

La polémica sobre las cuotas de género se ha agotado y, claramen-te, ha dejado de ocupar el lugar que supo tener a fines del siglo pasado y la primera década del actual.

Podemos encontrar vasta doctrina escrita en relación a la justifi-cación democrática de las cuotas de género como medidas de acción positiva tendientes a favorecer un grupo social históricamente poster-gado en la vida política e institucional de todos los países del mundo (Sawer 2000; Bareiro et al 2004; Allwood y Wadia 2004). En este sentido podemos citar lo que expresa el artículo de IDEA internacio-nal cuando afirma en relación a la participación de la mujer:“if the world’s established and emerging democracies are to be truly demo-cratic, half of the world’s population can not be excluded from either representation or participation” (Ballington y Karam 2005, 23). A nuestro modo de ver, esta doctrina ha logrado acabadamente su co-metido y no quedan muchas líneas más por sumar en aras de la tan buscada justificación de fondo.

1 Agradezco especialmente la colaboración de la Lic. Belén Campomar y la Srta. Sofía Pérez-Hilero, quienes han realizado valiosos aportes para la redacción de la presente ponencia.

418 Eduardo Federico Landera

Ahora bien, esto no quiere decir de ningún modo que los efectos buscados por dichas medidas se hayan cristalizado de manera tal que encontremos en los países donde se han aplicado una distribución equilibrada del poder, en relación a una perspectiva de género. Antes bien, los efectos encontrados, es decir, las consecuencias de la aplica-ción de leyes de cuota de género han tenido variada suerte en cada país donde se han aplicado (Heath et al. 2005; Zetterberg 2009).

Pero dicha suerte no ha sido fruto de una falta de justificación de fondo sobre las cuotas de género, sino que ha respondido a variables relacionadas con los sistemas electorales en los cuales se intentó in-corporar, la reticencia de los partidos políticos a acogerse a dichas normas, un relajamiento institucional que permite la elusión —si no su evasión— y otras tantas variables culturales y sociales que no han acompañado adecuadamente el proceso de implementación.

Si coincidimos con esta perspectiva, entonces podemos identificar que queda debatir sobre dos puntos principales, por un lado los ele-mentos institucionales y por el otro los sujetos. El primer punto es analizado en gran cantidad de trabajos y se refiere a los factores que favorecen o entorpecen la aplicación efectiva de las cuotas de género, a fin de lograr su finalidad última que no es otra cosa que confor-mar cuerpos político-electorales que traduzcan, en su integración, la composición de la sociedad a la que gobiernan. El segundo punto, menos abordado, consiste en analizar el rol que les toca ocupar a los distintos sujetos encargados de aplicar, controlar y juzgar las normas relacionadas a las acciones positivas de género que permitan alcanzar el fin buscado por éstas.

Cuando mencionamos los elementos institucionales, hacemos alu-sión a los diferentes sistemas electorales en los cuales deberán encajar las normas de acción positiva. La experiencia ha demostrado que al-gunos sistemas electorales son más favorables que otros al momen-to de lograr una integración equilibrada de los cuerpos colegiados, ya sea porque su estructura y funcionamiento son más permeables y dúctiles en la aplicación de las cuotas o bien porque cuentan con menos válvulas de escape que permitan subterfugios en la práctica (Duverger 1955; Norris 1985; Rule 1987; Matland y Studlar 1996; Canon 1999; Matland 1998; Jones 2002; Salmond 2006; Lizbona Cohen 2011).

419La Polémica de las cuotas de género

En este sentido, encontramos países con sistemas electorales que han recibido las cuotas de género con cierta facilidad y han logrado grandes avances en la integración de los cuerpos colegiados. En ge-neral, las listas cerradas, con un sistema proporcional de distribución de bancas han sido muy receptivos a la hora de regular las cuotas de género (Ríos Tobar 2008,44). En cambio, las listas abiertas, los siste-mas de mayorías relativas y las listas de candidatos únicos por distrito suelen ser menos favorables para la recepción de una regulación de este tipo.

Los sistemas electorales y su estructuración en cada país no son buenos ni malos en sí mismos. Tampoco puede establecerse una regla respecto a un sistema ideal para el reparto de bancas ni puede decirse con absoluta certeza que la integración equitativa de bancas entre los géneros viene dada por tal o cual metodología, ya que existen varia-das experiencias en los países que lo han aplicado. De todos modos, siempre podrá estudiarse un país en concreto, su sistema normativo y político para encontrar debilidades y fortalezas que puedan guiar las acciones de los sujetos.

Frente a estos sistemas electorales, los actores implicados deberán actuar de manera tal que la aplicación de las cuotas logre su finalidad última y, en este sentido, en algunos casos requerirá un mayor esfuer-zo por parte del congreso para sancionar las normas que resulten necesarias a fin de adecuar los sistemas a las cuotas; por parte de los partidos políticos para incorporar sistemas internos de designación que aseguren una mayor participación femenina espontánea; y de los jueces para interpretar sistemáticamente las normas electorales a fin de acercar la realidad a la normatividad planteada.

La presente exposición intentará mostrar este último punto, refe-rido a la función del sistema judicial respecto a la efectiva integración de las normas de acción positiva de género a los sistemas electorales. En este sentido, resultará ilustrativo mostrar sintéticamente la expe-riencia argentina y, posteriormente la experiencia mexicana durante el último proceso electoral 2011-2012.

En ambos casos se puede observar cómo los máximos tribunales de justicia electoral han asumido un rol activo en el avance y la efec-tiva concreción de las cuotas de género planteadas genéricamente en sus respectivos sistemas electorales.

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II. La experiencia Argentina sobre la concreción de las cuotas de género

En noviembre del año 1991, el Congreso de la Nación promulgó la Ley 24.012, por medio de la cual sustituyó el artículo 60 del Código Electoral Nacional (CEN), incorporando la llamada “cuota de géne-ro” en los siguientes términos:

Artículo 60.- Registro de los candidatos y pedido de oficialización de listas. Desde la publicación de la convocatoria y hasta 50 días anteriores a la elección, los partidos registrarán ante el juez electoral la lista de las candidatos públicamente proclamados, quienes deberán reunir las condi-ciones propias del cargo para el cual se postulan y no estar comprendidos en alguna de las inhabilidades legales.

Las listas que se presenten deberán tener mujeres en un mínimo del 30 % de los candidatos a los cargos a elegir y en proporciones con posibili-dad de resultar electas. No será oficializada ninguna lista que no cumpla estos requisitos.

Los partidos presentarán juntamente con el pedido de oficialización de listas datos de filiación completos de sus candidatos y el último domi-cilio electoral. Podrán figurar en las listas con el nombre con el cual son conocidos, siempre que la variación del mismo no sea excesiva ni dé lugar a confusión a criterio del juez (CEN, art. 60).

Aproximadamente un año y medio más tarde, en marzo de 1993, el Poder Ejecutivo reglamentó dicha norma por medio del Decreto 379/93, en el cual se establecieron los criterios para la adecuada inter-pretación de la norma, buscando unificarlos a fin de evitar “posterio-res impugnaciones partidarias o judiciales”.

No obstante la loable finalidad expresada en los considerandos de dicho decreto, naturalmente la realidad política superó las previ-siones normativas haciendo necesaria la intervención de los órganos jurisdiccionales, a fin de resolver distintas controversias en torno a la aplicación de las cuotas de género.

En este sentido, la Cámara Nacional Electoral (CNE), ocupó un rol fundamental en el camino hacia un interpretación sistemática y adecuada de las cuotas de género que permitió a la Argentina avanzar hacia una conformación plural de sus cuerpos colegiados.

Así, en el año 1993 se resolvió uno de los primeros casos en los que tuvo oportunidad de pronunciarse la Cámara Nacional Electoral

421La Polémica de las cuotas de género

sobre la aplicación de las cuotas de género. El caso trató sobre la integración de una lista compuesta por mayorías y minorías internas partidarias, luego de una compulsa partidaria previa a las elecciones generales.

(…) cuando dicha ley dice que la lista debe estar integrada por un 30% de mujeres ‘en proporciones con posibilidad de resultar electas’ debe entenderse que se refiere a posibilidades ‘reales’ o ‘efectivas’, no simple-mente teóricas. Lo que el legislador ha querido es posibilitar efectivamen-te el acceso de las mujeres a la función legislativa, en una determinada proporción. Si así no fuera, la existencia misma de la ley carecería de todo sentido, lo que no es dable suponer, toda vez que la inconsecuencia del legislador no se presume.

Si esto es así, la integración de la mujer en la lista debe efectivizarse de tal modo que resulte, con un razonable grado de posibilidad su acceso a la función legislativa en la proporción mínima establecida por la ley. Y tal razonable grado de posibilidad solo puede existir si se toma como base para el cómputo del 30% la cantidad de bancas que el partido renueva (fallo 1566/93, CNE, 7).

El mismo día, pero en una causa diferente, la CNE resolvió otra controversia relacionada con internas partidarias y la conformación definitiva de la lista de candidatos para los comicios generales, pero en este caso se trató del Partido Justicialista de la Provincia de Entre Ríos. Allí el Tribunal resolvió dos puntos fundamentales, el primero de ellos es el carácter de orden público (ya esbozado en el caso ante-rior, pero resaltado en este), que impide cualquier acuerdo de volun-tades o normativa partidaria que desvirtúen su letra o su espíritu; en segundo lugar, comenzó a delinear el perfil con que abordaría las si-guientes controversias, apoyando sus decisiones en elecciones reales y concretas, dejando de lado sistemas abstractos o utópicos. En efecto, allí dijo textualmente:

Si bien teóricamente un candidato de un partido político, cualquiera sea su lugar en la lista, estaría en condiciones de resultar electo, la realidad demuestra que no es así, ya que el porcentaje a obtener por la agrupación tendría que oscilar entre el 85% y el 100% de los sufragios, a fin de des-plazar a todas las otras agrupaciones y que la nómina completa resulte elegida.

Las elecciones en la Provincia de Entre Ríos han demostrado que el partido que obtuvo la mayoría logró tres diputados de los cinco que elige ese distrito. De ahí que la ubicación de la quejosa en el último lugar, y sien-do que la preceden varones, no concuerda con lo ordenado por el artículo

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60 del C.E.N., en su actual redacción, ya que la justicia para poder ser administrada eficazmente debe actuar en base a la realidad y no a remotas posibilidades, y dicha realidad está dada por los datos concretos que se registran según los cómputos de las últimas elecciones. (Fallo 1568/93, CNE, 3)

Dos años más tarde la CNE avanzó nuevamente en dos importan-tes cuestiones relacionadas con la legitimación activa para reclamar ante la justicia por la conformación de las listas de candidatos res-petando la cuota de género y respecto a la correcta aplicación de la misma en cuanto a las candidaturas a renovar por un partido político. En este sentido, sobre el primer punto dijo:

Cuando la ley 24.012 establece que las listas de los partidos políticos deberán llevar mujeres en un 30% “en proporciones con posibilidades de resultar electas” está creando, por un lado, la obligación para los partidos políticos de confeccionar sus listas de candidatos de acuerdo con esa ley —cuyo incumplimiento acarrea su no oficialización (cf. art. 60, 2º párrafo “in fine”)— y, por el otro, el correlativo derecho de los ciudadanos inves-tidos del derecho constitucional de sufragio (art. 37 de la C.N.) de votar por listas de candidatos que estén integradas por mujeres en la forma que dicha norma establece. Si la lista de un partido no se ajusta a lo que marca la ley, no solamente la está violando sino que también está restringiendo y vulnerando ese derecho del sufragante que nace de ella y que tiene por tanto raíz constitucional, en tanto dicha ley efectiviza las acciones posi-tivas a que hace referencia el art. 37 de la Carta Magna con el objeto de asegurar la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos. Ese es el concreto y sustancial perjuicio que se le infiere: privarle de votar por una lista del partido de su preferencia confor-mada con arreglo a las disposiciones legales y obligarle entonces a votar por una lista que no se adecua a dichas disposiciones, o por otro partido o en blanco, todo ello con obvia violación del mencionado art. 37 en cuanto garantiza el “pleno ejercicio de los derechos políticos”. No puede entonces negarse al ciudadano elector —en el caso a la señora Merciadri de Morini— legitimación para requerir que dicho derecho sea respetado. (Fallo 1836/95, CNE, 4)

En tanto, sobre el segundo punto consideró que el porcentaje legal del 30% debía entenderse sobre las bancas a renovar por parte del partido y no sólo como base de interpretación para la “posibilidad cierta de ingresar”, en los siguientes términos:

(…) Toda vez que la Unión Cívica Radical del distrito de Córdoba re-nueva 5 bancas, la adecuada observancia de la ley 24.012 exige que haya

423La Polémica de las cuotas de género

dos mujeres entre los cinco primeros candidatos a diputados nacionales de la lista, teniendo en cuenta que el 30% que establece la ley constituye un mínimo, según resulta del art. 60, segundo párrafo del Código Elec-toral Nacional y de lo establecido por el art. 37 y la cláusula transitoria segunda de la Constitución Nacional. (Fallo 1836/95, CNE, 5)

Por último, aclaró que la base de cálculo respecto a las bancas a renovar, se refiere a las bancas que efectivamente se renueven y no al resultado electoral de los últimos comicios.

Un mes después del fallo citado anteriormente, la CNE resolvió un caso en el que, enfatizando el carácter de orden público de la norma que establece la cuota de género, manifiesta que los magistrados tiene la obligación de adecuar el orden de las listas “aún de oficio”, ya que así debe entenderse la prohibición de registrar listas que no cumplan con los requisitos allí establecidos. Por otra parte, manifestó que no es posible anteponer la voluntad del electorado (de afiliados, en este caso) a la correcta aplicación de la norma, acentuando la responsabi-lidad de los partidos políticos respecto a la adecuación de sus normas internas para hacerlas compatibles con las normas nacionales y cons-titucionales. Todo esto, en los siguientes términos:

Que el hecho de que la lista presentada por el ‘Frente de la Esperanza’ fuera proclamada sin merecer impugnación por parte de las mujeres que la integran no es óbice a que la justicia disponga, incluso de oficio, su adecuación a las disposiciones de una norma que legisla sobre una mate-ria de orden público (conf. Fallo CNE 1836/95), toda vez que esa misma norma dispone expresamente que ‘no será oficializada ninguna lista que no cumpla con esos requisitos.

Que tampoco cabe anteponer al cumplimiento de dicha disposición de raíz constitucional (art. 3 y la cláusula transitoria segunda de la Constitu-ción Nacional) —como lo es la previsión sobre ‘cupo femenino’ contenida en el art. 60 del Código Electoral Nacional— la alegada voluntad del electorado partidario. Ello así porque tal voluntad no es omnímoda sino que debe ejercerse dentro del referido marco constitucional y legal, sien-do responsabilidad de los partidos políticos adecuar su normativa y los mecanismos electorales internos de modo tal que las listas resultantes de los procesos destinados a nominar candidatos a cargos electivos queden ajustadas a las exigencias legales. (Fallo 1865/95, CNE, 3)

Ahora bien, luego de una década de práctica electoral, con cuatro elecciones nacionales y una reforma constitucional por medio, el Po-der Ejecutivo resolvió actualizar la reglamentación de la Ley 24.012,

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sustituyendo el decreto 376/93 por el Decreto 1246 del año 2000. En los considerandos de la norma puede observarse la expresa mención a la evolución jurisprudencial antes referida y a la conveniencia de receptar “las más claras y garantizadoras interpretaciones judiciales”.

En este sentido, la nueva reglamentación del año 2000 estable-ció que en caso de duda se considerará la unidad superior para el cumplimiento de la cuota legal; se computará no sólo la totalidad de candidatos del partido, sino que el cupo también se considerará sobre el número de cargos que el partido renueve en la elección; cuando el partido compita por primera vez, renovara un cargo o no renovara cargos, el primer candidato será indistinto, pero el segundo deberá ser del sexo opuesto al primero; se prevé que no podrá ubicarse en forma contigua a tres personas del mismo sexo, hasta por lo menos cubrir la cuota e incorpora un criterio de interpretación a favor de la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a car-gos electivos; se establece expresamente la modificación de oficio por parte del juez electoral en caso de inacción del partido; se establecen supuestos de ordenamiento de candidaturas en caso de fallecimiento, renuncia, incapacidad o cese en el cargo para el caso de tratarse de mujeres y se amplía la legitimación activa a cualquier persona inscrip-ta en el padrón electoral.

III. Los desafíos ante la última reforma electoral

En el año 2009 se sancionó en Argentina una importante modifica-ción al régimen electoral nacional, incorporando las primarias abier-tas, simultáneas y obligatorias para la participación en elecciones generales. En términos generales, todas las agrupaciones que deseen participar en los comicios generales para cubrir cargos nacionales de-berán presentar una o más listas de candidatos en una compulsa elec-toral dos meses anteriores a las elecciones generales.

A fin de participar en las elecciones primarias, las listas de cada agrupación deberán presentarse con el total de candidatos titulares y suplentes por los que se compite. Las listas serán presentadas ante la junta electoral partidaria y su decisión puede ser apelada ante la justicia electoral. En todos los casos, deberá cumplirse con las dispo-siciones de la ley 24.012.

425La Polémica de las cuotas de género

Ahora bien, no se encuentra regulado el procedimiento para incor-poración de nuevos candidatos en caso de fallecimiento, renuncia o cese de candidatura previo a las elecciones primarias y luego de dicha presentación. Por lo cual, ya puede preverse algún tipo de controver-sia respecto a la situación aquí planteada, ya que carecería de sentido obligar a los partidos a presentar una lista completa que luego pueda participar como incompleta y, al mismo tiempo, tampoco parece ra-zonable abrir la puerta a que puedan incorporarse nuevos candidatos no presentados en el plazo legal. Esto podría ser relevante respecto al cupo del 30% requerido por la ley, en caso que, por causa de fa-llecimiento, renuncia o cese, el partido quede por debajo de dicho porcentaje.

Por otra parte, no se encuentra regulado el procedimiento por el cual los partidos deberán resolver la integración de las listas, en cum-plimiento de la ley 24.012, luego de las elecciones primarias, en aque-llos casos en que las cartas orgánicas dispongan la conformación por sistema D’hont (la mayoría lo dispone de este modo). Si bien existe jurisprudencia que podrá orientar el proceder de las juntas electorales partidarias, no puede descartarse alguna controversia en este sentido.

IV. La polémica de las cuotas de género en el proceso MX 2012

En México, encontramos ciertas particularidades que difieren cla-ramente del caso argentino. Como mencionamos al comienzo de la exposición, dependiendo del sistema electoral en el cual deban incor-porarse las cuotas de género, los actores implicados deberán realizar un mayor o menor esfuerzo dependiendo de la receptividad natural del mismo.

En efecto, el sistema mexicano prevé, por un lado, la postulación de candidatos únicos por distrito a diputados y senadores para distri-buirse por un sistema de mayoría relativa y, por otro, la postulación de una lista plurinominal para distribuirse por un sistema proporcio-nal.

En procesos electorales anteriores surgieron diversos subterfugios que produjeron fuertes debates, una gran indignación social y una crí-tica expresa de la ONU, fue el caso de lo que se llamó “las Juanitas”.

426 Eduardo Federico Landera

Un claro caso de fraude a la ley, por el que los partidos políticos se limitaban a cumplir formalmente la letra de la ley, postulando candi-datas propietarias que cumplían con la cuota de género, pero luego renunciaban para que ingrese un hombre en su lugar.

Al inicio del actual proceso 2011-2012 el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) emitió una sentencia por la cual dejó zanjada la polémica anterior, no obstante lo cual, quedó abierto el debate a nuevas cuestiones relacionadas con el cumplimien-to de la cuota de género en las listas de mayoría relativa y la inter-pretación de la excepción establecida en el artículo 219, inciso 2 del Código Federal de Procedimientos Electorales.

En las recientes elecciones de los Estados Unidos Mexicanos, del año 2012, hemos tomado conocimiento de distintas resoluciones del TEPJF respecto a controversias que han girado en torno a la cuota de género. En ellas podremos ver el rol decididamente activo que asumió el Tribunal respecto al tema, avanzando hacia una novedosa interpre-tación del sistema electoral que, sin dudas, tendrá un efecto directo sobre la integración del Congreso nacional.

La primera de ellas, fue resuelta el 30 de noviembre del año 2011. Se trata de un juicio para la protección de los derechos po-lítico-electorales del ciudadano, identificado con el expediente SUP-JDC-12624/2011 y acumulados, cuya actora principal es María Elena Chapa Hernández y otras. En este caso, se resolvió acumular el recla-mo de 10 mujeres que pretendían impugnar el acuerdo CG327/2011 del Consejo General del Instituto Federal Electoral, por el que se esta-blecieron los criterios aplicables al registro de candidaturas que pre-senten los partidos y coaliciones ante dicho organismo.

En dicha sentencia, el TEPJF, por mayoría, resolvió hacer lugar a la pretensión de las actoras en cuanto impugnan el acuerdo CG327/011 del Consejo General del Instituto Federal Electoral y, por consiguien-te, modificó el numeral 13 del mismo.

De la sentencia se deprende que el TEPJF realizó una interpreta-ción novedosa del artículo 219 del COFIPE, con base en los artículos 1 y 2 de la Constitución. En efecto, el mencionado artículo establece un principio de cuota de género que debe ser interpretado en su ma-yor potencialidad a fin de lograr un efectivo reconocimiento del de-recho de igualdad consagrado en la Constitución. A tal fin, entendió

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que la remisión al proceso democrático que se encuentra en el artículo 219, inciso 2 del COFIPE debe entenderse respecto a los procesos ya establecidos en sus respectivos estatutos y no como una facultad reglamentaria de éstos, como así también debe comprenderse que di-chos procesos democráticos deberán prever los mecanismos suficien-tes para garantizar el efectivo cumplimiento de la cuota de género.

En el caso, es evidente que se están agregando supuestos normativos a la legislación porque esa definición extiende por sí misma el concepto de “proceso democrático” al interior de los partidos políticos integrando inclusive los procesos de elección indirecta, con lo cual se limita la posibi-lidad de que la propia autoridad administrativa electoral, tome en cuenta los propios estatutos de los partidos y valore en cada caso en particular el alcance del término “Proceso Democrático”, aplicando al efecto una interpretación con perspectiva de género que pueda en un momento deter-minado potencializar los derechos de las actoras en cuanto a la aplicación de las cuotas de género que la fracción 1, del artículo 219 del Código Fe-deral de Instituciones y Procedimientos Electorales, estableció en su favor.

No es óbice a lo anterior, la circunstancia de que la responsable hu-biese sostenido que su actuar era concordante con la jurisprudencia de esta Sala Superior del rubro “ESTATUTOS DE LOS PARTIDOS POLÍ-TICOS. ELEMENTOS MÍNIMOS PARA CONSIDERARLOS DEMO-CRÁTICOS”; toda vez que, la misma, se refiere, entre otras cosas, de forma general a lo que puede considerarse como elecciones democráticas, conforme a la doctrina de mayor aceptación, lo que no necesariamente aplica en la especie, si se considera que el contexto esencial del artículo 219 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, es el de una norma que establece el derecho de registro de candidaturas de mayoría relativa bajo el principio del respeto de la cuota de género, el cual, como ya se dijo, requiere en su aplicación e interpretación de un tratamiento especial de interpretación con perspectiva de género, que no necesariamente otorga la definición general que la responsable estableció apoyándose en el contenido de la jurisprudencia referida.

Lo anterior, con mayoría de razón si se considera que la esencia del establecimiento de la cuota de género tiene como objetivo el alcanzar la igualdad real en lo político electoral entre los hombres y mujeres, siendo que, en ese sentido, el análisis de casos concretos relativos a posibles vul-neraciones al derecho de la igualdad entre los géneros, no debe realizarse sobre la base de entendimientos o interpretaciones implícitas de los he-chos, pues dicho proceder es contrario al criterio que ordena potencializar los derechos humanos y, al contrario sensu, interpretar de forma restricti-va las excepciones o límites a los mismos.

Dicho criterio de interpretación deriva de lo establecido en el artículo 1, párrafo 2 de la Constitución Federal, el cual dispone que las normas re-

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lativas a los derechos humanos, se deben interpretar favoreciendo en todo tiempo, a las personas, la protección más amplia.(SUP-JDC-12624/2011 y acumulados, 19)

La segunda sentencia es del día 11 de enero de 2012. En ella se re-solvió un juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, rotulado bajo el expediente SUP-JDC-14855/2011 y acumulados, cuyo actor principal fue Eduardo Mereles Ortiz. Los ac-tores pretendían impugnar la modificación al acuerdo CG327/2011 realizada por el Consejo General del Instituto Federal Electoral me-diante acuerdo CG413/2011, en cumplimiento de la sentencia del TE-PJF comentada en el apartado anterior.

En dicho caso, el TEPJF consideró que los agravios planteados por los actores en relación al fondo de la cuestión resultan inoperantes, toda vez que “lo que en realidad están controvirtiendo los actores es el cumplimiento de una ejecutoria dictada por este órgano jurisdiccio-nal, respecto de la cual la autoridad responsable se encontraba sujeta a observar puntualmente, dejando sin variación en lo que no fue materia de impugnación el acuerdo CG327/2011” (SUP-JDC-14855/2011,42) En el caso de los restantes agravios, el TEPJF consideró que, en rea-lidad, se referían al primer acuerdo CG327/2011, el cual debió ser atacado oportunamente.

La tercera sentencia se encuentra identificada en el expediente SUP-RAP-081/2012 y fue emitida el día 14 de marzo de 2012. Se trata de una apelación del Partido Acción Nacional por el cual se impugna el acuerdo CG94/2012 del Consejo General del Instituto Federal Electoral, mediante el cual se acata la sentencia del TEPJF en el incidente de inejecución de sentencia promovido en los juicios SUP-JCD-12624/2011 y SUP-JCD-14855/2011.

En el caso, el Tribunal, resolvió confirmar el acuerdo CG94/2012, por considerar que los fundamentos de la actora fueron hipotéticos en algunos casos o partieron de premisas erradas en otros. Respecto al agravio relacionado con el inciso 2 del artículo 219 del COFIPE, el TEPJF señaló que:

(…) no le asiste la razón al recurrente cuando sostiene que indebida-mente la responsable señaló en dicho acuerdo que no todo proceso de elección al interior de un partido político es democrático, por lo tanto, es innecesario analizar el planteamiento relativo a la supuesta interpretación

429La Polémica de las cuotas de género

jurídica realizada por la autoridad que implicara una inaplicación implíci-ta del artículo 219, párrafo 2, del código sustantivo electoral, en la medida que el actor lo trata de sustentar en una premisa equivocada, y no en lo que realmente adujo la autoridad responsable, máxime que del acuerdo impugnado no se desprende interpretación alguna de dicho precepto legal. (SUP-RAP-081/2012, 38).

Resulta oportuno destacar que, tanto en esta sentencia, como en la primera comentada, el Magistrado Flavio Galván Rivera emitió su voto en disidencia, por considerar que debía privilegiarse el proceso interno de designación de candidatos para los cargos de mayoría re-lativa, cuando respondían a un proceso democrático de elección, en referencia directa al artículo 219, inciso 2.

En los casos identificados como SUP-JDC-0475/2012 y acumu-lados; SUP-JDC-0510/2012 y acumulados; y SUP-JDC-0611/2012 y acumulados, el TEPJF debió resolver impugnaciones presentadas por ciudadanos que habían sido designados en diferentes partidos, y luego removidos por aplicación de los acuerdos del Instituto Federal Electo-ral. En particular, se trató de impugnaciones a decisiones partidarias y del Instituto Federal Electoral(IFE), relacionadas con el PAN, el PRI y el PRD.

En todos los casos, el TEPJF ratificó lo actuado por los partidos en cumplimiento de los acuerdos del IFE y sus propias sentencias an-teriores, reafirmando los criterios de interpretación sobre el sistema electoral, desde una perspectiva de género. En este sentido, resulta ilustrativo transcribir algunas porciones del primero de estos tres fa-llos antes citados:

De esta forma, las acciones afirmativas en materia político electoral, establecidas a favor del género que se encuentra en minoría, se conciben en el sistema jurídico como una herramienta encaminada a garantizar la equidad en el acceso a los cargos de elección popular, razón por la cual constituyen un elemento esencial del sistema democrático.

Por lo anterior, las elecciones tienen una orientación democrática en la medida en la que se garantice el acceso equitativo, de ambos géneros, a las candidaturas a cargos de elección popular. De ahí que, en el Estado democrático de Derecho la libertad de sufragio activo y pasivo debe com-plementarse con la instrumentación de acciones afirmativas que garanti-cen de manera eficaz la equidad de género en el acceso a la representación política. (SUP-JDC-475/2012, 255)

430 Eduardo Federico Landera

Por lo anterior, no es posible considerar que se está en presencia de elecciones democráticas si no se respeta la cuota de género, pues esto se traduce en una afectación a los principios de equidad e igualdad de opor-tunidades en materia político electoral. (SUP-JDC-475/2012, 270)

V. Los desafíos pendientes y el aporte del TEPJF

Como mencionamos anteriormente, no importa realmente cuál de los sujetos implicados en el proceso electoral dé el primer paso en el camino hacia una integración efectiva de las cuotas de género en el sistema electoral, lo principal a tener en cuenta es que se trata de un primer paso que requiere de un compromiso mancomunado para que sus efectos puedan verse plasmados en la realidad política y así se logre una verdadera mejora en la calidad institucional.

Por ello, resulta muy positivo observar la postura asumida por el TEPJF en relación a las cuotas de género, pero el desafío no se encuen-tra resuelto, sino que será imprescindible que los restantes actores tomen medidas que acompañen el avance logrado. Los legisladores enfrentan ahora un nuevo reto; deberán revisar las normas electorales para decidir si acompañan el proceso mediante una modificación al actual sistema mixto o bien complementan la normativa sobre las cuotas, acotando las excepciones a fin de cerrar las válvulas de escape que hasta el momento dificultaron la concreción de los efectos bus-cados.

Por otro lado, los partidos políticos también enfrentan el gran de-safío de adecuar sus actividades partidarias y su normativa interna, a fin de fomentar la participación de las mujeres en la vida política y poder realizar elecciones internas que arrojen resultados que acompa-ñen la interpretación del TEPJF, sin necesidad de recurrir a procesos extraordinarios de designación de candidatos ni a la remoción de ciu-dadanos que ven frustradas sus expectativas de participación luego de un proceso interno de selección.

En la investigación realizada por Bareiro, López, Clide Soto y Li-lian Soto, uno de los testimonios recolectados pone de manifiesto có-mo es realmente la mecánica al interior de los partidos, donde las mujeres no realizan las demandas correspondientes por miedo a las consecuencias:

431La Polémica de las cuotas de género

«Una política que coincide con esta percepción sostiene que las mu-jeres no exigen el cumplimiento por “temor reverencial o disciplina par-tidaria”. Y agrega que cuando se plantea un desafío hay altísimos costos políticos, como la expulsión, las sanciones, la exclusión de listas y despi-dos de puestos políticos. Tanto el carácter identitario de los partidos po-líticos, como el sentido de pertenencia y el temor a la exclusión modelan las exigencias que las mujeres podrían plantear respecto de las medidas de inclusión» (Bareiro, et al 2004, 30).

En el mismo sentido, citamos nuevamente el artículo antes men-cionado de IDEA internacional para referirnos a aquellas conductas partidarias que desincentivan la participación de las mujeres en la actividad política y deben ser modificadas para garantizar su acceso al proceso de selección de candidatos:

The selection and nomination process within political parties is also biased against women in that ‘male characteristics’ are emphasized and often become the criteria in selecting candidates. An ‘old boys’ club’ can inhibit and prevent women from integrating themselves into their party’s work. This in turn impacts on the perception of women as viable candi-dates on the part of those who provide money for election campaigns. (Ballington y Karam, 2005, 37).

Pero claramente el mayor desafío lo enfrenta la sociedad en su conjunto, a la que desde distintas medidas políticas y sociales, habrá que acompañar en el difícil proceso de derribar definitivamente las barreras culturales que han sostenido la iniquidad en el acceso a car-gos públicos por parte de mujeres ya que de nada servirán las medidas de acción positiva adoptadas aisladamente o en forma mancomunada si no mantenemos como una meta cierta y alcanzable la posibilidad de su eliminación progresiva por el simple —o complejo— hecho de cumplir eventualmente su finalidad. De otra manera, debemos prepa-rarnos para recibir a las cuotas como normas generales y no excep-cionales, y, en este punto, hacemos nuestra la siguiente afirmación: “Si las cuotas de género no hicieran nada más que aumentar el número de mujeres electas, sin empoderarlas dentro de la arena política, entonces tendrían que ser mecanismos permanentes para ayudar al ingreso de las mujeres a la política electoral” (Ríos Tobar 2008, 62).

432 Eduardo Federico Landera

VI. Conclusión

A modo de conclusión, podemos sintetizar las ideas planteadas en los siguientes puntos:

1. Todo indica que el debate de fondo sobre las cuotas de género ha acabado. Parecería más razonable que impulsemos aquellos deba-tes orientados a analizar las características que pueden tener los siste-mas electorales para ser receptivos de estas medidas y las acciones que deberían tomar los distintos sujetos implicados en el proceso electoral para hacerlas efectivas y realmente vigentes.

2. Argentina es un buen ejemplo de un proceso de implementación que comenzó con una ley de cuota de género. Durante su aplicación concreta en diversos procesos electorales a lo largo de una década, la Cámara Nacional Electoral marcó el camino correcto para su inter-pretación sistemática dentro del sistema jurídico nacional. Gracias a ello, se sancionaron diversas reglamentaciones que adoptaron dichas interpretaciones, logrando grandes avances en cuanto a la conforma-ción de cuerpos colegiados.

3. En el caso de México, observamos un camino similar que ha mostrado avances sustanciales durante el proceso electoral 2011-2012, en el que el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Fede-ración adoptó una interpretación sistemática con novedosas caracte-rísticas, impulsando modificaciones a distintos acuerdos del Instituto Federal Electoral que, sin dudas mostrará sus efectos en la integración del Congreso durante el período que comienza.

4. No obstante dichos avances y el rol fundamental que han ocu-pado los principales tribunales electorales de ambos países, quedan aún grandes desafíos, aunque en cada país con sus respectivas ca-racterísticas distintivas. Pero en ambos casos encontramos un factor común, a saber: si buscamos lograr alcanzar el fin buscado por las medidas de acción positiva, como es la cuota de género, será necesa-rio que todos los sujetos implicados en el proceso electoral trabajen en forma mancomunada teniendo como meta clara la posibilidad de lograr verdaderos cambios sociales y culturales que permitan elimi-narlas progresivamente por tornarse innecesarias.

433La Polémica de las cuotas de género

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FALLOS Y SENTENCIAS

Fallo 1566/93. Causa: “Martín, Florencio Esteban apoderado con representación Comité Provincial y otra c/Junta Electoral partidaria Unión Cívica Radical s/apelación proclamación candidatos (art.32 ley 23.298)” —Expte. Nº 2264/93 CNE— Santa Fe.

1568/93. Causa: “Darci Beatriz Sampietro s/impugnación lista de candidatos a Diputados Nacionales del Partido Justicialista distrito Entre Ríos” Expte. Nº 2267/93 CNE - Entre Rios.

1836/95. Causa: “Merciadri de Morini, María Teresa s/presentación, Unión Cívi-ca Radical” Expte. Nº 2488/95 CNE - Córdoba.

1865/95. Causa: “Frente de la Esperanza s/oficialización de lista de candidatos” Expte. Nº 2550/95 CNE - Tucuman.

Sentencia SUP-JDC-12624/2011 y acumulados. Actoras: María Elena Chapa Hernández y otras. Autoridad responsable: Consejo General del Instituto Federal Electoral. México: Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Fede-ración.

SUP-JDC-14855/2011 y acumulados. Actores: Eduardo Mereles Ortiz y Otros. Autoridad responsable: Consejo General del Instituto Federal Electoral. Mé-xico: Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

SUP-RAP-081/2012. Actor: Partido Acción Nacional. Autoridad responsable: Consejo General del Instituto Federal Electoral. México: Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

SUP-JDC-0475/2012 y acumulados. Actores: Hugo Armando Hermosillo Sau-cedo y otros. Responsables: Comité Ejecutivo Nacional del Partido Acción Nacional, Consejo General Del Instituto Federal Electoral y otros. México: Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

SUP-JDC-0510/2012 y acumulados. Actores: José Marcelo Mejía García y otros. Responsables: Consejo General del Instituto Federal Electoral y otras. Ter-ceros interesados: Irma Leticia Tirado Sandoval y otros. México: Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

435La Polémica de las cuotas de género

SUP-JDC-0611/2012 y acumulados. Actores: Octavio Raziel Ramírez Osorio y otros. Autoridades responsables: Consejo General del Instituto Federal Elec-toral y otras. México: Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

VI. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Ensayo introductorio

Salvador Olimpo Nava GomarMagistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral

del Poder Judicial de la Federación

Sumario: I. La libertad de expresión en un Estado democrático de Derecho. II. Criterios sostenidos por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. III. Conclusión.

I. La libertad de expresión en un Estado democrático de Derecho

Avanzar a un Estado de derechos1 implica entender un cambio de paradigma en la vida constitucional, ahora la Carta Magna no es sólo punto de salida, sino, y sobre todo, de llegada. No es un documento maximalista de proyectos, sino de mínimos a realizar2. La tarea a desarrollar entonces consiste en lograr la realización de los derechos fundamentales, para ello, es necesario tomar en cuenta que la mayoría de los derechos son interdependientes como veremos a continuación respecto a la libertad de expresión.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció en la opinión consultiva oc-5/85; del 13 de noviembre de 1985: “La liber-tad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opi-nión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarro-llarse plenamente”.

1 Sobre el Estado de Derecho véase Alexy, Robert, Teoría del discurso y derechos humanos, trad. Luis Villar Borda, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001.

2 Nava Gomar, Salvador Olimpo, El derecho de acceso a la información en el Es-tado Mexicano. Apuntes de caso para su constitucionalización, en López Ayllón, Sergio (Coord.), Democracia, Transparencia y Constitución: Propuestas para un debate necesario, México: UNAM.

440 Salvador Olimpo Nava Gomar

Sin embargo, la libertad de expresión no es absoluta, de hecho los miembros de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Gobernación, en su dictamen al paquete de reformas electorales, afir-maron que la libertad de expresión “no es sinónimo de denigración o calumnia, tales conductas no forman parte de la libertad de expre-sión, sino que la agravian al abusar de ella”3.

En efecto, la libertad de expresión es una característica propia de los estados democráticos. Es una libertad garantizada a nivel consti-tucional y cuyo ejercicio es muy valorado en las normas secundarias. La propia Constitución debe entenderse como la forma jurídica de la democracia4.

Por lo tanto, la libertad de expresión, es el presupuesto de la liber-tad del ser humano ya que en ella se asienta el pilar fundamental de donde emanan las demás libertades públicas5.

Por el contrario, en los Estados totalitarios la libertad de expresión es reprimida pues pone en riesgo la coherencia ideológica del sistema. La libertad de expresión significa hacer críticas y mejorar la toma de decisiones, ahí donde la razón impera sobre la fuerza.

Por otro lado, en materia electoral, la protección de la reputación de los políticos no parece ser un motivo suficiente para limitar la li-bertad de expresión, y la motivación de proteger a los ciudadanos frente al contenido de los mensajes negativos se contrapone a la au-tonomía y capacidad de juicio que la teoría democrática supone en cada ciudadano6.

Vivimos en el siglo de la información y en un Estado democrático, en el cual se puede llegar a obtenerla a través del ejercicio mínimo de ese derecho.

3 Benjamín Yemkin Yedwab y Rodrigo Salazar Elena (2010). Libertad de expre-sión y campañas negativas. En Temas Selectos de Derecho Electoral. México TEPJF. p.16.

4 Salvador Olimpo Nava Gomar El derecho de acceso a la información en el Esta-do Mexicano. Apuntes de caso para su Constitucionalización. En López Ayllón, Sergio (Coord.), Democracia, Transparencia y Constitución: Propuestas para un debate necesario, México: UNAM.

5 Sergio Ferreira Soares, Libertad de expresión: Pilar de la Democracia. Tomado de http://www.ucab.edu.ve/libertad-de-expresion-pilar-de-la-democracia.html

6 Ídem.

441Ensayo introductorio

II. El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación

Las sentencias del Tribunal Electoral durante el pasado proceso federal comicial de 2012, potenciaron el derecho a la libertad de ex-presión de los actores políticos.

Lo anterior, ya que en una democracia pluralista, la diversidad de los mensajes dirigidos al electorado y las formas comunicativas adoptadas son reflejo de la libertad de expresión de que gozan los contendientes.

Derivado de lo anterior, esta Sala Superior ha sostenido el criterio de que debe maximizarse la libertad de expresión e información en el contexto del debate político (jurisprudencia 11/2008) que permita la consolidación de una auténtica cultura democrática.

También se ha llegado a la conclusión de que los gobernantes, actores políticos y autoridades están sujetos a la aceptación de una crítica severa, cáustica, incómoda o desagradable, en un marco de apertura, pluralismo y tolerancia de ideas, opiniones y juicios (véase por ejemplo la resolución del expediente SUP-RAP-271/2012), en to-do caso, los afectados pueden hacer uso de su derecho réplica previsto constitucionalmente (véase la resolución del SUP-RAP-256/2012).

Esta integración decidió privilegiar la libertad de expresión y per-mitió la difusión en la propaganda electoral de: programas sociales (SUP-RAP-21/2009) y logotipos, lemas o frases utilizadas por un go-bierno específico (SUP-RAP-187/2012), lo anterior, con la finalidad de que la ciudadanía evalúe el ejercicio de un gobierno, proveniente de un partido político.

Por otra lado, la Sala Superior ha señalado casos en los cuales se violentaron los límites constitucionales y prohibió diversas conductas en la propaganda electoral, por ejemplo:

– Asociar a candidatos o partidos con delitos como narcotráfico (SUP-RAP-387/2012).

– Sacar de contexto una frase de un candidato, con la finalidad de vincularlo con conductas violentas (SUP-RAP-323/2012).

442 Salvador Olimpo Nava Gomar

III. Conclusión

Por lo anterior, bien podemos concluir que la Sala Superior ha tenido criterios garantistas y se apega al nuevo paradigma establecido en el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que obliga a una interpretación pro persona tratándose de derechos políticos fundamentales.

De lo anterior podemos concluir que una sociedad democrática es aquella que permite el mayor número de opiniones, siempre y cuando se respeten los límites que la propia Constitución Política de los Esta-dos Unidos Mexicanos establece.

BIBLIOGRAFÍA

Benjamín Yemkin Yedwab y Rodrigo Salazar Elena (2010). Libertad de expre-sión y campañas negativas. En Temas Selectos de Derecho Electoral. México TEPJF. P.16

Sergio Ferreira Soares, Libertad de expresión: Pilar de la Democracia. Tomado de http://www.ucab.edu.ve/libertad-de-expresion-pilar-de-la-democracia.html

Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la Comisión Interame-ricana de Derechos Humanos.

Salvador Olimpo Nava Gomar (2006). “El derecho de acceso a la información en el Estado Mexicano. Apuntes de caso para su Constitucionalización”, en López Ayllón, Sergio (Coord.), Democracia, Transparencia y Constitución: Propuestas para un debate necesario, México: UNAM.

Democracia, libertad de expresión y propaganda negativa1

Oscar Pérez de la FuenteInstituto Derechos Humanos Bartolomé de las Casas

Departamento de Derecho Internacional, Eclesiástico y Filosofía del DerechoUniversidad Carlos III de Madrid

oscar@der-pu.uc3m.es

Sumario: I. El debate sobre democracia, discurso político y propaganda negativa. II. Qué hacer con la propaganda negativa en campañas políticas. Análisis de casos judi-ciales de las elecciones en México 2012. III. Algunas conclusiones.

I. El debate sobre democracia, discurso político y propaganda negativa

La libertad de expresión relacionada con el discurso político de-be gozar de una especial protección para garantizar la calidad de la democracia. Existe una tentación del poder político de restringir las opiniones contrarias que debe ser evitada. Como afirma Sunstein, “tendemos a creer que el principio de la libertad de expresión prote-ge, como mínimo, la expresión política, a menos que el gobierno po-sea razones extremadamente graves para regularlas” (Sunstein 2003, 147). Por tanto, las regulaciones sobre el discurso político requieren una especial justificación ya que pueden darse intereses ilegítimos de los diferentes actores.

La utilización de propaganda negativa en campañas electorales presenta una serie de cuestiones relevantes sobre el dilema entre li-bertad de expresión y calidad de democracia. De esta forma Calvert afirma “los anuncios políticos negativos televisados plantean el más serio problema de nuestra democracia autogobernada. No son dis-curso político, sino discurso invalidante2 de la democracia” (Calvert

1 Este artículo se enmarca en el Proyecto Consolider-Ingenio 2010 “El tiempo de los derechos” CSD2008-00007.

2 Es la traducción de democracy-disabling speech.

444 Oscar Pérez de la Fuente

1997, 1528). Existen argumentos a favor y en contra de la propa-ganda negativa y, en última instancia, podría aconsejar algún tipo de —mínima— regulación de este tipo de discurso.

Para estudiar esta cuestión se analizarán los siguientes argumentos en contra: a) Hipótesis de la superficialidad; b) Hipótesis del cinismo; c) Hipótesis de la desmovilización. Y se analizarán los siguientes ar-gumentos a favor: a) Hipótesis de la información; b) Hipótesis de la implicación; c) Hipótesis de los efectos diferenciales.

1. Hipótesis de la superficialidad

Advertía Sartori que “el video está transformando al homo sa-piens, producto de la cultura escrita, por un homo videns para el cual la palabra está destronada por la imagen. Todo acaba siendo visua-lizado” (Sartori 2005, 13). En su ensayo Homo videns. La sociedad teledirigida, Sartori analiza los efectos que este cambio al lenguaje audiovisual tiene para la calidad de la deliberación democrática. De hecho, habla —como algo irreversible, aunque criticable— de video-política y video-elecciones.

La cuestión que subyace es si esta democracia basada en lo au-diovisual puede basarse en anuncios políticos de 30 segundos o en las breves noticias de los noticiarios. Además de la clásica cuestión de la traslación de la cultura escrita a la audiovisual, existe una diná-mica de los medios de comunicación que fomenta la trivialización de los asuntos políticos. Esto comporta que las campañas electorales se centren en aspectos personales de los candidatos o aspectos menores, pero polémicos. Lo que da lugar a que las grandes cuestiones políti-cas, que realmente importan a los ciudadanos, apenas sean debatidas en profundidad.

Existe, pues, una trivialización de la política que sigue una diná-mica similar a un espectáculo. Existe otra cuestión relevante y es que la superficialidad de los mensajes redunda en la manipulación y el engaño. Como afirma Feliu,

“en publicidad política es especialmente difícil distinguir si un mensaje está o no silenciando datos —por la dificultad de discernir acerca del ca-rácter fundamental o accesorio de los mismos— o si induce a engaño, y en consecuencia puede producir un perjuicio en el comportamiento electoral de los destinatarios” (Feliu García et al., 2002, 4).

445Democracia, libertad de expresión y propaganda negativa

En este sentido, Calvert sugiere algunos aspectos en que la calidad de la democracia se resiente por estar basada en mensajes basados en anuncios políticos negativos:

1. El debate racional y deliberativo pierde valor por anuncios negati-vos, superficiales, de 30 segundos que proveen poco contexto e informa-ción sustantiva.

2. El debate racional y deliberativo pierde valor por anuncios nega-tivos, de 30 segundos, superficiales que apelan más a emociones que a razón.

3. El debate racional y deliberativo pierde valor por anuncios negati-vos, de 30 segundos, superficiales que proveen información falsa y enga-ñosa.

4. Participación en el autogobierno democrático, como refleja la parti-cipación de los votantes, es reducido por anuncios negativos, de 30 segun-dos, superficiales (Calvert 1997, 1510).

Esta hipótesis de la superficialidad advierte de los peligros de de-mocracia convertida en espectáculo, basada en lemas, fotos-oportuni-dad y anuncios televisados.

2. Hipótesis del cinismo

Si las campañas políticas se basan en anuncios que desacreditan mutuamente a los diversos candidatos, algunos han sostenido que esto supone una pérdida de credibilidad en la política y en los polí-ticos. Como afirma Garramone, “muchos observadores políticos han advertido que las campañas negativas puede conducir a un aumento de cinismo hacia el proceso político” (Garramone, Atkin, Pinkleton y Cole 1990, 300).

Si la política se centra en ácidos mensajes contra el oponente polí-tico, esto no siempre tiene el efecto deseado. No supone una adhesión al emisor del anuncio, sino más bien una pérdida de confianza en el sistema, en la política como método de soluciones colectivas. Como afirma Garramone, “otros estudios, sin embargo, sugieren que el uso de este tipo de comunicación tiene un efecto boomerang para el emi-sor, puesto que provoca el menoscabo de la credibilidad de la fuente” (Garramone 1984, 250-259 en García et al. 2002, 15).

Estos mensajes negativos alejarían a la ciudadanía de la política y podrían dar lugar a partidos populistas de diferente signo. O, por

446 Oscar Pérez de la Fuente

ejemplo, en el caso de Italia ha dado lugar a la aparición de la antipo-lítica como fenómeno político. Un movimiento que rechaza la política en términos tradicionales. La paradoja sería si utilizara anuncios ne-gativos en sus estrategias.

3. Hipótesis de la desmovilización

El efecto más pernicioso de los anuncios negativos sería que, con-virtiendo la política en territorio de ataques constantes, los ciuda-danos no se ven identificados y no encuentran buenas razones para participar en el proceso político. Como afirma Banducci, “la investi-gación sobre anuncios políticos negativos sugiere que los ‘anuncios ataques’, particularmente las injurias y difamaciones, desmoviliza el electorado” (Banducci y Karp 2003, 447).

La política se convertiría en un territorio ajeno a los ciudadanos que lo verían como algo desprestigiado, cercano a la corrupción ge-neralizada y a otros procedimientos inmorales. La conclusión para los ciudadanos que surge después de campañas basadas en anuncios-ataque es que la mala imagen de los políticos está justificada y es generalizada. Esto finalmente significa que los mensajes políticos no consiguen movilizar al electorado y que la propaganda negativa ten-dría como efecto la baja participación de los ciudadanos.

Como afirma Procer, “ciertamente, el escrutinio de los oponentes políticos es fundamental al proceso político. Desafortunadamente, la sustancia y el estilo de los anuncios negativos como existen puede incrementar el sentido público de alienación desde el sistema político y decrecer la confianza y fe en nuestro líderes políticos” (Procer y Schenck 1996, 155).

Existen estudios que miden el efecto de las campañas electorales en las preferencias de los ciudadanos. Como explica Iyengar, “décadas de investigación académica en los efectos de las campañas políticas basadas en medios viene a demostrar que la exposición a campañas refuerza de forma importante las lealtades partisanas preexistentes de los votantes” (Iyengar y Simon 2000, 150). Sin embargo, la conclu-sión de Iyengar es que “las consecuencias de las campañas están lejos de ser mínimas” (Iyengar y Simon 2000, 150).

447Democracia, libertad de expresión y propaganda negativa

La hipótesis de la desmovilización afirma que basar la política en ataques a los oponentes, mediante propaganda negativa, supondría finalmente desprestigiar la política y alejar a los ciudadanos de la par-ticipación en el proceso político.

La tres hipótesis planteadas como argumento en contra plantean algunos elementos relevantes de reflexión. Sin embargo, no plantean un panorama completo. En cierta forma, la propaganda negativa su-pone un dilema para la democracia ya que afirmaría, al mismo tiem-po, valores contradictorios dignos de protección.

Por una parte, las restricciones del discurso político necesitan una especial justificación. De hecho, pueden verse como sospechosas las intervenciones del poder político. Es el tradicional miedo a la censu-ra que se refleja habitualmente en las regulaciones de la libertad de expresión. Además el debate político debe hacerse entre argumentos positivos y negativos de los candidatos y propuestas. Como afirma, Calvert, “los anuncios negativos son quizá una inevitable parte del de-bate ‘desinhibido robusto y abierto’3 sobre asuntos políticos que una democracia auto-gobernada requiere” (Calvert 1997, 1501).

Por otra parte, si se atiende especialmente a la hipótesis de la des-movilización, los efectos de los anuncios negativos supondrían que los ciudadanos se alejarían de la política y de facto una merma en sus derechos políticos. Como sostiene Clavert, “cuando los anuncios negativos alejan a los ciudadanos del voto —cuando se desmoviliza el electorado— éstos entran en conflicto con el principio de autogo-bierno democrático que la libertad de expresión sirve” (Calvert 1997, 1501).

La conclusión de Clavert plantea los extremos del dilema de la propaganda negativa: “Censurar o regular los anuncios políticos ne-gativos restringe el discurso político y viola la Primera Enmienda. Permitir la proliferación de esos anuncios, no obstante, inhibe la de-mocracia autogobernada, fomenta el cinismo, y, más importante, res-tringe la participación en las cabinas de voto” (Calvert 1997, 1501).

Establecer la cuestión propaganda negativa como un dilema per-mite vislumbrar que las soluciones se deberán analizar caso a caso

3 New York Times Co. v. Sullivan, 376 US 254, 270 (1964).

448 Oscar Pérez de la Fuente

atendiendo a la ponderación de una serie de factores relevantes. En este sentido, es interesante que la literatura norteamericana sobre anuncios políticos negativos no es concluyente y a las tres hipótesis planteadas en contra se pueden contraponer tres hipótesis a favor: a) Hipótesis de la información: b) Hipótesis de la implicación: c) Hipó-tesis de los efectos diferenciales (Freedman, Franz y Goldstein 2004, 725-726).

4. Hipótesis de la información

Los estudios empíricos realizados muestran cómo los anuncios políticos negativos tienen más valor informativo para los individuos que el que se les suele atribuir. Es más suelen ser el vehículo de infor-mación preferido a las noticias en el contexto norteamericano. Como explica Zhao, “una generalización comúnmente repetida en la lite-ratura de comunicación política es la conclusión de que los votantes aprenden la información de un asunto de los anuncios de televisión no de las noticias de televisión” (Zhao y Chaffe 1995, 41).

Si los candidatos se muestran a sí mismos como líderes, personas ejemplares y creadores de opinión, es positivo que sus oponentes po-líticos muestren sus puntos débiles. La crítica política no puede estar excluida del debate en unas elecciones y esa crítica puede ejercerse mediante anuncios negativos. Como afirma Brooks, “la democracia se basa, en parte, en la habilidad de los candidatos a un puesto tanto para promover sus cualificaciones y como para cuestionar las de la oposición” (Brooks, Geer 2007,1). Es más como afirma Garramone, “no sólo son los anuncios negativos informativos, si no pueden ser relativamente más informativos que su contraparte positiva” (Garra-mone et al 1990, 301).

Si las campañas políticas se basarán sólo en mensajes positivos de los candidatos, habría parte de la información relevante sobre los can-didatos y sus programas que no sería conocida por los ciudadanos. Si los candidatos y sus propuestas deben someterse a escrutinio público es bueno contar con los mejores argumentos y toda la información relevante. Como afirma Freedman, “la hipótesis de la información sostiene que los ciudadanos expuestos a los anuncios de campañas de hecho aprenden algo sobre los candidatos y su mensaje” (Freedman, Franz y Goldstein 2004, 725-726)

449Democracia, libertad de expresión y propaganda negativa

5. Hipótesis de la implicación

La hipótesis de la implicación sostiene lo contrario de la hipóte-sis de la desmovilización. Los anuncios políticos negativos, de hecho, fomentan la participación de los ciudadanos y estimulan su implica-ción en los asuntos públicos. Como afirma Freedman, no encontra-mos ninguna prueba que apoye la hipótesis de desmovilización. Por el contrario, los anuncios negativos parecen estimular la participación de los votantes (Freeman y Godlstein 1990, 1202).

En este sentido, Finkel y Geer han argumentado sugiriendo varias razones teóricas para esperar que la exposición a anuncios negativos incrementan la participación: Primero, los anuncios negativos pro-veen una cantidad significativa de información relevante; segundo, la información negativa puede ser dada en mayor proporción que los mensajes positivos; tercero, los anuncios negativos pueden producir respuestas afectivas más fuertes, conduciendo a entusiasmo por los candidatos, mayor implicación con la elección y, posiblemente, una creciente motivación para aprender más sobre los candidatos (Finkel y Geer 1998, 577 en Freeman y Godlstein 1999, 1190).

Habitualmente se sostiene que los discursos y anuncios negativos son moralmente erróneos y dañan el sistema político. Mayer afirma que “las campañas negativas son un parte necesaria y legítima de cual-quier elección” (Mayer 1996, 440). En este sentido, Mayer sostiene que

las campañas negativas son campañas que atacan o son críticas con un candidato opuesto. Las campañas positivas se basan en los méritos del propio candidato y hablan de las políticas beneficiosas que adoptaría si es elegido, mientras que las campañas negativas se centran en las debilida-des y fallos de la oposición: los errores que ha cometido, los fallos en su carácter o actuación, y las malas políticas que ha llevado a cabo (Mayer 1996, 441)4.

En conclusión, Freedman afirma que

la hipótesis de la implicación sugiere que —debido en parte a su fun-ción informativa y en parte al contenido emocional de muchos anuncios

4 Mayer sostiene que “las campañas negativas son valiosas si no por no otra ra-zón, sí por su capacidad para mantener a los candidatos un poco más honestos que lo que serían de otra forma” (Mayer, 1996, 442).

450 Oscar Pérez de la Fuente

de campañas—, la exposición a los anuncios negativos causará que las personas estén más interesadas en una elección particular, más implicados cognitiva y afectivamente con la campañas y, en última instancia, más favorable a participar el día de la elección (Freedman, Franz y Goldstein 2004, 725-726).

6. Hipótesis de los efectos diferenciales

Esta hipótesis sostiene que los efectos de los anuncios negativos, según Freedman, “serán mayores entre aquellos que necesitan más la información: los que tiene menores niveles de información política. Aquellos que conocen menos obviamente tiene más que aprender” (Freedman, Franz y Goldstein 2004, 725-726). En cierta forma, esta hipótesis esta en contraposición con la hipótesis de la superficialidad. La video-política tiene su lenguaje en los anuncios negativos que fun-cionan como elemento informativo y elemento emocional para aque-llos menos informados de la política.

La propaganda negativa es un reclamo, una llamada de atención, una forma de implicar en los asuntos públicos y de combatir la apatía política. Es un medio, en ocasiones discutible, de hacer de la política algo interesante y comprensible para determinados individuos.

Es necesario analizar un marco conceptual para la propaganda negativa ya que no todos los mensajes están en el mismo nivel. En este sentido, se suele distinguir entre ataques referidos a asuntos políticos y los referidos a cuestiones personales. Los asuntos políticos pueden incluir el historial público del candidato, sus propuestas electorales y los pasados resultados electorales. Roddy afirma que los temas perso-nales incluyen la vida personal, los matrimonios pasados o presentes, actividades criminales, los miembros de la familia, el historial médico y la vida sexual. Este autor afirma que el único aspecto que parece jus-to atacar son actividades criminales. Roddy concluye afirmando que “los ataques políticos son percibidos como más justos que los ataques personales, entonces los ataques políticos son más efectivos que los ataques personales” (Roddy y Garramone 1988, 417).

Siguiendo en este análisis del marco analítico de la propaganda negativa es interesante la clasificación que propone Brooks en tres dimensiones. La dimensión 1 distingue entre mensaje positivo —que habla de los propios méritos— o mensaje negativo —que critica los

451Democracia, libertad de expresión y propaganda negativa

méritos del oponente—. La dimensión 2 distingue entre mensajes basados en rasgos —que tratan sobre características personales— y mensaje basados en asuntos políticos. La dimensión 3 distingue entre el mensaje negativo civil del negativo incivil (Brooks, Geer 2007, 4).

Para comprender la categoría civil/incivil, Brooks afirma que la noción de civilidad tiene muchos significados, pero que podría com-prenderse como respeto mutuo, cortesía y ser respetuoso con el in-dividuo (Brooks, Geer 2007, 4). En concreto, trataría de situaciones donde se da respeto a los actores involucrados frente a la animosidad, falta de consideración e insulto (Brooks, Geer 2007, 5).5

De esta forma, Brooks construye un cuadro con las diferentes si-tuaciones según las diversas dimensiones (Brooks, Geer 2007, 6):

Asuntos Rasgos

Positivo candidato ideal cálido y afectivo

Negativo civil duro5 negativo pero justo duro y personal

Negativo incivil mezquino y centrado el injuriador

La conclusión que ofrece Brooks sobre su clasificación es signifi-cativa:

la negatividad per se no es percibida por el público como un proble-ma, incluso ataques inciviles sobre temas no provocan interés por parte del público. El problema reside en los ataques personales, especialmente la variedad incivil. Incluso si el contenido sustantivo del mensaje es exac-tamente el mismo, el público ve mensajes personales, inciviles como sig-nificativamente menos valiosos que formas alternativas de comunicación (Brooks, Geer 2007, 8).

II. ¿Qué hacer con la propaganda negativa en campañas políticas. Análisis de casos judiciales de las elecciones en

México 2012?

Esta reflexión sobre la propaganda negativa es un marco analítico adecuado para analizar los casos decididos por el Tribunal Electoral con motivo de las elecciones de México 2012. El Derecho positivo del

5 Es la traducción de tough.

452 Oscar Pérez de la Fuente

que se partirá, para el análisis, es el artículo 41, inciso III, apartado c) de la Constitución de México donde se establece: “en la propaganda política o electoral que difundan los partidos deberán abstenerse de expresiones que denigren a las instituciones y a los propios partidos, o que calumnien a las personas”.

En un trabajo anterior titulado “Libertad de expresión, campañas electorales y denigración política”, realicé una propuesta para inter-pretar esta regulación de la propaganda denigratoria. De esta forma, afirmaba:

La propuesta de criterios de interpretación de art. 41 III C de la Cons-titución Mexicana sería: a) Partidos Políticos: Incluiría las acusaciones falsas de delitos, las injurias, con un canon laxo de proporcionalidad, in-formaciones sobre hechos sometidas al canon de veracidad de New York Times v. Sullivan (verdad o falsedad diligente contrastada —real mali-ce—).

El sentido de denigración es el de la injuria, la calumnia y la falsedad con real malice. En el caso de las injurias a partidos políticos, por su papel fundamental para el pluralismo político en la sociedad democrática, el canon de proporcionalidad debería ser más laxo que el de los candidatos. Aquí entraría en juego el argumento de silenciar al rival político. (…)

b) Para los candidatos: Se incluirían las acusaciones falsas de delitos —calumnia—, las injurias con un canon de proporcionalidad, más estricto que para los partidos políticos, informaciones sobre hechos sometidas al canon de veracidad (verdad o falsedad diligentemente contrastada —real malice—).

Los candidatos no deben ser calumniados según el precepto consti-tucional, esto incluye un canon de veracidad ya que sólo es calumnia la acusación falsa de un delito. También deben estar protegidos de las fal-sedades con real malice. Aunque no lo exprese la literalidad de la norma, es razonable incluir las injurias como insulto. Aquí entraría en juego el argumento del ruido en la deliberación racional. Expresiones ofensivas como insultos, calificativos racistas o de marcado carácter despectivo no ofrecen argumentos de calidad al debate de los asuntos públicos, más bien distraen la atención y son una violación clara del derecho a la dignidad de las personas (Pérez de la Fuente 2011, 85-86).

A continuación se analizarán algunos casos que ha decidido el Tribunal electoral, en el año 2012, sobre el tópico de la propagan-da negativa, en base a los elementos expuestos, que facilitarán su estudio.

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1. Caso Ashley

El caso Ashley se decidió en la Sentencia del Tribunal Electoral SUP-RAP-344/2012, el 27-6-2012. Tiene como recurrente al PRI. La resolución de primera instancia decidió que no se violaban normas electorales. En cambio, la resolución definitiva del Tribunal Electoral revocó el acuerdo anterior.

Los hechos están vinculados a unos carteles de la empresa Ashley Madison donde:

El espectacular en cita contiene la imagen de una persona del sexo masculino, con la frase: “Infiel con su familia. Fiel y comprometido con su país”, misma que sí se debe catalogar como propaganda electoral. (…) Quien aparece en la imagen es Enrique Peña Nieto, candidato a la Presi-dencia de la República (…)” (sentencia caso Ashley SUP-RAP-344/2012, p. 11).

Para analizar este caso adecuadamente es necesario ponderar al-gunos elementos relevantes. En primer lugar, sobre la naturaleza del anuncio. Ashley Madison es una empresa dedicada a los contactos en internet entre personas infieles. Como tal es conocida y ha hecho campañas publicitarias —que han resultado polémicas— de sus servi-cios con fotos de personajes como Bill Clinton, Carlos de Inglaterra, el Rey y la Reina de España, Evita Perón. Por tanto, la estrategia publicitaria de esta empresa es crear una polémica con la imagen de un personaje público relacionada con el tipo de servicios que ofrece: relacionar personas infieles.

En el caso del anuncio de esta empresa donde aparece la imagen de Peña Nieto con el lema “Infiel con su familia. Fiel y comprometido con su país” se da la circunstancia que se realiza durante el periodo electoral y que el mencionado lema tiene contenido político. Según la clasificación presentada anteriormente, tiene un mensaje negativo sobre asuntos personales. La cuestión es si tiene carácter civil o incivil.

La lectura que se puede hacer de este lema es irónica, en forma de oxímoron, donde se presenta al candidato como incoherente con sus comportamientos privados y públicos. Un posible argumento sería analizar la exceptio veritatis donde no se produce calumnia si los he-chos de los que se acusa son ciertos. Si resultara probado fehaciente-mente que Peña Nieto es infiel con su familia, este podría ser un dato

454 Oscar Pérez de la Fuente

relevante para sus votantes. Esto daría información sobre su carácter, sus valores.

Sin embargo, cabe hacer una consideración general sobre la cul-tura política de los diversos países y la diferente consideración de la relevancia de la vida sexual de los candidatos para el desarrollo de sus funciones políticas. En un extremo, la sociedad norteamericana, donde un candidato a la Presidencia Gary Hart tuvo que renunciar por tener una aventura extramatrimonial. En otro extremo, la visión europea, donde el Presidente francés Mitterrand tuvo una relación paralela a su matrimonio, de la que nació una hija, que fue silenciada por los medios de comunicación.

Desde esta segunda visión, los argumentos sobre la vida sexual de los candidatos no son relevantes para juzgar sus acciones políticas y, especialmente, los ataques sobre la vida sexual son inadecuados, son un mensaje negativo incivil sobre asuntos personales. El debate público no se enriquece, más bien al contrario, por este tipo de infor-maciones sobre la vida privada. En este sentido se expresa el Tribunal en su sentencia6.

El caso Ashley es el intento de una empresa privada de crear una polémica en los medios de comunicación para promocionar sus servi-cios. Para este objetivo, utiliza la imagen de un candidato a la presi-dencia relacionándolo con la infidelidad en las relaciones personales. Es ilegítima la utilización de la polémica con la vida privada de un candidato con fines comerciales privados. En determinadas culturas políticas, los argumentos sobre la vida sexual de los candidatos no deben formar parte del debate público de las opciones políticas que defienden.

6 El Tribunal Electoral afirma que “Consecuentemente, si la expresión controver-tida se refiere a una acusación que podría guardar relación con la vida privada del candidato, lo cual no es susceptible de ser objeto del debate público que debe prevalecer en una contienda electoral, ni son cuestiones que se encuentren relacionadas con el ejercicio que Enrique Peña Nieto haya tenido en alguno de los cargos públicos que desempeñó, además de que no existe indicio alguno que permita arribar a tener por cierto lo expresado en el texto del espectacular im-pugnado, siendo evidente que puede constituir una contravención a la normativa electoral” (sentencia caso Ashley SUP-RAP-344/2012, p. 18).

455Democracia, libertad de expresión y propaganda negativa

2. Caso Charolazo

El caso Charolazo se decidió el 18-07-2012 en la sentencia del Tribunal Electoral SUP-RAP-371/2012. Tiene como recurrente al PRI. En la resolución en primera instancia, se declaran fundadas las denun-cias contra el PRI y le impone una multa de 545.710 pesos. En la re-solución definitiva del Tribunal Electoral, le da la razón al recurrente (PRI) y se revoca la resolución en 1ª instancia.

Los hechos del caso hacen referencia a un anuncio televisivo donde se contemplan imágenes y afirmaciones de entrega de dinero a cola-boradores del candidato López Obrador7. La clave en este caso es si de las imágenes que se muestran en este anuncio se deduce que se realicen algunas actividades delictivas. Si la legislación electoral mexi-cana permite las donaciones económicas a partidos políticos, sería comprensible que los colaboradores de los candidatos realicen activi-dades para conseguir esos fondos. En ese sentido se pronuncia el Tri-bunal Electoral cuando sostiene: «No se denigra a Luis Javier Creel Carrera, porque sólo se le atribuye que afirmó lo siguiente: “Formar esta reunión con Andrés Manuel y con Mancera…”. Tal afirmación,

7 “Así, del promocional antes detallado, se advierte que durante su transmisión se presenta una secuencia de imágenes, en cuya primera toma se muestra:

La figura del C. René Juvenal Bejarano Martínez con otra persona que le hace entrega de fajinas de dinero al tiempo que se escucha una voz en off que señala: “En 2003 René Bejarano, operador de López Obrador, recibe dinero amarrado con ligas y en portafolios”.

Posteriormente continúa con el audio “en el dos mil doce, vuelve a suceder”, A continuación se escuchan dos grabaciones acompañadas de las imágenes, del

C. Luis Costa Bonino, quien se indica es estratega de campaña de Andrés Manuel López Obrador y realiza la solicitud de seis millones de dólares con la presunta finalidad de ganar la Presidencia de la República.

Para proseguir con la imagen y voz del C. Luis Javier Creel Carrera, respecto de quien se hace la referencia de que se trata de un empresario, y pronuncia la siguiente frase: “formar una reunión con Andrés Manuel y Mancera”.

Acto seguido se visualiza la leyenda: “Esto no es honestidad” acompañada de una voz en off que dice: “Esto no es honestidad. México merece algo mejor; tú decides”, al tiempo que aparece una imagen del C. Andrés Manuel López Obra-dor, candidato a la Presidencia de la República por los partidos políticos de la Revolución Democrática, del Trabajo y Movimiento Ciudadano integrantes de la coalición “Movimiento Progresista” (sentencia Charolazo, SUP-RAP-371/2012, p. 4).

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por sí misma, no genera la idea o percepción de que Luis Javier Creel Carrera está cometiendo un acto inapropiado, deshonesto o ilegal» (Sentencia Charolazo SUP-RAP-371/2012, p. 50).

La acusación de deshonestidad, que se realiza en el anuncio, puede venir de la asunción implícita de que la solicitud o entrega de esas cantidades de dinero, pueden suponer una influencia directa en las decisiones futuras si el candidato resulta elegido. En este sentido, este anuncio sería un mensaje negativo sobre asuntos. No es una opinión, sino que muestra unos hechos que se han demostrado como ciertos, funcionaría la exceptio veritatis.

Dos elementos deberían tenerse en cuenta para determinar si es-tamos ante un mensaje civil o incivil. El primero es el derecho a la privacidad invocado por Luis Javier Creel Carrera. Sus palabras fue-ron pronunciadas en una reunión de la que tuvieron conocimiento los medios de comunicación, en concreto el periódico El Universal. El segundo elemento es que el anuncio utiliza una grabación ilegal de esa reunión. En este caso, la ponderación que se realiza es similar al principio de Maquiavelo, el fin justifica los medios. La información al público de los hechos acontecidos en esa reunión es tan relevante para el proceso político que es menos importante la forma en que se hayan conseguido esas grabaciones.

No obstante, la utilización de grabaciones ilegales del adversario para formular anuncios negativos políticos forma parte del mal estilo de la política y es un trato poco cortés y respetuoso con el otro. En este sentido, podría considerarse un mensaje incivil. Aunque algún spin doctor o asesor político pueda recomendarlo.

3. Caso Compromisos cumplidos

El caso Compromisos cumplidos se decidió el 6-06-2012, en la Sentencias del Tribunal Electoral SUP-RAP-218/2012, SUP-RAP-249/2012, SUP-RAP-250/2012. Los recurrente son el PRI, el Gobierno del Estado de México y Enrique Peña Nieto. La resolución de primera Instancia, declara infundado el procedimiento sanciona-dor. La resolución definitiva del Tribunal Electoral confirma la resolu-ción anterior. Dos magistrados hicieron un voto particular.

457Democracia, libertad de expresión y propaganda negativa

Los hechos del caso tienen que ver con un anuncio donde se de-tallan una serie de compromisos de Peña Nieto como Gobernador del Estado de México y se muestran pruebas de sus incumplimientos. Finaliza con la afirmación “¡Peña es un mentiroso, no cumple!”8 Este es, según la clasificación que se ha hecho inicialmente, un mensaje negativo sobre asuntos políticos. El carácter civil o incivil estaría re-lacionado con si los hechos denunciados son ciertos o no. Acusar a un adversario con mentiras es un golpe bajo, poco respetuoso con el adversario.

Pero, por otro lado, plantearse si el adversario ha cumplido sus compromisos es quizá una tarea, interesante para los votantes, que debería realizar la oposición. El debate político, libre y abierto, ha de contar con argumentos sobre el historial de los candidatos y su capacidad para mantener las promesas. En este sentido, este anuncio político del caso Compromisos cumplidos es un ejemplo que puede enriquecer el debate público sobre cuestiones políticas. Así, como se afirma en la sentencia, “desde nuestra perspectiva, contrario a lo re-suelto por la autoridad responsable, resulta incontrovertible que los

8 El spot afirmaba “Voz masculina en off: ¡Así cumplió sus compromisos Peña como Gobernador! Compromiso número 67. Construcción de la vialidad Ba-rranca del Negro en Huixquilucan.

Estas son las imágenes reales del compromiso supuestamente cumplido. Com-promiso número 57. Construcción de un parque ecoturístico en la laguna de Zumpango.

Estas son las imágenes reales del compromiso supuestamente cumplido. Versión para Radio Audio, con una duración de 30 segundos, spot del Partido Acción Nacional,

identificado como: versión “Compromisos no cumplidos 1B”, folio “RV00713-12”, Voz masculina en off:

¡Así cumplió sus compromisos Peña como Gobernador! Compromiso número sesenta y siete. Construcción de la vialidad Barranca del Negro en Huixquilu-can. Voz femenina en off:

En campaña nos prometió que nos iba a ponerla vialidad en la barranca y no nos cumplió, ¡la obra está abandonada! Voz masculina en off: Compromiso número cincuenta y siete.

Creación de un Parque ecoturístico en la laguna de Zumpango. Voz femenina en off: Aquí vino Peña cuando era candidato, nos prometió y mira no más este cochinero, ¡hasta los niños se nos enferman! Voz masculina en off:

¡Peña es un mentiroso, No cumple! ¡Vota por diputados federales y senadores del PAN! (Sentencia Compromisos cumplidos, SUP-RAP-218/2012 p. 30).

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descritos promocionales en realidad informan sobre hechos verifica-bles y afirmaciones objetivas dependientes de aquellos, los cuales, de ninguna forma se aprecian expuestas a modo de una mera opinión” (Sentencia caso Compromisos cumplidos SUP-RAP-218/2012, p. 130).

Es de destacar el voto particular de los Magistrados Flavio Galván Rivera y María del Carmen Alanís Figueroa que se basan en qué no está clara la veracidad de los hechos que se afirman en el spot, los in-cumplimientos de Peña Nieto como Gobernador9. A pesar de este vo-to disidente, se podría considerar que, puesto que los hechos a los que se alude son comprobables, podrían ser replicados por el candidato y pueden volverse contra del emisor si se demostraran como una falsa acusación. Pero esto es preferible a prohibir este tipo de argumentos en el debate público.

4. Caso Díaz de Rivera

El caso Díaz de Rivera se decidió el 20-06-2012 en la sentencia SUP-RAP-217/2012. Tiene como recurrente al PRI. En la resolución de primera instancia, se declara infundado el procedimiento sancio-nador contra Díaz de Rivera. En la resolución definitiva del Tribunal Electoral, se confirma la resolución anterior.

Los hechos del caso se refieren a una rueda de prensa donde la diputada federal del PAN Augusta Díaz de Rivera realizó un balance de Peña Nieto como gobernador del Estado de México, realizando graves acusaciones. Entre las que destacan:

El exgobernador del Estado de México las trae muertas, a las mujeres’, dijo tras mencionar que uno de cada tres asesinatos de mujeres en el país se registra en la entidad que fue gobernada por el abanderado del Partido Revolucionario Institucional (Partido Revolucionario Institucional). (…)

9 El voto particular concluye: “Por lo anterior consideramos que es fundado el analizado concepto de agravio de los apelantes; en consecuencia, se debe revocar la resolución reclamada, para el efecto de que la responsable valore las prue-bas de referencia y, de considerarlo procedente, desahogar las diligencias para mejor proveer, a fin de estar en posibilidad de determinar la veracidad de los hechos que motivaron la denuncia” (sentencia caso Compromisos cumplidos, SUP-RAP-218/2012 p. 287).

459Democracia, libertad de expresión y propaganda negativa

La legisladora destacó que ‘en México lo que sí ha fallado es el Estado de México’, debido a que su exgobernador ni siquiera ha apoyado la es-trategia de seguridad del Gobierno federal10.

Este caso Díaz de Rivera podría clasificarse como un mensaje ne-gativo civil sobre asuntos políticos. Entra dentro de la libre opinión política expresar críticas hacia un candidato sobre su historial polí-tico, que incluye los cargos públicos que haya desempeñado. En este caso, se realiza un uso retórico enfático del lenguaje combinado con la interpretación de diferentes datos. Las opiniones políticas deben ser libres y respetadas, aunque se utilice algún recurso dialéctico más

10 Los hechos del caso descritos en la sentencia son los siguientes: “El Partido Acción Nacional (PAN) reclamó al precandidato Enrique Peña Nieto el aumento de la inseguridad y los feminicidios en el Estado de México cuando era gobernador”.

“La diputada federal Augusta Díaz de Rivera, integrante de la Comisión de Equidad y Género, aseguró que el Edomex es la entidad que ocupa el primer lugar en el asesinato de mujeres”.

“El exgobernador del Estado de México las trae muertas, a las mujeres’, dijo tras mencionar que uno de cada tres asesinatos de mujeres en el país se registra en la entidad que fue gobernada por el abanderado del Partido Revolucionario Institucional (Partido Revolucionario Institucional)”.

“Los diferentes problemas que enfrenta el Estado de México, en especial los feminicidios, más allá de una frase coloquial, lo importante es cómo se van a atender’, dijo la precandidata del PAN, Josefina Vázquez Mota en conferencia de prensa tras un evento en el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM)”.

“Los feminicidios en el Estado de México son graves y tienen una tasa muy alta, por eso debe responder quienes han gobernado la entidad. Lo más importante es que se va a hacer cuando ha habido una gran indiferencia, y son muertes de las que nunca se quieren a hablar”.

“La legisladora destacó que ‘en México lo que sí ha fallado es el Estado de México’, debido a que su exgobernador ni siquiera ha apoyado la estrategia de seguridad del gobierno federal”.

“En materia de inseguridad, desglosó que esta entidad es la número uno en crecimiento de delitos a nivel nacional entre 2009 y 2011 (periodo de gobierno de Enrique Peña Nieto), y tiene 50 por ciento de crímenes más con respecto a su población”.

“‘No solamente no está combatiendo el delito y es el número uno en delitos en el país, sino que además lleva también el liderazgo deshonroso de ser el estado que más está creciendo en número’, señaló. Al mostrar unas gráficas con datos del Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad, Díaz de Rivera puntualizó que en 2010 este estado llegó al primer lugar nacional en secuestros registrados en agencias del Ministerio Público en comparación con el resto de las entidades federativas” (sentencia caso Díaz de Rivera, SUP-RAP-217/2012, p. 11).

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discutible. La única crítica posible sería que los datos empíricos ofre-cidos no se correspondieran con la realidad.

5. Caso La verdad no divide

El caso La verdad no divide se decidió el 6-6-2012 en la Sentencia SUP-RAP-256/2012. Tiene como recurrente al PAN. La resolución de primera instancia declara fundado un procedimiento sancionador y se impone multa al PAN. En la resolución definitiva del Tribunal Electoral se revoca la resolución anterior. Se expresan dos votos particulares.

Los hechos del caso La verdad no divide se basan en varios anun-cios en televisión donde se realizan afirmaciones críticas sobre las ac-ciones de políticos del PRI. Entre las afirmaciones destacan:

“Divide el gobernador del PRI que falsifica documentos y endeuda a cuatro generaciones de ciudadanos”

“Dividen los gobernadores que dejan que los criminales maten, extor-sionen y roben”11

En este caso se daría un mensaje negativo sobre asuntos políticos. La cuestión clave es si se trata de propaganda denigratoria. La ma-yoría del Tribunal considera en la sentencia, que en su contexto, los mensajes no son denigratorios. De esta forma, sostiene la sentencia “los promocionales carecen de una atribución personal sobre las afir-maciones realizadas en cuanto a las consecuencias de decir material-

11 El spot afirmaba: “PROMOCIONAL EN RADIO ‘LA VERDAD NO DIVIDE’” RA00906

“Voz en OFF: La verdad nunca podrá dividir a México Voz femenina: Dividen los que mienten 2a Voz femenina: Divide quien cree que los asesinatos de mujeres son sólo una

estadística 2a Voz masculina: Divide el gobernador del PRI que falsifica documentos y en-

deuda a cuatro generaciones de ciudadanos. 2a Voz masculina: Dividen los gobernadores que dejan que los criminales maten,

extorsionen y roben 3a Voz masculina: Divide el PRI que no tiene el valor para enfrentar al crimen 3a Voz femenina: Divide quien no tiene policía confiable que nos cuiden Voces en conjunto: La verdad no divide Voz en OFF: Peña no cumple. Vota por los diputados federales y senadores del

PAN” (sentencia caso La verdad no divide, SUP-RAP-256/2012, pp. 30-31).

461Democracia, libertad de expresión y propaganda negativa

mente la verdad y la división que provoca no exponerla; empero, aun cuando estas expresiones se reconocen vehementes, en modo alguno resultan denigrantes, en el contexto que se expresaron” (Sentencia caso La verdad no divide, SUP-RAP-256/2012, pp. 110).

Los dos votos particulares de los Magistrados Marco Antonio Za-vala Arredondo y María del Carmen Alanís Figueroa sí afirman que se trata de anuncios denigratorios. En un trabajo anterior ya mencionado, estudié los casos Sopa de letras y Diccionario resueltos por el Tribunal Electoral. En estos casos se hacían atribuciones negativas, algunas de-lictivas, a los “políticos del PRI”. Esta forma de acusar en genérico a todo un partido político es perjudicial para el sistema democrático en su conjunto, porque es una forma de silenciar una opción política.

Trasladando las conclusiones al caso La verdad no divide, el anuncio realiza acusaciones de comisión o connivencia con delitos a un colectivo definido, pero no especificado, como es el de los gobernadores del PRI. La calumnia debe determinarse en personas concretas porque sino la exceptio veritatis se convierte en imposible. Dicho de otra forma, se de-bería mostrar qué gobernador del PRI “deja que los criminales maten, extorsionen y roben”. En este caso, se juega con la ambigüedad del len-guaje con el verbo “dejar”. Pero cabe la interpretación de que los gober-nadores del PRI tengan connivencia o complicidad con los criminales.

En este caso es un mensaje negativo incivil porque se acusa genéri-camente de la comisión o connivencia con delitos. Cuando se realizan acusaciones criminales se deberían aportar los mayores detalles po-sibles y se debería especificar las acusaciones en personas concretas, no colectivos genéricos. La calidad de la democracia requiere que las acusaciones criminales sean personales y se puedan probar. Atribuir a una opción política, como colectivo, la comisión o connivencia con delitos es una forma de desincentivar la participación y alejar a los ciudadanos de la política.

6. Caso Lozano

El caso Lozano fue resuelto el 20-6-2012 en la Sentencia SUP-RAP-253/2012. Tiene como recurrente al PRI. La resolución de pri-mera instancia declara infundado el procedimiento especial sancio-nador. La resolución definitiva del Tribunal Electoral, confirma la resolución de primera instancia.

462 Oscar Pérez de la Fuente

Se basa de unas declaraciones de un portavoz del PAN que critica unas afirmaciones de Peña Nieto. En este sentido, se destaca:

Agrega que el juicio del candidato es “torpe”, pues el gobierno federal no provoca la violencia, sino que interviene donde ésta existe, “en mucho provocada por negligencia, por tolerancia o en ocasiones por franca com-plicidad de gobiernos estatales con la delincuencia organizada”.

En la tercera parte de la conferencia, el vocero del Partido Acción Nacional explica que presenta en ese momento “datos duros”, de infor-mación oficial, del Secretario Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública que dan cuenta de que “son los Estados en los que gobierna el PRI aquellos que reportan la mayor incidencia de delitos que tanto lastiman a nuestra sociedad”.

Enseguida se refiere al delito de extorsión y afirma, que de 107,088 denuncias, el 95% por ciento fueron presentadas ante la autoridad fede-ral; que el “campeón en cuanto a denuncias por extorsión es el Estado de México, donde gobernaba precisamente el angelito que tanto está criti-cándonos”; que “1 de cada 5 denuncias en el país provienen del Estado de México” (sentencia caso Lozano SUP-RAP-253/2012, p. 9).

Estas declaraciones dan un mensaje negativo civil sobre asuntos políticos. Parece que se basan en hechos comprobables. En caso que no se correspondan con la realidad, existe derecho de réplica. Podrían tener un efecto boomerang contra el emisor si se demuestran hechos falsos. Forma parte del debate político, libre y abierto, que una socie-dad democrática debe fomentar.

La diferencia fundamental entre el caso La verdad no divide y el caso Lozano estriba en que, en el primer caso, se trata de propaganda electoral en forma de anuncios de televisión y, en el segundo caso, se trata de declaraciones políticas que replican las declaraciones de un candidato. Las exigencias en uno y otro caso son un poco distintas. Se recordará que el artículo 41, inciso III, apartado c) de la Constitu-ción de México establece: “en la propaganda política o electoral que difundan los partidos deberán abstenerse de expresiones que denigren a las instituciones y a los propios partidos, o que calumnien a las personas”.

Un debate político debe ser libre y abierto. Debería tener el límite de la civilidad. La propaganda política no debería ser una forma de alejar a los ciudadanos de la política y tendría reglas más estrictas, que excluyan la denigración a instituciones y partidos y la calumnia a personas.

463Democracia, libertad de expresión y propaganda negativa

7. Caso Nueva tarea

El caso Nueva tarea se decidió el 20-06-2012 en la Sentencia SUP-RAP-291/2012. Tiene como recurrente al PRI. La resolución de primera instancia declara infundado el procedimiento sancionador electoral. La resolución definitiva del Tribunal Electoral confirma la resolución de primera instancia. Existe un voto particular.

Los hechos del caso se basan en un spot electoral donde, entre otras cosas, aparece:

Que a partir del segundo catorce al veinte del video, aparece la C. Josefina Vázquez Mota, candidata a Presidente de la República Mexicana por el Partido Acción Nacional, quien refiere: “…Elba Esther Gordillo no frenará más la educación de este país, ¡Peña Nieto ya pactó con ella!…”; a partir del segundo veinticuatro a veinticinco y del veintiocho al treinta, vuelve a aparecer la imagen de la C. Josefina Vázquez Mota en tres tomas (caso Nueva tarea, SUP-RAP-291/2012, p. 4)12.

En este caso se daría un mensaje negativo civil sobre asuntos polí-ticos. Entra dentro del debate político legítimo este tipo de acusacio-nes, aunque utilicen un lenguaje retórico enfático donde una persona frena la educación de un país. No se debería restringir la libertad de expresión política en este supuesto.

12 El spot afirma “Que el spot de televisión versión ‘Nueva tarea’ y folio ‘RV-00748-12’, tiene una duración de 30 segundos y muestra una serie de tomas en las que en su mayoría se observan a los que parecen ser estudiantes, profesores, instala-ciones y enseres propios de una escuela (salón de clases o aula, laboratorio, patio, butacas, libros, libretas, etcétera)”.

Que a partir del segundo catorce al veinte del video, aparece la C. Josefina Vázquez Mota, candidata a presidente de la república mexicana por el Parti-do Acción Nacional, quien refiere: “…Elba Esther Gordillo no frenará más la educación de este país, ¡Peña Nieto ya pactó con ella!…”; a partir del segundo veinticuatro a veinticinco y del veintiocho al treinta, vuelve a aparecer la imagen de la C. Josefina Vázquez Mota en tres tomas.

Que en la última toma del video se insertan frases en las que se lee: en letras blan-cas y mayúsculas la palabra “PRESIDENTA” y debajo la leyenda “LA MUJER TIENE PALABRA”; en la parte inferior de la toma, se insertan un rectángulos en tono color azul en el que se observa de izquierda a derecha el emblema del Partido Acción Nacional marcado con una paloma en color rojo, enseguida se lee la frase “JOSEFINA DIFERENTE” y finalmente, al pie de la imagen se aprecia una leyen-da en letras de color blanco que dice: “VOTA POR DIPUTADOS Y SENADORES DEL PAN www.josefina.mx” (caso Nueva tarea, SUP-RAP-291/2012, p. 4).

464 Oscar Pérez de la Fuente

8. Caso Peña

El caso Peña se resolvió el 4-7-2012 en la Sentencia SUP-RAP 319/2012. Tiene como recurrente PRI. La resolución de primera instan-cia declara infundado el procedimiento sancionador. La resolución defi-nitiva del Tribunal Electoral revoca el acuerdo de la primera instancia.

Los hechos del caso Peña son la emisión de un spot sobre Peña Nieto titulado “Tú me conoces”. En concreto, el video consiste en:

El spot de televisión identificado como versión “Tú me conoces”, con el folio “RV-00884-12”, tiene una duración de 30 segundos; al inicio del video, precisamente del segundo 00:00 al 00:05, aparece la imagen de En-rique Peña Nieto, y es audible su voz que dice “Tú me conoces”, la que se repite a manera de “eco”; cabe señalar que primero aparece la imagen a color y termina en tonos blanco y negro; enseguida, a partir del segundo 00:06 al 00:27, el spot denunciado muestra 11 tomas en tonos blanco y negro, en las que aparecen, en el orden expuesto en el audio/video, Carlos Salinas de Gortari, ex Presidente de México, y al pie de la imagen se lee en letras mayúsculas color blanco la frase “LA PEOR CRISIS ECONÓMICA DEL PAÍS”, en una de las tomas aparece con el C. Enrique Peña Nieto, salu-dándolo y, al fondo, la C. Beatriz Paredes Rangel; enseguida, en otra toma, aparece la imagen del C. Fidel Herrera Beltrán, otrora Gobernador del es-tado de Veracruz, al calce se lee en letras blancas mayúsculas “LOS ZETAS CONTROLAN VERACRUZ”, y en una de las imágenes se le muestra sen-tado y, a su lado, al C. Enrique Peña Nieto; en la siguiente toma, se presenta la imagen del C. Mario Marín Torres, ex-Gobernador del estado de Puebla, al tiempo que se muestra la frase en mayúsculas y color blanco “EL GOBER PRECIOSO”; de igual manera, en una de las imágenes se ubica junto a él, al C. Enrique Peña Nieto; acto seguido, se muestran imágenes en las que apa-rece el C. Humberto Moreira Valdez, ex-Gobernador del estado de Coahui-la, y ex-Presidente del Comité Ejecutivo Nacional del Partido Revoluciona-rio Institucional, al calce se lee en letras color blanco y mayúsculas la frase “DEUDA DE 36 MIL MILLONES PARA COAHUILA”; cabe señalar que en la primera de las imágenes se observa el emblema del Partido Revolucio-nario Institucional, mismo que se identifica claramente al estar conformado por un círculo dividido por una franja blanca y se insertan las letras “PRI”, el cual se ubica precisamente casi al centro de la imagen y cuyo tamaño permite observarse a detalle; además, en la segunda de las dos imágenes que se proyectan, se le muestra saludando al C. Enrique Peña Nieto; en otra toma, se observa a Tomás Jesús Yarrington Ruvalcaba y, al mismo tiempo, aparece al pie de las imágenes en letras color blanco y mayúsculas la frase “ACUSADO DE PROTECCIÓN AL NARCO EN EEUU”; enseguida, en la segunda de las dos imágenes que se proyectan, se le muestra en el interior de un vehículo, y a junto a él, se ubica al C. Enrique Peña Nieto; finalmente,

465Democracia, libertad de expresión y propaganda negativa

aparece una imagen en la que se muestra a la maestra Elba Esther Gordillo Morales, dirigente del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Educación, en la que se le muestra acompañada del C. Enrique Peña Nieto; en la ima-gen, se inserta al calce la frase “CÓMPLICES”; al final del video, se muestra una última toma que va del segundo 00:28 al 00:30, que se identifica por tener fondo en color negro, en la que, de izquierda a derecha, aparece la imagen del C. Enrique Peña Nieto y, enseguida, con letras en color blanco y acentos en color verde la frase “TÚ SÍ”, y en un cintillo color rojo se lee “ME CONOCES”, debajo de la frase se muestra un logotipo en forma de rectángulo con los colores rojo, blanco y verde, en el que se lee “ENRIQUE PEÑA NIETO”, mismo que es el utilizado en la propaganda electoral de la coalición “Compromiso por México”, y al calce de la imagen se lee por breves instantes la frase “VOTA POR SENADORES Y DIPUTADOS DEL PAN”, que se encuentra en letras blancas y mayúsculas, pero en menor tamaño que el resto de las demás; por último, cabe señalar que del segundo 00:00 al 00:19 se escucha la voz de Enrique Peña Nieto con la frase “Tú me conoces” a manera de “eco” y que se repite en múltiples ocasiones durante la reproducción del video (caso Peña, SUP-RAP 319/2012, pp. 46-47).

En este caso se daría un mensaje negativo sobre asuntos políticos. Algunas de las afirmaciones del spot estarían dentro del mensaje inci-vil. Se produce un ejercicio de asociación entre la persona del candi-dato Peña Nieto con determinadas acciones delictivas. La asociación es indirecta a través de otra persona interpuesta, que aparece en la foto con el candidato del PRI. En concreto, se responsabiliza a Peña Nieto, en este ejercicio de asociación, de las siguientes afirmaciones: “LOS ZETAS CONTROLAN VERACRUZ”,”ACUSADO DE PRO-TECCIÓN AL NARCO EN EEUU”.

Estas afirmaciones son una cierta forma de engaño ya que no for-man parte del historial político del candidato, sino de otras personas. Pero con el lema “Tú me conoces” atribuyen la responsabilidad a él. Las acusaciones criminales deben realizarse hacia personas específicas, no hacia colectivos indeterminados, ni tampoco asociar una responsabili-dad criminal a terceras personas. En este caso, este tipo de asociaciones alejan a los ciudadanos de la política y desmovilizan el electorado.

9. Caso Pisos firmes

El caso Pisos firmes se resolvió el 13-6-2012 en la sentencia del Tribunal Electoral SUP-RAP-267/2012. Tiene como recurrente al PRI. La Resolución en primera instancia considera improcedente la adop-

466 Oscar Pérez de la Fuente

ción de las medidas cautelares solicitadas. La resolución definitiva del Tribunal Electoral confirma la resolución de Primera Instancia.

Los hechos del caso Pisos firmes se refieren a un spot de televisión sobre la candidata del PAN Vázquez Mota. En concreto, la parte más polémica del spot afirma: “Cuando fui Secretaria de desarrollo social puse 3 millones de pisos firmes”13.

Se trata de un mensaje positivo civil sobre asuntos políticos. Es un caso de propaganda positiva ya que habla de los propios méritos de la candidata y no incluye críticas a los adversarios. El recurrente con-sidera que la afirmación “Cuando fui Secretaria de desarrollo social puse 3 millones de pisos firmes” no se corresponde con la realidad.

En este caso la mayoría del Tribunal Electoral considera que no se trata de un hecho “sujeto a un canon de veracidad, lo cual ha sido des-virtuado por esta Sala Superior, al determinar que se trata de una idea, opinión, juicio o apreciación, emitida dentro del contexto político y

13 El spot afirmaba “Promocional de televisión identificado como ‘Pisos Firmes’” “Imagen: Se observa a una persona tapándose su rostro con sus manos. Imagen: Sobre un fondo negro aparece en tipografía blanca la palabra: “DIGNI-

DAD”. Imagen y audio: Aparece Josefina Vázquez Mota quien pronuncia las siguientes

frases: ‘Fue indignante ver a niños arriesgando su salud durmiendo entre miles de microbios’.

Imagen: Simultáneamente se proyectan las imágenes de pies descalzos de un me-nor y una persona adulta colgando sobre un piso de tierra, posteriormente se visualiza a un bebé, casi desnudo quien se encuentra sentado en un piso de tierra y toca éste con su mano.

Imagen: Aparece Josefina Vázquez Mota frente a la palabra “Compromiso” es-crita en tipografía blanca, con un fondo negro y manifiesta: ‘Yo al igual que tú hago lo que sea para proteger la salud de mis hijos’.

Imagen: Se observa a Josefina Vázquez Mota, primero en un espacio abierto con árboles y luego, frente a un fondo negro, sobre el que aparecen en tipogra-fía blanca las frases: ‘Compromiso’, ‘3 millones’, ‘Experiencia’ y ‘Creatividad’. Después se aprecia a un bebe, casi desnudo, sentado sobre un piso de cemento y se enfoca su sonrisa. Por último, se vuelve a la imagen de Josefina Vázquez Mota en un espacio abierto con árboles y aparece la leyenda en tipografía azul: “JO-SEFINA DIFERENTE. Presidenta 2012-2018” y el logotipo del Partido Acción Nacional.

Audio: Simultáneamente se escucha el audio siguiente: ‘Cuando fui Secretaria de desarrollo social puse 3 millones de pisos firmes. Hoy nuestros niños ya no duermen en la tierra, quiero construir un México diferente. Con tu ayuda sí es posible”. (Caso Pisos firmes, SUP-RAP-267/2012, p. 17).

467Democracia, libertad de expresión y propaganda negativa

cuyo análisis de veracidad corresponde efectuar a la ciudadanía”14. Mientras el Voto Particular del Magistrado Flavio Galván Rivera con-sidera que es un hecho que debe someterse al canon de veracidad y, por tanto, “lo procedente es revocar la resolución impugnada, para el efecto de que se valoren los elementos de prueba ofrecidos, aportados y admitidos en el procedimiento administrativo sancionador” (caso Pisos firmes, SUP-RAP-267/2012, p. 126).

En este punto conviene recordar la teoría general de la libertad de expresión que suele afirmar que las opiniones son libres mientras los hechos están sometidos al canon de veracidad. El precedente más rele-vante es el canon de veracidad que se estableció en la Corte Suprema norteamericana en el caso New York Times v. Sullivan donde se pro-hibían exclusivamente las expresiones que eran producto de la actual malice. Lo que traducido a este caso supondría que debería prohibirse el spot si existe una deliberada voluntad de mentir o engañar.

Si de las informaciones oficiales que manejan los gobiernos del PAN puede deducirse una información semejante a la aportada en el spot supone que alguien con una diligencia media podría tener varias versiones sobre estos hechos. El caso en el que el spot debería prohi-birse sería el que se probara la actual malice, la voluntad de engañar. Sólo podría demostrarse si alguien con diligencia media comprobara, sin lugar a dudas, la falsedad de los hechos.

Por último, dos argumentos a favor de la opinión de la mayoría en la sentencia, que ya se han mencionado en otros casos, son: a) que estas informaciones se pueden replicar —incluso en forma de spot—; b) que esta afirmación, si se demuestra falsa, puede tener un efecto boomerang que perjudique al emisor.

14 Al efecto, no le asiste la razón al impetrante, porque parte de la premisa in-correcta, de que, la frase emitida por Josefina Eugenia Vázquez Mota relativa a que “Cuando fui Secretaria de Desarrollo Social puse tres millones de pisos firmes” se trataba de un hecho sujeto a un canon de veracidad, lo cual ha sido desvirtuado por esta Sala Superior, al determinar que se trata de una idea, opi-nión, juicio o apreciación, emitida dentro del contexto político y cuyo análisis de veracidad corresponde efectuar a la ciudadanía, además de que se desestimó que con tal manifestación se afectara la libertad del sufragio (caso Pisos firmes, SUP-RAP-267/2012, p. 106).

468 Oscar Pérez de la Fuente

10. Caso Plaza de las 3 culturas

El caos Plaza de las 3 culturas se decidió el 21-6-2012 en la senten-cia SUP-RAP-323/2012. El recurrente es el PAN. La resolución de pri-mera instancia declara procedentes las medidas cautelares solicitadas y dice que en un plazo de 6 horas indiquen los promocionales por los que habían de sustituirse los denunciados. En la resolución definitiva del Tribunal Electoral se confirma el Acuerdo declarando las medidas cautelares.

Los hechos del caso de la Plaza de las 3 culturas se refieren a un spot donde aparece el candidato de la coalición Movimiento Progre-sista, López Obrador, en un acto de campaña donde afirma, entre otras cosas, “La vía armada una posibilidad para lograr la transfor-mación de los pueblos” y añade “Algunas personas nunca cambian”15.

En este caso se trataría de un mensaje negativo sobre asuntos polí-ticos de carácter incivil. La incivilidad vendría de que el mencionado spot es poco respetuoso con el adversario y sus ideas porque induce a engaño. Esto es así ya que han extraído frases fuera de contexto del candidato López Obrador y las han utilizado en un contexto distinto, cambiado por completo su sentido. De esta forma, es relevante acudir al discurso del candidato López Obrador en su contexto, cuando pro-nuncia la frase en cuestión:

15 Promocionales RV1099-12 Y RA01801-12 SPOT “ALGUNAS PERSONAS NUNCA CAMBIAN” p. 13

AUDIO VIDEO VOZ OFF: Obrador 1996Andrés Manuel López Obrador: Vamos a impedir la apertura de nuevos pozos petroleros.VOZ OFF: Obrador 2006:Andrés Manuel López Obrador: Al dia-blo con sus instituciones…VOZ OFF: Bloqueo de ReformaVOZ OFF: Obrador 2012Andrés Manuel López Obrador: La vía armada una posibilidad para lograr la transformación de los pueblosVOZ OFF: Algunas personas nunca cambian

Obrador 1996Vamos a impedir la apertura de nuevos pozos petroleros.Obrador 2006:Al diablo con sus institucionesBloqueo de ReformaObrador Mayo 2012La vía armada una posibilidad para lo-grar la transformación de los pueblosFOTO DE ANDRÉS MANUEL LÓ-PEZ OBRADORLeyendas que dicen: “Algunas personas nunca cambian”“Vota por diputados federales y senado-res del PAN”

469Democracia, libertad de expresión y propaganda negativa

No despreciamos a quienes piensan que es la vía armada una posi-bilidad para lograr la transformación de los pueblos. Pero aquí quiero dejar de manifiesto que con todo respeto a quienes piensan de esa manera, nosotros sostenemos de que vamos a luchar siempre por la vía pacífica y por la vía electoral (caso Plaza de las tres culturas, SUP-RAP-323/2012).

Las palabras son claras y el candidato se adhiere “siempre” a la vía pacífica y la vía electoral aunque no desprecia, e incluso ofrece todo respeto, para la vía armada. Según estas palabras, la opción política de López Obrador es claramente la vía pacífica y electoral. Extraer fuera de contexto sus palabras sobre la lucha armada induce al enga-ño y no es fiel a sus ideas.

Quizá existe una cierta ambigüedad porque López Obrador no condena la vía armada, sino que tiene una posición más matizada de “respeto” y “no desprecio”. Pero su posición es clara afirmando que su acción siempre será por vía pacífica y electoral. Por tanto, no es justo identificar a López Obrador con la vía armada.

III. Algunas conclusiones

La política es el ámbito de la toma de decisiones colectivas que afecta a los asuntos públicos. Las sociedades democráticas deben te-ner unas reglas claras en el sistema electoral que permitan a las diver-sas opciones políticas presentar sus propuestas en pie de igualdad a los ciudadanos. Libertad de expresión, pluralismo y democracia están intrínsecamente vinculadas. Las regulaciones estatales del discurso político tienen tradicionalmente la sombra de la sospecha desde el enfoque del miedo a la censura. Sin embargo, existen determinados ataques políticos realizados mediante propaganda negativa que son ilegítimos ya que no son ‘juego limpio’. Como afirma Cavert, “simple-mente porque el tema sea la política no significa que tengan valor en una democracia auto-gobernada” (Calvert 1997, 1527). Como se ha visto esta forma de anuncios negativos fomenta el cinismo, desmovi-liza el electorado y trivializa el debate público.

Sin embargo, la capacidad de mostrar las debilidades del adver-sario político es una parte consustancial de los procesos electorales. En este sentido, algunos defienden que los anuncios negativos son informativos, estimulan a la ciudadanía e interesan a los menos infor-

470 Oscar Pérez de la Fuente

mados políticamente. Es necesario contar con la mayor información y los mejores argumentos para tomar decisiones públicas.

En este sentido, se ha defendido aplicar un marco de análisis de los anuncios políticos en tres niveles: a) positivo/negativo; b) sobre asuntos políticos/sobre temas personales; c) civil/incivil. Esto permi-tirá abordar los casos sobre libertad de expresión decididos por el Tribunal Electoral en las elecciones mexicanas de 2012.

De los casos analizados, la mitad podrían considerarse mensajes negativos civiles. Parte de la crítica legítima en una campaña electoral entre adversarios. Los casos Díaz de Rivera y Lozano son un ejemplo de declaraciones políticas que, aunque contienen graves acusaciones, forman parte del debate político libre y abierto. Los casos Compro-misos cumplidos y Pisos firmes son un anuncio negativo —crítica de un adversario— y uno, positivo —explicar los propios méritos— que se basan en afirmaciones de hecho sobre cumplimientos de promesas. Sólo podrían prohibirse si se demostrara una voluntad clara de en-gañar al público —actual malice—, pero si los datos permiten diver-sas interpretaciones este tipo de anuncios debe ser protegido. El caso Nueva tarea utiliza un recurso retórico enfático, pero está dentro de la crítica política legítima.

Cuando el discurso político adquiere características de incivilidad no tiene argumentos para ser protegido. En este sentido, Calvert sos-tiene “el discurso que daña la participación política es difícil que se denomine discurso político. Si de alguna forma es denominado es dis-curso anti-político” (Calvert 1997, 1527).

El caso Ashley tiene un mensaje negativo incivil sobre temas per-sonales. Utiliza temas de la vida sexual de un candidato para desacre-ditarlo, cosa que es contrario a determinadas culturas políticas. Ade-más, es una campaña de una empresa privada para hacer publicidad de sus servicios mediante la polémica. Por estos motivos, no debe ser una expresión protegida.

En el caso Charolazo, se da un mensaje negativo sobre asuntos políticos. Sería un mensaje lícito si no contuviera grabaciones ilegales. Mi visión es que estas grabaciones ilegales pueden formar parte de la información política, pero no de la propaganda política. No es lícito utilizar medios ilícitos para atacar al adversario. Por tanto, sería un caso de mensaje incivil.

471Democracia, libertad de expresión y propaganda negativa

En el caso La verdad no divide se promueve un mensaje negativo incivil sobre asuntos políticos. Se atribuye a un colectivo indetermina-do la comisión o connivencia con delitos. Existe el precedente de los casos Sopa de letras y Diccionario. A diferencia del caso Lozano, don-de se trataba de declaraciones periodísticas, el caso La verdad no divi-de se refiere a propaganda política que utiliza acusaciones criminales sin referirse a personas específicas, sino genéricamente. Esto puede aumentar el cinismo sobre la política y desincentivar al electorado.

En el caso Peña, se da un mensaje negativo incivil sobre asuntos políticos. Se realiza una asociación por persona interpuesta entre el candidato y actividades criminales. Las críticas de esta gravedad de-berían realizarse sobre el historial político del candidato, pero la vin-culación indirecta con el crimen no parece justificarse en el contexto de una contienda electoral.

En el caso Plaza de las tres culturas, se promueve un mensaje nega-tivo incivil sobre asuntos políticos. Se produce una especie de engaño a los ciudadanos ya que se utilizan unas palabras del candidato López Obrador —fuera de contexto— donde tiene un significado opuesto al que fueron pronunciadas. Si se analiza la totalidad del discurso del candidato es clara su apuesta por la vía pacífica y electoral. Entonces identificar a López Obrador con la vía armada es una forma ilegítima de propaganda política.

Como propuestas para el futuro se podría indicar que una forma alternativa de regular estos conflictos sería incorporar la autorregula-ción de los partidos políticos. Como explica Rowbotton, en las elec-ciones en Reino Unido de 2010 numerosos candidatos asumieron un ‘compromiso de campaña limpia’ donde se incluían promesas como no mentir al electorado, no realizar declaraciones sobre los oponen-tes sin pruebas que las apoyaras, abstenerse de ataques personales y hacer sólo promesas honestas y razonables (Rowbotton 2012, 531).

Desde los clásicos, la democracia es el gobierno de los ciudadanos ‘libre e iguales’. La necesidad de contar con la mayor información y los mejores argumentos para tomar elecciones públicas son buenos argumentos para proteger el discurso político. Pero el uso de trucos, engaños, generalizaciones de acusaciones criminales, ataques perso-nales no deben ser protegidos como discurso político. Entre otro mo-tivos porque pasan la regla de la incivilidad lo que motiva el aumento

472 Oscar Pérez de la Fuente

del cinismo y desincentiva la participación de la ciudadana. Este dis-curso incivil aleja a los ciudadanos de la política. La tarea es mejorar los canales de deliberación democrática y fomentar las virtudes cívi-cas de los ciudadanos como ‘libres e iguales’.

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¿Se compró la elección presidencial?

Kenneth F. GreeneAssociate Professor of Government

1 University Stn A1800University of Texas at Austinkgreene@austin.utexas.edu

Me gustaría agradecer al Magistrado Presidente Luna Ramos y al Doctor Carlos Baez Silva por invitarme a presentar mi trabajo frente a tan distinguida audiencia, así como a Cecilia Hernández por orga-nizar mi visita.

Como ustedes bien saben, Enrique Peña Nieto superó por 6.7 pun-tos porcentuales la votación obtenida por López Obrador y que el Tribunal recientemente calificó la elección, declarando a Peña Nieto presidente y por ende desechando los recursos de nulidad y fraude presentados por López Obrador.

Tabla 1. Resultados de la elección presidencial, 2012

Candidato Votos % Votos válidos

Enrique Peña Nieto 18,727,398 39.13

Andrés Manuel López Obrador 15,535,117 32.46

Josefina Vázquez Mota 12,473,106 26.06

Gabriel Quadri de la Torre 1,129,108 2.36

Uno de los pilares en que se fundamentó el reclamo de López Obrador fue la supuesta compra de votos a través de dádivas o rega-los, desde camisetas hasta tarjetas precargadas de Soriana. Hoy me gustaría analizar la posibilidad de que la victoria de Peña Nieto por más de 3.3 millones de votos, se deba a la compra de votos.

476 Kenneth F. Greene

Figura 1. Supuesta evidencia de la compra de votos por parte de Peña Nieto presentado por López Obrador

Prof. Kenneth F Greene – TEPJF 12 de oct de 2012 – OJO: análisis preliminar y con limitaciones. Favor de contactar al autor para obtener el análisis actual a kgreene@austin.utexas.edu

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¿Se compró la elección presidencial? Presentación para el “Seminario Proceso Electoral 2012” El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJ), México D.F., 12 de octubre de 2012. Kenneth F Greene Associate Professor of Government 1 University Stn A1800 University of Texas at Austin kgreene@austin.utexas.edu Me gustaría agradecer al Magistrado Presidente Luna Ramos y al Doctor Carlos Baez Silva por invitarme a presentar mi trabajo frente a tan distinguida audiencia, así como a Cecilia Hernández por organizar mi visita. Como ustedes bien saben, Enrique Peña Nieto superó por 6.7 puntos porcentuales la votación obtenida por López Obrador y que el Tribunal recientemente calificó la elección, declarando a Peña Nieto presidente y por ende desechando los recursos de nulidad y fraude presentados por López Obrador. Tabla 1. Resultados de la Elección Presidencial, 2012

Uno de los pilares en que se fundamentó el reclamo de López Obrador fue la supuesta compra de votos a través de dádivas o regalos, desde camisetas hasta tarjetas precargadas de Soriana. Hoy me gustaría analizar la posibilidad de que la victoria de Peña Nieto por más de 3.3 millones de votos, se deba a la compra de votos. Figura 1. Supuesta evidencia de la compra de votos por parte de Peña Nieto prestado por López Obrador

Mi objetivo hoy día es analizar la posibilidad de que la acusación de López Obrador tiene merito. O sea, quisiera saber si la elección presidencial pudo haber sido comprado por Peña Nieto y sus aliados precisamente porque eso fue la acusación que López Obrador llevó a este distinguido Tribunal Electoral Federal. Aunque si presentaré algunos datos generales sobre la compra y venta del voto, mi intención no es de averiguar que hubiera pasado si la compra del

Mi objetivo hoy día es analizar la posibilidad de que la acusación de López Obrador tiene merito. O sea, quisiera saber si la elección presidencial pudo haber sido comprado por Peña Nieto y sus aliados precisamente porque eso fue la acusación que López Obrador llevó a este distinguido Tribunal Electoral Federal. Aunque si presentaré al-gunos datos generales sobre la compra y venta del voto, mi intención no es de averiguar qué hubiera pasado si la compra del voto habría desaparecido por completo. Ningún analista serio puede negar que hay intención de la compra del voto por parte de los tres principales partidos, si no por todos. Sin embargo, ha sido difícil, por razones que voy a explicar, medir el efecto de la intención de comprar votos sobre las decisiones electorales de los ciudadanos al instante de emitir sus votos. Presento un método innovador para medir este efecto y evalúo la acusación de López Obrador que Peña Nieto y sus aliados com-praron la elección presidencial. Antes de continuar, quisiera aclarar cuatro elementos muy importantes.

Primero, no soy partidario de ningún partido o candidato en Méxi-co y no tengo prejuicios políticos que afectan a este análisis. El análi-sis es, en el primer instante, por curiosidad académica y en el segundo por interés en contribuir al debate sobre la calidad de las elecciones en México. No es motivado por ningún interés en el resultado de las elecciones presidenciales en México. Soy analista académico en Mé-xico y no activista.

Segundo, en análisis es preliminar. Como se darán cuanta, analizar el efecto de la compra y venta de votos sobre el comportamiento elec-toral es difícil y requiere de métodos de investigación y estadísticas avanzadas. Lo que presento hoy día es una primera aproximación y el lector debe tomarlo como un análisis preliminar. O sea, los resulta-

477¿Se compró la elección presidencial?

dos pueden cambiar mientras trabajo más sobre el tema y mejoro el análisis estadístico.

Tercero, el análisis está basado en encuestas aleatorias y mode-los estadísticos. Las encuestas, por su naturaleza, tienen márgenes de error. Las estadísticas, por su naturaleza, son estimaciones. Utilizo es-tos métodos sabiendo que producen estimaciones. Sin embargo, una estimación no necesariamente es incorrecta.

Finalmente, cuando di la presentación que aparece a continuación en el TEPJF el 12 de octubre, fui la única persona que tenía acceso a los datos y al análisis. O sea, antes de esta fecha, yo no había produ-cido el análisis y así, no fue disponible a los partidos, los candidatos o las autoridades electorales en México. Yo había conversado con varias personas sobre el análisis y sus conclusiones preliminares, pero nada más que eso estaba en el ámbito público.

Ahora bien, analizar el impacto que puede tener la compra del voto en la intención del elector a la hora de emitir su voto, es todo un reto. Las evidencias presentadas por López Obrador, incluyendo las 3,500 tarjetas prepagadas de Soriana, son impactantes pero no con-cluyentes. A pesar de que sí existió cierta compra de votos, hecho que ningún analista serio puede negar, no se puede concluir que haya sido de tal magnitud como para explicar la victoria de Peña Nieto.

Necesitamos evidencias a través de todo el electorado. Las encues-tas por muestreo son la mejor herramienta disponible para este aná-lisis. Sin embargo, generalmente las encuestas que preguntan sobre la compra de votos, subestiman por mucho su incidencia porque usan preguntas invasivas que preguntan al encuestado si ha recibido algún pago a cambio de su voto. No mucha gente admite participar en esta actividad ilegal y esto invalida toda la medición sobre el impacto de la compra de voto. Además, las encuestas clásicas no pueden desenma-rañar si los electores escogen a su candidato debido a un pago o por alguna otra influencia legal de las campañas.

Para minimizar estos problemas, levantamos el Estudio de panel México 2012. No tengo el tiempo suficiente para hablar sobre todos los detalles técnicos del estudio, salvo que entrevistamos a la mismas personas en abril, al principio de la campaña presidencial y de nuevo en julio, justo después del día de las elecciones. La muestra es repre-sentativa a nivel nacional. Para obtener mayor información sobre la

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encuesta, favor de contactar al autor o visitar la página de internet del proyecto en http://web.mit.edu/clawson/www/polisci/research/mexi-co06/ donde pronto aparecerán detalles sobre el proyecto en 2012.

Minimizamos los problemas asociados a la medición de la com-pra de votos a través de lo que llamamos “método por listas”. En vez de simplemente preguntar a los encuestados si vendieron su vo-to, usamos un método que nos da información relevante sin que el encuestado revele directamente si vendió o no su voto. Así es como funciona: dividimos la muestra aleatoriamente en dos, y preguntamos a la submuestra A si realizó en las últimas semanas tres actividades “inofensivas” y cotidianas. Específicamente les señalamos que no in-dicaran cuáles de estas habían realizado, sino cuántas de estas. La lista para la submuestra B contiene las mismas actividades inofensi-vas, además de la actividad de vender su voto. De nuevo, les pedimos cuántas de estas actividades habían realizado, no cuáles.

Tabla 2. Método por listas

Lista A Lista B

a. Ver noticias en la televisión que mencionan algún cambio

b. Asistir a un acto de campañac. Hablar de política con otras perso-

nas

a. Ver noticias en la televisión que mencionan algún cambio

b. Asistir a un acto de campañac. Recibir un regalo, favor o acceso a

un servicio a cambio de su voto d. Hablar de política con otras perso-

nas

Debido a que ambas submuestras fueron aleatorias, las conductas “inofensivas” deberían de ser iguales a través de ambos subgrupos. Por lo tanto, cualquier diferencia entre el promedio de éstas, debería ser imputable a la venta del voto.

Nosotros administramos este “método por listas” dos veces, al principio de la campaña y justo después de la elección. También utili-zamos una segunda pregunta “invasiva” como medida de control se-cundaria. Existe una enorme diferencia entre lo que reporta la gente a través de uno y otro método. Al finalizar la campaña, el “método por listas” revela que 21.3% de las y los ciudadanos vendieron su voto. Esto representaría una proporción altísima del electorado y mucho más alto de lo que revela la pregunta invasiva. A través de un análisis

479¿Se compró la elección presidencial?

convencional, tendríamos que concluir que sería improbable que la elección fuera comprada. Usando el método por listas, tenemos que concluir que es posible que la elección haya sido comprada.

Tabla 3. mediciones de la compra del voto

PeriodoMétodo de Medición

Pregunta ofensiva Método por lista

Abril-mayo (principio de la campaña) 2.8% 8.1% **

Junio-julio (final de la campaña) 5.8% 21.3% ***

*** p <.01 ** p<.05, * p<.1

Sin embargo, el hecho de que el elector vendió su voto no necesa-riamente indica que eso afectó su decisión electoral cuando se toma en cuenta todos las otras influencias que afectan el voto. Este punto es clave.

Para entenderlo bien, tenemos que pensar en el efecto que puede tener la compra del voto en las decisiones electorales en concreto. Hay aquellos electores que al vender su voto, permanecerán leales al candidato comprador y que de no haber recibido un pago, le hubieran abandonado. Otros, que al recibir un pago por su voto, cambian el sentido del mismo a favor del candidato comprador cuando no hu-bieran cambiado sin haber recibido el pago. Los electores indecisos, que al recibir un pago por su voto, se deciden por apoyar al candidato comprador aunque hubieran apoyado a otro sin recibir el pago. La venta del voto también puede influir en que los electores que apoyan al candidato comprador salen a votar o que los que apoyan a ortos candidatos queden en casa el día de la elecciones.

A través de la codificación por colores, pueden ver el tamaño del electorado al que nos referimos. En el caso de Peña Nieto, el 26% del electorado que pretendía votar por él en abril se mantuvo leal y dijo haber votado por él en julio. El 9.2% del electorado no había decidido por quién votar en abril, y decidió después, durante la cam-paña, votar por Peña Nieto. La barra roja representa a los electores que cambiaron de apoyar a otro candidato en abril, a votar por Peña Nieto, lo cual agrega otro 11.7% del electorado.

480 Kenneth F. Greene

Tabla 4. El cambio en la intención del voto durante la campaña electoral presidencial mexicana, 2012

Intención de voto en abrilVoto final en julio

Vásquez Mota(PAN)

Peña Nieto(PRI+PVEM)

López Obrador(PRD+PT+MC)

Quadri(Panal)

Vásquez Mota (PAN) 12.7 5.7 2.8 0.1Peña Nieto (PRI+PVEM) 4.8 26.0 4.6 0.5López Obrador (PRD+PT+MC) 2.4 5.0 13.4 0.4Quadri (Panal) 0.4 1.0 0.4 0.2Indecisos 4.4 9.2 5.7 0.4

Nota: Los datos son porcentjaes del total del electorado. Los votantes indecisos incluyen a quienes no respondieron en abril y que reportaron haber votado en julio. Es por eso que los totales de abril a julio no suman cero.

Basado en el tamaño de cada grupo en el electorado, puedo es-timar cuánto se pudo haber beneficiado cada candidato de la com-pra de votos. Como pueden observar, los tres candidatos principales pudieron haberse beneficiado de la compra de votos, pero es Peña Nieto quien potencialmente se benefició más, ganando hasta 10.8% del electorado.

Tabla 5. Clientes potenciales de primer orden como porcentaje del electorado

Grupo Vásquez Mota Peña Nieto López ObradorClientes Totales

PotencialesCambiantes 3.0 3.7 1.3 8.0Leales 1.9 4.2 1.4 7.5Indecisos 1.7 2.9 1.0 5.7Total 6.6 10.8 3.7 21.1

Nota: El clientelismo puede tener efectos de segundo orden, no medidos aquí, como la influencia en el voto de familiares y amigos.

Insisto en que son efectos potenciales de la compra de votos por-que la cuestión clave es si los electores que recibieron un pago votaron por el candidato comprador debido al pago o por alguna otra razón. Esta otras razones incluyen todo lo que se ha estudiado durante déca-das de investigación sobre el comportamiento electoral - la publicidad en medios masivos, la discusión con amigos y familiares y el hecho de conocer las propuestas de los candidatos, por ejemplo. Tenemos que saber si los electores cambiaron su voto, se mantuvieron leales, o

481¿Se compró la elección presidencial?

decidieron por quién votar, debido al pago recibido, o por todas estas otras formas legales de influenciar el voto.

Podemos hacer eso a través de modelos estadísticos. Construí mo-delos de regresión logística donde el variable dependiente es el voto que el elector dijo que emitió en la mampara. Los variables indepen-dientes aparecen en la Tabla 6. Los analistas construimos modelos estadísticos del comportamiento electoral todo el tiempo, pero mi modelo incluye dos elementos especiales —una medición sobre la venta de votos, obtenida a través del método por listas, así como los cambios de actitudes y preferencias durante las campañas que miden la influencia legal de las campañas.

Tabla 6. Variables independientes incluidos en los modelos de comportamiento electoral

VariableMedición en

abrilMedición en

julioVenta del voto √ √Identificación partidista √ √Evaluación sobre el desempeño de Calderón √ √Opinión sobre la guerra en contra del narcotráfico √ √Opinión sobre las políticas económicas √ √Interés en la política √ √Nivel de educación √Sexo √Edad √

Tardaría mucho en revisar los detalles técnicos de estos modelos; sin embargo, estos detalles son sumamente importantes, porque un pequeño cambio en como son construidos, puede afectar los resulta-dos en su totalidad. Por el momento, me gustaría compartir los resul-tados que he obtenido hasta ahorita, pero antes de mostrarlos quiero enfatizar y subrayar con letras mayúsculas de tamaño grande y en anuncio de neón, que son resultados preliminares y pueden cambiar mientras se mejora el análisis. Para más información técnica sobre los modelos, favor de contactar al autor.

Aquí se muestran los efectos de la compra de votos en electores cambiantes, leales, e inicialmente indecisos, para Peña Nieto, contro-lados por los efectos de las otras estrategias legales para influenciar al

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votante. Cada efecto es una estimación y por lo tanto, tiene su margen de error, marcado con la línea azul. La estimación puntual se muestra con la bola negra.

Figura 2. Estimación del efecto real de la compra de votos

Prof. Kenneth F Greene – TEPJF 12 de oct de 2012 – OJO: análisis preliminar y con limitaciones. Favor de contactar al autor para obtener el análisis actual a kgreene@austin.utexas.edu

6

Tabla 2

Vemos que la compra de votos sí influye en que los electores cambiaron hacía Pena Nieto y que los que le apoyaron inicialmente, se mantuvieron leales debido a recibir un pago. A diferencia, el efecto para los indecisos es negativo. Eso indica que al recibir un pago, una parte de este grupo decidió votar por otro candidato. Por supuesto, el resultado más relevante, es el porcentaje de votos realmente comprados por Peña Nieto. Es decir, los votos que no hubieron ido por el, sin un pago al elector. Yo estimo que el voto comprado representa el 2.5% del electorado. Puede haber sido más o menos, tomando en cuenta el margen de error. Desafortunadamente, por razones técnicas, no puedo calcular este importantísimo margen de error en este momento, pero mi estimación puntual con los modelos que he elaborado hasta ahora, es de que 2.5% del electorado no hubiera votado por Peña Nieto sin recibir un pago. Esto significa que Peña Nieto probablemente no ganó la elección a través de la compra de votos dado que 2.5% es menos de la mitad del 6.7 puntos porcentuales que separó a Peña Nieto y a López Obrador. No todos estos votos comprados por Pena Nieto hubieran sido para López Obrador. Aunque así fuera, la diferencia entre ambos sería aún de 1.7 puntos porcentuales a favor de Peña Nieto. Así que no creo que Peña Nieto haya ganado la elección únicamente a través de la compra de votos, pero antes de terminar, me gustaría enfatizar que este análisis tiene limitaciones y puede llegar a una conclusión errónea. El análisis puede subestimar el efecto de la compra de votos en el comportamiento electoral por tres razones. La compra de votos pudo haber sido realizada antes de abril cuando

Vemos que la compra de votos sí influye en que los electores cam-biaron hacía Peña Nieto y que los que le apoyaron inicialmente, se mantuvieron leales debido a recibir un pago. A diferencia, el efecto para los indecisos es negativo. Eso indica que al recibir un pago, una parte de este grupo decidió votar por otro candidato.

Por supuesto, el resultado más relevante, es el porcentaje de vo-tos realmente comprados por Peña Nieto. Es decir, los votos que no hubieran ido por él, sin un pago al elector. Yo estimo que el voto comprado representa el 2.5% del electorado. Puede haber sido más o menos, tomando en cuenta el margen de error. Desafortunadamente, por razones técnicas, no puedo calcular este importantísimo margen de error en este momento, pero mi estimación puntual con los mode-los que he elaborado hasta ahora, es de que 2.5% del electorado no hubiera votado por Peña Nieto sin recibir un pago.

483¿Se compró la elección presidencial?

Esto significa que Peña Nieto probablemente no ganó la elección a través de la compra de votos dado que 2.5% es menos de la mitad del 6.7 puntos porcentuales que separó a Peña Nieto y a López Obrador. No todos estos votos comprados por Peña Nieto hubieran sido para López Obrador. Aunque así fuera, la diferencia entre ambos sería aún de 1.7 puntos porcentuales a favor de Peña Nieto.

Así que no creo que Peña Nieto haya ganado la elección única-mente a través de la compra de votos, pero antes de terminar, me gustaría enfatizar que este análisis tiene limitaciones y puede llegar a una conclusión errónea.

El análisis puede subestimar el efecto de la compra de votos en el comportamiento electoral por tres razones. La compra de votos pudo haber sido realizada antes de abril cuando levantamos nuestra prime-ra encuesta. Sin embargo, la evidencia nos muestra que la compra de votos se intensifica al irse acercando el día de la elección.

Segundo, no analicé los posibles efectos indirectos que puede tener la compra del voto sobre otras variables que influyen en la decisión electoral y no puedo analizar efectos de segundo orden de la compra de votos en la familia, amigos, y aquellos que reciben pagos. Esto po-dría potencialmente multiplicar el efecto de la compra de votos.

Tercero, el método por listas no aísla la compra de votos por can-didato, de manera individual, así que al compensar el efecto de la compra de votos por candidato, sus efectos podrían parcialmente anularse en el análisis estadístico.

Pero también el análisis puede sobrestimar el efecto de la compra de votos porque los resultados son sensibles a las especificaciones de los modelos estadísticos.

A pesar de estas limitaciones, este análisis arroja dos hallazgos alarmantes: 21.3% de los votantes cree haber vendido su voto a la o los candidatos. Cuando eliminamos todos aquellos elementos, legales y legítimos, que influyen en el voto a favor de Peña Nieto, tenemos la estimación de un 2.5% del voto total, o sea, arriba de 1.2 milliones de votos más de los que hubiera obtenido, si no hubiera comprado votos. Una vez más, esta conclusión no es la última palabra sobre el tema y me gustaría continuar trabajándolo, pero el análisis hasta ahora llega a conclusiones preocupantes en cuanto a la integridad de las elecciones en México.

484 Kenneth F. Greene

En trabajos futuros, haré dos cosas. Primero, mejoraré los modelos estadísticos, lo cual requiere programar nuevos estimadores. Especí-ficamente, requiere de modelos multi-etapa donde la primera etapa utiliza un método especial para analizar experimentos de lista que se llama “ítem count regression” y la segunda etapa es modelos de regresión logística. Estos modelos son muchos más complicados pero pueden producir mejores estimaciones.

Segundo, analizaré los efectos de la compra y venta del voto sobre la votación para los tres principales candidatos para poder evaluar que hubiera pasado si hubiera desaparecido en su totalidad la compra de votos.

La propaganda negativa: una visión comparada entre México e Italia

Irene SpignoUniversità di Siena

Sumario: I. Planteamiento teórico y metodológico de la cuestión. II. Marco constitu-cional de la libertad de expresión y sus limites en México. III. La más reciente juris-prudencia del TEPJF sobre la “propaganda negativa”. IV. Una visión comparada: la propaganda negra en Italia. V. Consideraciones conclusivas y desafíos para el sistema constitucional mexicano.

I. Planteamiento teórico y metodológico de la cuestión

Las elecciones presidenciales que se celebraron el pasado 1 de julio de 2012 ofrecen a estudiosos de diferentes disciplinas la ocasión para desarrollar importantes consideraciones e incluso críticas, bien de ca-rácter politológico, bien de carácter jurídico. Es cierto que uno de los temas más interesantes surgidos desde la última contienda electoral, que lleva consigo interesantes y controvertidos aspectos relacionados a las campañas electorales, se identifica en cuestiones de relieve cons-titucional. Así que, el tema que une a los integrantes de la mesa sobre “La polémica de la libertad de expresión”, y que será desarrollado en esta contribución escrita, es la libertad de expresión durante la propaganda política-electoral. El sentido común nos dice que se trata de un tema muy amplio que presenta diferentes perfiles y matices, que van del reconocimiento constitucional de esta libertad y de sus límites, incluso durante las campañas electorales, a las previsiones legislativas que, más en detalle, la reglamentan (por ejemplo, la distribución de los espacios mediáticos para el desarrollo de la propaganda política, el tiempo destinado a la propaganda misma, etc.).

Uno de los perfiles más actuales e interesantes para los que se ocu-pan de libertad de expresión en las campañas políticas consiste en el estudio de un tipo de propaganda conocida como “propaganda negativa” o “propaganda negra”; es decir, el tipo de propaganda que “más de ocuparse de remarcar las virtudes de un candidato apunta a resaltar los defectos del adversario, un candidato no realiza sus ele-

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mentos propios positivos, sino que destaca lo negativo que representa el oponente” (García Beaudoux, 2007, 211).

La propaganda negativa representa un tema común en muchos orde-namientos democráticos. Varios son los perfiles problemáticos que lleva consigo, generalmente relacionados, por un lado, a los efectos negati-vos que supuestamente la denigración política y las campañas negati-vas producen en los procesos electorales (Ballinas Valdés, 2011); por el otro, incluso su prohibición normativa presenta perfiles problemáticos, que van desde el peligro de des-democratización, típico de países que tras haber emprendido reformas democráticas han sufrido un retorno a estructuras no democráticas o a situaciones en las cuales las libertades políticas fundamentales —como libertad de expresión o de asociación se ven afectadas de manera contundente (Tilly, 2003 y Fish, 2001).

Tratándose de un tema que comuna muchos países, un análisis que sea completo y exhaustivo no puede prescindir de un enfoque comparado para que se favorezca el conocimiento de experiencias desarrolladas al extranjero, para favorecer al mismo tiempo un mejor conocimiento del propio país. Y esto porque, utilizando las palabras de Aharon Barak, ex Presidente de la Corte Suprema de Israel, “El derecho comparado me sirve como un espejo: me permite observar-me y comprenderme mejor” (Barak, 2006) la pre-comprehensión de otros ordenamientos jurídicos facilita el entendimiento de la realidad jurídica en la que vivimos.

En realidad, tengo que admitir que la tarea de la que se me ha en-cargado es bastante difícil de cumplir, porque el ordenamiento mexi-cano da mucha atención a los temas políticos y electorales, mostrando una sensibilidad que, por ejemplo, el ordenamiento italiano no tiene. Y esta diferencia de sensibilidad entre los dos ordenamientos es inclu-so más evidente en el caso de la propaganda negativa.

Esto no quiere decir que en Italia el tema no tenga relevancia. Si se observa la arena política italiana se notará como esta se caracteriza siempre más por ser teatro de discursos vehementes y cáusticos que se ponen al borde entre lícito e ilícito. Y la verdad es que esto ya no sorprende más la opinión pública italiana. Las peleas, incluso en el Parlamento, y los pequeños ataques verbales colorados por epítetos ofensivos entre políticos se han convertido en una práctica casi diaria de intercambio de ideas y opiniones políticas.

487La propaganda negativa: una visión comparada entre México e Italia

En este contexto, extraña poco también que haya partidos políti-cos, como la Lega Norte que hacen de la discriminación y de la pro-paganda racista, el caballo de batalla de su actividad política. El len-guaje del odio contra las minorías (generalmente se trata de minorías étnicas) y la denigración política1 son ambos formas de propaganda negativa. Desafortunadamente, la naturaleza de este trabajo nos no permite tratar el tema de los discursos del odio como forma de pro-paganda negra. Por lo tanto nos concentraremos solo sobre la deni-gración entre los competidores políticos, como forma de propaganda, limitando el campo de análisis a los principios desarrollados por la jurisprudencia del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federa-ción (en adelante TEPJF) con referencia a los planteados durante la campaña electoral para las recién pasadas elecciones presidenciales.

Algunas precisiones de carácter preliminar son necesarias. Los dis-cursos políticos, por definición, se componen de dos dimensiones: la crónica (en su dimensión objetiva) y la crítica (por lo que se refiere a la dimensión subjetiva). A diferencia de la primera, que pretende una narración objetiva de determinados hechos, la critica consiste en una actividad de evaluación de disenso o de consentimiento respecto a conductas u opiniones de los demás. Según la Corte de Casación italiana, la crítica “se exprime a través de un juicio u opinión, que en cuanto tal, no puede ser estrictamente objetiva. Al mismo tiempo no se puede considerar la crítica como siempre prohibida, incluso cuan-do idónea a ofender la reputación individual, requiriendo, en cambio, un balanceo entre el interés individual a la reputación y la libertad de manifestación de los pensamientos” (Cassazione civile 13 de junio de 2006, n. 13646). Añade la Suprema Corte, sección penal (Decisión no. 7662 de 23 de febrero de 2007): “entonces, hay que distinguir entre crónica y crítica, reconociendo que con esta última se manifiesta su propia opinión, que por lo tanto no se puede pretender ser objetiva en absoluto y que puede ser transmitida incluso con un lenguaje co-lorido y punzante”. A pesar de las diferencias subrayadas, tampoco la crítica es sin límites. De hecho los requisitos para que la critica sea considerada como un ejercicio legitimo de la libertad de expresión

1 Según la Real Academia española, denigrar significa “deslustrar, ofender la opi-nión o fama de alguien” y en una segunda acepción, como “injuriar”.

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son la relevancia social del argumento y el tipo de lenguaje utilizado. Cuando se sobrepasan estos elementos, que funcionan como limites de legitimidad, se pasa al terreno del ilícito, civil o penal que sea. De hecho, la falta de estos elementos hace que los límites de la crítica política se consideren superados y el discurso político se traduzca en ataques personales directos hacia un individuo, sin alguna finalidad de interés público. En este caso el ejercicio del derecho no se queda en el área de una crítica objetiva, sino que pasa al terreno de la agresión de la esfera moral de los demás, que es jurídicamente protegida.

El tema de la polémica de la libertad de expresión no se agota en el debate sobre la supuesta compatibilidad de las disposiciones que de alguna manera reglamentan —limitándola— esta libertad con las disposiciones constitucionales que en cada ordenamiento reconocen y garantizan la manifestación de los pensamientos. En realidad, se trata claramente de una continua puesta en prueba de la resistencia del sistema constitucional en su conjunto y de la democracia que en esto pone sus bases.

A la luz de las breves consideraciones teóricas desarrolladas hasta es-te punto, desarrollaré este trabajo primero concentrándome sobre el va-lor de la libertad de expresión en el marco constitucional mexicano. En segundo lugar, analizaré los principios elaborados por la jurisprudencia electoral mexicana en materia de propaganda negativa con referencia a las decisiones emitidas en ocasión de las elecciones presidenciales de 2012, para entender cuáles son los limites hasta los cuales nos queda-mos dentro de los bordes constitucionales de la libertad de expresión.

En tercer lugar, intentaré subrayar como, gracias también a una comparación con la experiencia italiana, por lo que se refiere a la propaganda política, mucho depende de la cultura política y consti-tucional de un País. Este elemento, como veremos, hace que solucio-nes legislativas o judiciales desarrolladas al extranjero puedan —o inclusive no puedan— ser exportadas al extranjero o influir en otros ordenamientos.

Finalmente, colocaré las consideraciones desarrolladas hasta este punto en una perspectiva constitucional más amplia, para reflexionar un poco sobre el papel desempeñado por el mismo texto constitucio-nal y por sus intérpretes privilegiados, es decir los jueces constitucio-nales y el legislador constitucional, y las relaciones entre sí.

489La propaganda negativa: una visión comparada entre México e Italia

El objetivo final es reflexionar un poco sobre el estado de la demo-cracia constitucional mexicana, digamos, su estado de “salud”.

II. Marco constitucional de la libertad de expresión y sus límites en México

En las democracias constitucionales contemporáneas, o al menos en los ordenamientos donde hay una Constitución, considerada como norma suprema y fundamental que tiene que ser respectada bien por todos los órganos institucionales, bien por los actos normativos, el punto de partida de todos los discursos acerca de derechos y liberta-des fundamentales se coloca propio en el texto constitucional y en su interpretación.

Por lo que más concretamente se refiere al tema de la libertad de expresión y de sus límites, la Constitución Política de los Estados Uni-dos Mexicanos reconoce la libertad de expresión y de información en los artículos 6 y 7 en los términos siguientes:

Artículo 6: La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el derecho de réplica será ejercido en los términos dispuestos por la ley. El derecho a la información será garantizado por el Estado.

Artículo 7: Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia. Ninguna ley ni autoridad pueden establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coar-tar la libertad de imprenta, que no tiene más límites que el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pública. En ningún caso podrá secuestrarse la imprenta como instrumento del delito.

Se trata de dos derechos complementarios que interactúan entre sí: en el ámbito de la libertad de expresión se emiten ideas, juicios, opiniones y creencias personales, mientras que el derecho a la infor-mación se refiere más bien a la potestad que asiste a todo individuo en tener acceso o recibir la información.

Por lo visto, según las disposiciones constitucionales, en principio, la manifestación de las ideas no puede ser objeto de ninguna inquisi-

490 Irene Spigno

ción judicial o administrativa. No obstante, hay cuatro excepciones que se realizan en el caso de ataques a la moral, de afectación de los derechos de terceros, de provocación de algún delito y de perturba-ción del orden público.

De la interpretación que de estas disposiciones ha dado la Suprema Corte de Justicia de la Nación se han derivado unos criterios en torno a la naturaleza y alcance del complejo de derechos de libre expresión de ideas. Se ha establecido que uno de los objetivos fundamentales que se persigue mediante la tutela de la libertad de expresión es la formación de una opinión pública que sea indispensable para el fun-cionamiento de toda democracia representativa2.

En este sentido destaca la jurisprudencia P./J. 25/2007, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación3, según la cual

«El derecho fundamental a la libertad de expresión comprende tanto la libertad de expresar el pensamiento propio (dimensión individual), co-mo el derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Así, al garantizarse la seguridad de no ser víctima de un menosca-bo arbitrario en la capacidad para manifestar el pensamiento propio, la garantía de la libertad de expresión asegura el derecho a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno, lo cual se asocia a la dimensión colectiva del ejercicio de este derecho. Esto es, la libertad de expresión garantiza un intercambio de ideas e informaciones que protege tanto la comunicación a otras personas de los propios puntos de vista como el derecho de conocer las opiniones, relatos y noticias que los demás difunden».

En el mismo sentido se colocan también los instrumentos inter-nacionales de protección de los derechos humanos que, por lo que se refiere a la libertad de expresión, revelan una consonancia con la pers-pectiva antes expuesta que no concibe esta libertad como un derecho absoluto o ilimitado (Locke, 1988, 1690 123-131)4.

2 Véase la decisión de la Corte Suprema de EEUU New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254, 1964. En esa ocasión el Juez William Brennan afirmó que “debate on public issues should be uninhibited, robust, and wideopen”.

3 Consultable en la página mil quinientos veinte, del Semanario Judicial de la Fe-deración y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXV.

4 En este sentido, véanse el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y también el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

491La propaganda negativa: una visión comparada entre México e Italia

Del complejo de los principios elaborados bien por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, bien por el ordenamiento internacional, es posible sustraer como también el ordenamiento mexi-cano comparte algunos elementos básicos en materia de libertad de expresión. Entre los demás se destaca que: nadie puede ser molestado o perseguido jurídicamente a causa de sus opiniones; todas las personas tienen el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, ejercida por cualquier medio; todos tienen el derecho a recibir informaciones; el ejercicio del derecho a la libertad de expresión no puede estar sujeto a censura previa, sino sólo a ciertas restricciones y a responsabilidades ulteriores. Hay el principio de la reserva de ley que se aplica tanto por lo que se refiere a las restricciones al derecho a la libre expresión, como por posibles responsabilidades ulteriores. Por lo tanto se exige que las limitaciones a los derechos sean expresamente previstas en la ley y sean necesarias para asegurar bien el respeto de los derechos y reputación de los demás, y bien la protección de la seguridad nacional, el orden públi-co, la salud pública y la moral social. Además, no se puede restringir el derecho de libre expresión por vías o medios indirectos, como en caso de los periódicos, a través de abuso de controles oficiales o particulares de papel, de frecuencias radioeléctricas, de enseres y aparatos usados en la difusión de información o cualesquiera otro medio destinado a impedir la comunicación y la circulación de ideas u opiniones.

Finalmente, la ley debe prohibir expresamente, todo tipo de propa-ganda en favor de la guerra, toda apología del odio nacional, racial o religioso, que constituya incitación a la violencia y cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por cual-quier motivo, incluidos los de raza, color, religión, idioma y nacionalidad.

Ahora bien, la Suprema Corte de Justicia de la Nación hizo hincapié que en el momento en que el ejercicio de los derechos fundamentales, e incluso más el ejercicio de los derechos de libertad de expresión, se re-laciona con la materia político-electoral, tales derechos deben interpre-tarse, en forma sistemática, en correlación con lo dispuesto por el artí-culo 41 de la Constitución, teniendo en cuenta los deberes, restricciones y limitaciones que la misma Constitución establece en esa materia5.

5 Así lo ha destacado la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Véase el Sema-nario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XIX, febrero

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En este mismo sentido se ha pronunciado también la Sala Superior del TEPJF, afirmando como el debate democrático necesita la libre cir-culación de ideas e información acerca de los candidatos y sus parti-dos políticos por parte de los medios de comunicación, de los propios candidatos y de cualquier persona que desee expresar su opinión u ofrecer información6.

La democracia exige que los titulares de la libertad de pensamien-to, de expresión y de información, cuestionen e indaguen sobre la capacidad e idoneidad de los candidatos, así como que discrepen y confronten sus propuestas, ideas y opiniones, para permitir a los elec-tores formar lo más libremente posible su criterio para votar, según el enfoque teórico propio del “mercado de las ideas” de la que ha-blaba el Juez Oliver Wendell Holmes. En las opiniones disidentes en los casos Abrams y Gitlow7, las ideas y opiniones políticas, para ser aceptadas en la comunidad, deben tener la posibilidad de competir libremente entre sí.

En este sentido, el derecho a la libre expresión actúa con los de-rechos fundamentales de carácter político-electoral, fortaleciéndose entre sí. Y esto porque el debate de ideas y la crítica política, así como el pleno ejercicio de los derechos político-electorales, constituyen el fundamento de toda democracia constitucional.

de 2004, página 451, bajo el epígrafe: “Garantías individuales. Si su ejercicio se relaciona con el sistema constitucional electoral, su interpretación debe relacio-narse con lo dispuesto en los artículos 41 y 116, fracción IV, de la Constitución federal”.

6 Véanse las jurisprudencias 11/2008 y 14/2007, que llevan por rubro: “Libertad de expresión e información, su maximización en el contexto del debate político” y “Honra y reputación. Su tutela durante el desarrollo de una contienda elec-toral se justifica por tratarse de derechos fundamentales que se reconocen en el ejercicio de la libertad de expresión” a su vez citada en la decisión del TEPJF SUP-RAP-291/2012.

7 Más en detalle, el Juez Holmes en su dissenting opinion en Abrams v. United States (1919, 19) afirmó que “When men have realized that time has upset many fighting faiths they may come to believe even more than they believe the very foundations of their own conduct that the ultimate good desired is better rea-ched by free trade in ideas - that the best test of truth is the power of thought to get itself accepted in the competition of the market and that the truth is the only ground upon which their whishes safely can be carried out”.

493La propaganda negativa: una visión comparada entre México e Italia

Esta relación entre la libertad de expresión y los derechos políticos ha sido subrayada también por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete privilegiado de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En reiteradas ocasiones8, el juez internacional ha destacado que en el marco de una campaña electoral, la libertad de expresión constituye un bastión fundamental para el debate electoral, transformándose en una herramienta esencial para la formación de la opinión pública de los electores que fortalece la contienda política entre los distintos candidatos y partidos.

Por lo visto, la mayoría de los ordenamientos contemporáneos, con excepción de de los Estados Unidos en donde la Primera Enmienda garantiza una protección casi absoluta a los derechos de expresión9, considera que esta libertad puede ser limitada, por lo que hay que tener en consideración otros valores fundamentales que representan su contrapeso (Pizzorusso, 2003, 653)10. Se trata de valores tutelados bien por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, bien por los instrumentos jurídicos internacionales de protección de los derechos y libertades fundamentales. Entre los demás se destacan: la honra, la reputación y la dignidad.

8 Con referencia al tema de libertad de expresión y censura previa véanse los casos Ivcher Bronstein vs. Perú, sentencia del 6 de febrero de 2001 y Ricardo Canese vs. Paraguay, sentencia de 31 de agosto de 2004.

9 El Juez Justice Frank Murphy, en la decision Chaplinsky v. State of New Hamp-shire, 315 U.S. 568(1942) afirmó como “There are certain well defined and na-rrowly limited classes of speech, the prevention and punishment of which have never been thought to raise any Constitutional problem. These include the lewd and obscene, the profane, the libelous, and the insulting or “fighting” words - those which, by their very utterance, inflict injury or tend to incite an immediate breach of the peace. It has been well observed that such utterances are no essen-tial part of any exposition of ideas, and are of such slight social value as a step to truth that any benefit that may be derived from them is clearly outweighed by the social interest in order and morality” (pp. 571-572).

10 Como se desprende de las posiciones jurisprudenciales sobre “Libertad de ex-presión e información, su maximización en el contexto del debate político” y “Honra y reputación. su tutela durante el desarrollo de una contienda electoral se justifica por tratarse de derechos fundamentales que se reconocen en el ejerci-cio de la libertad de expresión”, el tema de la libertad de expresión no puede ser considerado aisladamente. Véanse las jurisprudencias 11/2008 y 14/2007.

494 Irene Spigno

La tutela de estos valores adquiere un carácter peculiar cuando se refiere a los servidores públicos o a las personas públicas. Si es verdad que por un lado, toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad, es incluso más cierto que tratándo-se de instituciones que encuentran su protección jurídica tanto en el mismo artículo 6 de la Constitución federal, como en los artículos 11, párrafos 1 y 2,2 de la Convención Interamericana11, los personajes públicos necesitan una garantía mas, o sea que nadie sea objeto de in-jerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

A alcanzar este objetivo se puso la prohibición introducida por el poder reformador de la Constitución de 2007 que, entre las otras dis-posiciones introdujo el Artículo 41, fracción III, Apartado C, según el cual «En la propaganda política o electoral que difundan los partidos deberán abstenerse de expresiones que denigren a las instituciones y a los propios partidos, o que calumnien a las personas».

Esta disposición representa la constitucionalización de lo dispues-to en el artículo 38, párrafo 1, inciso p), del Código Federal de Insti-tuciones y Procedimientos Electorales vigente, que dispone

«Son obligaciones de los partidos políticos nacionales: (omissis) p) Abstenerse, en su propaganda política o electoral de cualquier expresión que denigre a las instituciones y a los partidos o que calumnie a las perso-nas. Las quejas por violaciones a este precepto, serán presentadas ante la secretaría ejecutiva del instituto, la que instruirá un procedimiento expe-dito de investigación en los términos establecidos en el Libro Séptimo de éste Código. En todo caso, al resolver sobre la denuncia se observará lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 6º de la Constitución (omis-sis)…».

Por lo tanto, según lo dispuesto por la Constitución, los partidos políticos deben abstenerse de formular manifestaciones que denigren

11 Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad: 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su

dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias (sic) arbitrarias o abusivas en su vida

privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ata-ques ilegales a su honra o reputación.

495La propaganda negativa: una visión comparada entre México e Italia

a las instituciones y a los partidos o calumnien a las personas en la propaganda política que utilicen, representando el derecho al respeto a la honra y a la dignidad personal un límite constitucionalmente establecido a la libertad de expresión. Esto se traduce en el deber de los partidos políticos y de las coaliciones de abstenerse de proferir expresiones que de alguna manera impliquen calumnia a las personas o que denigren a las instituciones públicas o a los partidos políticos. Y esta prohibición, como veremos a continuación, se exprime en toda su fuerza y vigor, en particular durante el periodo de las campañas electorales.

III. La más reciente jurisprudencia del TEPJF sobre la “propaganda negativa”

1. Cuando las expresiones vehementes no violan la Constitución: los casos “Nueva Tarea” y “La verdad no divide”

En cuanto imperativo del sistema democrático mexicano, el dere-cho fundamental de toda persona al respeto de su dignidad, a no ser sujeto de ataques indebidos en su honra y reputación, así como de conductas que tengan por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas (declinaciones de los mismos derechos pre-vistos por los artículos 1º, párrafo tercero, de la Constitución federal, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) constituye una limitación al ejercicio del derecho a la libre expresión12.

12 Bajo esa visión se ha pronunciado la Sala Superior del TEPJF, en la tesis rele-vante XVIII/2009, aprobada en la sesión pública del 10 de junio de 2009 sobre “Propaganda política y electoral”. Según el juez electoral, “de la interpretación sistemática y funcional de los artículos 41, base III, apartado C, de la Constitu-ción Política de los Estados Unidos Mexicanos; 38, párrafo 1, inciso p); 233 y 342, párrafo 1, inciso j), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, se advierte que tanto en la Constitución como en la ley se impuso co-mo límite a la propaganda política y electoral el uso de expresiones que denigren a las instituciones y a los partidos políticos o que calumnien a las personas, así sea en el contexto de una opinión, información o debate, lo que armoniza con lo dispuesto en el artículo 6º de la propia Carta Magna, en cuanto a la obligación de respeto a los derechos de tercero. Lo anterior, con la finalidad de que los

496 Irene Spigno

Derecho que, como visto antes, recibe una protección incluso más estricta en el contexto de la propaganda política por explicita dispo-sición constitucional. Sin olvidar el valor fundamental desempeñado por la libertad de expresión dentro de la contienda electoral, en cuan-to piedra angular en toda sociedad democrática13, para determinar si una expresión pronunciada en el contexto político —y más en de-talle durante una campaña electoral— puede ser considerada como parte del debate político sin violar el mandato constitucional y legal atinente a que no se calumnien a las personas ni se denigren a las instituciones (y entre ellas a los partidos políticos), la jurisprudencia electoral mexicana ha elaborado una red compleja de principios, cuyo punto de partida reside en el examen integral del contexto en el que esa expresión tuvo lugar.

Parte integrante del análisis del contexto es la consideración tam-bién de la cultura jurídica del ordenamiento jurídico de referencia. Se trata de dos elementos que representan las dos caras de la mis-ma moneda, gracias a los cuales se revisa si efectivamente, en el caso concreto, se calumnió a alguna persona determinada o se denigró a una institución, conformemente a la prohibición constitucional. En la interpretación del mandato constitucional, la consideración única y exclusiva del significado semántico de cada expresión, sin conside-ración alguna del contexto cultural, social y político, negaría el valor fundamental de la libertad de expresión. E incluso este tipo de enfo-que implicaría que existe un catálogo de expresiones o frases prácti-camente proscritas del ámbito de propaganda de los actores políticos.

Conforme a estas directrices enunciadas por el TEPJF, en el caso “Nueva tarea”14 el órgano judicial electoral ha subrayado como la apreciación del contexto integral de las expresiones puede llevar a afirmar que, aunque la frase no es vejatoria, denotativa u ofensiva,

partidos políticos, al difundir propaganda, actúen con respeto a la reputación y vida privada de los candidatos, así como a la imagen de las instituciones y de los otros partidos políticos, reconocidos como derechos fundamentales por el orden comunitario”.

13 En este sentido se ha pronunciado también la Corte Constitucional italiana en la sentencia nº 84 del 1969.

14 Recurso de apelación, expediente: SUP-RAP-291/2012, recurrente: Partido Re-volucionario Institucional, tercero interesado: Partido Acción Nacional

497La propaganda negativa: una visión comparada entre México e Italia

puede ser igualmente considerada denigratoria, en tanto que en el contexto en el que fue expresada, menoscabe la imagen, el prestigio o el honor de alguna persona en particular.

El caso sometido a la atención del Tribunal, tenía como objeto una difusión radiofónica de propaganda electoral elaborada por el Partido Acción Nacional (en adelante PAN) que, según la perspectiva del Partido Revolucionario Institucional (en adelante PRI), constituía violación de diversas disposiciones de la Constitución mexicana. Más en detalle, los spots motivo de la queja emitidos por radio y televisión transmitían el mensaje que el candidato a la presidencia de la repú-blica por el PRI, Enrique Peña Nieto, había pactado con Elba Esther Gordillo que, a juicio del PAN, frenaba la educación en México15. Según el partido recurrente este tipo de spots integraba la prohibición constitucional del art. 41, mientras en los argumentos propuestos por el PAN, compartidos por el mismo TEPJF, solo exteriorizaban una reflexión y opinión realizada por este partido sobre hechos de rele-vancia e impacto social que ponían en evidencia un punto de vista so-bre el desempeño de la educación en México. Según el Tribunal, aun reconociendo la vehemencia de estas expresiones, en modo alguno resultaban denigrantes, considerado el contexto en el que se expresa-ron. Por esto, no obstante la calificación de “propaganda calumniosa y denigratoria” propuesta por el PRI, los spots motivos de la queja no llegaban a integrar la prohibición constitucional establecida en el artículo 41, fracción III, apartado C.

Más en detalle, según el TEPJF

«Los promocionales denunciados, apreciados en su contexto integral, carecen de contenido denigrante que los haga ilegales y si bien se aprecia vehemencia, esto no traspasa los límites de una expresión u opinión crítica válida en el ámbito del debate político, en tanto no refieren una frase veja-

15 Se trata da los promocionales identificados con el nombre de “Nueva tarea”, en versiones para su transmisión en televisión y radio, con las claves alfanuméricas RV00748-12 y RA-01275-12, respectivamente, los cuales pueden ser consulta-dos (vistos y escuchados) en la dirección electrónica http://pautas.ife.org.mx/, en la que se contienen las pautas para medios de comunicación del Comité de Radio y Televisión del Instituto Federal Electoral, y en el apartado relativo a “Progra-mas y promocionales partidos políticos”, tanto para televisión (sic) como radio, que corresponden al Partido Acción Nacional.

498 Irene Spigno

toria, denotativa, u ofensiva que pueda menoscabar la imagen, el prestigio o el honor de alguna institución en particular» (p. 123).

Continúa el Tribunal

«Lo que contienen los promocionales es la opinión o punto de vista sobre ciertos temas de relevancia e impacto social; esto es, se trata de una crítica a quien, en concepto del Partido Acción Nacional, frena la educación en México y a quien pactó con esa persona; expresiones que no pueden ser ajenas al debate político en un proceso electoral; es decir, son la percepción que tiene el Partido Acción Nacional y las reflexiones que le merecen determinados tópicos que, desde su óptica, deben ser expuestos sin que las expresiones utilizadas resulten denigrantes en la medida en que no muestran denostación al Partido Revolucionario Institucional» (pp. 123-124).

Además, otro elemento muy relevante según el juez electoral, es representado por el hecho de que el PRI y su candidato Enrique Peña Nieto tenían la posibilidad de presentar su visión de las cosas sobre el mismo tema (contaban con el tiempo en radio y televisión otorgado por el Estado para participar al debate político). Este elemento per-mite considerar los promocionales cuestionados como parte licita del debate político y no como integrantes de la prohibición constitucional de denigración de los competidores políticos.

Similares son las argumentaciones avanzadas por el TEPJF en el caso “La verdad no divide” (SUP-RAP-256/2012). En este asunto se cuestionaba la legitimidad constitucional de promocionales televisi-vos y radiofónicos atribuibles otra vez al PAN, identificados con los nombres: “La verdad no divide” y “Verdad sobre la violencia”.

Entre las expresiones de los promocionales cuestionados había “Divide el gobernador del PRI que falsifica documentos y endeuda a cuatro generaciones de ciudadanos” y “Dividen los gobernadores que dejan que los criminales maten, extorsionen y roben”. La inter-pretación que de estas expresiones dio el PRI y que constituyeron los fundamentos de la queja planteada delante del Consejo General del Instituto Federal Electoral antes y del TEPJF luego, fueron en el senti-do de que estos spots calumniaban y denigran al PRI, al imputar, entre las otras cosas, a uno de los gobernadores de ese instituto político la falsificación de documentos. Según el TEPJF, en cambio, las expre-siones contenidas en estos promocionales, valoradas en su contexto

499La propaganda negativa: una visión comparada entre México e Italia

integral, no podían considerarse calumniosas, por no existir prueba alguna de que el propósito de tales aseveraciones era causar un daño a una persona en específico e incluso carecían de contenido denigrante que los habría hecho ilegales.

Una vez más, si bien se aprecia vehemencia en el discurso del pro-mocional, esto no traspasaba los límites de una expresión u opinión crítica válida en el ámbito del debate político, no refiriendo una frase vejatoria, denostativa, u ofensiva que podía menoscabar la imagen, el prestigio o el honor de alguna institución en particular. Se trataba de una opinión o punto de vista generalizado sobre ciertos temas de relevancia e impacto social (crítica a la gestión pública de funciona-rios, en específico, de gobernadores, sin identificación indefectible, del PRI).

Más específicamente, según la opinión del Tribunal, se trataba de expresiones que no podían ser consideradas ajenas al debate político dentro la contienda electoral:

«(omissis) es decir, son la percepción que tiene el Partido Acción Na-cional y las reflexiones que le merecen determinados tópicos que, desde su óptica, deben ser expuestos con la verdad, puesto que lo contrario; esto es, no decir la verdad, provoca división, sin que las expresiones utilizadas, en concreto la destacada, calificada y sancionada por la autoridad respon-sable resulte denigrante en la medida en que no muestran denostación al Partido Revolucionario Institucional» (p. 112).

El hecho que los promocionales cuestionados se efectuaron en el marco de una contienda electoral ha permitido al PAN ejercer su de-recho a la libre expresión en su doble dimensión; por un lado, se le ha permitido expresar sus opiniones, como parte de su propaganda política dentro de la contienda electoral, respecto a uno de los candi-datos del partido adversario, y por la otra, en el marco más amplio del debate político, ha expuesto información a la sociedad civil acerca de temas de interés y relieve social.

En esta decisión, el Tribunal no ha logrado un consentimiento uná-nime. De hecho, en su voto particular, la Magistrada Mari Carmen Alanis Figueroa ha subrayado como las expresiones cuestionadas resultaban denigratorias respecto al PRI y no se podían considerar como un ejercicio legítimo de expresión de ideas en el contexto del debate político.

500 Irene Spigno

Según la Magistrada:

«Desde mi perspectiva, el señalamiento de “Divide el gobernador del PRI que falsifica documentos y endeuda a cuatro generaciones de ciuda-danos” constituye una imputación al referido instituto político respecto a ciertos actos o hechos que presuntamente cometió alguno de sus gober-nadores, tal como la “falsificación de documentos” lo cual entrañan una ofensa en su imagen, opinión o fama, en tanto se actualiza una calumnia, al atribuirse la supuesta comisión de un delito a uno de sus gobernadores, sin ningún elemento que permita sustentar dicha aseveración, lo que final-mente repercute en la honra, fama, opinión o buena imagen del Partido Revolucionario Institucional.

Desde mi perspectiva, afirmaciones como la que estamos debatiendo, implican imputaciones deshonrosas y sin asidero jurídico. Incluso resulta en un lenguaje innecesario y desproporcionado, toda vez que se encuentra fuera de contexto y no aporta una crítica razonable y proporcional al debate público, ni entorno a la idoneidad o eficacia de una política guber-namental, lo que comprendería una comprensible discrepancia y confron-tación de ideas»16.

2. Cuando la propaganda política es inconstitucional: el caso “Peña”

En el caso “Peña” (SUP-RAP-319/2012) se cuestionaba sobre imágenes que mostraban al candidato del PRI, Enrique Peña Nieto, acompañado de los ex gobernadores priístas en los Estados de Vera-cruz y Tamaulipas, Fidel Herrera y Tomás Yarrington.

A estas imágenes se acompañaban los enunciados “Los zetas con-trolan Veracruz” y “Acusado de protección al narco en EEUU”.

Además, junto a las imágenes y frases había otras expresiones, co-mo “Tú me conoces” y “Tú sí me conoces”. Según el partido recu-rrente, el PRI, desde el complejo de estas imágenes y expresiones se entendía que el candidato a la presidencia de la República, Enrique Peña Nieto, y su partido el PRI toleraban ese tipo de actividades que merecen reproche social y legal.

En este caso, analizado el contexto en su integridad, según el Tri-bunal, el objetivo perseguido por el PAN a través de las expresiones cuestionadas era mostrar ante la opinión pública al candidato Enri-que Peña Nieto como persona indigna de ocupar el cargo de Presi-

16 Énfasis nuestra.

501La propaganda negativa: una visión comparada entre México e Italia

dente de la República. Y esto por su vinculación con los mencionados ex gobernadores, supuestamente ligados al conocido grupo criminal de los “Zetas” y, además, por la acusación de proteger grupos que se dedican al narcotráfico.

Al mismo tiempo, el Tribunal considera que el PRI es una opción política que también debe rechazarse, tratándose de un instituto polí-tico de cuyas líneas surgen personajes políticos involucrados en acti-vidades delictivas, como las descritas más arriba.

El Tribunal releva como efectivamente los promocionales cuestiona-dos, asociando al PRI y a su candidato con la tolerancia de conductas vinculadas con hechos graves cometidos por personajes políticos extraí-dos de sus filas tenían la potencialidad de confundir la ciudadanía. Este tipo de expresiones no integraban simplemente la exposición de ideas y opiniones fuertes y vigorosas consideradas permisibles en el marco de un ordenamiento democrático. Mas en particular, frases como “los Ze-tas controlan Veracruz” y “acusado de protección al narco en EEUU”, asociadas a imágenes del candidato a la Presidencia de la República y de ex gobernadores del PRI subrayaba un vinculo explícito entre el PRI, su candidato Enrique Peña Nieto a asociaciones criminales.

Por lo tanto, según el juez electoral estas expresiones no podían ser consideradas como parte de un debate público apreciado como una crítica fuerte y vigorosa, porque iban más allá de lo que se puede considerar como ejercicio de la libertad de expresión amparada por el artículo 6° de la Constitución. Y esto porque se efectuaban señala-mientos directos que evocaban hechos de índole delictivo expuestos en medios de comunicación, y lesionaban de manera maliciosa la ima-gen del PRI y de su candidato a la Presidencia de la República.

Así, en las palabras del TEPJF se lee:

«Cierto, a través de la frase “LOS ZETAS CONTROLAN VERA-CRUZ”, se pretende generar la idea de un nexo actual o presente entre la referida entidad federativa y el grupo de los “ZETAS”, el candidato Enrique Peña Nieto y el ex-gobernador Fidel Herrera Beltrán, evocando un sometimiento del Estado que es permitida o tolerada, y mediante la ex-presión “ACUSADO DE PROTECCIÓN AL NARCO EN EEUU”, se bus-ca generar un vínculo que alude a la presunta existencia de una actividad delictuosa. Esto, fundamentalmente, mediante una asociación inobjetable de las personas físicas que aparecen relacionadas con esos hechos» (SUP-RAP-319/2012, 158-159).

502 Irene Spigno

En consecuencia, es posible conseguir de la jurisprudencia del TE-PJF como la denigración y la calumnia se producen cuando los pro-mocionales o mensajes tienen características que de alguna manera evocan, por ejemplo, la vinculación inherente de los integrantes de un partido político con una conducta reprochable normativamente y por la sociedad.

En el caso ‘Peña’, de hecho, la imagen que sale desde las expresiones cuestionadas es la de una organización conformada por personas in-dignas, por su tolerancia o nexos con actividades que representan una laceración para la sociedad. Según el Tribunal esto generaría una “con-notación oprobiosa” para los integrantes del PRI frente al electorado, ofensiva por afectar la imagen del PRI y la de su candidato a Presidente de la República ante la sociedad y por estos motivos integraría la pro-hibición constitucional del art. 41, fracción III, apartado c).

IV. Una visión comparada: la propaganda negra en Italia

La Constitución italiana del 1948 pertenece al ciclo constitucional de las constituciones democrático-sociales aprobadas después de la Segunda Guerra Mundial. La opción elegida por los Padres Cons-tituyentes italianos fue hacia un texto normativo con disposiciones bastantes cortas (normalmente pocas líneas) y formuladas de manera general. La idea principal era la de permitir la adaptación de la Cons-titución a la realidad social y política, permitiendo el desarrollo de, hablando con las palabras de Costantino Mortati, la “constitución material” (concepto que se pone en abierta contraposición con el po-sitivismo jurídico de kelseniana memoria) (Mortati, 1940).

Por este motivo, llama mucho la atención de quien se acerca al es-tudio de la libertad de expresión en la Constitución italiana, el hecho que uno de los artículos más largos del texto constitucional, al menos por lo que se refiere a su estructura originaria, es propio el artículo 21, que reconoce la libertad de manifestación del pensamiento, en términos muy generales17.

17 Art. 21, Constitución italiana: Todos tendrán derecho a manifestar libremente su pensamiento con la palabra,

la escritura y por cualquier otro medio de difusión.

503La propaganda negativa: una visión comparada entre México e Italia

Se trata de una libertad que tiene una doble ánima, individual y colectiva, siendo el instrumento a través del cual los ciudadanos, pue-den influenciar, bien mediante formas jurídicamente establecidas, bien mediante la formación de la opinión pública, la toma de decisiones políticas.

Aunque haya sido interpretada como «piedra angular del orden democrático» y la «bisagra»18 del régimen de democracia garantizado por la Constitución, esta libertad está sometida a límites, cuya ratio se individua en la tutela de otros bienes a su vez necesarios por la tutela de valores diferentes, igualmente garantizados por la Constitución.

El único límite explícito previsto por el artículo 21 de la Constitu-ción italiana es representado por las buenas costumbres. Además de esto la Corte Constitucional ha individuado otros límites implícitos entre los cuales el derecho al honor y a la reputación —entendidos como corolarios de la dignidad social reconocida en el artículo 3 de la Constitución— el orden público y la dignidad de las personas.

Desde la interpretación de esta norma se ha derivado el reconoci-miento de todos los derechos relacionados, entre los cuales, el derecho a la información, el derecho de crítica y el derecho de crónica. Un ele-mento interesante es representado por el hecho de que el artículo 21 de la Constitución italiana ha sido interpretado de manera evolutiva no solamente por la Corte Constitucional —que en el ordenamiento

Sólo se podrá proceder al secuestro por auto motivado de la autoridad judicial en el caso de delitos por los que lo autorice expresamente la ley de prensa o en el supuesto de violación de las normas que la ley misma establezca para la indi-cación de los responsables. En estos casos, cuando haya urgencia absoluta y no sea posible la intervención a tiempo de la autoridad judicial, podrá procederse al secuestro de la prensa periódica por funcionarios de la policía judicial, que deberán inmediatamente, y en no más de veinticuatro horas después, ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial. Si ésta no confirma la medida dentro de las veinticuatro horas siguientes se considera el secuestro como nulo y carente de efecto alguno. La ley podrá disponer, por normas de carácter general, que se den a conocer los medios de financiación de la prensa periódica. Se prohíben las publicaciones de prensa, los espectáculos y cualesquiera otras manifestaciones contrarias a las buenas costumbres.

La ley establecerá medidas adecuadas para prevenir y reprimir las violaciones en este campo.

18 Véanse las sentencias de la Corte Constitucional italiana 9 y 25 del 1965, 11 y 98 del 1968 y 84 del 1969.

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italiano constituye el interprete privilegiado de la Constitución—, si-no también, como se verá a continuación, por los jueces ordinarios, y en particular por la Corte de Casación, que en el marco del orde-namiento jurídico italiano representa el máximo nivel de jurisdicción ordinaria, siendo juez de legitimidad que ejerce la función nomofilác-tica.

Entre los diferentes derechos que se han derivado por la interpre-tación del artículo 21 de la Constitución italiana, hay también el de-recho de crítica política. Es indudable que su fundamento constitucio-nal se encuentra en el mismo artículo 21, en cuanto parte de la libre manifestación de ideas, pero se debe a la jurisprudencia de la Corte de Casación el desarrollo sistemático de las características y de los requisitos de este derecho.

Entonces, hay que ponerse la siguiente pregunta: ¿Cuál es el límite hasta el cual una expresión de carácter político puede ser considerada como legitima y por lo tanto amparada por la Constitución? Y esta pregunta pone mucha responsabilidad en las espaldas de los jueces incluso porque la Constitución italiana no provee alguna disposición como el artículo 41, fracción III, apartado c.), de la Constitución de México en donde, como visto, se establece que: «en la propaganda política o electoral que difundan los partidos deberán abstenerse de expresiones que denigren a las instituciones y a los propios partidos, o que calumnien a las personas».

Entonces, ¿Cuáles son los criterios para identificar si una expre-sión pronunciada dentro del marco de una campaña electoral es cons-titucionalmente legitima o no? Se trata de criterios variables, muy estrictamente relacionados con la cultura política y constitucional de un país.

En este mismo sentido se ha pronunciado también el Tribunal Eu-ropeo de Derechos Humanos en una decisión de 1986, Lingens V. Austria ((1986) 8 EHRR 407). El caso llevado a la atención del juez europeo tenía como protagonista un periodista austriaco, Lingens, que lamentaba la violación, por parte del Gobierno de Austria del Art. 10 del CEDH, que reconoce la libertad de expresión. Lingens había sido castigado por el delito de difamación cometido contra el enton-ces canciller austriaco Kreisky, a quien se le había acusado de vínculos con algunos ex nazis en varios artículos de prensa.

505La propaganda negativa: una visión comparada entre México e Italia

El juez de Estrasburgo, tras haber reconocido que los Estados tie-nen un margen de apreciación bastante amplio en la limitación de la libertad de expresión, consideró la medida adoptada contra Lingens por Austria era desproporcionada e innecesaria en una sociedad de-mocrática.

En esa ocasión, el Tribunal tuvo ocasión de señalar que el dere-cho a la crítica política constituye el corazón mismo de una socie-dad democrática y su centro de gravedad y, por lo tanto, cualquier restricción de este derecho debe ser evaluada con mucho cuidado. Además, en el contexto político, el límite de la crítica a los políticos debe considerarse incluso que es más extenso que el límite a la crítica directa hacia los ciudadanos y, en relación, el margen de apreciación del Estado por su limitación es proporcionalmente más estricto.

La relevancia de la cultura política de un país comporta que el juez cuando tiene que juzgar sobre el contenido difamatorio de una expresión o de un comportamiento, desarrolla un análisis acerca del contexto histórico y socio-político en el que la misma se pronunció.

Y esto principalmente por dos razones: por un lado, porque es ne-cesario para comprobar el nivel actual de las expresiones utilizadas en un período determinado, para decidir si una expresión se coloca más allá de lo socialmente aceptable; y, en segundo lugar, porque su valor o non-valor cambia según el lugar y el tiempo en que se pronunció.

Hablando de cultura política y de contexto en el que la expresión tiene lugar, en Italia se asistió a un momento políticamente muy “ca-liente” alrededor de la década de los noventa, que coincidió con un período de profunda corrupción de todo el sistema político, tanto a nivel nacional como local. Era el periodo de las investigaciones judi-ciales, mejor conocidas con la expresión de Manos Limpias, que invo-lucraron muchos personajes políticos que fueron sometidos a proce-dimiento penal y algunos condenados y detenidos por implicación en el circuito de las tangentes políticas.

También la población sufría este clima de corrupción que degene-ró pronto en numerosas agresiones, verbales y físicas, bastante graves contra personajes políticos conocidos.

E incluso muchos personajes públicos, entre los cuales también diputados y senadores, no hicieron nada para calmar los ánimos de los ciudadanos, siendo en cambio los primeros autores de frases ex-

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cesivas, atrevidas e incluso a veces injustificadas, dirigidas contra per-sonas con importantes cargos institucionales. Estas conductas fueron rara vez sancionadas, por ser amparadas bajo el art. 68 de la Cons-titución que reconoce y protege las prerrogativas parlamentarias19.

Estos comportamientos se reflejaron también a nivel local por la identificación política de los representantes locales con los dirigentes nacionales de sus respectivos partidos.

¿Cuál ha sido la consecuencia? Que este clima general ha cam-biado considerablemente el lenguaje político convirtiéndolo en más agresivo que antes y mucho menos respetuoso de la persona del ad-versario.

Puede ser que esta nueva costumbre no guste, pero los tribunales no pueden ignorar tal evidencia cuando evalúan el alcance de las pa-labras ofensivas emitidas en un determinado contexto. Propio en el contexto político italiano que acabamos de describir, la jurispruden-cia de legitimidad ha desarrollado algunos principios con referencia a expresiones extremas que, sin duda, constituían una crítica muy dura, sobre todo por estar formuladas con tonos fuertes y palabras que en abstracto tenían un indudable valor ofensivo, dado el clima político general.

Por ejemplo, frases como “estás muerto y además apestas” según la Corte de Casación italiana no representaría una frase ofensiva, si-no que adquiere un significado político muy preciso. Esta expresión significaría que la persona hacia la cual la expresión era directa es-taba muerta políticamente por haber perdido a las elecciones que se habían celebrado unos meses antes —y apestaba en el sentido que políticamente hablando “estaba murta” desde hace algún tiempo, por

19 Según el artículo 68 “Los miembros del Parlamento no podrán ser perseguidos por las opiniones que expresen ni por los votos que emitan durante el ejercicio de sus funciones.

Ningún miembro del Parlamento podrá ser sometido sin autorización de la Cá-mara a la que pertenezca a registro personal o domiciliario, ni podrá ser arresta-do o privado de su libertad personal, ni mantenido detenido, salvo que se ejecute una sentencia firme de condena, o bien que sea cogido en flagrante delito.

La misma autorización será necesaria para someter a los miembros del Parla-mento a interceptaciones, fuere cual fuere su modalidad, de conversaciones o comunicaciones así como para proceder a la incautación de correspondencia”.

507La propaganda negativa: una visión comparada entre México e Italia

su afiliación al partido de la Democracia Cristiana, que tras haber dominado el escenario político italiano durante varias decenas, había colapsado ya (se trataba, precisamente, del 1993).

Creo que es necesario subrayar como la jurisprudencia que en va-rias ocasiones ha tratado el problema de los límites de la crítica polí-tica ha encontrado el fundamento del derecho de crítica en el mismo art. 21 de la Constitución. Habría una única limitación, compartida también por la doctrina: la crítica debe referirse a la identidad política del personaje público criticado, o a su dimensión pública en el sen-tido de que la libertad de expresión debe afectar a aquellos aspectos de las actividades y de la personalidad de este personaje expuestos al público y no a su dimensión puramente privada, que merece una protección más fuerte.

La competición política es constitucionalmente protegida y ga-rantizada, porque a través de la competición política se desarrolla la dialéctica democrática que constituye el fundamento de cada es-tado democrático de derecho. Por esto, en el balance entre dos valo-res constitucionalmente protegidos, por un lado, el derecho de críti-ca amparado por el artículo 21 y, por el otro, la dignidad personal, garantizada en los artículos 2 y 3 de la Constitución, se debe dar la preferencia a la libertad de expresión20.

Como se ha históricamente determinado, la lucha política en el alcance de sus fines se aprovecha de todos los medios a disposición, incluso los pocos ortodoxos. Además, con el pasar del tiempo se ha asistido a un cambio de lenguaje y a una de-sensibilización del público sobre el significado de ciertas palabras y de ciertas frases. Por esto, se podría considerar legítimo el uso de expresiones que habitualmente, en el contexto de las relaciones privadas, se considerarían ofensivas.

V. Consideraciones conclusivas y desafíos para el sistema constitucional mexicano

El análisis de las decisiones mexicanas e italianas desarrollado en este trabajo nos permite sacar algunas conclusiones de carácter polí-

20 Véase Cass. 24 de abril 1978, Covi, Cass. Pen máss. Ann. En 1978, 1303.

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tico y constitucional. Primero, en la competición política es legítimo el uso de tonos objetivamente ásperos y polémicos y las opiniones se pueden expresar inclusive con palabras fuertes, con frases sugestivas, y hasta paradójicas, para garantizar una comunicación efectiva y la captura de la atención de los ciudadanos sobre asuntos de interés pú-blico (Muñoz Lorente, 1999, 117-119).

Esto lo requiere la democracia (Bobbio, 1986, 243).

En general, las expresiones contenidas en los promocionales polí-ticos difundidos en el marco de una contienda electoral permiten el ejercicio de la libertad de expresión en sus dos dimensiones; por un lado, se trata de la lógica de expresar opiniones, como parte del deba-te político dentro de la contienda electoral, respecto, por ejemplo, a los candidatos de otro partido o al partido adversario en su complejo, y por el otro, se trata de dar o exponer información a la sociedad, sin que esto signifique que se comparte el contenido de los promocionales en cuestión.

En los sistemas democráticos la expresión de ideas y opiniones es relevante e incluso más cuando se refiere a los discursos políticos: se-gún una acepción negativa vista desde la perspectiva integral, algunos enunciados asociados a imágenes pueden debilitar gravemente la cali-dad de la deliberación pública, al constituir con esa visión, una crítica calumniosa o denigrante, con el único objetivo de hacer propaganda negativa.

Se trata de líneas de confines muy débiles, la superación de las cuales puede poner en peligro las fundamentas democráticas mismas del Estado constitucional.

Pero, incluso en esta situación, el Estado constitucional tiene los instrumentos adecuados para defenderse. La teoría general del cons-titucionalismo contemporáneo concibe la Constitución como norma suprema y superior desde un punto de vista jerárquico respecto a las otras fuentes del derecho. La Constitución reconoce los valores su-premos del Estado y los derechos y libertades fundamentales. Para que el contenido de los derechos no sea vacío y sin significado, los limites a su ejercicio tienen que ser pocos y escritos de manera precisa. Además, su ratio tiene que encontrarse en principios del mismo valor constitucional.

509La propaganda negativa: una visión comparada entre México e Italia

La principal manifestación de la libertad de expresión es la misma arena política: la democracia exige un debate abierto y sin limitacio-nes. La previsión de limitaciones especificas y detalladas en el mismo texto constitucional, como hace el mismo artículo 41 base III, apar-tado C, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, puede ser un riesgo para el mantenimiento del sistema constitucional en su conjunto, porque limita a todos los intérpretes de la Constitu-ción y al sistema político. En este caso, de hecho el balance entre los diferentes valores constitucionales en juego ha sido cristalizado ya por el legislador constituyente en el texto de la Constitución y no deja mucho espacio ni a los jueces, ni tampoco al mismo legislador (que puede intervenir solo con una revisión de la Constitución).

Esto incide en los equilibrios del sistema constitucional y en la democracia en su conjunto.

BIBLIOGRAFÍA

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El Proceso Electoral Federal (2012). Las polémicas judiciales

se terminó de imprimir en marzo de 2016en Impresora y Encuadernadora Progreso, S.A. de C.V. (iepsa),

calzada San Lorenzo 244, colonia Paraje San Juan, CP 09830, Ciudad de México.

Su tiraje fue de 2,500 ejemplares.