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EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD FRENTE A LA LIMITACION

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PROCESO PENAL

BETETA AMANCIO Espitz Pelayo1.

SUMARIO: 1.- El Proceso Penal; 2.- Derechos Fundamentales, Proceso Penal y Constitución; 3.- Limites a los Derechos Fundamentales en el Proceso Penal; 4.- El Principio de Proporcionalidad; 5.- El Principio de Proporcionalidad como método real – valorativo; 6.- La Estructura del Lógica del Principio de Proporcionalidad.- 6.1.- Idoneidad – 6.2.- Necesidad – 6.3.- Ponderación; 7.- Postura Personal del Tema Tratado.

INTRODUCCIÓN

El tema abordado puede parecer una tautología, además de resultar muy elástico y abarcativo. No obstante tal apariencia, posee un riquísimo arsenal de cuestiones que, [para decirlo muy abreviadamente], coinciden a explicar el nexo que relaciona la limitación de los derechos fundamentales, [algo casi inevitable en el proceso penal], con el principio de proporcionalidad. Por lo tanto, habría que partir refiriéndonos al escenario donde entra a tallar el principio de proporcionalidad, [para efectos de éste trabajo], diremos que es, dentro del proceso penal, sin perjuicio de no reconocer que la aplicación de dicho principio resulta también configurable a otros aspectos del Derecho Penal. En ese sentido, será en el proceso penal, donde [generalmente] resultase inevitable admitir que hay que poner ciertos límites a los Derechos Fundamentales con la finalidad de asegurar los fines del proceso, siempre teniendo como regla la inocencia del investigado, imputado o, en su caso, acusado. No es raro entonces, que la limitación de los Derechos fundamentales quede condicionada al proceso penal, puesto que, resulta casi una utopía no hacerlo, considerando la magnitud de los temas de los cuales se ocupa. Violento son los temas de los que se encarga el Derecho Penal, por lo tanto, violenta es la reacción del Estado [instaurando un Proceso Penal], ante estas situaciones, motivo por el cual, es violenta la respuesta que da el Estado. Por lo general, estas limitaciones a los derechos

1 Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Hermilio Valdizan – Huánuco.

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fundamentales se suele manifestar en una detención preliminar, prisión preventiva, intervención de las comunicaciones, levantamiento del secreto bancario, etcétera. A esta altura es absolutamente cierto que las reglas para limitar derechos fundamentales dentro del proceso penal están claramente establecidas en el código adjetivo, no obstante a ello, si partimos de un criterio finalista de las medidas que pretenden limitar los derechos fundamentales, esto es, partiendo de las estructuras lógico objetivas de la materia, vamos a observar que el único criterio que opera como principio para limitar el ejercicio de los derechos fundamentales, es el principio de proporcionalidad. Hemos de ir cerrando nuestras reflexiones, refiriendo que si bien la instauración del proceso penal, [por lo general limita el ejercicio de ciertos derechos fundamentales], tales limitaciones deben de aplicarse respetando las estructuras lógico-objetivas de la materia, esto es, ponderando entre la situación real que origina o constituye el punto de partida del surgimiento para la pretendida aplicación de una medida limitativa de derechos fundamentales y la necesidad y merecimiento que hay para lesionar un derecho fundamental. Esto es, hacer una ponderación que permita verificar cuando se limitan derechos fundamentales sin injerencia de arbitrariedades dentro del proceso penal.

JUSTIFICACION

Es incuestionable que el límite a los derechos fundamentales dentro del proceso penal está condicionado a pautas establecidas en el código procesal penal, y que en consecuencia de ello, se garantiza a toda persona la prohibición de injerencias ilegales o arbitrarias que puedan vulnerar el libre ejercicio de esos derechos. No es lo mismo estar frente a Una injerencia ilegal y arbitraria en el proceso penal, toda las veces que, las injerencias ilegales, están referidas a las limitaciones hechas al margen de la ley procesal propiamente dicha, [aquí no hay problema para su identificación], pero las injerencias arbitrarias, devienen cuando pese de haberse efectuado atendiendo a un supuesto contemplado en la ley y de conformidad con el procedimiento regular que ella indica, resulta irrazonable o desproporcional, [he aquí la necesidad de desarrollar el principio de proporcionalidad como único criterio que permita establecer el fundamento que debe superar toda medida que pretenda operar en el proceso penal, en tanto limite a los derechos fundamentales]. Lo antes señalado, es relevante y reviste de gran importancia en la medida que se pretenda limitar el ejercicio de ciertos derechos fundamentales, porque plantea como presupuesto para su aplicación, el previo cumplimiento de una serie de pautas desarrolladas por el principio de proporcionalidad, [idoneidad, necesidad y

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ponderación] partiendo de las estructuras lógico- objetivas de la materia. Esto es, partir de cuestiones reales que pre-existen al proceso penal, pero que pese a ello, constituyen la base sobre el cual ha de operar la ponderación a través del citado principio. Además, resulta también incuestionable, que pese a que en muchos casos la limitación a los derechos fundamentales cumplen las exigencias requeridas en la ley, ello no hace que deje de ser irracional y desproporcional, por lo tanto, el no considerar seriamente al principio de proporcionalidad como fundamento ante la limitación a los derechos fundamentales seria desconocer a las personas el reconocimiento de tales derechos. Por ello resulta indispensable, [y humildemente en este artículo pretendo], desarrollar el principio de proporcionalidad dentro del proceso penal, como método real–valorativo, ante la pretensión que busca limitar el ejercicio a los derechos fundamentales. A través de un método sintético que parta de las estructuras lógico objetivas de la materia, para establecer cuando la limitación de los derechos fundamentales ha superado la barrera propuesta, esto es, las exigencias de idoneidad, necesidad y ponderación, y la limitación a los derechos fundamentales no devenga en un mero acto arbitrario. Por ello, me permito desarrollar cada uno de los puntos inicialmente introducidos al trabajo, a efectos de establecer con claridad la importancia de utilizar la proporcionalidad como método real-valorativo frente a la limitación a los derechos fundamentales dentro del proceso penal.

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1.- EL PROCESO PENAL

Nuestro proceso penal, considerado como único instrumento legitimo para establecer responsabilidad penal de una persona a través de una resolución judicial, no debe desarrollarse de cualquier modo, sino ordenadamente2, esto es, que debe desarrollarse respetando ciertas exigencias de todo Estado respetuoso de los Derechos Humanos y de las garantías y principios que forman parte del catálogo de derechos fundamentales. Es en este sentido, y conforme lo ha señalado el profesor José Antonio Neyra Flores, “… nuestro código Procesal Penal ha diseñado una estructura de procedimiento penal en consonancia con las garantías y principios que exige un Estado de derecho y teniendo en cuenta que el proceso penal debe ser estructurado de tal manera que se provoque la menor lesión de los derechos fundamentales de las personas sujetas a la persecución penal, y que a lo largo del proceso deben encontrar amparados por principios de presunción de inocencia…”. Tal es así, que el profesor Christian Salas Beteta considera que la protección de los derechos fundamentales constituye una regla general en el nuevo proceso y que pueden ser restringidas solo bajo los supuestos legalmente establecidos, de modo que estas medidas son excepcionales en el proceso3. Es así que existe, en el desarrollo del proceso, diligencias de averiguación que comportan limitaciones de derechos fundamentales, que por tratarse de actos constitucionalmente garantizados – están definidos directamente por la Constitución y están sometidos a determinados principios. En tanto se trata de actos de autoridad destinados a garantizar el proceso de conocimiento y que importan una limitación a derechos catalogados de fundamentales4. Finalmente, el proceso penal concebido como escenario donde opera el “ius puniendi” del Estado, ha sido a su vez escenario de limitaciones a los Derechos Fundamentales, debido a que para conseguir los fines del proceso en muchas ocasiones se ha tenido que recurrir a la premisa de que “no todos los derechos y libertades son absolutas”, y que si bien cabe la posibilidad de limitar el ejercicio de ciertos Derechos, estas limitaciones deben obedecer a los criterios de idoneidad, necesidad y ponderación, de manera tal 2 José Antonio Neyra Flores – En Manual del Nuevo Proceso Penal & Litigación Oral – Edición

2010 – Pág. 267. 3 Cfr. “Por nuestro lado consideramos que una medida que pretenda limitar el ejercicio de los

derechos fundamentales, no únicamente debe ajustarse a los supuestos legalmente establecidos en la ley, sino que ésta, además debe ser razonable y proporcional, es decir la medida que pretende operar por sobre un derecho fundamental, además de lo señalado por el citado jurista, debe superar los presupuestos de idoneidad, necesidad y ponderación, a efectos de no devenir en arbitraria, irrazonable ni desproporcional”

4 Cesar San Martin Castro – En Estudios de Derecho Procesal Penal – Edición 2012 – Pág. 314.

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que la medida que pretende poner límites a ciertos Derechos se encuentre justificada y no devengan en meras arbitrariedades por el poder que ejerce el Estado al instaurar un proceso penal a un ser humano. 2.- DERECHOS FUNDAMENTALES, PROCESO PENAL Y CONSTITUCIÓN Uno de los elementos esenciales del Estado constitucional de Derecho es, indudablemente, el reconocimiento de la existencia de un conjunto de derechos básicos de los ciudadanos, a los que se suele denominar [Derechos Humanos] o [Derechos Fundamentales]. El elenco de estos derechos fundamentales se suele incorporar al rango normativo superior del ordenamiento jurídico, conformando la que tradicionalmente es denominada [parte dogmática] de la Constitución.5 Como es de conocimiento por parte de todos los estudiosos del derecho penal, referirnos al proceso penal y no tener que hacer referencia a la Constitución y a los derechos fundamentales resulta una utopía. Por ello, bien señala el profesor Cesar San Martin en su libro – Estudios de Derecho Procesal Penal – citando a Montero Aroca, “que la jurisdicción es la potestad dimanante de la soberanía del Estado, ejercida exclusivamente por los tribunales e integrada por los magistrados independientes, y que consiste en la facultad de realizar el Derecho en el caso concreto, juzgando de modo irrevocable y ejecutando lo juzgado”. Su actividad se concreta en cuatro ámbitos: a) En la protección de los derechos subjetivos, que, en el caso del Tribunal Constitucional, se circunscribe a la tutela de los derechos fundamentales; b) en el monopolio de la imposición de las penas, privativo de la jurisdicción ordinaria; c) en el control judicial normativo, que en el caso del Tribunal Constitucional descansa en el control constitucional de las normas con rango de Ley y en el caso de la jurisdicción ordinaria, se residencia en el control de la potestad reglamentaria y de la legalidad de actuación de la actuación administrativa; y d) en la complementación del ordenamiento jurídico, que en el caso del tribunal Constitucional es vinculante para los particulares y todos los poderes públicos, incluso al legislativo, que debe amoldarse a lo que establezca adecuando la legislación, y su doctrina abarca todo los sectores del Derecho6. En ese sentido, existe una “función complementadora” en virtud de la cual, el proceso penal se encuentra sometido al contenido de la Constitución, en el sentido de que debe respetar los Derechos y Garantías fundamentales que de ella derivan. Es así que, “la

5 Carlos Faustino Nataren Nandayapa – Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la

UNAM – México – En “La Prueba, Reforma del Proceso Penal y Derechos Fundamentales” – Edición 2007 – Pág. 77.

6 Cesar San Martin Castro – En Estudios de Derecho Procesal Penal – Edición 2012 – Pág. 42.

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función complementdora” determina los límites al poder sancionador del Estado, establecidos tanto constitucionalmente como la normativa del Código Procesal Penal, en la imposición de medidas limitativas de derechos fundamentales necesarias para alcanzar los fines del proceso. Así, la adopción o aplicación de medidas que apunten a limitar derechos fundamentales durante el proceso penal, han de estar sujetas a condiciones sine qua non sería posible tolerar la limitación de éstos derechos, para lo cual es necesario desarrollar los presupuestos que contiene el principio de proporcionalidad como método real valorativo. En este entender, la limitación a un derecho fundamental, es el instrumento que utiliza la jurisdicción, apelando al riesgo, mediante una medida que recae en la esfera jurídica del imputado, esta medida que recae directamente sobre derechos de relevancia constitucional, por ello es fundamental la observancia de determinados presupuestos, y recurrir a la función complementadora que ofrece la Constitución para con mayor criterio y una debida justificación poder limitar los derechos fundamentales a cualquier persona dentro del proceso penal.7 El contenido de la Constitución debe servir de complemento a las pretensiones limitativas de derechos fundamentales dentro del proceso penal, a efectos de su aplicación sea justificada y no devenga en un acto arbitrario inconstitucional. En ese sentido la Constitución Peruana es bastante generosa en materia de garantías constitucionales y derechos fundamentales. Enhorabuena la Constitución y el Derecho Internacional de Derechos Humanos, de aplicación en sede nacional a partir de la cuarta disposición Final de la Ley Fundamental (la STC N° 25-26-2005-PI/TC, del 19/08/2006 consagró que los tratados internacionales sobre derechos humanos no solo conforman nuestro ordenamiento sino, que, además, detentan rango constitucional, comprenden un conjuntos de preceptos de nivel supremo, lo suficientemente intensos y extensos que permiten alcanzar altos estándares de protección de los derechos y libertades públicas, así como juzgar la legislación derivada y la conducta de quienes integran los poderes públicos8.

7 Al respecto el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N° 0731-2004-

HC,16/04/04, S2,FJ.4 ha dicho en torno a la naturaleza de la medida cautelar: “En el caso de las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, como medida cautelar, existen dos intereses que deben ser cautelados por el Estado; esto es, a) la garantía de un proceso penal eficiente que permita la sujeción al proceso penal a quien se imputa un delito, y, b) la garantía de la protección de los derechos fundamentales del imputado. Estos aparentemente contrapuestos, deben logar un verdadero equilibrio a fin de no menoscabar la protección de uno frente a otro, siendo la regla general la libertad”.

8 Cesar San Martin Castro – En Estudios de Derecho Procesal Penal – Edición 2012 – Pág. 5.

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3.- LIMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PROCESO

PENAL

La doctrina Constitucional Peruana destaca por un lado la protección a los derechos fundamentales contra las medidas limitativas de derechos dentro de un proceso, pero a su vez, también existe consenso en nuestra doctrina constitucional que tal nivel de protección no es absoluto o inelástico, pues debe tomarse en cuenta [en determinados casos] los intereses generales que también deben ser protegidos por el sistema jurídico. Uno de ellos, por cierto, es la prevención y represión de los delitos, que obviamente se trata de unos hechos que tiene trascendencia social9. No obstante lo anterior, y como hemos dicho, los Derechos Fundamentales no son absolutos ni ilimitados, sino que en verdad se encuentran sometidos a una serie de restricciones o limitaciones que provocan que su titular no pueda ejercer válidamente una determinada prerrogativa en ciertas circunstancias. Al respecto, haciendo una interpretación extensiva de la Sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (SCIDH Tristan Donoso, del 27/01/2009), se puede advertir que, la protección a los derechos fundamentales no son absolutos, y, por lo tanto, pueden ser restringidos por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello deben estar previstas en la Ley, perseguir un fin legítimo y ser necesarias en una sociedad democrática. En el proceso penal moderno, fruto de las grandes revoluciones liberales europeas, la Constitución adquiere un relevancia, no solo atendiendo a un criterio formal, según el cual nuestra Ley Fundamental ocupa en el ordenamiento una posición jerárquica de supremacía, sino también desde un punto de vista material, desde el que se observa que, en el proceso penal, los derechos en conflicto adquieren la naturaleza de fundamentales, ya que vienen integrados, de un lado el Derecho Penal, que ejercita la parte acusadora, a través del derecho a la tutela, y, de otro por el derecho a la libertad del imputado que hace valer la defensa10.

9 Cesar San Martin Castro – En Estudios de Derecho Procesal Penal – Edición 2012 – Pág. 128.

Donde señala además “En la sentencia de la Corte Suprema de la Nación Argentina dictada en el caso Ponzetti v. Editorial Atlantida (306: 1892), que señalo que la protección en comento tiene un carácter relativo y solo por ley – así el artículo de 11°.2 y 30° CADH – podrá justificarse la intromisión en este ámbito, siempre que medie un iteres superior en resguardo de la libertad de otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen.

10 Vicente Jimeno Sendra y Antonio Torres Del Moral – En Los Derechos fundamentales y su Protección Jurisdiccional – 1era Edición 2007 – Madrid – Pág. 131.

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En este sentido, ha quedado claro que el ejercicio de los derechos fundamentales, [esto es, capacidad para ejercer libremente los derechos reconocidos por la Constitución] está condicionado a la existencia de un proceso penal, al cual se somete a una persona que habría cometido un delito sancionado con una pena privativa de libertad, como consecuencia de haber lesionado o puesto en peligro bienes jurídicos que el Estado pretende salvaguardar para los fines de una adecuada convivencia social, toda vez que, dentro del proceso penal – por lo general - se debe recurrir, [necesariamente], a medidas que limitan el ejercicio de los derechos fundamentales para alcanzar los fines del proceso penal. Es así que el ejercicio de los derechos fundamentales se encuentra restringido por determinadas exigencias propias de la vida en sociedad. Ello no se contrapone a la convicción de entender que el ser humano ha de ser el centro de toda comunidad organizada, sino, muy por el contrario, se vincula con un reforzamiento de las garantías de una existencia plena, pacífica y respetuosa por los derechos y la dignidad humana. En virtud de lo anterior, queda de manifiesto que efectivamente deben existir restricciones al ejercicio de los derechos fundamentales, limitaciones que deben ser definidas correctamente para su adecuada comprensión. Para tal efecto, entenderemos por “limitaciones a los derechos fundamentales”, aquellas restricciones al ejercicio de un determinado derecho que forma parte del catálogo constitucional de derechos fundamentales, de manera tal, que toda pretensión de ejercicio del atributo respectivo que vulnere los límites impuestos por las mismas, se convierte por esencia en arbitraria y desproporcional, lo que puede derivar para el titular infractor, en las responsabilidades que para tal efecto, prevea el ordenamiento jurídico positivo. 4.- EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

El profesor Cerezo con relación al principio de proporcionalidad refiere que en el proyecto de 1992 no se formula, en cambio, correctamente el principio de proporcionalidad, en el que se basa la justificación ética de las medidas de seguridad, según la opinión mayoritaria en la ciencia de derecho penal española y alamana. Según el apartado 2° del artículo 4: “Las medidas de seguridad no pueden resultar más gravosas que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor”, continua el profesor Cerezo, - refiriendo – “La referencia a la gravedad del delito cometido, en la formulación del principio de la proporcionalidad, solo puede tener el sentido de que se trate de un

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síntoma más a tener en cuenta para enjuiciar la peligrosidad del delincuente; un síntoma que puede ser confirmado o desvirtuado por otros”11. Tal es así que, la incidencia de los actos procesales, fundamentalmente a lo largo de la fase instructora, sobre los derechos fundamentales ocasiona que deba aplicarse la doctrina emanada por el TC sobre el principio de proporcionalidad, según la cual no es suficiente que el acto de investigación, lesivo de un derecho fundamental, haya emanado de una autoridad competente, sino que es también necesario, en primer lugar, que este previsto en la Ley, en segundo, que objetivamente se justifique y, en tercero, que la resolución judicial que ordena la limitación del derecho fundamental este minuciosamente motivada, de tal suerte que, en ella, se plasme el ineludible [juicio de necesidad] del que se desprenda el sacrificio del derecho fundamental, objeto de la medida12. El principio de proporcionalidad, que también es conocido como “proporcionalidad de injerencia”, “prohibición de exceso”, “principio de razonabilidad”, entre otras calificaciones, en realidad viene a ser un principio de naturaleza constitucional que permite medir, controlar y determinar que aquellas injerencias directas o indirectas, tanto de los poderes públicos como de los particulares, sobre el ámbito o esfera de los derechos de la persona humana, respondan a criterios de adecuación, coherencia, necesidad, equilibrio y beneficio entre el fin lícitamente perseguido y los bienes jurídicos potencialmente afectados o intervenidos, de modo que sean compatibles con las normas constitucionales. Se trata, por tanto, de una herramienta hermenéutica que permite determinar la constitucionalidad tanto de la intervención o restricción como de la no intervención de los poderes públicos sobre los derechos fundamentales13. Para Bernal Pulido, el principio de proporcionalidad “admite varias fundamentaciones complementarias, a saber: (i) la propia naturaleza de los principios de los derechos fundamentales; (ii) el principio del Estado de Derecho; (iii) el principio de justicia; (iv) el principio de interdicción de la arbitrariedad”. En este sentido, el principio de proporcionalidad es el único criterio realmente determinante ante la pretendida intención que procura limitar el ejercicio de ciertos Derechos fundamentales [libertad corporal, inviolabilidad y secreto de las

11 José Cerezo Mir – En “Obras Completas” Tomo II – ARA Editores – Lima. Perú 2006 – Pág. 851. 12 Vicente Jimeno Sendra y Antonio Torres Del Moral – En Los Derechos fundamentales y su

Protección Jurisdiccional – 1era Edición 2007 – Madrid – Pág. 132. 13 Blog de Orlando Becerra Suarez – En la Página – http://blog.pucp.edu.pe/item/153242/el-

principio-de-proporcionalidad.

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telecomunicaciones, etc.]. El principio de proporcionalidad, [entonces], responde a la idea de evitar una utilización arbitraria y desproporcional de las medidas que conllevan una limitación de los derechos fundamentales [para efectos del presente artículo, en el contexto procesal penal]. Por lo que el núcleo del principio de proporcionalidad consiste en una relación que se denomina “ley de la ponderación” y que se puede formular de la siguiente manera: “Cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro”14. 5.- EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO METODO REAL

VALORATIVO

El principio de proporcionalidad deriva de la cláusula del Estado de Derecho, y desde una perspectiva general, ofrece elementos para analizar la validez15, la aplicación y la fundamentación de las normas constitucionales16. Este principio, que en sede penal afecta al injusto del hecho – no a la atribuibilidad del injusto al autor, propio del principio de culpabilidad, - es decir, a la relación del injusto y la de la pena, se expresa en una triple dimensión: la intervención restrictiva de los poderes públicos debe ser necesaria, adecuada y proporcionada. Ello significa que la proporcionalidad se mide en abstracto y en concreto; la primera, referida al establecimiento de conminación legales, y la segunda circunscrita a la imposición de penas, y en ambos casos exige, como común denominador, que guarde relación valorativa con el hecho cometido, contemplado este en su significado global17. En este orden de ideas, es indispensable reconocer las condiciones reales que dan la pauta para la realización y limitación de los derechos fundamentales, en el marco constitucional; pero, sin someter absolutamente la validez de los derechos humanos a la fuerza normativa de los poderes del Estado, que muchas veces se presentan como

14 Miguel Carbonell – En “El Principio de Proporcionalidad y su Interpretación Constitucional”

Quito, Ecuador, 2008 1ra. edición: diciembre 2008 Pág. 16. 15 Al respecto, – el Profesor Cesar San Martin Castro en su libro “Estudios de Derecho Procesal

Penal” en la página 168 – con relación al elemento para analizar la validez, éste, debe saber cuáles son los contenidos vinculantes para el legislador que surgen de los derechos a través de un análisis lingüístico de tipo interpretativo y argumentativo.

16 Cesar San Martin Castro – En Estudios de Derecho Procesal Penal – Edición 2012 – Pág. 168. 17 La sentencia del Tribunal constitucional, recaída en el Expediente N° 6712 –2005–HC/TC, al

respeto apunto que, “(…) a través de la proporcionalidad se procura que cada solución a la cual se arribe responda a una conveniencia constitucional o finalidad de la determinación de contenidos de cada uno de los Derechos que están en juego. Es decir, busca que el resultado del acto interpretativo responda al objeto perseguido por la ponderación realizada”.

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portadores de las banderas del bienestar general, para soslayar sus prácticas autocráticas. Por ello, son las necesidades radicales relativas a los derechos y libertades subjetivas, basadas en el conocimiento, el pensamiento, el sentimiento y la acción, las que delimitan y otorgan sentido humano -racional y volitivo - a las necesidades materiales primarias, para evitar que se conviertan en instrumentos de las tiranías para la alienación popular18. En este sentido, el jurista se encuentra vinculado al principio de proporcionalidad únicamente en la medida en que quiera establecer una regulación de determinada clase, por ejemplo, entre una medida limitativa de derechos y un derecho fundamental, y esta vinculación debe responder a un carácter lógico en el sentido de que la regulación debe ser adecuada objetivamente, es decir, conforme a la materia de regulación. La materia de la regulación a la que se hace alusión no viene a ser otra cosa más que los sucesos facticos del mundo real, los mismos que pueden ser dos; en primer lugar los que dan ocasión a que surja en la mente de una persona la intención de querer limitar un derecho fundamental en el proceso penal; y en segundo lugar, los sucesos facticos que devendrían de la admisión de la medida que limita el ejercicio a los derechos fundamentales en el caso concreto a través de la ponderación. Las medidas limitativas de derechos fundamentales, son las que, [en última ratio], debieran ser aplicadas a un caso concreto. En ese sentido, debe entenderse que dichas medidas importan un instrumento procesal requerido por el persecutor del delito, a efectos de reestablecer el orden social alterado por la comisión de un delito, para lo cual, es importante señalar, que para tolerar una medida limitativa de derechos fundamentales, además de cumplir con los presupuestos establecidos en la ley, se deben considerar ciertos criterios que permitan concebir que la aplicación de ésta medida, no devenga en ilegal ni arbitraria [ésta última no plasmadas en el código, pero que sin embargo es desarrollada con mucho atino por la doctrina].

18 Al respecto, el profesor Luis Gracia Martín, en su artículo sobre “El Finalismo como método

sintético real – normativo para la construcción de la teoría del delito” publicada en la revista electrónica de ciencia penal y criminología ISSN 1695-0194 el día 06–07 (2004), con relación al tema ha dicho que “… El finalismo, en mi opinión, debe ser comprendido como algo mucho más extenso y profundo que un simple método circunscrito a la teoría del Derecho penal, y más concretamente como una filosofía general sobre el hombre, la sociedad y el Estado…”. En ese mismo orden, señala más adelante “… ahora bien, según la concepción de Welzel, la vinculación del legislador a estas estructuras lógico–objetivas, y la función limitativa de las mismas, es solo relativa…”

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El libre ejercicio de los derechos fundamentales como consecuencia del principio de presunción de inocencia, enhorabuena no solo prohíbe las restricciones al margen de la ley, sino que también, prohíbe las restricciones arbitrarias. Esto es, una restricción deviene en arbitraria cuando, a pesar de haberse dictado por un supuesto contemplado en la ley y de conformidad con el procedimiento que ella indica, es irrazonable o desproporcionada en su configuración y/o aplicación19. En la práctica, si bien cabe la posibilidad de que la medida aplicada a una persona haya sido dictada bajo un supuesto contemplado en la ley, y de conformidad a un procedimiento establecido en ella, [no escapa la posibilidad], de que bajo los criterios de idoneidad, necesidad y ponderación, dicha medida [podría] devenir en irrazonable o desproporcional, y en consecuencia, su aplicación podría resultar siendo un tanto arbitraria. En realidad, la proporcionalidad como criterio necesario al cual debemos recurrir ante la presencia de la actividad que busca limitar el ejercicio de los derechos fundamentales, debiera ser entendida, como un canon de valoración mediante la cual se evalúa, [si en el caso concreto], se justifica la intromisión de una medida de tal magnitud. Enhorabuena, habría que verificar si la medida dictada contra una persona, es idónea, necesaria y proporcional. Para la correcta interpretación de estos criterios, se debe considerar a todas las personas como sujetos [-de y con- derechos], y únicamente el contexto y la realidad harán que cada uno tenga un tratamiento distinto, tal y como lo ha establecido la sentencia de la Corte Suprema de la Nación Argentina dictada en el caso Ponzetti v. Editorial Atlantida (306: 1892), que señalo que la protección en comento tiene un carácter relativo, así el artículo de 11°.2 y 30° CADH – y podrá justificarse la intromisión en este ámbito, siempre que medie un iteres superior en resguardo de la libertad de otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen. Para lo cual, hay que necesariamente partir de las estructuras lógico-objetivas del mundo real, [debido a que cada caso es sui generis]. En ese sentido, para restringir sin arbitrariedad los derechos fundamentales, [esto es, conforme lo explicamos líneas arriba], es necesario, que el empleo de dicho instrumento procesal cumpla con los presupuestos exigibles para su aplicación: idoneidad, necesidad, y ponderación de la medida limitadora, partiendo siempre del conocimiento de las estructuras lógico–objetivas de la materia. Un desconocimiento de la estructura lógico–objetiva de la materia de regulación por el jurista, no tiene como consecuencia la invalidez de su regulación, pero si da lugar a que esta sea objetivamente errónea, totalmente contradictoria e incompleta, y por todo caso incapaz de alcanzar su fin. Así, por ejemplo y con razón, lo reconoce el profesor

19 Francisco A. Gomez Sanchez Torrealva – En “Proceso de Habeas Corpus” – Editorial jurídica

Grijley – Edición 2008 – Pág. 15.

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Zaffaroni cuando advierte que “el respeto a las estructuras reales del mundo es una condición de cualquier derecho que pretenda tener alguna eficacia sobre éste”20. La importancia de tener en cuenta la estructura lógico–objetiva de la materia en el desarrollo del principio de proporcionalidad, cobra importancia cuando por ejemplo, si la practica nos pone el supuesto de que, cuando un fiscal realiza su requerimiento de presión preventiva a determinada persona, de quien se presume estaría vinculado a la comercialización de pasta básica de cocaína, pero que sin embargo esta persona vive en condiciones precarias, es padre de cinco niños, y además, éste es el único respaldo que tienen sus menores hijos para que salgan adelante, pregunta ¿ más allá de lo establecido en el artículo 286° del CPP, resulta proporcional la medida que requiere el fiscal?, la respuesta es obvia, no creo que exista sobre la tierra, juez que dé luz verde a dicho requerimiento. Pero la cosa no es tan sencilla siempre, toda vez que van a existir ocasiones en las que también se pueden requerir las limitaciones a otros derechos fundamentales, tales como lo son el secreto de las telecomunicaciones, la libertad, etcétera. Y ante los cuales debe primar por sobre todo el fenómeno que antecede y ponderar las que suceden a la pretendida aplicación de una medida limitativa de derechos fundamentales. 6.- LA ESTRUCTURA LÓGICA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Como ya hemos referido líneas arriba, la admisión de medidas que importan limitaciones a los derechos fundamentales, están condicionadas en gran parte por aquellas restricciones que se justifican en el respeto por los derechos fundamentales de los demás sujetos y que también le corresponde al Estado conservar, vale decir, de los demás miembros de la comunidad. Circunstancia que impide, a cada titular utilizar su derecho en perjuicio de otro, que a la vez involucra el cumplimiento del bien común. Al respecto, no debemos olvidar lo dispuesto en el art. 32.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”21.

20 Al respecto, el profesor Luis Gracia Martín, citando al profesor Raúl Eugenio Zaffaroni, en su

artículo sobre “El Finalismo como método sintético real–normativo para la construcción de la teoría del delito” publicada en la revista electrónica de ciencia penal y criminología ISSN 1695-0194 el día 06–07 (2004)–Pág. 5.

21 CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos)

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En virtud de ello, los derechos fundamentales producen efectos privados de defensa de la persona y efectos públicos de contención de la autoridad; pero, en caso de colisión no siempre se resuelve con el indubio pro libertate, sino a través del principio de proporcionalidad de los derechos fundamentales, que supone integrar la libertad y la autoridad, sin afectar el núcleo duro de los derechos fundamentales, mediante el principio de armonización y proporcionalidad. En realidad, este principio de proporcionalidad, es un método sintético real valorativo desarrollado con mucho mas atino por la doctrina constitucionalista y que para llegar a ser considerado como tal requiere de la comprensión y desarrollo de los siguientes sub criterios: 6.1.- EL CRITERIO DE IDONEIDAD Por este criterio debe entenderse, que la medida incoada a una persona, solo será idónea si el objetivo de la medida es legítima constitucionalmente, y, que efectivamente dicha medida resulte idónea, este criterio se cumplirá siempre que el objetivo pretendido por la medida tenga fundamento constitucional, [entendamos por objetivo de la medida, el asegurar los fines del proceso penal]. En la práctica, éste criterio se termina cumpliendo en casi todo los casos [porque efectivamente] dichos objetivos tienen fundamento constitucional, toda vez que, el objetivo de la medida constituye una consecuencia de la facultad persecutora y sancionadora que tiene el Estado a través de sus agencias de persecución y sanción, [en consecuencia], la aplicación de una medida de coerción personal cumpliría con lo que exige este primer criterio si prescindimos absolutamente de los demás criterios. En pocas palabras, el primer aspecto de análisis de idoneidad consiste en verificar si el fin puede ser considerado legítimo desde el punto de vista constitucional. Este primer elemento es un presupuesto del segundo. Solamente se ha determinado de antemano qué finalidad persigue la intervención legislativa, y si se ha constatado que esta finalidad no resulta ilegítima desde las perspectiva de la Constitución, podrá enjuiciarse si la medida adoptada por el Legislador resulta idónea para contribuir a su realización. 6.2.- EL CRITERIO DE NECESIDAD Como segundo criterio a tener en cuenta, se exige la necesaria aplicación de una medida que tenga a limitar el ejercicio de ciertos derechos fundamentales en el caso concreto, [esto es], que la medida deba encontrar una justificación en el caso sobre el cual pretende operar, [y que esta justificación], haga necesaria su aplicación. La necesidad de la medida, puede ser entendida desde una dimensión restringida o procesal, o, desde

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una dimensión amplia o extra procesal [considero a ésta última como criterio para analizar los casos “complejos”]. La primera atiende a que no debe existir ningún otro medio –más benigno– dentro de la ley, que justifique el objetivo propuesto, [es decir], compara la medida adoptada con otros medios alternativos disponibles, esta medida será necesaria siempre que su aplicación resulte siendo importante para los fines de la investigación. Respecto a la dimensión amplia o extra procesal, tiene más que ver con el contexto real, partiendo de comprender las estructuras lógico–objetivas, [es decir], si la medida que se pretende aplicar, es necesaria en atención al análisis que se hace del contexto real, [procurando en todo momento], no ocasionar un estado de caos político-social, que devengan en perjudiciales para la vigencia de la dignidad humana, a través del análisis que se hacen a las consecuencias que resultarían de, [si se admite o no], la aplicación de la medida. Esta dimensión se ubica en un punto intermedio entre el segundo presupuesto que hace referencia a la necesidad de aplicación de la medida, y al tercer presupuesto referido a la proporcionalidad propiamente dicha. La dimensión extra procesal, está orientada en el sentido de que la medida que pretende limitar el ejercicio de los derechos fundamentales, [solo será necesaria], si del análisis realizado sobre el contexto material –y las estructuras lógico-objetivas del mundo real– la aplicación de la medida no afectase el orden social, y no desestabilizase el regular desenvolvimiento y funcionamiento de determinado grupo social. En buena cuenta, ello implica que la medida limitativa de derechos que se pretende aplicar, no sea perjudicial para el desempeño, y roles propio del sujeto sobre el cual se pretende incoar dicha medida. “Por ejemplo, el típico caso del padre que es procesado por homicidio, pero que resulta ser el único capaz de asistir con alimentos a sus hijo”. En este caso, una medida que limite derechos no coadyuvaría a cumplir los fines de su rol dentro de determinado contexto social, en consecuencia, su aplicación resultaría siendo perjudicial para el desempeño de un rol que solo puede ser desempeñado por éste, cuando lo que [en realidad se persigue], es que el sujeto cumpla con fines propios de un deber especial de carácter social, dentro de un contexto real, partiendo de comprender las estructuras lógico-objetivas –desarrolladas por la teoría finalista, [en ese sentido], lo necesario en el caso invocado, más allá de que se pretenda aplicar una medida limitativa de derechos fundamentales de forma legal y extremadamente positivista, es procurar que cada persona cumpla con su rol y deber especial dentro de la sociedad. 6.3.- EL CRITERIO DE PONDERACION O PROPORCIONALIDAD PROPIAMENTE DICHA En este aspecto, es preciso definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios. Luego, en un segundo paso, se define la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso, debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la

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restricción o la no satisfacción del otro. Esta estructura elemental muestra que debe rebatirse a los escépticos radicales de la ponderación, como por ejemplo Habermas o Schlink, cuando afirman que la ponderación, “para la que hacen faltan criterios racionales”, se lleva a cabo “de manera arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que se está acostumbrado” o cuando dicen que “en el examen de proporcionalidad en sentido estricto en definitiva […se hace valer] sólo la subjetividad del juez” y que “las operaciones de valoración y ponderación del examen de proporcionalidad, en definitiva sólo pueden llevarse a cabo mediante el decisionismo”22. Al respecto, refiere Robert Alexy, los principios, en cuanto mandatos de optimización, exigen una realización lo más completa posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Las referencias a las posibilidades fácticas llevan a los bien conocidos principios de adecuación y necesidad. La referencia a las posibilidades jurídicas implica una ley de ponderación que puede ser formulada como sigue: cuanto más alto sea el grado de incumplimiento o de menoscabo de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro. La ley de ponderación no formula otra cosa que el principio de la proporcionalidad en sentido estricto. Por su parte Luis Prieto Sanchis señala que la proporcionalidad es la fisonomía que adopta la ponderación cuando se trata de resolver casos concretos y no de ordenar en abstracto una jerarquía de bienes, tiene una importancia capital porque es la prueba que debe superar toda medida restrictiva de un derecho constitucional. La prueba de proporcionalidad se descompone en cuatro elementos, que deberán sucesivamente acreditados por la decisión o norma impugnada: primero, un fin constitucionalmente legítimo como fundamento de la interferencia en la esfera de los derechos. Segundo, la adecuación o idoneidad de la medida adoptada en orden a la protección o consecución de dicho fin. Tercero la necesidad de la intervención o, lo que es lo mismo, del sacrificio o afectación del derecho que resulta limitado, mostrando que no existe un procedimiento menos gravoso o restrictivo. Y finalmente la llamada proporcionalidad en sentido estricto.23 Finalmente, en este criterio ha de realizarse una ponderación o balance, entre la medida de coerción personal y el derecho que se pretende afectar, [esto es], que el objetivo de intervención, debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación

22 Miguel Carbonell – En “El Principio de Proporcionalidad y su Interpretación Constitucional”

Quito, Ecuador, 2008 1ra. edición: diciembre 2008 Pág. 17. 23 Trabajo de Investigación realizado para obtener el grado de Doctor en Derecho por la

Universidad San Martin de Porres – presentado por JORGE ANTONIO ALEGRÍA PATOW, CRISTINA PAOLA CONCO MÉNDEZ, JHONATAN RICHARD CÓRDOVA SALINAS y DOLY ROXANA HERRERA LÓPEZ – “El Principio de Proporcionalidad en Materia Penal” – Lima 2011 – Página 27.

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al derecho fundamental. La ponderación de la medida limitadora, [importa], el análisis racional que realiza el juez, tomando en cuenta el juicio de desvalor que recae sobre un hecho o acto humano para que en consecuencia se pueda hacer un juicio de desvalor al autor de ese hecho que justifique de manera necesaria e idónea la medida de coerción. Enhorabuena, [lo que exige la ponderación], es que la medida limitativa de derechos fundamentales revista de una intervención mínima, procurando el uso racional en la declaración de derechos. La aplicación de estos presupuestos debieran ser aplicados como principales criterios, ante un pretendido requerimiento que amenaza con limitar el derecho a la libertad. Partiendo de que gracias a la revolución Francesa se ha establecido a la personalidad del individuo en un tanto –sagrado- hasta el punto de convertir el proceso en un instrumento que elimine arbitrariedades o procesos irrespetuosos de los Derechos Humanos. Máxime, si se debe considera a éste proceso penal, uno inspirado por principios compatibles con el respeto a la dignidad humana, como una transformación, pues si bien tiende al descubrimiento de un delito a efectos de imponer una pena a su autor, tal labor ha de ser realizada con pleno respeto a los derechos fundamentales del imputado24. 7.- POSTURA PERSONAL DEL TEMA TRATADO El principio de proporcionalidad, como un todo sistemático, comprendido gracias al conocimiento del fenómeno real, y los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad propiamente dicho, han ayudado a solucionar los conflictos entre la vigencia y no limitación de los derechos fundamentales por un lado, y la persecución del delito y el restablecimiento del orden social alterado por la comisión del mismo en el contexto procesal por otro lado. En este sentido, el neoconstitucionalismo o constitucionalismo contemporáneo, [que es la filosofía como se alude a los distintos aspectos que caracterizan a nuestra cultura jurídica], refiere que, enhorabuena la Constitución ya no únicamente constituye fundamento de autorizaciones y marco del Derecho ordinario con conceptos tales como los de dignidad, libertad, igualdad y Estado de derecho, democracia y Estado social, sino que, la Constitución ahora proporciona un contenido substancial al sistema jurídico, realidad que se manifiesta en la protección del Derecho a través del dinamismo de la máxima de proporcionalidad, y en una preferencia ínsita a remplazar la subsunción clásica de los hechos en reglas jurídicas, por una ponderación que sopese valores y

24 José David Burgos Alfaro, citando a José Asencio Mellado–en la Gaceta Penal y Procesal Penal-

Tomo 41 noviembre del 2012–Pág. 266

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principios constitucionales, siempre que las reglas jurídicas devengan en meros actos totalmente desvinculados de la razón y no se justifique su aplicación al caso concreto. Por ello, el principio de proporcionalidad debiera cobrar mayor importancia al momento de que los jueces [conocedores del derecho] se encuentran ante la inminente amenaza que pretende limitar el ejercicio de derechos fundamentales, y no únicamente para fundamentar una pena o medida de seguridad, sino también para fundamentar cualquier decisión que tenga como consecuencia el limite a un derecho fundamental. Para lo cual, es importante partir por comprender cada fenómeno o contexto sobre el cual pretende operar la medida, y realizar la ponderación de situaciones existentes a través de la lógica y la razón, y que dicha operación sea objetivamente necesaria para no hacer un exceso del ius puniendi del Estado, y solo, si a través de la ponderación y la justificación, la satisfacción por la aplicación de la medida limitativa de derechos fundamentales, es superior a la no satisfacción de las consecuencias que devienen de la limitación de dichos derechos, se podrá admitir la limitación de los derechos fundamentales en el escenario de un proceso penal. Finalmente debe quedar claro que el núcleo de la ponderación consiste en una relación que se denomina “ley de la ponderación” y que se manifiesta en la nuevamente mencionada frase: “Cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro”.