EL PRECEDENTE JUDICIAL EN COLOMBIA

POR:

ALI ANTONIO TAJAN PEREZ CARLOS ALBERTO BELLIDO RODRIGUEZ WILLINTON MERLANO

UNIVERSIDA LIBRE SECCIONAL CARTAGENA ESPECIALIZACIN EN DERECHO ADMINISTRATIVO MODULO DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO 2011.

EL PRECEDENTE JUDICIAL EN COLOMBIA

1. INTRODUCCION A partir de la entrada en vigencia de la Constitucin Poltica de 1991, en Colombia, el derecho est siendo afectado por una serie de variaciones, que se hace perceptible por los desarrollos jurisprudenciales de la Corte Constitucional, quien en virtud de la potestad de guardin supremo de la norma de normas ha venido resignificando el fondo de muchas estipulaciones o decisiones jurdicas, llegando incluso (desde nuestra ptica) a sustituir en mltiples ocasiones al legislativo. Esta dinmica se ha centrado, principalmente, en el desarrollo de los fallos de constitucionalidad, sobre lo cual intentamos plantear el tema de si la nueva jurisprudencia es obligante a los jueces de la repblica, hasta dnde y de qu manera. Sin embargo, no puede perderse de vista que a pesar de los varios pronunciamientos de la Corte sobre el tema, el artculo 230 de la Constitucin mantiene, inclume, una mxima que sin duda alguna cuestiona el precedente atacando la doctrina que, por va de jurisprudencia, termin imponiendo la Corte: Los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. El texto de la disposicin es tan contundente y difano que a primera vista, parece no ser necesario indagar su espritu. Sin embargo, la Corte Constitucional ha decidido que por imperio de la ley deba entenderse no solo la ley en sentido formal, sino tambin su interpretacin, que, en ltimas, es la que determina su contenido alcance. An ms, la Corte ha manifestado que reconocerle tambin obligatoriedad a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, le daba mayor consistencia al sistema jurdico, garantizaba el derecho a la igualdad y conllevaba a una mayor seguridad jurdica. Actualmente, con la entrada en vigencia de las leyes 1395 del 2010 y 1437 del 2011 (nuevo Cdigo Contencioso Administrativo CCA), se sigue poniendo la discusin sobre la mesa, y de cierto modo lo que se ha logrado a travs de las normas precitadas es legalizar la obligatoriedad del precedente jurisprudencial, es decir que rebasan el carcter de criterio auxiliar que les confiere la Carta Poltica.

Ahora, cabe preguntarse conviene a nuestro ordenamiento jurdico la introduccin de esta reforma?

Entremos a revisar algunos aspectos relativos al tema del Precedente Judicial desde un plano general hasta aterrizar en nuestro contexto colombiano, y ms an en la reforma que introduce la ley 1437 del 2011 (nuevo Cdigo Contencioso Administrativo.

2. CONCEPTUALIZACION GENERAL Podemos considerar el precedente judicial como una fuente formal de derecho, de origen diferente al de la ley aprobada por los rganos legislativos del Estado, en el que por las soluciones que adoptan frente a determinados casos, los tribunales, constituyen una especie de doctrina, un paradigma de solucin, justamente (sin la intencin de redundar) un precedente, al cual deben ajustarse en consecuencia, todos o algunos otros rganos jurisdiccionales de acuerdo con su inferioridad jerrquica en el sistema judicial del Estado. Supone entonces, asumir como si fuese ley, o como norma jurdica, la solucin, concepto, pronunciamiento o fallo que expide un tribunal frente a determinadas situaciones fcticas y jurdicas, de tal forma que otras situaciones semejantes, deban resolverse segn esa doctrina o solucin anterior proveniente de un tribunal de superior jerarqua. En la prctica existen distintas formas de precedente, segn emanen de rganos jurisdiccionales o de rganos de la administracin, toda vez que suele hablarse del precedente judicial que es el ms usual y el que ocupar esencialmente nuestra atencin en este trabajo y el precedente administrativo, que se establece por rganos de la administracin, pero siempre en funcin jurisdiccional. Normalmente el precedente como fuente creadora de Derecho se encuentra de dos formas y con matices diferentes en el llamado sistema de Common Law o sistema anglosajn y en el sistema conocido como continental o Sistema romano francs romano francs.

3. ANTECEDENTES: EL COMMON LAW Y EL DERECHO ROMANO FRANCES El precedente judicial tiene su gnesis en el sistema del Common Law, en Inglaterra, donde se conserva an como la forma ms pura y autntica del Common Law, pero posteriormente, en el proceso colonial se extendi a las que

entonces fueron colonias britnicas y en la gran mayora de ellas, al obtener ms tarde su independencia, se conserv el mismo sistema de Common Law, que en trminos generales rige hoy en el Reino Unido, con excepcin de Escocia, Canad salvo en Qubec, Australia, Nueva Zelandia, en la mayor parte de la India y Estados Unidos, menos la Luisiana, que se rige por el sistema romano francs. El nombre del sistema de Derecho anglosajn se deriva de la concepcin del Derecho medieval ingls que era exclusivamente administrado por los tribunales del reino, los cuales, por falta de amplias legislaciones escritas, aplicaban las costumbres comunes que eran ms conocidas, o aceptadas en todo el Reino Unido. El principio en el que se basa el Common Law, es que los asuntos sometidos a los tribunales se deben resolver tomando como referencia las sentencias antes dictadas, en casos semejantes, por otros tribunales superiores, en vez de atenerse, al menos absolutamente, a las leyes escritas promulgadas por el rgano legislativo. Este principio es el que distingue el Common Law del sistema del Derecho Romano Francs y, de hecho de casi todos los dems sistemas jurdicos contemporneos. En tanto que, en el sistema Romano Francs y dems sistemas jurdicos, los jueces dictan sentencia atenindose a la ley. En el Common Law, los jueces se centran ms en los hechos del caso concreto para llegar a lo que consideran un resultado ms justo y equitativo para los litigantes. En este sentido, Dworkin deca "A un abogado se le ensea a analizar las leyes y las opiniones judiciales para extraer de esas fuentes oficiales la doctrina jurdica. Se le ensea a analizar situaciones fcticas complejas a fin de resumir con precisin los hechos esenciales. Y se le ensea a pensar en trminos tcticos, a disear leyes e instituciones legales que produzcan determinados cambios sociales decididos de antemano." En estas afirmaciones de Dworkin se aprecia ya como el sistema de Common Law, en los Estados Unidos, ha unido ya el precedente con la ley escrita. Sin embargo, en el sistema puro, propio del Reino Unido, no se piensa que se trata de algo simpln y emprico, cuyo resultado es que todas las sentencias judiciales crean precedentes. Por el contrario, cuando se rene un nmero de sentencias judiciales sobre una serie concreta de respuestas semejantes, se extraen reglas generales o precedentes, que se convierten en guas orientadoras para los jueces que tengan que resolver casos anlogos en el futuro. Sin embargo, los casos posteriores pueden contener distintos hechos, o pueden dar lugar a otras consideraciones, derivadas, por ejemplo, de particularidades fcticas, circunstancias especficas del nuevo caso o, incluso la existencia de cambios sociales o la concurrencia de otros elementos psicolgicos o espirituales en general.

Esto antes dicho determina cierta libertad en los jueces del Common Law, los cuales son, en realidad, relativamente libres, para desmarcarse o disentir de la doctrina establecida por el precedente y disponer una nueva regla al adoptar una decisin parcialmente diferente o totalmente distinta a la del precedente y, con ello, crear un nuevo precedente, slo si esa solucin es aceptada y usada por otros jueces. De esta manera el Common Law mantiene una continua dinmica de cambio. En todos los pases en que rige el sistema del Common Law se estructura, como en casi todos los del mundo, una estructura piramidal de tribunales para impartir justicia y llevar a cabo la llamada funcin jurisdiccional. No obstante que el Common Law, por lo que llevamos dicho ha sido conocido como derecho no escrito, porque no est recogido en una ley escrita, en realidad se han ido formando, desde muy antiguo, compilaciones de las principales sentencias en los casos ms reiterados. El Derecho precedente pone la administracin de justicia en manos de los jueces, y esa es la clave de la mayor crtica poltica que puede hacerse al mismo y la cual se hace ms firmemente por todos los juristas de formacin romanista. En la esencia del pensamiento poltico jurdico que emana de los principios del Derecho Romano la creacin jurdica es facultad soberana absolutamente vinculada con el ejercicio del poder por parte del pueblo; es medularmente la expresin ms directa de la existencia o no de la democracia. A la luz de esa concepcin, entonces la creacin de las leyes slo puede depender del pueblo, directamente o a travs de sus representantes. Los defensores del Common Law sostienen entonces que, como la vida es cambiante, con una dinmica enorme, el Derecho debe ajustarse a ella y ser tambin cambiante y dinmico, lo cual se asegura mucho mejor desde ese sistema que desde el legislado y codificado. Los defensores de la ley escrita y la codificacin saltan entonces y dicen que al amparo de la actualizacin y la dinamizacin del Derecho se quiebra su seguridad, su estabilidad indispensable y, quizs tambin, su esencial justicia. Dworkin deca al respecto: "Podemos sostener, que el derecho ser econmicamente ms eficiente si da margen para que los jueces tengan en cuenta el influjo econmico de su decisin; pero con eso no se responder la cuestin de si es justo que as lo hagan, o de si podemos considerar los estndares econmicos como parte del derecho existente, o de si las decisiones basadas en el influjo econmico, son por esa razn, portadoras de mayor o menor peso moral."

Es que Dworkin, enfrentndose al positivismo de Hart ha defendido un sentido axiolgico del Derecho, ha sostenido que el mismo debe estar dotado de ciertos valores esenciales que lo hagan, efectivamente, justo. Ahora aqu vemos que, como ocurre en la realidad, esos valores no dependen de que el derecho se dicte por los jueces o provenga de leyes escritas. Si los jueces piensan segn los grandes valores e intereses de la justicia y del pueblo, entonces sus sentencias seran justas. Pero tristemente no es as. Si los parlamentarios, en todas partes pensaran y legislaran segn la justicia y los intereses populares, entonces sus leyes seran justas. Pero tristemente, tampoco es as. De donde se deriva que la justicia de un sistema no deriva de sus formas tcnicas, sino de su esencia poltica, y de las fuerzas sociales que lo dominan y dictan sus rumbos esenciales. En los sistemas de base romano francesa, como casi todos los de Europa occidental y los que en Amrica proceden del colonialismo espaol, portugus y francs, el Derecho se fundamenta en la ley, normalmente escrita e incluso en las codificaciones. En esos sistemas, en consecuencia, el precedente judicial ha sido asumido siempre con mucha cautela o ha sido absolutamente rechazado. En realidad, desde la ptica del iuspublicismo romanista ms puro, la creacin del Derecho es slo facultad y atributo del pueblo (que en Roma se identificaba, con un sentido restrictivo, como populus), pero nunca puede quedar en manos del juez, por muy investido de sentido de justicia y equidad que el mismo se encuentre. Sin embargo, en ese sistema de Derecho romano francs, se ha admitido, en determinados momentos y circunstancias, una variante del precedente judicial que es la llamada jurisprudencia o doctrina legal. El vocablo jurisprudencia procede de las voces latinas juris (Derecho) y prudentia o prudents, que hace alusin a la virtud de la prudencia, de la sabidura. De tal modo, en el Derecho romano clsico la jurisprudencia era asociada o sinnima de la ciencia del Derecho, del arte de lo bueno y lo equitativo o, como tambin dijera Ulpiano en el Digesto, del conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo que es justo e injusto. Posteriormente, con el desarrollo del pensamiento modernista en el orden jurdico, la jurisprudencia se identifica con la doctrina que sientan los tribunales cuando interpretan de una manera, varias veces, con reiteracin, una norma jurdica. La jurisprudencia, en ese sentido propio del sistema jurdico romano francs, se diferencia del precedente puro del Common Law porque, primero que todo, la

jurisprudencia se deriva de la interpretacin de normas, leyes y disposiciones que estn escritas o son conocidas, a contrario sensu del Common Law en que todo el Derecho deriva de asumir las soluciones semejantes brindadas en otros casos por otros tribunales de apelacin. Aqu, en el sistema de jurisprudencia, los tribunales cuentan con normas, pero las mismas deben ser interpretadas. Entonces ocurre que en ocasiones la interpretacin de una disposicin jurdica es difcil y, sta es la segunda caracterstica distintiva de la jurisprudencia en el sistema romano francs, cuando el mximo tribunal, es decir, cuando el Tribunal Supremo y slo el Tribunal Supremo, reitera la misma interpretacin de un precepto, se dice que sienta jurisprudencia, que crea una doctrina jurdica. Sin embargo, queda subsistente determinar si la jurisprudencia, la doctrina legal, en los pases de sistema romano francs constituye siempre o suele constituir una fuente oficial del Derecho. En muchos pases de dicho sistema jurdico existen enormes ambigedades en torno al nivel de exigibilidad de la jurisprudencia como fuente de Derecho. 4. EL PRECEDENTE JUDICIAL EN EL SISTEMA COLOMBIANO Antes de entrar a puntualizar acerca del objeto de este trabajo, hagamos un repaso sobre los tpicos conceptuales que enmarcan el precedente judicial. Nos referimos a la definicin de la jurisprudencia y sus elementos constitutivos. Empecemos por sealar que la jurisprudencia es la determinacin adoptada por los jueces en las sentencias que dicten. Sin embargo en referencia de mayor categora encontramos que la Corte Suprema de Justicia interpreta que sta es el resultado de la ponderacin detenida y profunda de las diversas tesis expuestas sobre los puntos de derecho discutidos por los litigantes, analizados por doctrinantes y estudiados por los jueces en las instancias; de tal suerte que las decisiones doctrinales referidas estn soportadas en la experiencia, el conocimiento de los diversos planteamientos esgrimidos en el desarrollo de los debates judiciales y an en la actividad acadmica, de manera que sus juicios, as debe entenderse, son los que aclaran o definen con acierto las imprecisiones de la ley o suplen debidamente los vacos que sta revela. (Carlos Isaac Nader Corte suprema de justicia Enero 23 del 2003 Expediente 1870). Toda providencia judicial tiene tres secciones bsicas: la parte introductoria, la parte motiva y la parte resolutiva.

La parte introductoria es aquella define el proceso, identifica a los litigiosos, determina el momento procesal al cual se va a referir la sentencia, precisa los hechos del demandante y la posicin del demandado, relaciona las pruebas, ubica el litigio en sus aspectos ms importantes y determina la naturaleza de la tarea que va a desempear el Juez en la instancia respectiva. La parte motiva Es aquella en la que el Juez determina los argumentos y juicios mediante los cuales justifica el por qu de su decisin. La conforman tres elementos plenamente determinables: la ratio decidendi, el mero dictum y la obiter dicta. Y la parte resolutiva es el desicum, la resolucin concreta del caso, esto es, la determinacin adoptada por el juez fallador o sea aquella parte que viene despus de la frmula sacramental: aplicando justicia en nombre de la repblica y por la voluntad de la ley. RESUELVE y que en esencia es la razn de ser de todo proceso. Es la parte que nunca podr suprimirse de una sentencia y la que en verdad obliga en forma absoluta, a los litigiosos. Hemos utilizado indistintamente los conceptos jurisprudencia y precedente jurisprudencial. Vale la pena entonces aclarar que la jurisprudencia es un conjunto ms o menos importante de providencias judiciales; en otras palabras es un concepto cuantitativo, pues no se detiene en los argumentos, ni en el impacto de estas decisiones judiciales, sino que se preocupa por su nmero y frecuencia. A su vez, cuando hacemos referencia al precedente jurisprudencial lo entendemos como un nmero especfico de decisiones en un mismo sentido que conforma una posicin jurdica frente a un tema y que tiene efecto vinculante para los jueces de la repblica, siendo por lo tanto un concepto eminentemente cualitativo. Se vislumbra como precedente cuando las sentencias contienen en su parte motiva un criterio claro y contundente que servir de gua a los administradores de justicia para que decidan de conformidad en los casos que traten el mismo problema. En Colombia, en principio, se exigen tres decisiones de la Corte Suprema de Justicia para que pueda hablarse de una doctrina probable. No obstante lo anterior, bajo el imperio de la nueva Constitucin, la obligatoriedad de la Ratio Decidendi carece de cuantificacin numrica y no tendra sentido que debieran de producirse un nmero determinado de sentencias para convertirla en obligatoria.

Con lo anterior debemos referirnos al muy comentado choque de trenes para saber si en realidad el mismo existe o si tan solo se trata de un pensar popular.

5. NUEVO CDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Ley 1437 de 2.011. El nuevo CCA, que entrar en vigencia el 2 de julio del 2012, incorpora la figura de la extensin de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en desarrollo de un nuevo mandato que obliga a las autoridades a tener en cuenta las sentencias de unificacin de ese alto tribunal, al adoptar sus decisiones. Adems, el cdigo incluye el recurso extraordinario de unificacin de jurisprudencia, que busca asegurar la unidad de la interpretacin del derecho, su aplicacin uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida. Se podra pensar que estas normas legalizaron lo que, por va jurisprudencial, ya haba tornado obligatorio la Corte Constitucional. La Ley 1395 introduce varias normas que intentan desarrollar legalmente la obligatoriedad de la jurisprudencia de las altas cortes, pero es el nuevo CCA el que se despacha a favor del precedente, al consagrar el recurso extraordinario de unificacin. Al respecto, el constitucionalista Carlos Bernal Pulido considera que las nuevas normas s implementan la fuerza vinculante de la jurisprudencia: Con el recurso extraordinario de unificacin, por ejemplo, se trata de crear un precedente claro, cuando hay disparidad de criterios. Y cul es el sentido de establecer un precedente claro? Pues que, de ah en adelante, se aplique obligatoriamente en todos los casos. Precisamente, la seguridad jurdica y el respeto del derecho a la igualdad son dos de las razones por las que Bernal considera plausible la obligatoriedad del precedente. A estas, agrega la consistencia y coherencia que se le da al ordenamiento jurdico. El nico inconveniente que este constitucionalista le encuentra a la figura es el posible anquilosamiento del Derecho, es decir, que no pueda adaptarse a circunstancias futuras. No obstante lo anterior, va a ser difcil que la aplicacin del precedente garantice la coherencia del sistema jurdico, a menos de que se trate de un sistema total de precedentes, como en el derecho anglosajn. De lo contrario, va a resultar un sistema complejo en el que se aplicara simultneamente tanto la jurisprudencia como la ley.

Y sobre la igualdad, tambin es muy difcil garantizarla, a menos que, por ejemplo, se diga que la responsabilidad del Estado por actividades peligrosas es objetiva: En el resto de asuntos, donde la prueba del nexo causal o del dao y su cuanta son diferentes en cada caso, ser posible crear un precedente obligatorio. Uno de los aspectos ms polmicos de la obligatoriedad del precedente es la limitacin que tendran los jueces para interpretar el ordenamiento, aplicar la ley y resolver los casos que se someten a su consideracin. Ese margen de maniobra, en principio, estara garantizado, ya que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el precedente puede inaplicarse, siempre y cuando se expongan clara y razonadamente los fundamentos jurdicos que justifican la decisin (Sent. C-836/01). Segn Bernal, el juez, al ejercer su funcin, debe tener un equilibrio entre acatar el precedente, para mantener una coherencia, y mirar qu pasa hacia el futuro, para desafiarlo, si es el caso, y prevenir el anquilosamiento. Ese desafo, agrega, procedera cuando las diferencias entre un caso y otro exijan una solucin diferente, cuando la jurisprudencia no responda a un cambio social posterior o sea errnea o cuando se d un trnsito constitucional o legal relevante. As las cosas, las sentencias de unificacin del Consejo de Estado no debern ser una camisa de fuerza para el juez, ya que si el juez encuentra argumentos que le permitan apartarse, puede hacerlo, siempre y cuando encuentre fundamentos de hecho y de derecho.