Edicin a cargo de

ARTHUR KAUFMANN WINFRIED HASSEMER

Edicin espaola a cargo de

llustracibn de portada: Supremaiismo dinamico (fragmento). Kasimir Maltvich. 1916

Primera edicin: octubre 1992

GREGORIO ROBLES Este libro se ha publicado con una ayuda a la traduccin de lnter Nationes

EL PENSAMIENTO JURDICO

CONTEMPORANEO

Traductores: Mara Jos t Farias Dulce, Juan Antonio Garca Amado. Mara Virginia Martinez Bretones, Francesca Puigpelat Marti, Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, Gregorio Robles Morchn.

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Titulo original: Einfhrung in Rechrsphilosophie und Re

Captulo 4

SISTEMA J U R ~ D I C O Y CODIFICACIN: LA VINCULACIN DEL JUEZ A LA LEY

Winfried Hassemer, Frankfurt del Main Trad. de Mara Virginia Martnez Bretones

4.1. OBSERVACIN PRELIMINAR

Aproximadamente desde finales del siglo pasado y comienzos de ste la teora del derecho y la metodologa alemana pueden comprenderse, en primer Iiigar, como una polmica en torno a la polaridad..entren~rm~~ga~. senten- ci? judicial. No es casualidad que proliferaran publicaciones con ese titulo precisamente en la poca en que se discutieron con especial intensidad los problemas metodolgicos de la ciencia del derecho (desde 1900 hasta comien- zos de la era nazi y su vuelta a las cuestiones polticas, de contenido))).

4.2. LA FUNCIN DE LA CODIFICACIN EN EL SISTEMA J U R ~ D I C O

Como ms tarde a partir del cambio de siglo, la codificacin se constituye en la condicin bsica de toda actuacin judicial. De manera ms o menos exacta y visible grandes cuerpos legales prescriben al juez las normas segn las cuales ha de decidir los casos que ante l se presenten?. y hacen adems otra cosa: vinculan al juez.

Con lo dicho queda en principio demostrado que la existencia de las codi- ficaciones afecta de manera central a la actividad judicial y, consecuentemen- te, a la teora sobre dicha actividad. Pero cul sea la funcin de la codificacin respecto.de la actividad judicial y de qu manera hay que entender la vincula- cin del juez a la norma codificada, son cuestiones que dependen de hasta qu punto se tenga por necesaria la determinacin de la decisin jurdica por la norma de derecho.

'Cfr. Blow, Geserz uttd Richreramr. 1885: Grnhut, Begrijjhildung und BegriTfonniienJung L?i Srrafrechr, 1926: Eugen Huber. Rechr und Rechtsverwirklichung. 1925: Isay. Rechisnorm und Enrscheidung. 1929; Walter Jellinek. Geseiz. Geserzanwendung und Zweckmssigkeirserwrgung. 1913; Reichel, Gesei: und Richterspruch; Zur Orienrierung ber Rechrsquellen- und Rechuan- wetidungslehre der Gegenwarr, 1915; Rumpf. Geserz und Richrer, 1906; Eberhard Schmidt, Ge- ser: und Richrer; Werr der Umwell der Posirivismus, 1952; Carl Schmitt, Geserz und Urieil, 19 12; Wieackcr. Geserz und Richrcramr. 1958: en general Hassemer, uDer Begriff des posiiiven Rechtsn, en Zeftschrifi fr vergleichende Rechrswissenschaft. 1978, pigs. I O I y sigs.

!Cfr. tambiCn Noll. Gesetzgebungskhre. 1973, esp. pgs. 79 y sigs.

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I Cfr. 8low, Geselz U1U/ Rkhteraml. 1885; Grnhut, Begrifjbildung und Begriffanwendung;m Strafrechl. 1926; Eugen Huber, Rechl und Rechlsverwirklichung. 1925; Isay, Rechtsnorm undEnuC'heidung. 1929; Walter Jellinek, Gesetz. Gesetzanwendung und Zweckmiissigkeitserwiirgung.1913; Reichel, Gesetz und Richlerspruch; Zur Orienlierung ber Rechtsquellen und Rechtsan-M:tlldungs/ehre der Geg~nwQrl. 1915; Rumpf, GeselZ und Richter. 1906; Eberhard Sehmidt, Ge-Stl: und Richler; Wert der Umwe/I der Posilivismus. 1952; Carl Sehmitt, Geselz und Ur/eil. 1912;Wieaekor, Gesetz und Richleraml. 1958; en general Hassemer, ceDer Begriff des positiven Rechts)),en Zeltschrift /r vergleichende Rechlswissenschafl. t978, pgs. 101 Ysigs.

2 Cfr. tambin Non, Geselzgebungs/ehre. 1973, esp. pgs. 79 y sigs.

4.2. LA FUNCIN DE LA CODIFICACiN EN EL SISTEMAJURDICO

Como ms tarde a partir del cambio de siglo, la codificacin se constituyeen la condicin bsica de toda actuacin judicial. De manera ms o menosexacta y visible grandes cuerpos legales prescriben al juez las normas segn lascuales ha de decidir los casos que ante l se presenten 2, y hacen adems otracosa: vinculan al juez.

Con lo dicho queda en principio demostrado que la existencia de las codi-ficaciones afecta de manera central a la actividad judicial y, consecuentemen-te, a la teora sobre dicha actividad. Pero cul sea lafuncin de la codificacinrespecto. de la actividad judicial y de qu manera hay que entender la vincula-cin del juez a la norma codificada, son cuestiones que dependen de hasta qupunto se tenga por necesaria la determinacin de la decisin jurdica por lanorma de derecho.

4.1. OBSERVACiN PRELIMINAR

Aproximadamente desde finales del siglo pasado y comienzos de ste lateora del derecho y la metodologa alemana pueden comprenderse, en primerlugar, como una polmica en torno a la polarid~_.~_l1tJ.c:....nQr.m-t~g~!'yjffi1.mciajl;l_Qicial. No es casualidad que proliferaran publicaciones con ese ttulo Iprcisamente en la poca en que se discutieron con especial intensidad losproblemas metodolgicos de la ciencia del derecho (desde 1900 hasta comien-zos de la era nazi y su vuelta a las cuestiones polticas, de contenido).

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Winfried Hassemer, Frankfurt del MainTrad. de Mara Virginia Martnez Bretones

Captulo 4

SISTEMA JURDICO Y CODIFICACIN":LA VINCULACIN DEL JUEZ A LA LEY

4.2.1. C O D I F I C A C I ~ N E IDEOLOG(A DE LA SUBSUNCI6N))

Quien sea partidario de la -ingenua '- idea de que el juez deriva su dec sien de la ley. que nsubsumex el caso en la norma del cdigo, atribuye a 1 codificacin la funcin de fuente exclusiva de toda decisin jurdica. Se consi. dera entonces correcta la actividad judicial si se trasplanta exactamente, sin aadir ni quitar nada, el contenido de la norma codificada al caso por decidir. A la teora del derecho y a la metodologa jurdica le corresponde, en relacin al juez. una nica funcin: la de formular las reglas de esa transposicin exac- ta. Si adems se pretende confiar a esas disciplinas la funcin de asesorar al legislador. de nuevo aparecer aqu la relacin con la codificacin, pues tal asesoramiento podra proporcionarse por la teora del derecho concretando los contenidos de los principios jurdicos *superiores -derecho natural, de- recho constitucional, naturaleza de la cosa, estructuras lgico-objetivas, ctra- zn humana)), instituciones sociales- en el nivel inferior de la obra codi- ficada.

En cualquier caso, tan slo la obra codificada garantiza el carcter correc- to de la decisin, no teniendo el fallo judicial otro cometido que el de concre- tar el contenido de la ley en el caso que hay que decidir. La vinculacin del juez a la ley es ineludible. El ideal de la seguridad jurdica parece alcanzado; la norma general enlaza la decisin de los diferentes casos en una jurisprudencia equilibrada y unitaria: las decisiones jurdicas particulares son pronosticables de antemano, puesto que fluyen de la norma jurdica que ya ha sido formula- da con anterioridad.

4.2.2. CODIFICACI~N Y JURISPRUDENCIA

Sin embargo, al correr del tiempo esta concepcin de que el fallo judicial deriva univocamente de la norma codificada aparece como superada. Ha de- jado paso a la idea de que el juez crea derecho cuando acta. Pero con ello no se han resuelto las cuestiones planteadas sobre la funcin de la obra codifica- da en relacin con la actividad judicial, sino que, por el contrario, se plantean de nuevo y de forma ms complicada. Precisamente quien considere que la tarea del juez no consiste en una absoluta sumisin a la ley, tendr que plan- tearse el problema de qu significado tiene (an) la codificacin en el proceso de decisin iudicial.

G, 1 ~ u l t i ~ l e - s son las tonalidades entre dos posturas extremas: la esperanza de i: que el juez encuentre contestacin unvoca y completa en la ley, cuando se 4 pregunta por los principios de decisin del caso concreto, y la que indica al

juez que debe hacer caso omiso de la ley y decidir de acuerdo con el senti- miento jurdico o los intereses de los afectados, tal como 61 los vea. En este libro se muestran y se diferencian las diversas posiciones, a todas las cuales les es comn el que tematizan la relacin entre la ley y la sentencia judicial. Su

' Ms extensamente en el capitulo 9. as como en el 12. f > '

nosicin respecto de una determinada codificacin puede trazarse as a gran- 1-

des rasgos: Lq ids.de que la ley codificada de hecho no puede determminacompletaz

men:e-cal lo judicial-no. 5-3.- id-."eva-Esta idea se muestra plausible la experiencia comprobable de que la jurisprudencia puede cambiar

en aspectos hndamentales de contenido sin que a la vez haya cambiado la correspondiente ley. Hay suficientes ejemplos de ello, e incluso constituye el caso normal de la relacin entre sistema jurdico y jurisprudencia. Pinsese tan slo en el slalom que la jurisprudencia ha organizado con el concepto ((escritos pornogrficos en el pargrafo 184 1 del Cdigo penalb hasta la sen- tencia Fanny-Hill del Tribunal Supremo (BGH) ', o en la ((transformacin del ordenamiento jurdico privado en el nacionalsocialismo, de la que Rthers apoyndose en una impresionante cantidad de material, ha responsabilizado a la ((interpretacin ilimitada)) del ordenamiento jurdico civil vlido e invariado en su tenor literal '.

La ms prudente conclusin derivada de la idea mencionada mantiene el esquema del papel dominante de la codificacin re