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El nuevo código Civil y Comercial: una mirada desde el orden convencional, en el marco de los derechos de las mujeres

• Las fuentes del derecho e interpretación en el nuevo código civil y comercial.

• El paradigma jurisdiccional en el nuevo código Civil y Comercial, impacto en la tutela de los derechos de las mujeres

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Título Preliminar

• Fuentes del derecho.• Criterios de interpretación.

Interpretación conforme: los casos deben resolverse conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos.

• Deber de resolver del juez. • Principios generales que van a regir las relaciones

jurídicas.(buena fe, inexcusabilidad, abuso del derecho, fraude a la ley, abuso de la posición dominante, etc.)

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RLL

”Una de las funciones que puede cumplir un título preliminar es la de aportar algunas reglas que confieren una significación general a todo el Código. De este modo, el sistema adquiere un núcleo que lo caracteriza y que sirve de marco de comprensión de una gran cantidad de cuestiones de interpretación y de integración de lagunas”

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Código Civil y ComercialARTICULO 1°.- Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

ARTICULO 2°.- Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

ARTICULO 3°.- Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.

Las fuentes del derecho e interpretación en el nuevo código civil y comercial

Fuentes del Derecho

• Leyes aplicables (es decir, el propio CCyC y las leyes complementarias),en total consonancia con la CN y los tratados de derechos humanos en los que el país sea parte —tanto los que tengan jerarquía constitucional como los de jerarquía originaria, y los que carezcan de tal valoración normativa pero que hayan sido ratificados por el país; y

• En un segundo nivel, los usos, prácticas y costumbres en las siguientes condiciones: I) cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos, II) en situaciones no regladas legalmente, y III) siempre que no sean contrarios a derecho.

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FuentesImpacto del bloque de constitucionalidad

1) el decreto 191/2011, que crea la Comisión redactora del Anteproyecto, antecedente directo del nuevo texto, y

2) los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, donde se explicitan cuáles son los “valores axiológicos” que lo sostienen y que, a la par, constituyen instrumentos básicos para su interpretación desde una obligada perspectiva integral y armónica (art. 2° CCyC).

3) Constitucionalización del derecho privado8

Comisión redactora:fuentes + interpretación

“Todos los tratados internacionales suscriptos por el país y que resultan obligatorios deben ser tenidos en cuenta para decidir un caso. Esa es la función que tienen como fuente de derecho referida en el artículo primero. Pero además, cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia los tratados de derechos humanos, porque tienen un contenido valorativo que se considera relevante para el sistema. Esta es la función que tienen en materia hermenéutica a la que se refiere el artículo segundo”

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CN art. 75 inc. 22• Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las

organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

• La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

• Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

Sistema de fuentes del nuevo Código Civil y Comercial

• Bloque de constitucionalidad (fluido)• Bloque de convencionalidad• Modelo jurisdiccional• Corpus iuris latinoamericano /

multicultural

Control de convencionalidad

Dimensiones

• Concentrado.• Difuso• Génesis

(Almonacid Arellano – 2006)• Aspectos procesales

(Trabajadores Cesados – 2006)• Interpretación conforme

(Radilla Pacheco 2009)• Expansión de aplicación

(Gelman I, Cabrera García).• Res Judicata / Res interpetata

(Gelman II)

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Corte I D H“Almonacid Arellano, 6/9/06

considerando 124: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esa tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.

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Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, 24/11/06

consid. 128: “Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad, ex officio, entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros supuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones”.

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• “La Cantuta vs. Perú”, sentencia del 29 de noviembre de 2006, consid. 173,

• “Boyce y otros vs. Barbados”, del 20 de noviembre de 2007, consid. 78.

• Caso Fermín Ramírez Vs. Guatemala y Caso Raxcacó Reyes Vs. Guatemala, 2008.

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Radilla Pacheco

Interpretación conforme de una norma procesal, en adecuación a los criterios convencionales

Cabrera García - Gelman

Expansión de su aplicación.• Los organismos jurisdiccionales deben

realizar control de convencionalidad.• Todos los operadores jurídicos están

obligados a realizar control de convencionalidad

Gelman II

• Res Judicata• Res interpretata

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CSJN

• Justicia transicionalMazzeo (2006)Videla (2010)

• Gualtieri Rugnone de Prieto• García Mendez• Rodriguez Pereyra (2012)• Arce (2014)

Mazzeo

• Recurso de justicia transicional• Transcripción de Almonacid Arellano• Aplicación “Barrios Altos”

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Videla

• Interpretación “concordante”C de ConstitucionalidadC de Convencionalidad

Rodriguez Pereyra

Control de convencionalidad de oficio

Arce

Proyecciones en el control de convencionalidad provincial

Carranza Latrubesse

Vinculatoriedad de las recomendaciones CIDH.• Deber de Buena FE• Pacta sum servanda• Funcionalidad del sistema

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Proyecciones• Sustanciales

Supra constitucionalidad de la Convención y Jurisprudencia interamericana

• Procesales:- Declaración de inconstitucionalidad de oficio.

- Impacto de “Trabajadores Cesados”- Efecto de la decisión:

- Inaplicación en el caso concreto (“Almonacid Arellano”).- Vinculatoriedad de las decisiones de la CorteIDH y de la CSJN.

- Existencia de regla general- Consistencia de la base fáctica.

- Ponderación de las exigencias formales – tutela judicial efectiva.- Rol del juez.

Interpretación convencional?

• ARTÍCULO 2º.- Interpretación. • La ley debe ser interpretada teniendo

en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

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Interpretación

Desentrañar el sentido de una

norma

Construir un sentido, atribuir un significado

Bastardeo constitucional

Oliver Cronwell (s. XVII)• Instrument of government, Sec. 8• Interpretación palabra “MES”

¿Que se interpreta? Lealtad

Lealtad constitucional

Constitución estatua• Constitución

testamento• Intérprete: albacea• Idea del

constituyente histórico

• Problema: tiranía de los muertos

Constitución viviente • Constitución como

instrumento de gobierno

• Intérprete actualizador

• Idea del Constituyente actual

• Problema: tiranía del intérprete

Interpretación constitucional

• Interpretación técnica

• (fin único)• Averiguación del

sentido de la norma constitucional o identificación de la interpretación verdadera.

• Interpretación funcional

• Fin múltiple• Desentrañar el

sentido de la norma constitucional

• A fin de obtener otra meta: por ejemplo, acercar el texto constitucional a la realidad social

Posturas extremas• Interpretación

originalista

• Búsqueda de fidelidad al constituyente histórico

• Interpretación literal• Intérprete arqueólogo• “interpretativismo”• Argumento democrático

• No Interpretativismo

• Métodos de interpretación dinámicos

• Interpretación evolutiva• Intérprete artífice• Constructivismo• Argumento

democrático?: el conflicto se localiza en determinar el agente interpretador.

Interpretación funcional• Interpretación práctica

- USSC “Martin Vs. Hunter” (1819).• Interpretación útil:

- optimización de las posibilidades constitucionales• Interpretación creativa

- Opción entre variables de int. Constitucionales- Despliegue al caso concreto (cláusulas progresivas) USSC “Weems vs. USA”.

• Interpretación armonizante• Integración constitucional• Interpretación de adaptación

- USSC “McCulloch vs. Maryland” (1823)• Interpretación previsora

- SC Minnesota, Naftalin vs. King y CSJN: Saguir y Dib• Interpretación política• Labor exegética• Reglas de contenido• Reglas de preferencia

Interpretación funcional• MENDOZA (2006)

Expresamente dice que “razones de trascendencia institucional” justifican para situaciones como las presentes que esta Corte utilice un riguroso criterio hermenéutico de los supuestos que dan lugar a su competencia originaria y, de este modo, llevara cabo una profundización de su firme y enfática decisión destinada a preservar sus limitados recursos humanos y materiales para el fiel ejercicio de su jurisdicción constitucional más eminente y, desde esta premisa estructural, dejar de lado todos estos supuestos en que al amparo de una regla interpretativa diversa de la enunciada o de entronizar a principios infraconstitucionales por sobre el inequívoco carácter de excepción y restringido que impone el art. 117 de la Constitución Nacional, se asumió una intervención que corresponde sea declinada.• Pretensión relativa al resarcimiento de la lesión de bienes individuales:

no hay competencia originaria de la CS: con remisión a la causa BARRETO.

• Pretensión relativa a la defensa de un bien de incidencia colectiva, configurado por el ambiente: si sería competencia originaria.

Interpretación sistemática y armonizante / coherencia y consistencia

• No existen cláusulas solitarias• La constitución es un todo orgánico• Las normas deben interpretarse

coordinadamente y armonizadamente

• Debe respetarse el equilibrio de su conjunto

• Ninguna cláusula es superflua o avasalladora.

Conflictos de la interpretación sistemática

• Redundancia normativa• Contradicciones normativas

Conflictos de la interpretación sistemática

Redundancia normativa• Existencia de vs. Normas con el mismo

campo de referencia• Que aporten la misma solución

Contradicciones normativas.• Superposición de los campos de referencia• Que aporten soluciones que se excluyen

recíprocamente.• Contradicción total-total• Contradicción total-parcial• Contradicción parcial-parcial

Contradicciones ideológicas.• Concomitantes• Escalonadas.

• Conciliación• Interpretación conforme a la ideología correspondiente• Ideología posterior deroga ideología anterior

Conflictos de la interpretación sistemática

Interpretación gramatical vs. Interpretación voluntarista

• IG• Atiende al tenor literal

del precepto, conforme al uso común “Tennessee v. Whitworth”, “Gibbons”, “Mac Pherson”. Si el significado es claro, no es necesario recurrir a otros métodos interpretativos.

• Se parte de considerar que la interpretación fiel de la norma constitucional es aquella acorde a:• La voluntad del

constituyente• La voluntad de la

norma

Interpretación gramatical

Imperativa: cuando es necesario la salvaguarda institucional

Conflictos:• Multivocidad• Inexistencia de texto único.• Variación del significado de una palabra

por el transcurso del tiempo.• Existencia de más de una lengua oficial.

Interpretación voluntarista: la voluntad del legislador

• Interpretación histórica y subjetiva: Detectación de la voluntad del legislador.• “Manzanares”, “Olano”, “Outon”, “Ferrocarril

de Buenos Aires”• Pautas:

• Despachos de las comisiones de la asamblea constituyente

• Discursos, explicaciones, aclaraciones formuladas por los miembros informantes.

• Debate.• Conflicto:

• Dificultad técnica: detectación de la voluntad.• prefabricación de la voluntad legisferante.

Interpretación voluntarista: la voluntad de la norma

• Interpretación histórica y objetiva.• Pauta:• Criterio teleológico o finalista: averiguar el

objetivo de la norma del caso y el instituto jurídico al que ella pertenece.

• Conflicto:• Dificultad técnica: detectación de la

voluntad• Identificación de la voluntad de la norma

con la voluntad del intérprete.

Interpretación estática vs. Interpretación dinámica

• Interpretación originalista:• Asegura la

independencia del intérprete.

• Búsqueda de principios neutrales de interpretación.

• Interpretación dinámica:• CN como

instrumento de gobierno “Ferrer”, “Kot”.

• Adaptación

Interpretación dinámica• Lorenzetti: Simón

• La práctica constitucional, al igual que las catedrales medievales en cuya edificación intervenían varias generaciones, es una obra colectiva que se perfecciona a través de los años y con el aporte de varias generaciones (Nino, Carlos, "Fundamentos de Derecho Constitucional", Buenos Aires, Astrea, 1992). Quienes tomaron decisiones, legislaron o dictaron sentencias en los últimos treinta años hicieron su valioso aporte en las situaciones que les tocaron vivir. Pero en la hora actual, es deber de esta Corte, tomar en cuenta el grado de maduración que la sociedad muestra sobre la concepción de la justicia, entendida como los principios morales que aceptarían personas libres, iguales, racionales y razonables que permitan una convivencia basada en la cooperación (Rawls, John, "Teoría de la justicia", México, Fondo de Cultura Económica, 1971; del mismo autor "Justice as Fairness. A Restatement", Ed Erin Kelly, Harvard, 2001; Barry, Brian, "Justice as imparciality", Oxford, Clarendon Press, 1995) y que no son otros que los del estado de derecho. Nuestro deber en la hora actual es garantizar, de modo indubitable, la vigencia plena y efectiva del estado de derecho para quienes habitan esta Nación y para las generaciones futuras

Ultradinamicidad

• Interpretación mutativa:• Praeter constitutionem.• Contra constitutionem.

• Por adición• Por sustracción• Mixta

• Reconociente de una mutación• Generadora de una mutación

• Dworkin:• Conceptos constitucionales – cláusulas

abiertas• Concepciones constitucionales• Labor del juez: construir la mejor

concepción moral que encaje con la historia constitucional de la comunidad.

Neoconstitucionalismo

• Interpretación

• Aplicación de la norma en el caso concreto

• Argumentación

• Subjunción de los hechos en el principio jurídico

Interpretación previsora vs. Interpretación legalista

• Naftalin vs. King. SC Minnesota.• Primer estadio analítico: la norma por la que se

establece una deuda pública es inconstitucional

• Segundo estadio analítico: • declararlo así, en contraposición con los

antecedentes de la SC conllevaría a la paralización de numerosas obras públicas, por lo que no se realiza.

• Aclaración futura.• Tercer estadio analítico: construcción de la

solución adecuada.• Disidencia del Juez Knutson.

Interpretación previsora• Saguir y Dib

• La misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma.

• Al autorizar a una menor a que se le practique la ablación de uno de sus riñones para ser implantado en su hermano, no se trata de desconocer las palabras de la ley, sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico, y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos enunciados, arribe a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias concretas notoriamente disvaliosas. De lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea inorgánica incompatible con la naturaleza del derecho y con la función específica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley con los elementos fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros no se compadece con la misión de administrar justicia.

• No debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma.

Interpretación “Previsora”+ contructivismo

• Naftalín vs. King• 3 estadios • CC clásico• Confrontación de las consecuencias• Construcción

Acordada 36/09

• Unidad de AED• No debe prescindirse de las

consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma.

Interpretación particularizada vs. Interpretación constante

• Interpretación práctica. “Fairbank”• Conflicto: el casuismo de los

realistas.• Solución: búsqueda de patrones

técnicos y científicos que solventen las decisiones prácticas.

¿Hasta donde puede llegar el intérprete?

Límites de la interpretación constitucional

• Supremacía constitucional• Conflicto: fidelidad a qué CN?

• Interpretación objetiva de la CN.• “Cohens v. Virginia”• “Sasetru”

• Interpretación democrática de la CN.• Dworkin: consenso social.• Conflicto: excesos del mismo pueblo (“Hunter”)

Argumentación constitucional

• Gualtieri Rugnone de Prieto (Fallos: 332: 1769)• Que el presente caso presenta una tensión extrema de valores

y principios, que puede sintetizarse provisoriamente de la siguiente manera: (a) se ha cometido un crimen de lesa humanidad y se sigue cometiendo hasta la fecha dada su naturaleza permanente; (b) el Estado tiene el deber de sancionarlo, pero al mismo tiempo no es ajeno a su comisión y a la demora de tres décadas en penarlo y en quebrar su continuidad; (c) el paso del tiempo ha producido efectos en todas las víctimas y la persecución a ultranza del crimen puede acarrear lesiones al derecho de la presunta víctima secuestrada de carácter irreparable, y (d) la no investigación del crimen puede lesionar el derecho legítimo a la verdad de las otras víctimas, que son los familiares del secuestrado y deudos de sus padres.

• 5°) Que la presente causa llegó hace años a estos estrados y en aquella oportunidad se resolvió que el presunto secuestrado debía ser sometido compulsivamente a la extracción de una muestra de sangre para establecer su identidad. Fue en tiempos en que éste era menor de edad y, pese a los años transcurridos, la medida no se hizo efectiva hasta el presente. Ahora el presunto secuestrado es sobradamente mayor de edad y, por ende, se halla en pleno ejercicio de sus derechos civiles y políticos, lo que hace variar la situación decidida por este mismo Tribunal con anterioridad, ante la circunstancia de que continúa manifestando su voluntad contraria a esa medida como también a la practicada en autos, con posterioridad, y que es objeto del presente recurso.

• 6°) Que en virtud de lo señalado en el párrafo anterior, el presente caso presenta elementos específicos que lo diferencian de otros, cuya analogía sólo es aparente. Es relevante considerar tanto la edad del recurrente, como la circunstancia de que las motivaciones, explícitas o implícitas, que podrían sufrir las víctimas varían en forma muy considerable. Dados los elementos fácticos específicos y el campo de tensión valorativo, antes señalados, este Tribunal debe hacer un juicio de ponderación que mida con extremo cuidado el peso de cada principio en el caso concreto.

• 7°) Que dos son las circunstancias que hacen extraordinario el conflicto en esta causa: la naturaleza del crimen que se investiga por un lado y, por el otro, la prolongación de su consumación hasta el presente.

• 17) Que conforme a lo expuesto el conflicto a resolver se suscita entre los derechos igualmente legítimos de dos categorías de sujetos pasivos: los de la supuesta víctima secuestrada y los de sus supuestos parientes biológicos….

• 18) Que la identificación precisa de los derechos en conflicto efectuada en los considerandos anteriores, conforma un campo de tensión que obliga a adoptar una decisión basada en la razonable ponderación de principios jurídicos.

• Toda decisión judicial debe comenzar mediante la delimitación de los hechos y su subsunción en la norma jurídica aplicable. La prioridad argumentativa de la deducción se basa en que si existe una regla válida para solucionar el caso, ésta debe aplicarse, ya que de lo contrario se dictaría una sentencia "contra legem".

• En el presente caso, delimitados los hechos y el derecho conforme surge de los considerandos anteriores, no es posible deducir de ellos la solución de la controversia porque surge un campo de tensión entre derechos de rango similar. El conflicto ocurre cuando la plena satisfacción de un derecho conduce a la lesión de otro igualmente protegido. Como se ha señalado, es lo que ocurre en el caso, puesto que si se hace lugar a la búsqueda de la verdad perseguida por la familia biológica, se lesiona la autonomía personal de quien se niega a conocer su identidad real.

• Por esta razón es que la dogmática deductiva no brinda soluciones y debe recurrirse a la ponderación de principios jurídicos.

• Los principios son normas que constituyen mandatos para la realización de un valor o un bien jurídicamente protegido en la mayor medida posible. Cuando un principio colisiona

• con otro de igual rango, la solución no es excluir uno desplazando al otro, sino ponderar el peso de cada uno en el caso concreto, buscando una solución armónica.

• 19) Que planteando todas las posibles hipótesis e imaginando lo que significaría para las víctimas una u otra de las decisiones, es decir, si se sacrificase el derecho de unas o el de otras, aparece claro que el respeto al derecho a la verdad de la presunta familia biológica no requiere necesariamente que la otra víctima (secuestrada) cargue con todas las consecuencias emocionales y jurídicas del establecimiento de una nueva identidad formal o jurídica; bastará con que la familia biológica sea informada de la identidad y de ese modo se ponga fin a la búsqueda de décadas y termine la comisión del delito, pues en caso que la prueba resultase indicadora del vínculo, la verdadera identidad se hallará materialmente establecida y la supresión habrá cesado, sin que para ello tenga relevancia alguna que la otra víctima la haga o no valer en derecho.

• La hipótesis construida sobre esta base provocaría una lesión o limitación mucho menor en ambos derechos en conflicto, a condición de adoptar una decisión que contemplase varios aspectos de mutuo interés, en vista a disminuir al mínimo cualquier posible lesión presente o futura.

• 20) Que, en principio, la coerción física sobre la víctima presuntamente secuestrada se evitaría si se agotasen previamente las posibilidades de tomar las muestras de manera no invasiva en el cuerpo de ésta, lo que aparece a todas luces como más respetuoso de su dignidad y acorde con los principios constitucionales argentinos, tal como ha ocurrido en el presente caso.

• 21) Que, en segundo lugar, la familia biológica acabaría con su angustia conociendo que el resultado de la prueba fuese positivo en cuanto indicador del vínculo, o sea, que con la comunicación de este resultado quedaría garantizado su derecho a la verdad y desde que adquiriese ese conocimiento también para la familia biológica cesaría la comisión del delito. 22) Que la víctima secuestrada podría o no informarse de este resultado y, aunque de todas maneras fuese enterada de su identidad, esto no aumentaría el daño psicológico que ya le causa la propia sospecha o la certeza de que no guarda vínculo biológico con su familia de crianza.

• Satisfecho el derecho a la verdad de la presunta familia biológica, serían los sentimientos y conciencia de todos los lesionados por el crimen contra la humanidad los que les señalasen su camino futuro en la vida, sus encuentros y desencuentros personales, sin interferencia coactiva alguna de la jurisdicción, la que, por otra parte, nada puede resolver acerca de esos vínculos cuando se trata de adultos, pues a la jurisdicción no sólo le está vedado hacerlo (artículo 19 de la Constitución Nacional) sino que ónticamente es impotente para producir o modificar los sentimientos de los seres humanos.

• Para que el conflicto se resolviese de esa manera, la prueba debería disponerse al sólo efecto de satisfacer el derecho a la verdad de la presunta familia biológica, quedando vedada bajo pena de nulidad cualquier pretensión de otro efecto o eficacia jurídica.

• 23) Que, por lo demás, el mismo efecto tendría el consentimiento que la presunta víctima de secuestro prestase para la extracción de sangre, si lo hiciese condicionada en la forma dispuesta en el último párrafo del considerando anterior, ofrecimiento que debería siempre formular el Tribunal como otro modo de evitar coerciones degradantes.

• 24) Que no sería adecuado que la negativa o consentimiento condicionado de la presunta víctima secuestrada tuviese efectos permanentes a su propio respecto, porque si ésta cambiase de opinión en el futuro o se modificasen las circunstancias que motivan su negativa o condicionamiento, debería conservar el pleno derecho a reclamar la validez de la prueba a otros efectos jurídicos, lo que quedaría reservado a su expresa voluntad futura.

• 25) Que no halla esta jurisdicción mejor hipótesis, menos lesiva de los derechos de todas las víctimas, más respetuosa de la dignidad humana de todas ellas, más prudente ante sus respectivos dolores y daños padecidos, que la combinación de las antedichas consideraciones que, apelando a la búsqueda de la mejor solución posible, baje los principios generales del derecho a las tristísimas circunstancias del caso particular.

• 26) Que ante la evidente imposibilidad de borrar los efectos del tiempo y de eliminar el pasado, y ante la tremenda gravedad del conflicto axiológico que esta decisión plantea y el enorme abanico de posibles hipótesis en los casos conocidos y en los que puedan conocerse en el futuro, entiende la jurisdicción haber agotado en esta instancia los recursos jurídicos para hallar la solución menos lesiva, aunque no descarta que ante la pluralidad de lamentables situaciones creadas deba en el futuro evaluar nuevas hipótesis que la imaginación no permite concebir desde la perspectiva de los casos conocidos. Corresponde, en consecuencia y oído el señor Procurador General de la Nación, hacer lugar al recurso extraordinario y, con los efectos y consideraciones expresados precedentemente, confirmar la sentencia apelada. RICARDO LUIS LORENZETTI - E.RAUL ZAFFARONI.

• El respeto al derecho a la verdad de la presunta familia biológica no requiere necesariamente que la otra víctima (secuestrada) cargue con todas las consecuencias emocionales y jurídicas del establecimiento de una nueva identidad formal o jurídica, bastará con que la familia biológica sea informada de la identidad y de ese modo se ponga fin a la búsqueda de décadas y termine la comisión del delito, pues en caso que la prueba resultase indicadora del vínculo, la verdadera identidad se hallará materialmente establecida y la supresión habrá cesado, sin que para ello tenga relevancia alguna que la otra víctima la haga o no valer en derecho

Cómo impactan los principios y valores de

tratados de DDHH en la interpretación del CCC?

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Pautas propias de interpretación en DDHH

• Principio pro homine• Principio de interpretación expansiva

o progresiva• Principio de interacción o

retroalimentación• Principio de promoción• Principio de universalidad• Principio de indivisibilidad

• Principio pro homine• Interpretación de la norma

consagradora del derecho de la manera más favorable al destinatario de la protección.• Principio pro libertatis• Principio de protección a las víctimas

• No debe alterarse el sistema de DDHH

Pautas propias de interpretación en DDHH

Principio pro homine

• Directriz de preferencia de interpretaciones

• Directriz de preferencia de normas• El derecho internacional de los derechos

humanos como derecho mínimo

Principio de interpretación expansiva o progresiva

• Directriz de preferencia de interpretaciones

• Obligación mínima de los estados “hasta el máximo de sus recursos”• Campodónico de Beviaqua• Asociación Benghalensis• Monteserín (ya hay partidas)• Aquino

Principio de interacción o retroalimentación

• Teoría del estándar máximo• Los derechos reconocidos en la Constitución y -

por ende en los tratados que cuentan con jerarquía constitucional por el art. 75, inc. 22 de la Carta Magna- deben ser interpretados armónicamente, para hallar un ámbito de correspondencia recíproca dentro del cual obtengan su mayor amplitud los derechos y garantías individuales. Mayoría: Nazareno, Bossert. Voto: Moliné O'Connor, Fayt, Boggiano, López, Vázquez. Disidencia: Belluscio, Petracchi. Abstención: S. 622. XXXIII. S., V. c/ M. , D. A. s/ medidas precautorias. 3/04/01 T. 324 , P. 975

Principio de promoción

• El juez debe adoptar una posición de tutela o promoción en materia de DDHH

• Derivado del principio de progresividad• Aquino• Sánchez

Principio de universalidad

• Tratamiento de los DDHH de manera global• Milone: Interdependencia entre los DESC

y los DCP en la noción única de la dignidad humana

• Estándar mínimo

Principio de indivisibilidad

• No pueden ignorar o destruir unos derechos so pretexto de reconocer otros

• Balanceo de valores• Milone: • los DESC y DCP están interrelacionados

puesto que la violación de ambos conduce a la afectación de la Dignidad Humana

Metodología interpretativa de un órgano supranacional

• Tratados generales:• Convención de Viena sobre el derecho

de los tratados: pautas de interpretación objetivo.• Interpretación literal• Interpretación sistemática• Interpretación de la voluntad del legislador

• Tratados sobre DDHH:• Interpretación evolutiva• Test de primacía

El paradigma jurisdiccional en el nuevo código Civil y Comercial, impacto en la tutela de los derechos de las mujeres

Desafíos

• Propios del sistema regional DDHH• Conflictos de lealtades• Justicia pronta• Debido proceso

• Cantos• Espósito• Derecho/castañeda

• Sistema de precedente• Dictamen de la PG en el caso “Acosta”

• Noción de sentencia arbitraria / deber de fundamentación

Rol del juez

• Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno•  Si el ejercicio de los derechos y libertades

mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

• La división de poderes es inoponible al cumplimiento de los mandatos convencionales

• Las decisiones del sistema democrático son inoponibles al cumplimiento de los mandatos convencionales.

• El juez debe ser activo, sino creativo.

• Facultades judiciales (art. 484 NCC).• Facultad del juez para modificar la

carga de la prueba (art. 1735 NCC).

Amplitud de las facultades judiciales• Su aplicación al ejercicio de los derechos y las restricciones del menor de edad. • Facultades judiciales en cuanto a los intereses en obligaciones de dar dinero (art.

771 NCC).• Facultades judiciales en las obligaciones con cláusula penal y sanciones

conminatorias; excepción de los mandatos judiciales a autoridades públicas (arts. 794 y 804 NCC).

• Facultad del juez para la reducción de la deuda originada en contrato de juego (art. 1610 NCC).

• Facultad judicial de moderar una punición irrazonable o excesiva por condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles (art. 1714 NCC).

• Atenuación judicial de la responsabilidad por equidad (art. 1742 NCC), y en daños causados por acto involuntario (art. 1750 NCC).

• Facultad judicial en indemnizaciones por fallecimiento (art. 1744 NCC).• Prueba de la relación de causalidad (art. 1736 NCC). • Facultad judicial de disponer caución en caso de garantías unilaterales (art. 1810

NCC).• Facultad del juez para evitar abuso en la solución de la invasión de inmueble

colindante (art. 1963 NCC)• Facultades judiciales en caso de inmisiones (art. 1973 NCC) • Facultad judicial en caso de partición nociva y en la partición anticipada del

condominio (arts. 2000/001 NCC)

Control de convencionalidad de políticas públicas

• Inadecuación de las políticas públicas.

• Insuficiencia de las políticas públicas• Falta de políticas públicas

Modalidad de las sentencias• Artículo 63•  1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o

libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados.  Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.

•  2. En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinentes.  Si se tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión.

• Efecto ex nunc y ex tunc• Medidas de compensación.• Medidas de satisfacción.• Medidas de no repetición.

Jurisdicción preventiva

• Medidas provisionales de naturaleza• Cautelar• Tutelar

• El derecho a la jurisdicción en la responsabilidad civil: • acción preventiva del daño (art. 1711/12

NCC); • contenido de la sentencia (art. 1713

NCC).

Jurisprudencia

• Comisión redactora:• “A tal fin, se tendrá en cuenta la

jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso”

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art. 963 —Prelación normativa—

• Establece: “Cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación: a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código; b) normas particulares del contrato; c) normas supletorias de la ley especial; d) normas supletorias de este Código”