el ncpp 2004 sobre los procedimientos especiales

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gua prctica

PresentacinLUIS A. BRAMONT-ARIAS TORRES

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PROCEDIMIENTOS ESPECIALESLo nuevo del Cdigo Procesal Penal de 2004 sobre los procedimientos especiales

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES - LIMA - PER

:710-8900 / TELEFAX: 241-2323 [email protected] / www.gacetajuridica.com.pe

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES Lo nuevo del Cdigo Procesal Penal de 2004 sobre los procedimientos especiales PRIMERA EDICIN ABRIL 2010 3480 ejemplares

Gaceta Jurdica S.A.PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. N 822 HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER 2010-02163 LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED ISBN: 978-612-4038-74-7 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221000174

DIAGRAMACIN DE CARTULA

Martha Hidalgo RiveroDIAGRAMACIN DE INTERIORES

Roco Quevedo Gutirrez

GACETA JURDICA S.A.ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES LIMA 18 - PER CENTRAL TELEFNICA: (01)710-8900 FAX: 241-2323E-mail: [email protected] Editorial El Bho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Per

PresentacinEn primer lugar, quisiera agradecer a Gaceta Jurdica por permitirme presentar esta obra referida a los procesos especiales establecidos en el ordenamiento jurdico procesal penal. Las disposiciones en materia procesal nos demuestran que existen diversas formas procedimentales para luchar contra la delincuencia, que son respuestas de nuestra poltica criminal ante determinadas circunstancias. La doctrina distingue entre procesos ordinarios y procesos especiales. Los primeros se establecen para todo tipo de delitos y configuran la normativa comn para los procesos; mientras que los segundos establecen particularidades de los procedimientos ordinarios, pero siguiendo la estructura bsica de estos. El Cdigo adjetivo de 2004 ha identificado los siguientes procesos especiales: inmediato, por razn de la funcin pblica, de seguridad, por delito de ejercicio privado de la accin penal, de terminacin anticipada de proceso, por colaboracin eficaz, y el proceso por faltas. En la presente obra se desarrollan estos procesos especiales, comenzando por el proceso inmediato regulado nicamente en el Cdigo Procesal Penal de 2004, mas no en el Cdigo de 1940. Este proceso, que supone la eliminacin de la etapa intermedia del proceso penal, para pasar directamente de la investigacin preliminar a la etapa de juicio oral, es una forma de simplificacin procesal. Se da cuando el fiscal tiene suficientes elementos de conviccin sobre la responsabilidad penal del imputado, como sucede en los casos de flagrante delito, confesin del imputado o cuando de las diligencias preliminares se haya demostrado plenamente5

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la culpabilidad de aquel, previo interrogatorio. En estos casos, el fiscal requerir al juez de la investigacin preparatoria el inicio del proceso inmediato, que de ser concedido, conllevar que el fiscal formule acusacin y luego, al ser remitidos los autos al juez penal (unipersonal o colegiado), este dictar acumulativamente los autos de enjuiciamiento y de citacin a juicio, quedando los autos expeditos para la audiencia de juicio oral. En el segundo captulo se examinan los procesos por razn de la funcin pblica. Estos procesos especiales no descansan en supuestos extraordinarios de flagrancia delictiva, confesin corroborada o suficiencia de evidencias incriminatorias, como ocurre en el proceso inmediato; por el contrario, su fundamento consiste en supuestos de excepcin por razn de la persona; es decir, el sujeto activo presenta un estatus particular que amerita la realizacin de un proceso especial. Este es el caso de aquellos funcionarios pblicos sealados tanto en el artculo 99 de la Constitucin Poltica del Per como en el artculo 454 del Cdigo Procesal Penal de 2004, que cometan delitos en el ejercicio de la funcin pblica; siendo la excepcin a esta regla los delitos comunes atribuidos a los congresistas, al Defensor del Pueblo y a los magistrados del Tribunal Constitucional, desde que son elegidos hasta un mes despus de haber cesado en sus funciones, y que a pesar de tratarse de ilcitos comunes no relacionados con el ejercicio de la funcin pblica, tambin son objeto de tratamiento por la va de los procesos especiales materia de este captulo. Seguidamente se estudia el denominado proceso de seguridad cuya regulacin solamente se encuentra en el Cdigo adjetivo de 2004. Este proceso descansa en la idea de que el encausado ha cometido una conducta tpica y antijurdica, pero no es culpable al ser considerado inimputable por padecer de un trastorno mental permanente o transitorio, aunque al presentar peligrosidad criminal requiere de la imposicin de una medida de seguridad como es el internamiento o el tratamiento ambulatorio. Aqu, el ejercicio pblico de la accin penal no se materializa a travs de una acusacin, sino por medio del requerimiento que realiza el Ministerio Pblico de imposicin de una medida de seguridad; sin embargo, para que el rgano jurisdiccional la imponga, el encausado deber ser sometido a juicio oral, el cual se desarrollar con exclusin del pblico. En el cuarto captulo se analiza el proceso por delito de ejercicio privado de la accin penal, el cual consiste en dar respuesta a la querella iniciada directamente por el presunto agraviado ante el rgano jurisdiccional.6

Presentacin

En efecto, segn el artculo 459 del Cdigo Procesal Penal de 2004, en los delitos sujetos a ejercicio privado de la accin penal, el directamente ofendido por el delito formular querella, por s o por su representante legal, nombrado con las facultades especiales establecidas por el Cdigo Procesal Civil, ante el Juzgado Penal Unipersonal. De este modo, el ofendido por el delito de accin privada se constituir en querellante particular; es decir, en el acusador, quien presenta pretensiones de sancin y de indemnizacin. A continuacin se examina el proceso de terminacin anticipada del proceso y su tramitacin conforme al texto adjetivo de 2004. Este proceso parte del modelo del principio de consenso, en el cual el imputado admite el delito cometido, e implica la existencia de un acuerdo entre el fiscal y el imputado en cuanto a la pena y a la reparacin civil. Se alega por la doctrina, como beneficio de este proceso, el hecho de que evita la publicidad negativa del proceso penal y la posibilidad de sufrir pena privativa de libertad efectiva, a la vez que disminuye la carga procesal. Asimismo, se analiza el procedimiento de homologacin o aprobacin judicial que realiza el juez de la investigacin preparatoria, en audiencia, as como las atribuciones que este tiene en el citado proceso. En el captulo sexto se aborda el proceso por colaboracin eficaz, de acuerdo con lo establecido en el Cdigo Procesal Penal de 2004. Se parte de la premisa de que la colaboracin eficaz, desde la perspectiva material, es expresin del Derecho Penal premial en la lucha contra la criminalidad organizada. Sucede cuando el responsable de la comisin de un delito realiza actos de delacin que son corroborados por la autoridad correspondiente y el Derecho Penal premia a dicho sujeto con la atenuacin o exencin de pena, segn corresponda. La informacin est dirigida a evitar la continuidad, permanencia o consumacin del delito o a disminuir las consecuencias de su ejecucin; que se conozcan las circunstancias en las que se planific o ejecut; se identifique a su autor o partcipe, o a los integrantes de las organizaciones delictivas; y, finalmente, que se verifique la entrega de los instrumentos, efectos, ganancias o bienes delictivos. Por ltimo, la obra concluye con el proceso por faltas, en el cual se toma una vez ms, como referencia, al texto adjetivo de 2004. Este proceso se establece dado que el ordenamiento jurdico sustantivo penal clasifica al hecho punible en delitos y faltas. Las faltas son infracciones a la ley penal que implican sanciones de menor intensidad que los delitos. Al respecto,7

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debe recordarse que el citado proceso posee un esquema procedimental de carcter sumario, tramitado ante los rganos de justicia de paz, con exclusin del Ministerio Pblico, con el propsito de ventilar la presunta comisin de ilcitos penales que no representan mayor relevancia o gravedad, y que se conocen como faltas o contravenciones. No queda ms que entregar esta obra a la comunidad jurdica, la cual ser de mucha utilidad tanto para los operadores como para los estudiosos del Derecho. Monterrico, abril de 2010 Luis Alberto Bramont-Arias Torres Catedrtico de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Catlica del Per

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Captulo 1El proceso inmediatoI. ConceptoEl proceso inmediato es un proceso especial que se lleva a cabo cuando concurre una circunstancia extraordinaria que permite abreviar el proceso penal, en este caso no desarrollando las fases de investigacin preparatoria e intermedia. Ya sea por una situacin de flagrancia delictiva, por la confesin del imputado o porque, producto de las diligencias de investigacin iniciales o preliminares se han obtenido los elementos de conviccin necesarias, el fiscal podr requerir al juez de la investigacin preparatoria el inicio del proceso inmediato, el que, si es concedido, permitir la formulacin de la acusacin. Luego, al ser remitidos los autos al juez penal (unipersonal o colegiado), este dictar, acumulativamente, los autos de enjuiciamiento y de citacin a juicio, con lo cual los autos estarn listos para ser pasados a la audiencia de juicio oral. Como se puede apreciar, en el proceso inmediato, el fiscal de la investigacin preliminar, en forma unilateral y sin afectar el derecho a la defensa, y cuando aparezcan suficientes elementos que le permitan formular acusacin, requerir el inicio de este proceso especial en tanto es innecesaria la investigacin preparatoria. En ese sentido, el proceso inmediato tiene por finalidad la simplificacin y celeridad del proceso en aquellos casos en los que el fiscal no requiera de mayor investigacin para concretar los cargos. Adems de ello, busca11

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evitar que la investigacin preparatoria se convierta en un procedimiento burocrtico, rutinario e innecesario cuando estn dadas las condiciones para formular acusacin.

II. Naturaleza jurdicaCon este nuevo proceso penal se podr emitir sentencia en un plazo ms breve en caso de delitos flagrantes y en los dems supuestos que ha establecido el Cdigo Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004), cuyo trmite se reduce los siguientes pasos: a) Recepcin del informe policial o realizacin de las diligencias de investigacin iniciales. b) El requerimiento fiscal de inicio del proceso inmediato. c) La decisin del juez de la investigacin preparatoria sobre la aplicacin del proceso inmediato. d) La acusacin fiscal. e) Auto de enjuiciamiento y de citacin a juicio. f) El juicio oral. g) La sentencia. Todo esto de una manera oral y, por lo tanto, mucho ms rpida. Con ello se busca tambin que el sistema est en la capacidad de dar pronta solucin a los conflictos que surgen del delito, as como racionalizar la carga de trabajo de las unidades fiscales y jurisdiccionales, de modo que solo ingrese a juicio aquello que sea estrictamente necesario en funcin de su gravedad, importancia y relevancia social. En efecto, se busca hacer ms eficiente el servicio de fiscalas y rganos jurisdiccionales en la medida que estos filtros o salidas tienen el propsito final de ofrecer una solucin al conflicto que surge del delito sin que sea necesario recorrer todas las etapas del proceso penal comn[1].

[1]

La ausencia de mecanismos de seleccin de casos es una de las caractersticas de los modelos inquisitivos. En estos, el proceso penal busca, esencialmente, imponer la sancin luego de descubrir la verdad sobre los hechos y su autor. No es un n del proceso inquisitivo resolver el conicto entre vctima y agresor. Por esta razn se concibe el proceso como una serie de pasos de inevitable realizacin en orden al descubrimiento de la verdad, donde

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Procedimientos especiales

El proceso inmediato no solo tiene una inspiracin utilitaria, es decir, no solo se persigue el ahorro de tiempo y de recursos humanos, materiales y financieros de las instituciones del sistema penal, sino que est inspirado principalmente en la necesidad de fortalecer la posicin de las personas agraviadas por el delito a travs de frmulas expeditas de solucin del conflicto penal.

III. Normativa aplicable en el proceso inmediatoEn principio, son de aplicacin los artculos 446 (supuestos de procedencia del proceso inmediato), 447 (requerimiento fiscal) y 448 (resolucin judicial) del CPP de 2004. Pese a que es un proceso especial que permite abreviar el proceso penal, no impide que el delito sea objeto de juzgamiento por lo que se aplican las disposiciones previstas para esta etapa, las cuales se encuentran contempladas en los artculos 356 al 391 del CPP de 2004; as como los artculos 392 al 403 (sentencia) y 404 y siguientes del referido cdigo (impugnacin).

IV. Supuestos de procedencia del proceso inmediatoPara la simplificacin del proceso penal, el artculo 446 del CPP de 2004 ha establecido que el fiscal podr solicitar la va del proceso inmediato, cuando: a) El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito. b) El imputado ha confesado la comisin del delito o, c) Los elementos de conviccin acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes. Como se puede apreciar estos supuestos son alternativos. Debido a ello, basta que cualquiera de ellos se configure para que el fiscal solicite al juez de la investigacin preparatoria el inicio del proceso inmediato.

se enfatiza y sobrevalora la fase de instruccin. La falta de mecanismos de seleccin es una de las principales causas de sobrecarga y dilacin procesal en los modelos de inspiracin inquisitiva.

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A continuacin, se analizarn cada uno de estos tres supuestos.

1. El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrancia delictivaLa palabra flagrante proviene, segn Joan Corominas, del latn flagrans, flagrantis, participio activo de flagrare: arder. Como adjetivo, la palabra flagrante define a lo que se est ejecutando actualmente. Flagrante es un modo adverbial que significa en el mismo acto de estarse cometiendo un delito y equivale a infraganti. La locucin infraganti crimine de la que deviene el uso actual de infraganti, resulta antigua, pues ya figuraba en el ao 533 en el Cdigo de Justiniano. En Espaa aparece un registro de la palabra flagrante en el ao 1444. Modernamente, se habla de flagrante delito o delito flagrante o simplemente de flagrancia, aludiendo con ello al delito que se est ejecutando en el momento que resulta sorprendido su autor. En el caso peruano, la flagrancia, histrica y normativamente, aparece en el artculo 119 de la Constitucin Poltica de 1826. En alguna oportunidad Escriche entendi que el delito flagrante era aquel cometido pblicamente y, por ello, visto por muchas personas[2]. Actualmente, como veremos infra, el concepto de lo flagrante identifica solamente a lo notorio (como el ingls flagrant) de la autora; esto es, al hecho ilcito que, con seguridad meridiana, puede ser atribuido a una o varias personas en particular, al haberse observado que se incurri en aquel o por haberse percibido concretas y suficientes evidencias de la actuacin ilcita. Esta suficiencia, respecto de la relacin de causalidad (hecho-autor), debe entenderse en trminos del conocimiento comn y no en los trminos tcnico-jurdicos propios de la actividad judicial. Al menos hoy existen tres conceptualizaciones de la flagrancia. Respecto a la antigedad de estas formas de entender a la flagrancia, podemos identificar a la vertiente italiana. Segn Franco Cordero Los cdigos anteriores a la unificacin de Italia distinguan entre el hecho de sorprender a la persona en el momento de la comisin del delito y otras circunstancias semejantes prximas, en las cuales el delito es un acontecimiento

[2]

Cfr. MOMETHIANO SANTIAGO, Javier Ysrael. Derecho Procesal Penal. Fecalt, Lima, 2001, p. 98.

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que est muy cerca, por ejemplo, cuando el autor est siendo perseguido, o tambin cuando lo indiquen seales o huellas muy recientes. En Repblica Dominicana, en el artculo 41 del Cdigo de Procedimiento Criminal, se concepta la flagrancia de la siguiente manera: Se comete en la actualidad o acaba de cometerse. Se reputa tambin flagrante delito, el caso en que el inculpado sea acusado por el clamor pblico, y el que se halle con objetos, armas, instrumentos o papeles que hagan presumir ser el autor o cmplice del delito; con tal que esto suceda en un tiempo prximo o inmediato al del delito. En Mxico, en el Cdigo Federal de Procedimientos Penales, Captulo IV del Ttulo V, artculo 193, se contemplan los casos de flagrancia. En la ltima reforma, se indica que al hecho de que pueda encontrarse en poder del inculpado instrumentos o productos del delito se le suma la posibilidad de que aparezcan huellas o indicios, que hagan presumir fundadamente su participacin. En Colombia, reconociendo formalmente la realidad de las expresiones de la flagrancia, en el artculo 370 del Cdigo Procesal Penal se puede leer que: () hay flagrancia cuando la persona es sorprendida en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en l o cuando es perseguida por la autoridad o cuando por voces de auxilio se pide su captura. Iguales manifestaciones de la flagrancia han sido reconocidas en la jurisprudencia espaola. Resulta ilustrativa, en ese sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional espaol N 341/1993, de 18 de noviembre, citada por Csar San Martn, que dice: A los efectos constitucionales resulta inexcusable reconocer la arraigada imagen de la flagrancia como situacin prctica en la que el delincuente es sorprendido visto directamente o percibido de otro modo en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetracin del delito ()[3].

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Cfr. CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Temis, Santa Fe de Bogot, 2000, p. 408.

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En el caso peruano, diversos autores han expresado que no existen parmetros claros respecto a lo que debe entenderse como flagrancia, subsistiendo interpretaciones amplias, restrictivas e intermedias[4]. En la actualidad, y como consecuencia de la modificacin que realiz la Ley N 29372 de 9/06/2009 al artculo 259 del CPP de 2004, los supuestos de flagrancia son los siguientes: Cuando el sujeto agente es descubierto realizando el hecho punible. Cuando el agente es perseguido y capturado inmediatamente despus de haber realizado el hecho punible. Cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de cometer el hecho punible.

Estos diferentes supuestos han llevado a la doctrina a distinguir diversas modalidades o clases de flagrancia, las cuales son: a) La flagrancia tradicional estricta Nuestra legislacin, como la de muchos pases, hace depender la configuracin de la flagrancia a la aparicin de, cuando menos, un efectivo policial en las precisas circunstancias en que se ejecuta la comisin de un ilcito penal. En el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, vigente en algunos distritos judiciales, no existe una definicin de flagrancia. Esta fue definida en el artculo 4 de la Ley N 27934 de 12/02/2003. La flagrancia, en un sentido tradicional estricto, se encuentra regulada en el CPP de 2004 y consiste en el descubrimiento del autor cuando est cometiendo el delito. El hallazgo del agente de un ilcito penal en circunstancias que configuran flagrancia supone que aquel ha superado con su actuacin las fases internas del ter criminis y, por ende, que ya ha iniciado la fase ejecutiva o externa del delito, esto es, que lo est en plena ejecucin o a punto de consumar el hecho delictivo. En este caso de flagrancia resulta definitoria que el agente policial perciba el hecho ilcito y al agente. En un momento posterior al inicio

[4]

Cfr. SAN MARTN, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Grijley, Lima, 1999, p. 806.

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de la ejecucin del delito se presenta la coincidencia temporal entre la realizacin del hecho ilcito y la aparicin sorpresiva del polica. Este ltimo puede efectuar el descubrimiento, que coge desprevenido al agente, de diversos modos (v. gr. ingresar a un inmueble donde advirti la ruptura de la cerradura de la puerta, solo para tratar de verificar el estado de cosas; irrumpir ante los gritos de quien podra estar siendo atacado sexualmente). Adicionalmente, podra tratarse de un encuentro casual, como cuando se dobla una esquina y sorpresivamente, incluso para el polica, aparece del otro lado la escena de un asalto. La concurrencia personal del polica, encargado de perseguir el delito, y del autor de un ilcito en plena accin delictiva determina la actitud del primero, que debe tratar de detener a la persona descubierta (conforme lo dispone la Constitucin Poltica) o interrumpirla durante la comisin del ilcito. La polica tiene por obligacin fundamental efectuar las pesquisas o averiguacin respecto de la comisin del delito y de sus circunstancias, empezando por verificar si es verdad que se cometi. Si el agente policial observa por s mismo la comisin del delito no tendr duda de ello. Sin embargo, deber hacer las observaciones pertinentes para recoger la mayor cantidad de elementos de prueba, haciendo memoria de cuanto detalle sea til para los fines de la probanza del hecho y de la responsabilidad de su autor. Esto es as, puesto que ser su responsabilidad preparar y disponer los elementos para que el fiscal y el juez lleven a cabo una mejor actuacin. Las circunstancias pueden convertir al polica no solo en un rgano de prueba (con su ulterior testimonio) sino en el nico testigo del hecho. En consecuencia, el conocimiento y/o experiencia que aquel posea ser relevante para la solucin judicial del caso. Aparecen como elementos identificables: i) la comisin actual de un hecho ilcito; ii) la aparicin coincidente y sorpresiva de la polica; iii) la relacin de causalidad material agente-hecho ilcito; y, iv) la clara individualizacin del agente. b) La flagrancia material Llamada tambin cuasiflagrancia. En rigor, esto no significa que estemos ante una casi flagrancia, sino que nos encontramos ante una verdadera flagrancia, en tanto el agente es descubierto durante la ejecucin del hecho o su consumacin, ya sea por el agraviado o17

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terceros en general, que inician la persecucin (incluso, pudiendo aprehenderlos). Es claro que para que los miembros de la institucin policial realicen la persecucin deben observar una situacin rpidamente identificable, desde el sentido comn, como veraz y razonable, o recibir de modo coherente y creble noticia de ella. Por lo tanto, debe existir una cercana o proximidad entre el polica y el hecho delictivo, y, obviamente, una inmediatez temporal Segn Julio Casares, la inmediatez hace referencia a lo que sucede de modo contiguo, muy cercano, muy pronto o enseguida. El polica en este caso resulta habilitado para detener al agente, no por haber observado el hecho ilcito, sino por la persecucin iniciada inmediatamente despus de cometido este. Es decir, la inmediatez, continuidad o cercana ocurre a partir del hecho de la persecucin o captura del agente. Podra existir inmediatez personal en el sentido de que el polica podra haber observado al perseguido en su huida, pero podra ocurrir tambin que este hubiera logrado ocultarse momentneamente mientras es perseguido. En consecuencia, al acudir la polica, intervendra en la persecucin, nicamente a partir de las descripciones fsicas y/o de vestimenta del perseguido, indicadas por quienes iniciaron la persecucin. Evidentemente, en este caso, debe tenerse mucho cuidado para no afectar a terceros inocentes. El tema de la continuidad de la persecucin en el espacio y tiempo puede presentarse complejo en el caso de la flagrancia material, pero puede resolverse, en nuestra opinin, orientndonos por un criterio de razonabilidad. En estos casos, subsisten los temas del tiempo y de la no prdida de vista del perseguido. Sin embargo, muchas veces puede ocurrir que se pierda de vista al perseguido para recuperarla posteriormente (v. gr. el ladrn que sea oculta en medio de los automviles de una avenida muy transitada). Igualmente, podemos imaginar el caso de quien inicia la persecucin de un delincuente con su vehculo a quien pierde de vista momentneamente pero lo captura despus pocas calles despus. En estos casos sera absurdo sostener la inexistencia de flagrancia solo porque se dej de ver al agente por unos momentos.18

Procedimientos especiales

c) La flagrancia evidencial Se configura con la presencia de evidencias materiales inobjetables, que vinculan a una persona con la comisin de un hecho ilcito, respecto del cual existe una significativa proximidad temporal. El artculo 259.2 del CPP de 2004 seala que este tipo de flagrancia se configura cuando el agente () es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo. Esta modalidad tambin es denominada presuncin legal de flagrancia o presuncin de flagrancia. Aqu, lo que se aprecia es la aparicin de datos indiciarios objetivos que constituyen, para una persona media, motivos suficientes para hacerle creer que se halla ante el autor de un ilcito temporalmente prximo. El caso paradigmtico lo constituir la observacin inmediata, a simple vista, de los indicios claros de vnculo del agente con el delito, lo cual justificar su inmediata aprehensin. Cuando se presentan denuncias por hechos recientsimos puede an apreciarse un supuesto de flagrancia evidencial. Aqu lo relevante ser el tiempo transcurrido desde la comisin del ilcito. Evidentemente la ausencia de la proximidad temporal, impedir que pueda efectuarse una detencin en tanto no existira flagrancia. Cunto es el tiempo transcurrido desde el hecho delictivo que permite seguir configurando una situacin de flagrancia? Las respuestas en la doctrina son diversas. Algunos hablan de horas; otros, como Momethiano, sostienen que hasta el da siguiente (24 horas) puede existir flagrancia. Resulta relevante distinguir en trminos temporales hasta qu momento puede hablarse flagrancia, pues no existen medidas fijas en trminos de tiempo. En todo caso, debe tenerse en cuenta que el artculo 259 del CPP de 2004 refiere que en los tres casos de la flagrancia debe haber una actualidad del hecho (flagrancia estricta) o una inmediatez temporal en tanto menciona que debe ser perseguido y capturado inmediatamente despus de haber realizado el acto punible (cuasi flagrancia), o con huellas u objetos que revelan que acaba de ejecutarlo (flagrancia evidencial). El problema, como puede observarse, aparece con ms claridad en el caso de la flagrancia evidencial, en tanto los indicios son los que deben hacer presumir la proximidad del hecho ilcito. Pese a ello debe tenerse en cuenta que, en tanto ttulo habilitante excepcional de la19

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detencin, la referencia a la proximidad temporal del hecho delictivo que presumiblemente ha sido realizado por el agente debe interpretarse en sentido estricto. Esto permite superar la errnea regulacin del CPP de 2004 (previa a la modificacin realizada por el artculo 1 de la Ley N 29372 del 09/06/2009[5], en la que se haca referencia a la posibilidad de extender la flagrancia al periodo comprendido por las 24 horas siguientes al hecho delictivo.

2. El imputado ha confesado la comisin del delitoLa confesin fue considerada durante muchos aos como la regina probationum. Luego, en los primeros tiempos del proceso penal romano no era prueba suficiente para la condena del procesado. No obstante, los historiadores del Derecho sealan que aunque as fue proclamado, en la prctica ocurri todo lo contrario. En efecto, cuando confesaba el procesado se omita el indiciu, y el magistrado aplicaba la pena en forma inmediata: confesus pro iudicatio habetu. En el medioevo, el Derecho Cannico la consider no solo como prueba idnea para la condena, sino tambin un deber cristiano til al hombre para descargar su conciencia y alcanzar la indulgencia divina. En la actualidad es otro el valor jurdico de la confesin del imputado, es decir, ha dejado de ser la prueba plena que establece responsabilidad, para convertirse en una declaracin que el imputado es libre de prestar y que se encuentra revestida de los principios y garantas procesales; y, sobre la cual, en forma libre y razonada, un magistrado realizar una valoracin probatoria. La importancia de la declaracin del imputado, ya sea que confiese o no, es que ella sea consecuencia de la estrategia de la defensa, es decir, de su teora del caso. Por tal razn, la confesin constituye una declaracin estratgica de responsabilidad penal, corroborada por otros medios probatorios, y que permitir al imputado conseguir un beneficio procesal: la atenuacin de la pena por confesin sincera.

[5]

Que puso en vigencia en todo el pas los artculos 259 y 260 del CPP de 2007 a partir del 01/07/2009.

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Debe resaltarse el hecho de que constituye una declaracin estratgica, por lo que para que el imputado decida confesar debe evaluar, conjuntamente con su abogado defensor, lo siguiente: a) Nunca situarse, a la hora de declarar, en el lugar de los hechos si no existe prueba incriminatoria. Si, por ejemplo, el defensor dialoga con su patrocinado y este le describe una escena de legtima defensa, por ms convencido que se encuentre el defensor de esta versin, si no aparecen los testigos situando al procesado en el lugar, no hay por qu exponerlo a una confesin que puede ser reconocida como verosmil solo en parte (la comprobacin de que quien caus la muerte fue el imputado). b) Si considera ms ventajosa para la defensa la posibilidad de declarar, valore. i) la oportunidad; un proceso judicial toma su tiempo y una manifestacin tpica del derecho de defensa es brindar la oportunidad al imputado para declarar en cualquier fase; por esa razn el defensor deber valorar muy bien el momento para hacerlo, incluso considerando cualquier ventaja que la ley otorga; ii) la necesidad; el defensor debe interiorizar el proceso y determinar cun imprescindible resulta para el xito del litigio la declaracin del imputado, considerar que nadie lo puede obligar a declarar, que est protegido por la presuncin de inocencia y que la carga de la prueba le corresponde al fiscal; iii) si la versin del acusado resulta plausible; un relato ilgico o exagerado tiene efectos tan devastadores como una actitud irnica o prepotente; por esta razn, el defensor deber escuchar al imputado antes de ponerlo a declarar, para hacer cualquier recomendacin en torno al contenido, as como a los aspectos de forma; iv) las aptitudes y opinin del imputado. c) La posibilidad de ejercer el derecho a guardar silencio. La no incriminacin es una modalidad de autodefensa pasiva, es decir, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputacin, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime ms conveniente para sus intereses, sin que en ningn caso pueda ser forzado o inducido, bajo constriccin o compulsin alguna a declarar contra s mismo o a confesarse culpable. La prohibicin de cualquier acto que perturbe o vicie esta voluntad de declarar o de no hacerlo y las salvaguardas necesarias para cautelar esta libertad es lo que se conoce como el derecho a la no21

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incriminacin. Visto as, la finalidad de dicho derecho es excluir la posibilidad de obligar al imputado de cooperar activamente en la formacin de la conviccin sobre s mismo y la forma de conseguirlo es mediante la prohibicin de utilizar en el proceso cualquier declaracin del inculpado que haya sido conseguida mediante la violacin del derecho del cual nos ocupamos. Una mirada analtica nos obliga adems a enmarcar el derecho a la no incriminacin dentro de la libertad a declarar del ciudadano. Esta libertad tiene dos expresiones, una positiva y otra negativa, esto es, la libertad de declarar y de no hacerlo. Esta ltima es lo que se conoce como el derecho a guardar silencio. Este derecho exige la prevalencia de la libertad y espontaneidad del declarante y el necesario respeto a sus derechos y garantas constitucionales, tanto en el hecho de declarar cuanto en el contenido de sus declaraciones. Supone, por lo tanto, la invalidez de lo obtenido por vas directa o indirectamente vulneratorias de aquellos derechos, cualesquiera que sean. Una declaracin voluntaria que el inculpado realice en su contra no infringe el derecho a la no incriminacin. Precisamente, esta declaracin es la confesin, la cual, no es concluyente ni excluyente de la actividad probatoria del Ministerio Pblico. Ahora bien, si aun con la confesin del acusado el Ministerio Pblico tiene que acreditar la imputacin penal, con mayor razn tendr que hacerlo cuando el acusado no presta declaracin alguna, es decir, cuando guarda silencio. En ese sentido, el silencio es, en principio, poco significativo, debido a las mltiples interpretaciones que es posible atribuirle. El silencio del acusado durante el juicio permite una imputacin de sentido solo a travs de otros elementos probatorios. En consecuencia, ms que resaltarse el silencio del acusado debe enfatizarse en la estrategia del Ministerio Pblico dirigida a presentar su caso con los medios probatorios requeridos para acreditar la imputacin. As, el fiscal podra presentar un caso muy dbil e incapaz, por s mismo, para conducir a una sentencia condenatoria, al concentrar la argumentacin en el hecho de que el imputado haya guardado silencio como elemento central de la conviccin de culpabilidad. En este caso la solucin debe apuntar a preservar la presuncin de inocencia exigiendo que el fiscal pruebe su caso y centre su anlisis en esto.22

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El silencio del imputado, entonces, puede constituir un elemento que corrobore la versin acusadora en el contexto de un caso slido. Sin embargo, su utilizacin no debe transformarse en una especie de inversin de la carga de la prueba por medio de la cual el caso del fiscal aparezca siempre validado por el silencio del imputado. El silencio de cualquier persona frente a una imputacin en cualquier contexto de la vida social es, en principio, ambiguo; es decir, admite ms de una explicacin. Por cierto, una de ellas ser la de que la persona no tiene defensa que exponer porque, en efecto, es culpable de lo que se le imputa. Pero existen otras igualmente vlidas como, por ejemplo, el hecho de que la persona prefiera no entrar a discutir el asunto en el escenario en que se plantea porque no lo considera apropiado, que prefiera preparar su defensa de la mejor manera o que considere que la imputacin en s misma no le hace dao y prefiere no validarla hacindose cargo de ella. La multiplicidad de explicaciones impide que prima facie se pueda deducir algo del silencio por s mismo. d) Conocer las reglas de la declaracin del imputado que ha sealado el Cdigo Procesal Penal de 2004. Las reglas del nuevo texto adjetivo, previstas en los artculos 86 al 89, son: i) el imputado tiene derecho a prestar declaracin y a ampliarla, a fin de ejercer su derecho de defensa y responder a los cargos formulados en su contra. Las ampliaciones de declaracin procedern cuando sean pertinentes y no aparezcan solo como un procedimiento dilatorio o malicioso; ii) prestar declaracin ante el fiscal, con la necesaria asistencia de su abogado defensor, cuando este lo ordene o cuando el imputado lo solicite; iii) antes de comenzar la declaracin del imputado, se le comunicar detalladamente el hecho objeto de imputacin, los elementos de conviccin existentes y las disposiciones penales que se consideren aplicables. De igual modo se proceder cuando se trate de cargos ampliatorios o de la presencia de nuevos elementos de conviccin; iv) se advertir al imputado que tiene derecho a abstenerse de declarar y que esa decisin no podr ser utilizada en su perjuicio. Asimismo, se le instruir que tiene derecho a la presencia de un abogado defensor y que si no puede nombrarlo se le designar un defensor de oficio. Si el abogado recin se incorpora a la defensa, el imputado tiene derecho a consultar con l antes de iniciar la diligencia y, en su caso, a pedir la postergacin de la misma; v) el imputado tambin ser informado de que puede solicitar la actuacin23

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de medios de investigacin y de que puede efectuar las aclaraciones que considere convenientes durante la diligencia, as como dictar su declaracin durante la etapa de investigacin preparatoria; vi) solo se podr exhortar al imputado a que responda con claridad y precisin las preguntas; vii) el fiscal, durante la investigacin preparatoria, podr hacer ver al imputado los beneficios legales que puede obtener si coopera al pronto esclarecimiento de los hechos delictuosos; viii) la diligencia de toma de declaracin del imputado se inicia requiriendo al imputado a declarar respecto a: a) nombre, apellidos, sobrenombre o apodo, si lo tuviere, lugar y fecha de nacimiento; edad, estado civil, profesin u ocupacin, domicilio real y procesal, principales sitios de residencia anterior, as como nombres y apellidos de sus padres, cnyuge e hijos y de las personas con quienes vive; b) si ha sido encausado anteriormente por el mismo hecho o por otros, proporcionando los datos que permitan identificar el proceso o procesos seguidos en su contra; c) si tiene bienes, dnde estn ubicados, quin los posee y a qu ttulo; y si se encuentran libres de gravamen; d) sus relaciones con los otros imputados y con el agraviado; ix) a continuacin se invitar al imputado a que declare cuanto tenga por conveniente sobre el hecho que se le atribuye y a que indique, de ser posible o de considerarlo oportuno, los actos de investigacin cuya prctica demande; x) luego se interrogar al imputado. En la etapa de investigacin preparatoria lo harn directamente el fiscal y el abogado defensor. En el interrogatorio las preguntas sern claras y precisas; no podrn formularse preguntas ambiguas, capciosas o sugestivas. Durante la diligencia no podr coactarse en modo alguno al imputado, ni inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad, ni se le har cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesin; xi) podr realizarse durante la toma de declaracin del imputado las diligencias de reconocimiento de documentos, de personas, de voces o sonidos y de cosas, sin perjuicio de cumplir con las formalidades establecidas para dichos actos; xii) si por la duracin del acto se notan signos de fatiga o falta de serenidad en el imputado, la declaracin ser suspendida, hasta que ellos desaparezcan; xiii) durante la investigacin preparatoria el acta que contenga la declaracin del imputado reproducir del modo ms fiel posible lo que suceda en la diligencia. El imputado est autorizado a dictar sus respuestas. La diligencia en dicha etapa finalizar con la lectura y firma o, en su caso, la impresin digital, del acta por todos los intervinientes. Si el imputado se niega a declarar, total o parcialmente, se har constar24

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en el acta. Si rehusare suscribirla se consignar el motivo; xiv) si el fiscal cita al imputado para que preste su declaracin y este confiesa ser el responsable de los hechos materia de investigacin, solo ser vlida si cumple determinados requisitos (vide infra). e) Que la sola confesin no basta. Segn el artculo 160 del CPP de 2004, la confesin, para ser tal, debe consistir en la admisin del imputado de los cargos o imputacin formulados en su contra. Dicha confesin solo tendr valor probatorio cuando: i) est debidamente corroborada por otro u otros elementos de conviccin; ii) sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psquicas del agente; y, iii) sea prestada ante el juez o el fiscal en presencia de su abogado defensor. f) La confesin sincera no solo permite el inicio del proceso inmediato, sino que conlleva la atenuacin de la probable pena a imponer. Segn el artculo 161 del CPP de 2004, si la confesin, adicionalmente, es sincera y espontnea, salvo los supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisin de los cargos en atencin a los elementos probatorios incorporados en el proceso, el juez, especificando los motivos que lo hacen necesario podr disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del mnimo legal.

3. Los elementos de conviccin acumulados durante las diligencias preliminares son evidentesEn este tercer supuesto no existe flagrancia. Tampoco, pese al interrogatorio del imputado, existe confesin. Sin embargo, el fiscal, con el resultado de las diligencias iniciales de investigacin, consigue suficientes evidencias que justifican no continuar con las investigaciones y optar por requerir al juez de la investigacin preparatoria el inicio del proceso inmediato. Este supuesto es el que mejor manifiesta la importancia de las iniciales diligencias de investigacin. En ese sentido, durante las investigaciones preliminares o iniciales, lo que el fiscal debe indagar es la presencia de indicios bsicos sobre la existencia de un hecho delictivo y la identificacin de sus presuntos responsables. Claro est que dentro de la normativa del CPP de 2004 se seala que el fiscal tiene veinte das naturales para realizar las diligencias25

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de investigacin, iniciales o preliminares, y conseguir suficiente evidencia que permita fundamentar su futura acusacin. Asimismo, debemos sealar que durante las diligencias iniciales de investigacin el fiscal no puede aspirar a realizar todos los actos de investigacin previstos por la ley. Por el contrario, por la misma naturaleza de estos actos indagatorios (iniciales) est mandado a realizar las diligencias de averiguacin ms urgentes e inaplazables como, por ejemplo: Estudiar la escena del delito. Obtener la ficha de identificacin de los presuntos responsables. Analizar el objeto, instrumentos o efectos del delito, por ejemplo, a travs de las pericias. Tomar las declaraciones del denunciante, el denunciado y si es posible de un testigo presencial de los hechos materia de denuncia.

Si el fiscal tiene la necesidad de realizar otras diligencias de investigacin ms complejas y que sobrepasen, en exceso, por ejemplo, el plazo de veinte das sealado en el CPP de 2004, deber entonces redefinir su estrategia o diseo de investigacin. Para ello, puede trabajar en la construccin de su teora del caso, que le sirve de brjula en el desarrollo, aun, de las diligencias de investigacin iniciales. Luego de haber realizado ello podr decidir qu diligencias de investigacin iniciales debe realizar.

V. El caso especial de pluralidad de imputadosSi se trata de una causa seguida contra varios imputados, solo ser posible el proceso inmediato, si a todos ellos les es aplicable uno de los supuestos de procedencia de este proceso especial y, adems, si estn implicados en el mismo delito. Los delitos conexos en los que estn involucrados otros imputados no se acumularn, es decir, seguirn la va procedimental que corresponda (por ejemplo, el proceso penal comn), salvo que ello perjudique al debido esclarecimiento de los hechos o la acumulacin resulte indispensable.

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VI. El requerimiento del fiscal 1. La titularidad del Ministerio Pblico para solicitar el inicio del proceso inmediatoDe acuerdo con el artculo 447.1 del CPP, el fiscal se dirigir al juez de la investigacin preparatoria formulando el requerimiento o solicitud de proceso inmediato. El texto adjetivo no exige formalidades para este requerimiento, solo la indicacin de que se ha configurado alguno de los supuestos de procedencia del proceso inmediato a los que se ha hecho referencia supra. Sin embargo, el CPP de 2004 establece que el requerimiento del Ministerio Pblico deber estar respaldado por los actuados que obran en el expediente fiscal, que acrediten la detencin del imputado en flagrancia delictiva, su confesin (corroborada con otras evidencias) o las diligencias de investigacin que, acompaadas con la declaracin del imputado, adviertan la presencia de suficientes evidencias que hacen innecesaria la continuacin de las investigaciones, y, manifiestan, en consecuencia, que la fiscala est apta para formular acusacin.

2. La solicitud de inicio del proceso inmediato puede ir acompaada del pedido de imposicin de una medida de coercinEl referido artculo 447.1 del CPP de 2004 permite que el fiscal, al momento de requerir al juez el inicio del proceso inmediato solicite tambin la aplicacin de las medidas de coercin en contra del imputado. As, por ejemplo, si el fiscal advierte la presencia de un peligro de fuga o bien el peligro de ocultamiento o destruccin de las evidencias, puede solicitar la imposicin de prisin preventiva. O, en otro supuesto, si advierte que a pesar de la presencia de estos peligros, el imputado adolece de enfermedad grave e incurable, es mayor de 65 aos de edad, sufre de alguna incapacidad fsica permanente o bien es una mujer en estado de gestacin, puede solicitar al juez el arresto domiciliario. O bien, puede solicitar medidas de coercin personales menos graves, como es el caso del impedimento de salida.

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3. Momento procesal para presentar el requerimiento de inicio del proceso inmediatoEl artculo 447.1 del CPP de 2004 indica que el requerimiento se presentar luego de culminar las diligencias preliminares o, en su defecto, antes de los treinta das de formalizada la investigacin preparatoria. A continuacin, se comentarn ambos supuestos. a) Al culminar las diligencias preliminares En principio, cuando el Ministerio Pblico toma conocimiento de la presunta comisin de un delito donde el ejercicio de la accin penal es pblico tiene que reunir los elementos bsicos que generen conviccin de que se est ante un caso probable, y comunicarlo al juez (ya sea mediante la formalizacin de la denuncia, en el sistema procesal al que se adscribe el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, o bien a travs de la formalizacin de la investigacin preparatoria en el sistema procesal en el que se encuentra el CPP de 2004), es decir, de un caso que probablemente rena los elementos configuradores de un ilcito penal. No se exige al fiscal que posea toda la informacin que sustente su pretensin acusatoria. Resulta suficiente que cuente con indicios bsicos relacionados con la presencia de un hecho que escapa del mero acontecer fortuito y que reviste las caractersticas de un hecho delictivo. Para ello, se aconseja que el fiscal despliegue una estrategia de investigacin (o como en Colombia se dice, un planteamiento metodolgico) que lo oriente en sus indagaciones. En el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 no se regula la forma en la que deben llevarse a cabo las diligencias preliminares. Solo se cuenta con lo indicado en el inciso 2) del artculo 94 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, que a la letra dice: Si el Fiscal estima procedente la denuncia, puede, alternativamente, abrir investigacin policial para reunir la prueba indispensable o formalizarla ante el Juez Instructor. En este ltimo caso, expondr los hechos de que tiene conocimiento, el delito que tipifican y la pena con que se sanciona, segn ley; la prueba con que cuenta y la que ofrece actuar o que espera conseguir y ofrecer oportunamente. Al finalizar el atestado policial sin prueba suficiente para denunciar, el Fiscal lo declarar as; o cuando se hubiese reunido la prueba que estimase suficiente28

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proceder a formalizar la denuncia ante el Juez Instructor como se deja establecido en el presente artculo. Como se puede apreciar, no se prevn los lineamientos bsicos respecto a cmo deben desarrollarse las diligencias preliminares orientadas a que el fiscal decida si ejerce la accin penal. Por otro lado, la Ley N 27934 del 12/02/2003, que regula la intervencin del Ministerio Pblico y la polica en la investigacin preliminar del delito, solo prev las diligencias de investigacin que puede llevar a cabo la polica, la solicitud de detencin preliminar y su convalidacin judicial, solicitada por el fiscal al juez penal (vide infra). Por el contrario, el CPP de 2004 seala que el fiscal inicia los actos de investigacin cuando tiene conocimiento de la sospecha de la comisin de un hecho que reviste los caracteres de delito. En ese sentido, el citado texto procesal estructura las diligencias preliminares de la siguiente forma: Direccin: Ministerio Pblico. Formas de realizacin: el Ministerio Pblico realiza las diligencias de investigacin preliminares por s mismo o con la colaboracin de la polica. En el caso de investigaciones delegadas por el fiscal a la polica, esta ltima puede citar a las personas hasta en tres oportunidades. Objetivo: determinar si formaliza o no la investigacin preparatoria. Diligencias a realizar: se realizan las diligencias o actos de investigacin ms urgentes o inaplazables orientadas a: i) determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, y asegurar los elementos materiales de su comisin; y, ii) individualizar a las personas involucradas en su comisin, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los lmites de la ley, a asegurarlas debidamente. Incluye el estudio de la escena del delito: el fiscal al tener conocimiento de un delito cuya persecucin penal es pblica, podr constituirse inmediatamente al lugar de los hechos con el personal y medios especializados necesarios para efectuar un examen con la finalidad de establecer la realidad de los hechos y, en su

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caso, impedir que el delito produzca consecuencia ulteriores y que se altere la escena del delito. b) Al formalizarse la investigacion preparatoria, el fiscal tiene 30 das para solicitar el inicio del proceso inmediato Tomando en cuenta el CPP de 2004, una vez que se han realizado las diligencias iniciales o preliminares de investigacin y si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares realizadas por el fiscal aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, se tiene que la accin penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, se dispondr la formalizacin y la continuacin de la investigacin preparatoria. Esto significa que el fiscal emitir la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria que deber contemplar: a) El nombre completo del imputado. b) Los hechos y la tipificacin especfica correspondiente. El fiscal podr, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigacin, indicando los motivos de esa calificacin. c) El nombre del agraviado, si fuera posible. d) Las diligencias que de inmediato deban actuarse. Asimismo, el fiscal, sin perjuicio de su notificacin al imputado, comunica la disposicin de formalizacin al juez de la investigacin preparatoria, adjuntando copia de la citada disposicin. Sin embargo, esta potestad del fiscal de decidir formalizar o no la investigacin preparatoria es obligatoria cuando: a) Deba requerir la intervencin judicial para la prctica de determinadas diligencias. b) Pretenda la actuacin de prueba anticipada. c) Requiera la imposicin de medidas coercitivas. Adems, la formalizacin de la investigacin suspender el curso de la prescripcin de la accin penal. Asimismo, el fiscal perder la facultad de archivar la investigacin sin intervencin judicial; es decir, y eso lo veremos al final de este acpite, cuando estaba en fase de diligencias iniciales o preliminares de investigacin, el fiscal estaba30

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facultado, de acuerdo con el resultado de sus diligencias para archivar todo lo actuado. No obstante, si formaliza la investigacin preparatoria, y para ello comunica su disposicin al juez de la investigacin preparatoria, ser este ltimo quien decida sobre el sobreseimiento (o archivo judicial) de la causa. Las caractersticas de la investigacin preparatoria son: Su inicio es decisin del Ministerio Pblico. Se inicia cuando el fiscal emite la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria. Su trmino, en principio, es decisin del Ministerio Pblico, cuando estima haber cumplido con los objetivos de la investigacin. Para ello, el fiscal emite la disposicin de conclusin de la investigacin preparatoria. Sin embargo, y dentro del marco del respeto de los principios y garantas procesales, si ha vencido el plazo procesal para investigar y el fiscal an no ha dado por concluida la investigacin preparatoria, las partes pueden recurrir al juez de la investigacin preparatoria, quien previo control del plazo procesal durante la celebracin de una audiencia puede dar por concluida esta fase procesal emitiendo el respectivo auto. El director y responsable de su realizacin es el Ministerio Pblico. Tiene un plazo de duracin de cuatro meses, prorrogables por el fiscal, a dos meses ms. Sin embargo, cuando la investigacin es compleja puede durar hasta ocho meses, prorrogables por el juez de la investigacin preparatoria a ocho meses ms. Sin embargo, cabe precisar que los veinte das que el CPP de 2004 seala para la realizacin de las diligencias iniciales o preliminares de investigacin no forman parte del plazo procesal de cuatro meses (ni de su ampliacin) que la norma de 2004 fija para la investigacin preparatoria propiamente dicha; esta distincin ya ha sido establecida por una sentencia casatoria de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. Es reservada; las personas ajenas a la investigacin preparatoria no tienen acceso a sus actuaciones. Es informal, porque el fiscal estructura la investigacin preparatoria en torno a la teora del caso que ha formulado.

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Es oral; los escritos e informes han sido reemplazados por audiencias y actas. Sin embargo, en lugar de un expediente judicial en esta etapa procesal se contar con un expediente fiscal.

Finalmente, y volviendo al tema del proceso inmediato, una vez que el fiscal ha emitido la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria tendr treinta das para decidir y presentar la solicitud o requerimiento de inicio del proceso inmediato. En ese sentido, se considera que el plazo de 30 das que la ley establece se orienta a que el fiscal obtenga la confesin del imputado ms las evidencias inculpatorias complementarias, o bien las suficientes evidencias, juntamente con la declaracin del investigado, que justifique el inicio del proceso inmediato. Si se ha dado el supuesto de detencin por flagrancia es obvio que el fiscal no tiene por qu esperar la formalizacin de la investigacin preparatoria con sus 30 das para requerir el inicio del proceso inmediato.

VII. Trmite y resolucin judicialTomando en cuenta el artculo 448 del CPP de 2004, el trmite frente al requerimiento fiscal para el inicio del proceso inmediato es el siguiente: Recibido el requerimiento fiscal, el juez de la investigacin preparatoria correr traslado al imputado y a los dems sujetos procesales por el plazo de tres das, a fin de que se pronuncien sobre la solicitud de inicio del proceso inmediato. Obviamente, en el caso del imputado, este alegar el incumplimiento de alguno de los tres presupuestos de procedencia del proceso inmediato y, por ende, la continuacin de la causa en su va procedimental. Vencido el plazo de traslado, el juez de la investigacin preparatoria decidir, en el plazo de tres das, si procede el proceso inmediato o si se rechaza el requerimiento fiscal. No obstante, cualquiera que sea el pronunciamiento del juez, su resolucin puede ser materia de apelacin con efecto devolutivo. En caso de que el juez de la investigacin preparatoria declare fundado el requerimiento fiscal y d por iniciado el proceso inmediato, dispondr que el fiscal formule acusacin. En este caso, el CPP de 2004 no establece un plazo especfico, por lo que se infiere que rige el plazo genrico de quince das, previsto en el artculo 344.1 de este texto adjetivo.32

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Una vez que el fiscal ha formulado acusacin, observando los requisitos establecidos en el artculo 349 del CPP, el juez de la investigacin preparatoria remitir los actuados al juez penal que llevar a cabo el juicio oral a fin de que dicte, acumulativamente, el auto de enjuiciamiento y de citacin a juicio. De lo descrito en el prrafo anterior se advierte la inexistencia de la etapa intermedia, dado que una vez que el fiscal formula la acusacin se remiten los autos al juez penal que prepara los actuados para el inicio del juicio oral, con lo cual se omiten los actos procesales propios de la etapa intermedia, los que son: a) traslado a los dems sujetos procesales para que, en el plazo de diez das emitan algn tipo de observacin a la acusacin fiscal o planteen algn tipo de incidente; y b) la realizacin de la audiencia preliminar o control de la acusacin. La falta del desarrollo de una etapa intermedia puede conllevar el riesgo de llegar al juicio oral con algn defecto o vicio procesal que afecte el desarrollo de la fase de juzgamiento (v. gr. en el contenido de la acusacin). Ello sin mencionar el hecho de que el artculo 448 del CPP de 2004, que regula el trmite del proceso inmediato, no hace mencin del momento procesal que tienen los sujetos procesales para ofrecer sus medios probatorios, situacin a la que escapa el fiscal, dado que la ley establece que ofrecer sus pruebas a travs de su acusacin. Todas estas omisiones pueden originar un estado de indefensin para los sujetos procesales, afectando con ello el principio del debido proceso, cuya observancia es obligatoria en todos los tipos de procesos penales, ya sea en el comn como en los especiales. Por otro lado, en caso de que el juez de la investigacin preparatoria rechace el inicio del proceso inmediato, y una vez que le notifique al fiscal esta decisin, el representante del Ministerio Pblico dictar la disposicin que corresponda disponiendo la formalizacin o la continuacin de la investigacin preparatoria. En efecto, si la solicitud del fiscal para el inicio del proceso inmediato se present al concluir las diligencias iniciales y es rechazada deber emitir la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria. En cambio, si el requerimiento fiscal ha sido presentado luego de formalizada la investigacin y es rechazado, entonces el fiscal tendr que emitir la disposicin de continuacin de la investigacin preparatoria.33

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Luego de emitida la referida disposicin fiscal, el proceso contina con las reglas del proceso penal comn, agotndose las etapas de investigacin preparatoria, intermedia y juzgamiento, a fin de que se dicte la respectiva sentencia.

VIII. El proceso inmediato y su relacin con el proceso de terminacin anticipadaEl artculo 448.3 del CPP de 2004 indica que, de ser pertinente, antes de la formulacin de la acusacin, a pedido del imputado puede instarse la iniciacin del proceso de terminacin anticipada. Esto significa que cuando el juez de investigacin preparatoria notifica a las partes que se ha dado por iniciado el proceso inmediato, en el trmino de ley que tiene el fiscal para formular su acusacin, el imputado tiene la posibilidad de solicitar la terminacin anticipada; es decir, la posibilidad de llegar a un acuerdo con la fiscala respecto a la pena, la reparacin civil y las consecuencias accesorias. En ese sentido, si la fiscala y defensa llegan a un acuerdo, el juez de la investigacin preparatoria, habiendo previamente puesto en conocimiento de todos los sujetos procesales el referido acuerdo a fin de que se pronuncien en el plazo de cinco das, sealar fecha para la realizacin de la audiencia de terminacin anticipada. Si el juez considera que la calificacin jurdica del hecho punible y la pena a imponer, de conformidad con lo acordado, son razonables y obran elementos de conviccin suficientes, dispondr en la sentencia la aplicacin de la pena indicada, la reparacin civil y las consecuencias accesorias que correspondan enunciando en su parte resolutiva que ha habido acuerdo. En caso contrario, se aplicar lo dispuesto en el artculo 468 del CPP de 2004. Esta posibilidad de incoarse la terminacin anticipada dentro del proceso inmediato constituye una decisin estratgica, cuya decisin corresponde al imputado y a su defensa. Para ello debe evaluarse si, ante la posibilidad de una sentencia condenatoria, la pena a establecerse en juicio oral puede ser mayor a aquella que se puede acordar con la fiscala, y en la posterior homologacin del juez de investigacin preparatoria, durante la audiencia de terminacin anticipada. Si esta evaluacin es certera, entonces a la defensa le convendr optar por la terminacin anticipada del proceso. En el caso contrario, deber esperar que el proceso inmediato34

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siga su curso, con la formulacin de la acusacin fiscal y la remisin de los actuados al juez penal que llevar a cabo el juzgamiento. Sin embargo, a pesar de lo dispuesto en el artculo 448.3 del CPP de 2004, no se debe confundir la terminacin anticipada con el proceso inmediato, dado que ambos procesos especiales presentan las siguientes diferencias: 1. En la terminacin anticipada tienen iniciativa el fiscal, por ser titular de la accin penal, y el imputado, como sujeto en quien recae la imputacin; mientras que en el proceso Inmediato la iniciativa solamente corresponde al fiscal. 2. En la terminacin anticipada existe un acuerdo entre el fiscal y el imputado respecto a la pena, reparacin civil y consecuencias accesorias. En el proceso inmediato no existe acuerdo alguno, por lo que luego de que el fiscal solicita al juez dicho proceso y este es aceptado, recin emite acusacin. 3. El proceso inmediato contra varios imputados solo es aplicable cuando todos estn en la situacin sealada en el inciso 1 del artculo 446 del CPP de 2004, mientras que en la terminacin anticipada, cuando son varios imputados, podrn acogerse solo algunos de ellos (acuerdos parciales). 4. Cuando el juez ampara la procedencia del proceso inmediato, al ser devueltos los autos al fiscal para su acusacin, el imputado puede solicitar la terminacin anticipada hasta antes de la acusacin, mientras que en la terminacin anticipada no es factible el proceso inmediato. 5. La terminacin anticipada genera un cuaderno aparte (cuaderno incidental). El proceso inmediato no, porque al solicitarse dicha figura el fiscal remite el requerimiento junto con la carpeta fiscal. 6. En caso de darse ambas figuras jurdicas en el proceso, siempre el proceso inmediato ser primero y la terminacin anticipada con posterioridad a ello.

IX. Excurso: la acusacin directaLa acusacin directa es el instituto procesal que le permite al fiscal acusar directamente solo con el resultado de la subetapa de las diligencias

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de investigacin preliminares, obviando la subetapa de la investigacin preparatoria formalizada. Es decir, le permite acusar directamente, cuando los actos de investigacin que ha realizado le permiten establecer suficientemente la realidad del delito y la intervencin del imputado en su comisin[6]. Para Julio Espinoza Goyena, esta posibilidad implica como presupuesto que se hayan realizado actos de investigacin en la subetapa preliminar y que exista suficiencia probatoria en grado de alta probabilidad, porque el objeto del procedimiento ha sido suficientemente esclarecido en fase preliminar. Pues bien, este salto de las diligencias preliminares a la acusacin directa puede implicar que el fiscal no dicte la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria, sino que acuse directamente solo con los actuados de las diligencias preliminares, porque considera que su dictado carece de objeto en tanto no necesita de la subetapa de la investigacin preparatoria formalizada porque se cumpli con el objeto de la investigacin, con el resultado de la subetapa de diligencias preliminares[7]. La desformalizacin del proceso con la acusacin directa, al exonerarse al fiscal del dictado de la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria y su puesta en conocimiento al juez y al imputado, hace desaparecer uno de los principales actos procesales garantistas, como es la puesta en conocimiento de la imputacin fiscal al denunciado para que se defienda y designe su abogado defensor particular o uno de oficio, y afecta importantes derechos como el derecho a un plazo razonable para la preparacin de la defensa y a la intervencin en plena igualdad de condiciones en la actividad probatoria. Es decir, si el fiscal decide acusar directamente, debe tutelar (previamente a su acusacin) que el imputado ejerza esos derechos, porque no pueden ser restringidos y porque el derecho de defensa se extiende a todo estado del procedimiento[8].

[6] [7] [8]

Cfr. VILLAVICENCIO ROS, Frezia Sissi. Los problemas en la aplicacin de la acusacin directa y el derecho de defensa. En: Actualidad Jurdica. Tomo 180, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 171. dem. Ibdem, p. 172.

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A nivel jurisprudencial, se tiene la Resolucin N 13 del proceso comn con acusacin directa N 2008-00300 de la Sala Penal de Apelaciones de Huaura, la cual en su fundamento N 5 seala que la figura de la acusacin directa est reconocida en el artculo 336.4 del CPP de 2004, que indica que El Fiscal, si considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la intervencin del imputado en su comisin, podr formular directamente acusacin. Este extremo de la citada resolucin judicial es interesante porque permite diferenciar el proceso inmediato con la acusacin directa, pues esta no admite los supuestos de flagrancia o confesin, ni tampoco que las diligencias que han producido conviccin al fiscal, cuenten necesariamente con la previa declaracin del imputado, supuestos que s permiten el requerimiento de un proceso inmediato (vide supra). Tambin se les puede diferenciar por el momento procesal donde se inician. Para el caso del proceso inmediato, el fiscal puede decidir plantear el requerimiento de inicio del proceso inmediato al concluir las diligencias iniciales o dentro de los treinta das de formalizada la investigacin preparatoria; en cambio, la acusacin directa se plantea al concluir las diligencias preliminares que llevaron a la conviccin de responsabilidad del imputado. Otra diferencia radica en el procedimiento, el cual en el caso del proceso inmediato implica no llevar a cabo ni la etapa de investigacin preparatoria ni la intermedia. En el proceso inmediato, una vez emitida la acusacin, los actuados sern remitidos por el juez de la investigacin preparatoria al juzgado penal (unipersonal o colegiado) para que dicte acumulativamente el auto de enjuiciamiento y el de citacin a juicio, para que se d inicio a la audiencia del juicio oral. En cambio, en la acusacin directa, lo que se simplifica es solo la etapa de investigacin preparatoria, pues si el fiscal plantea una acusacin directa se llevarn a cabo la etapa intermedia y el juzgamiento, de acuerdo con las reglas del proceso penal comn. Sin embargo, volviendo a la citada resolucin judicial, el fundamento jurdico N 6 seala que debido a que en la acusacin directa no existe formalizacin de la investigacin preparatoria que posibilite el conocimiento de los cargos imputados por el rgano persecutor del delito, en la legislacin comparada se ha previsto que aquella se efecte en audiencia, con presencia obligatoria del imputado.37

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Por lo tanto, con el fin de no vulnerar la garanta constitucional del debido proceso (previsto en el artculo 139.3 de la Constitucin Poltica), para que proceda la acusacin directa, el fiscal previamente tendr que garantizar el derecho del imputado a la defensa material y tcnica, debiendo, si fuere el caso, citar al investigado para que reciba su declaracin (exigido en el proceso inmediato, vide supra) y dar cumplimiento a las mnimas garantas de un proceso justo tales como hacer conocer al imputado de manera inmediata y comprensible los cargos formulados en su contra, que tiene derecho a ser asistido desde los actos iniciales de investigacin por un abogado defensor y otros, lo que se har constar en acta firmada por el imputado y la autoridad correspondiente. Asimismo, en el fundamento N 7 de la referida sentencia se acota que en los supuestos en los que el imputado no concurra a la citacin del fiscal o no sea habido, entonces no ser posible formular acusacin directa, porque previamente deber ser declarado reo ausente o contumaz, con la finalidad de que se designe abogado defensor de oficio o el que la familia del imputado proponga. Igualmente, en el fundamento N 8 se precisa que la formalizacin de la investigacin no solamente se realiza para acopiar actos de investigacin, sino tambin con la finalidad de que el imputado conozca los cargos imputados; asimismo, para requerir la intervencin del juez de investigacin preparatoria para que declare ausente o contumaz al imputado y designe al abogado de oficio o al propuesto por la defensa, para que ejercite la defensa tcnica. De no proceder as, entonces se habr vulnerado flagrantemente el derecho a ser defendido por un abogado en todo momento, puesto que no se conocer el domicilio procesal ni del abogado del imputado para dar cuenta de la acusacin directa, Finalmente, en el fundamento N 9 se seala que al haber formulado el fiscal acusacin directa sin que se haya comunicado de inmediato y detalladamente la imputacin formulada en contra del procesado, y sin haber sido el imputado asistido por un abogado de su eleccin o, en su caso, por un abogado de oficio, se habr vulnerado su derecho de defensa reconocido en el artculo IX del Ttulo Preliminar del CPP de 2004 y, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en sus artculos 150 literales a) y d), se deber declarar la nulidad de todo lo actuado, retrotrayendo el proceso hasta la etapa donde se produjo el agravio, devolvindose los actuados al fiscal provincial.

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De la resolucin comentada se colige que la simplificacin del proceso, ya sea en la modalidad del proceso inmediato como en la acusacin directa, no impide que se respeten los principios y garantas procesales, como el de defensa, bajo sancin de declarar la nulidad de todo lo actuados a partir del momento en que se produjo el agravio o afectacin.

X. Esquema procedimental del proceso inmediatoRequerimiento fiscal para el inicio del proceso inmediato dirigido al juez de investigacin preparatoria Juez de investigacin preparatoria notifica del requerimiento a los dems sujetos procesales

Al finalizar las diligencias o iniciales de investigacin

Dentro de los 30 das de haber formalizado la investigacin preparatoria Absolucin del traslado por los sujetos procesales 3(d)

Fundado el requerimiento

Infundado el requerimiento

Fiscal formula acusacin, salvo que el imputado incoe el inicio de la terminacin anticipada

Fiscal emite disposicin de formalizacin o continuacin de la investigacin preparatoria

Se remiten los actuados al juez penal, quien dicta acumulativamente los autos de enjuiciamiento y citacin a juicio

Se contina con las reglas del proceso penal comn

Desarrollo de la audiencia del juicio oral y sentencia

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Captulo 2Los procesos por razn de la funcin pblicaI. ConceptoEstos procesos especiales no descansan en supuestos extraordinarios de flagrancia delictiva, confesin corroborada o suficiencia de evidencias incriminatorias como ocurre en el proceso inmediato. Por el contrario, su fundamento radica en la calidad personal del imputado, es decir, el sujeto activo presenta un estatus especial que amerita el cumplimiento de determinadas reglas de procesamiento. Este es el caso de aquellos funcionarios pblicos sealados tanto en el artculo 99 de la Constitucin Poltica as como en el artculo 454 del CPP de 2004 que por regla general incurren en delitos en ejercicio de su funcin. La excepcin, la constituyen los delitos comunes atribuidos a los congresistas, al Defensor del Pueblo y a los magistrados del Tribunal Constitucional, desde que son elegidos hasta un mes despus de haber cesado en sus funciones, los cuales, a pesar de ser ilcitos comunes, sin relacin con el ejercicio de la funcin pblica, tambin pueden ser objeto de tratamiento de los procesos especiales materia de este captulo.

II. ClasificacinLos procesos especiales por razn de la funcin pblica previstos en el Cdigo Procesal Penal de 2004 son: a) El proceso por delitos de funcin atribuidos a altos funcionarios pblicos.43

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b) El proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios. c) El proceso por delitos de funcin atribuidos a otros funcionarios pblicos.

III. Normativa aplicableLos procesos especiales por razn de la funcin pblica se encuentran regulados en los artculos 449 al 455 del CPP de 2004.

IV. Fundamento: la funcin pblica 1. La Administracin PblicaKelsen, con su teora de los cuerpos autnomos, sostiene que por administracin del Estado debe entenderse toda gestin cumplida por comunidades totales, emanadas de la totalidad de una nacin o de parcialidades de ella, pero representando a la totalidad comunitaria. Es as como se administra todo el territorio nacional y a toda la nacionalidad peruana. Administracin Pblica es administracin del todo estatal. Kelsen rompe con las administraciones localizadas, a las que llama autnomas, como lo es la municipal, al extremo de que su independencia la aparta completamente de la Administracin Pblica[9]. Maggiore, quien sigue conceptos de Arturo Rocco, distribuye el llamado poder poltico en las tres conocidas ramas: ejecutiva, legislativa y judicial. La Administracin Pblica denota dinmica o actividad estatal, lo que se cumple en las ramas ejecutiva y judicial, porque ejecutan las leyes, pero no en la legislativa, que se limita a hacerlas. Administrar, pues, es ejecutar la ley. Y si Gobierno es sinnimo de Administracin Pblica, hay dos tipos de gobierno del Estado: el ejecutivo y el judicial. Adems, distingue los grados o jerarquas de Gobierno: un gobierno superior que est

[9]

Sostiene que no se puede lograr una autntica unidad administrativa integrada si cada municipio funciona autnomamente no solo respecto de los dems municipios, sino de la misma nacin, lo que no deja de ser cierto. Cfr. KELSEN, Hans. Teora General del Estado. Traduccin de Luis Legaz y Lacambra. Editorial Nacional, Mxico D.F., 1973, pp. 240-241. No obstante, pensamos que el concepto de Administracin Pblica no puede regirse por un concepto personal sobre unidad administrativa sino por el ms genrico de unidad nacional.

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encargado de regirlo en su existencia total o unitaria y que debe identificarse con el rgimen constitucional o legislativo; y un gobierno subordinado, o sea, aquel al que otorga el nombre de administrativo o administrador, sealando que administrar proviene del latn ministerk, que deriva de minus y significa menos, esto es, gobierno menor. Resulta, as, que quienes ejecutan las rdenes de gobierno son los que verdaderamente realizan la Administracin Pblica[10]. Ferreira, por su parte, aclara que administrar es servir. Por consiguiente, Administracin Pblica es servicio pblico, el que desde luego cumple el Estado por medio de todos sus servidores. No importa la rama, no interesa su jerarqua, sirven al pblico en representacin del Estado quienes hacen leyes, inclusive con poder dirigente o de gobierno, como tambin le sirven quienes las ejecutan o las aplican[11]. Asimismo, cuando Levene advierte que es funcin que se cumple por todo el conjunto de rganos del Estado y por todos los sujetos empleados suyos (porque a todos se encarg la posibilidad de lograr el bienestar comn), afirma que se ha empleado la expresin Administracin Pblica en un sentido amplio, comprensivo de los tres poderes del Estado: el Poder administrador o Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial, tanto nacional como provinciales, incluso tambin comprende el rgimen municipal[12]. Para Fidel Rojas, si bien en el terreno del Derecho Administrativo existe tendencia a circunscribir la Administracin Pblica al estricto mbito de la actividad del aparato ejecutivo, no obstante, actualmente prima una perspectiva ms amplia para dejar incluida en ella al todo estatal, en cuanto desarrollo de funciones y servicios pblicos. Entonces, la Administracin Pblica comprender a las funciones y competencias especficas de los rdenes legislativo, judicial, ejecutivo, electoral, organismos autnomos del Estado (Ministerio Pblico, Defensora del Pueblo, Tribunal Constitucional, Consejo Nacional de la Magistratura, Banco Central de Reserva, gobiernos locales y regionales), y dems instituciones

[10] Cfr. MAGGIORE, Giuseppe. Derecho Penal. Parte Especial. Traduccin de Jos Ortega Torres. Tomo III, Temis, Bogot, 1976, p. 126 y ss. [11] FERREIRA, Francisco. Delitos contra la Administracin Pblica. 3 edicin, Temis, Bogot, 1995, p. 3. [12] LEVENE, Ricardo. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Zavala, Buenos Aires, 1976, p. 487 y ss.

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especializadas donde se desarrolle funcin pblica a cargo de agentes oficiales (funcionarios y servidores pblicos). Obviamente, queda fuera del mbito de la Administracin Pblica las funciones privadas ejercidas por bancos y empresas mixtas y estatales al rgimen jurdico privado[13]. Un amplio sector de la doctrina nacional seala que administracin es ante todo, organizacin (ordenar econmicamente los medios de los que se dispone y usarlos convenientemente para proveer las propias necesidades[14]), y si se le adiciona el adjetivo pblica, se estar vinculando a la idea de manejo, gestin o gobierno, esto es, el concepto de poder pblico o actuacin del Estado a travs de sus diversos organismos para vincularse con los particulares o para desarrollar sus propios planes o proyectos de desarrollo[15]. Por su parte, Glvez Villegas, sostiene que la Administracin Pblica es el conjunto de poderes, rganos o entidades dotadas de una esfera de atribuciones o competencias[16]; estos entes u organismos, en ejercicio de sus atribuciones o potestades conferidas, realizan una serie de actividades o acciones orientadas a cumplir sus fines y objetivos que justifiquen su existencia dentro del quehacer pblico o estatal. Dichos fines y objetivos buscan en concreto la prestacin de un servicio pblico eficaz y eficiente[17]; y en abstracto, el bien comn de los miembros de la sociedad[18]. Al respecto, y antes de presentar nuestra posicin, es menester precisar que la palabra administracin proviene del latn, de la preposicin ad y del verbo ministro-are (administrar, servir, ejecutar, etc.) y ms singularmente del sustantivo ministratio-ministrationes (servicio, acto de servir). La preposicin ad rige en acusativo, de donde resultar administrationem (acerca del servicio administrativo, rgimen, gobierno)[19].

[13] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. 3 edicin, Grijley, Lima, 2002, p. 15 y ss. [14] CHARNY, Hugo. Administrar. En: Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo I, Driskill, Buenos Aires, 1979, p. 483. [15] NGELES GONZLES, Fernando y FRISANCHO APARICIO, Manuel. Cdigo Penal. Tomo VII, Ediciones Jurdicas, Lima, 1998, p. 15 y ss. [16] GLVEZ VILLEGAS, Toms. Delito de enriquecimiento ilcito. Idemsa, Lima, 2001, p. 16. [17] PATRN FAURA, Pedro y Pedro PATRN BEDOYA. Derecho Administrativo y Administracin Pblica en el Per. 7 edicin, Grijley, Lima, 1998, p. 44. [18] PEA CABRERA, Ral y Luis FRANCIA ARIAS. Delito de enriquecimiento ilcito. Ediciones Jurdicas, Lima, 1993, p. 21. [19] LVAREZGENDIN Y BLANCO, Sabino. Tratado general de Derecho Administrativo. Bosch, Barcelona, 1958, p. 54.

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En el no siempre fcil terreno de las definiciones existe, sin embargo, un nivel plausible de consenso para concebir la Administracin Pblica en un doble sentido. Objetivamente, es el conjunto de actividades llevadas a cabo por los agentes pblicos y que constituye el desarrollo, la dinmica de la funcin misma. Subjetivamente, Administracin Pblica es el orden de rganos estatales, lo que implica niveles, jerarquas, entidades, cargos y oficios delimitados en su competencia[20]. La concepcin objetiva est as basada en la divisin material de funciones estatales fundamentales (legislativa, ejecutiva, judicial). Por su parte, la concepcin subjetiva se fundamenta en la divisin de poderes con prescindencia de sus funciones (Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial), cada uno con sus numerosos rganos y planos jerarquizados y con asignaciones propias de cargos y competencias, aunque an desde una perspectiva genrica. Esto es, objetivamente estar constituida por los actos o actividades de los poderes u organismos que ejercen funcin pblica; en cambio, subjetivamente, estar constituida por la propia entidad, poder u organismo. Frente a ello, la Administracin Pblica es un sistema dinmico, dirigido, que participa activamente de la vida social y establece relaciones mltiples entre las propias entidades estatales y paraestatales o con entidades particulares y los ciudadanos. Esta situacin evidencia que en el interior del sistema administrativo no todo culmina con una prestacin de servicios sino que se comparten mecanismos de regulacin entre sus propias entidades y con sus propias instancias. Desde este punto de vista puede ser afectado por terceros. Esto no quiere decir que se deba privilegiar las relaciones de la Administracin Pblica con el objetivo de proteger los intereses del Estado y crear un crculo de hierro. Una propuesta de esta naturaleza vertical, arbitraria y abusiva no puede tener asidero en un Estado Democrtico de Derecho, porque menoscaba sus principios. Con base en el principio de igualdad, la Administracin Pblica deber ser tratada con las mismas prerrogativas que le alcanzan a cualquier entidad privada o a cualquier ciudadano.

[20] ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Tomo I, Bosch, Barcelona, 1970, pp. 11-12. BEZ MARTNEZ, Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Trillas, Mxico D.F., 1990, p. 28.

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No cabe duda que la Administracin Pblica concentra caractersticas propias que le dan forma y sentido, y que goza de un grado de autonoma en su funcionamiento. Sin embargo, responde expresamente a normas de carcter vinculante que afectan todas las esferas en las que se desenvuelve. Es bajo estas condiciones que la Administracin Pblica concurre en el entramado social como fundamento del sistema o pilar bsico del sistema que el Estado ha erigido[21]. El Estado de Derecho no puede prescindir del funcionamiento ni de la instrumentalizacin de la Administracin Pblica para la obtencin de sus objetivos. Sus procedimientos deben caracterizarse por la transparencia en el uso de los recursos pblicos, en su trato interno con entidades de su mismo rango y naturaleza y en su relacin con el conjunto de la sociedad. En consecuencia, debe entenderse por Administracin Pblica toda actividad cumplida por quienes estn encargados de poner en funcionamiento el Estado para el cumplimiento de sus fines y funciones, sometidos a una jerarqua en todos sus rganos. Por otro lado, para que el Estado pueda cumplir eficazmente sus fines y objetivos: lograr el bienestar integral de la colectividad, es precisa e indispensable la accin dinmica y permanente de un complejo de entidades con mltiples funciones, adecuadas y tcnicamente coordinadas entre s. El xito que la Administracin pueda alcanzar a corto, mediano y largo plazo, depende de la eficacia social y de la moralidad de ese factor humano, al cual se denomina burocracia. La Administracin Pblica presenta las siguientes caractersticas: Organizacin y funciones. Es necesario que la Administracin Pblica en sus variadas facetas singularice su funcin (legislativa, administrativa, judicial), precise el marco de valoracin de su actividad, ya que de esta forma se podr establecer la tutela penal con ms o menos acierto. La Administracin Pblica presenta un cuadro organizacional donde quedan establecidas las lneas jerrquicas y la forma y modo de presentacin de su servicio.

[21] El trmino sistema aqu utilizado se reere a una entidad real (Estado, la Administracin Pblica) como un conjunto de elementos organizados, con funciones, funcionando y con nes y objetivos precisos. Cfr. REYES, Romn. Terminologa cientco-social. Aproximacin crtica. Bosch, Barcelona, 1988, p. 908 y ss; ABBAGNANO, Nicola. Diccionario de Filosofa. Porra, Mxico D.F., 2000, p. 1081 y ss.

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Normas y procedimientos. La Administracin Pblica cuenta con un cuerpo normativo que regula sus funciones y las relaciones que genera con los administrados. Potencial humano. La Administracin Pblica cuenta con agentes dentro de su organizacin, los cuales asumen responsabilidad por las funciones que ejercen que puede consistir, segn sea el caso, en responsabilidad administrativa o penal. Circunstancia o coyuntura en que le corresponde actuar al funcionario que va a tomar una decisin respecto a la eficiencia o conveniencia de una accin administrativa en la que se resuelve, aconseja o asume una responsabilidad. Contexto histrico-social. Mediante este se orienta y determina el ambiente poltico y social que rodea a la Administracin y a la coyuntura que se presenta en el momento de resolver.

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2. Funcin pblicaPara un sector de la doctrina el punto de referencia del concepto de funcionario pblico se establece materialmente en virtud de la funcin pblica[22]. As, la idea nuclear que define lo que es un funcionario pblico viene dada por la participacin en funciones pblicas[23]. De esta forma, la Convencin Interamericana contra la Corrupcin (29/03/1996) estima que la funcin pblica es toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquicos. Patrn Faura, acota que la funcin pblica es la prctica concreta en la cual debe intervenir el gobierno, los trabajadores pblicos (servidores y funcionarios) y el resto de la colectividad sobre la base del principio de eficacia social, compromiso y participacin[24]. Las actividades o acciones de las entidades u organismos estatales a la vez constituyen la perspectiva objetiva de la Administracin Pblica, y al realizarse conforme a los fines concretos y abstractos de la administracin

[22] ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano. Palestra, Lima, 2001, p. 24 y ss. [23] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Comentarios al nuevo Cdigo Penal. Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 291. [24] PATRN FAURA, Pedro y Pedro PATRN BEDOYA, Ob. cit., p. 23.

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conforman la llamada funcin pblica. Esta funcin comporta una actividad inclusive muy amplia de todos los rganos del Estado y por eso se hace referencia a la funcin de los rganos legislativo, ejecutivo, administrativo y jurisdiccional. La funcin administrativa es una actividad de poder, que es uno[25]. La funcin pblica debe estar orientada hacia el bien comn, esto es, al servicio de las personas y propender a la generacin de mejores condiciones para el desarrollo y perfeccionamiento de la vida humana[26]. La funcin pblica puede ser estudiada desde una perspectiva amplia y conceptualizada genricamente como la esfera de asuntos del Estado que deben ser gestionados bajo un debido marco legal y reglamentario por personas especialmente ligadas a la Administracin Pblica y bajo su servicio. Puede ser igualmente analizada en funcin a las especficas competencias de los oficios o cargos asumidos por los funcionarios pblicos (perspectiva concreta), independientemente de cul sea el rgano o nivel de la estructura del Estado donde aquel ejerce funciones[27]. De esta forma, la funcin pblica consta de tres elementos: subjetivo (funcin pblica es la actividad llevada a cabo por un ente pblico); objetivo (funcin pblica es la actividad realizada mediante actos sometidos al Derecho Pblico); y teleolgico (funcin pblica es aquella que persigue fines pblicos)[28]. Alejandro Nieto ha dicho que El Derecho de la Funcin Pblica se ha convertido en la cenicienta del Derecho Administrativo[29]. Los estudiosos se han alejado del Derecho funcionarial, tal vez por la conviccin de que las sucesivas medidas de reforma han quebrado los principios jurdicos que sostuvieron un da la concepcin estatutaria de la funcin pblica, y lo que es ms importante, los principios sociolgicos de la burocracia profesional del Estado. Ello ha propiciado la sucesiva huda del Derecho

[25] RUIZ-ELDREDGE, Alberto. La Constitucin comentada de 1979. Atlntida, Lima, 1980, p. 93. [26] GONZLEZ CUSSAC, Jos. El delito de prevaricacin de autoridades y funcionarios pblicos. Tirant