el mito de la solemnidad consentimiento en el poder destinado a negocio de gestion solemne esc....

EL MITO DE LA SOLEMNIDAD

CONSENTIMIENTO EN EL PODER DESTINADO A NEGOCIO DE GESTION

SOLEMNE

Esc. Jorge Machado

MÁS DE 100 AÑOS DE CONFRONTACIÓN SIN QUE SE

VISLUMBRE SOLUCIÓNA modo de ejemplo se señala:A modo de ejemplo se señala:

En 1904 – En 1904 – Benjamín Coelho de OliveiraBenjamín Coelho de Oliveira Rev. AEU Vol. Rev. AEU Vol. 1. Nº 1, (Dic. 1904) –P. 5-8.1. Nº 1, (Dic. 1904) –P. 5-8.

ENTIENDE:ENTIENDE: Teniendo que estar contenida en Teniendo que estar contenida en el mandato, la aceptación del negocio de el mandato, la aceptación del negocio de gestión por parte del representado, y gestión por parte del representado, y debiendo constar esta aceptación, por debiendo constar esta aceptación, por escritura pública, dicho mandato escritura pública, dicho mandato necesariamente, tiene que estar también necesariamente, tiene que estar también revestido de esta solemnidad. revestido de esta solemnidad.

Al otorgar el poder, simultáneamente esta Al otorgar el poder, simultáneamente esta prestando el consentimiento del negocio de prestando el consentimiento del negocio de gestión solemne. gestión solemne. Si no se otorga el poder Si no se otorga el poder por escritura públicapor escritura pública,, no hay consentimiento no hay consentimiento en el negocio final , ó lo que es lo mismo, no en el negocio final , ó lo que es lo mismo, no hay contrato.hay contrato.


VISLUMBRE SOLUCIÓN Julio MárquezJulio MárquezRev. AEU. Vol. 1. Nº 4. (Mar. 1905) P.85-91 y Nº 5 (abr. 1905) P. 105-109Rev. AEU. Vol. 1. Nº 4. (Mar. 1905) P.85-91 y Nº 5 (abr. 1905) P. 105-109

Refuta la opinión de Benjamín Cohelo de Refuta la opinión de Benjamín Cohelo de Oliveira.Oliveira.

Expresa:Expresa: “… la venta de un bien raíz por valor “… la venta de un bien raíz por valor de menos de 200 pesos (hoy 100 UR), el de menos de 200 pesos (hoy 100 UR), el consentimiento válido y obligatorio, el poder consentimiento válido y obligatorio, el poder expreso verbal y aún tácito, puede muy bien expreso verbal y aún tácito, puede muy bien justificarse con la prueba testimonial, y si es justificarse con la prueba testimonial, y si es mayor de esa cantidad, mayor de esa cantidad, por cualquiera de los por cualquiera de los medios probatorios escritos indistintamente, medios probatorios escritos indistintamente, con prescindencia de la disposición que en con prescindencia de la disposición que en términos absolutos impone la escritura términos absolutos impone la escritura pública en la compra de inmuebles pública en la compra de inmuebles de de cualquier precio, para consolidar su cualquier precio, para consolidar su perfección y constituir el único título hábil perfección y constituir el único título hábil para obtener y transferir el dominio. …”para obtener y transferir el dominio. …”


VISLUMBRE SOLUCIÓN Después agrega:Después agrega: “… y en cambio en el contrato “… y en cambio en el contrato

aludido por el Señor Oliveira, si se comprobara aludido por el Señor Oliveira, si se comprobara por la prueba correspondiente á la cantidad ó por la prueba correspondiente á la cantidad ó valor del bien raíz, que no existió tal valor del bien raíz, que no existió tal consentimiento que diera existencia real al consentimiento que diera existencia real al contrato, y si no hubo mandato expreso verdal ni contrato, y si no hubo mandato expreso verdal ni tácito, se declararía que la parte compelida á su tácito, se declararía que la parte compelida á su cumplimientocumplimiento no contrajo obligación alguna. … no contrajo obligación alguna. …” ”

No llega a cortar el vínculo entre el No llega a cortar el vínculo entre el consentimiento dado en el negocio de consentimiento dado en el negocio de apoderamiento y aquel que forma el apoderamiento y aquel que forma el negocio final:negocio final: entendiendo que de no entendiendo que de no probarse el poder, el negocio de gestión probarse el poder, el negocio de gestión sería inexistente por faltarle el sería inexistente por faltarle el consentimiento.consentimiento.


VISLUMBRE SOLUCIÓN Pascual QuagliataPascual Quagliata

Lib. Registros. Montevideo: Atlántida. 1948 P.14-15Lib. Registros. Montevideo: Atlántida. 1948 P.14-15

Expresa:Expresa: ” … Si la delegación se otorga para ” … Si la delegación se otorga para otorgar actos solemnes, el mandato debe seguir otorgar actos solemnes, el mandato debe seguir esa misma regla. esa misma regla. Es cierto que en nuestra ley Es cierto que en nuestra ley no existe disposiciónno existe disposición expresa semejante a la expresa semejante a la francesa que así lo dispone; pero ello está francesa que así lo dispone; pero ello está implícito en una estricta interpretación de los implícito en una estricta interpretación de los textos.textos.

… … Inútil y artificiosa sería la exigencia de la Inútil y artificiosa sería la exigencia de la solemnidad para que el contrato pueda ser solemnidad para que el contrato pueda ser otorgado directamente por las partes, si esa otorgado directamente por las partes, si esa garantía pudiera desaparecer cuando aquellas garantía pudiera desaparecer cuando aquellas contrataran por intermedio de apoderado. contrataran por intermedio de apoderado. El El consentimiento de las partes, el que formará consentimiento de las partes, el que formará el contrato ( el negocio de gestión –agrego-), el contrato ( el negocio de gestión –agrego-), habría sido dado sin la garantía legal; …. “habría sido dado sin la garantía legal; …. “


VISLUMBRE SOLUCIÓN Considera que no es necesario un Considera que no es necesario un

texto legal para asegurar que los texto legal para asegurar que los mandatos están sujetos a mandatos están sujetos a solemnidad. solemnidad.

No expresa cual es la consecuencia de No expresa cual es la consecuencia de la actuación invocando un poder que la actuación invocando un poder que no fue otorgado por Escritura Pública: no fue otorgado por Escritura Pública: PARECE DEDUCIRSE QUE ES LA PARECE DEDUCIRSE QUE ES LA NULIDAD DEL NEGOCIO DE GESTION.NULIDAD DEL NEGOCIO DE GESTION.


VISLUMBRE SOLUCIÓN Adolfo Aguirre GonzálezAdolfo Aguirre GonzálezRev. CEU. Año 1953 tomo XVIII. P. 531-553Rev. CEU. Año 1953 tomo XVIII. P. 531-553

AfirmaAfirma que la solemnidad es de que la solemnidad es de origen origen legallegal..

No hay contrato solemne sin un texto No hay contrato solemne sin un texto legal que lo establezcalegal que lo establezca..

LUEGO EXPRESA: LUEGO EXPRESA:

“ … “ … El error, …, provendría de confundir El error, …, provendría de confundir dos actos jurídicos distintos y autónomos: dos actos jurídicos distintos y autónomos: uno, el mandato; otro, el contrato cuya uno, el mandato; otro, el contrato cuya celebración se encomienda.celebración se encomienda.


VISLUMBRE SOLUCIÓN ……. El mandante que encomienda al mandatario la . El mandante que encomienda al mandatario la

compra o venta del inmueble,compra o venta del inmueble, no manifiesta en no manifiesta en manera alguna el consentimiento necesario manera alguna el consentimiento necesario para que se perfeccione el contratopara que se perfeccione el contrato que en que en cumplimiento del encargo celebrará este cumplimiento del encargo celebrará este último.último. Simplemente autorizaSimplemente autoriza, faculta al , faculta al mandatario para que realice la compraventa …. mandatario para que realice la compraventa …. Como dice Ruggiero, el representante sustituye al Como dice Ruggiero, el representante sustituye al representado en la determinación interna, poniendo representado en la determinación interna, poniendo su propia voluntad en lugar de la de otro, siendo así su propia voluntad en lugar de la de otro, siendo así que que la voluntad que actúa es la del representante y la voluntad que actúa es la del representante y no la del representadono la del representado. Técnicamente, . Técnicamente, cuando el cuando el mandatario celebra un contrato para el que ha mandatario celebra un contrato para el que ha sido facultado, manifiesta o expresa “sido facultado, manifiesta o expresa “su su consentimiento”consentimiento” y no el del mandante y no el del mandante, aún , aún cuando contrate a nombre de éste. …”cuando contrate a nombre de éste. …”


VISLUMBRE SOLUCIÓN En síntesis sostiene que el En síntesis sostiene que el

negocio de apoderamiento para negocio de apoderamiento para otorgar negocio de gestión otorgar negocio de gestión solemne, no requiere la misma solemne, no requiere la misma forma que éste.forma que éste.


VISLUMBRE SOLUCIÓN Fernando MirandaFernando MirandaRev. AEU. Vol. 56, Nº 11-12 (Nov.- Dic.1970) P. 463-488.Rev. AEU. Vol. 56, Nº 11-12 (Nov.- Dic.1970) P. 463-488.

Entiende que la solemnidad esta Entiende que la solemnidad esta impuesta en razón de la impuesta en razón de la importancia del negocio.importancia del negocio.

Expresa:Expresa: “ … El poder conferido por “ … El poder conferido por mandato verbal (forma libre) es mandato verbal (forma libre) es inidóneo para otorgar negocios de inidóneo para otorgar negocios de forma específica o solemnes.forma específica o solemnes.

Como consecuencia, podemos Como consecuencia, podemos situarnos en el caso de quien celebra situarnos en el caso de quien celebra un contrato a nombre de otro sin un contrato a nombre de otro sin tener representación, art. 1255 del tener representación, art. 1255 del C.C. …C.C. …


VISLUMBRE SOLUCIÓN … … Así ubicados, los resultados son:Así ubicados, los resultados son:

A) Si el apoderado oficiosamente (A) Si el apoderado oficiosamente (dominusdominus) ) ratifica, el negocio fue plenamente eficaz desde ratifica, el negocio fue plenamente eficaz desde siempre, con efecto siempre, con efecto retroactivoretroactivo, sin perjuicio , sin perjuicio de los derechos de terceros que fueren sus de los derechos de terceros que fueren sus causahabientes.causahabientes.

B) El único que puede ratificar es aquel en cuyo B) El único que puede ratificar es aquel en cuyo nombre el negocio se otorgó…nombre el negocio se otorgó…… … si éste no ratifica, el negocio es si éste no ratifica, el negocio es absolutamente ineficaz. …”absolutamente ineficaz. …”


VISLUMBRE SOLUCIÓN Luego, con acierto y con referencia a Luego, con acierto y con referencia a

una creencia errónea que se ha una creencia errónea que se ha sostenido en el tiempo, agrega: sostenido en el tiempo, agrega:

“ …“ …. si se acepta la compra por mandato . si se acepta la compra por mandato verbal, también debe aceptarse la venta, verbal, también debe aceptarse la venta, porque lo solemne es la compraventa porque lo solemne es la compraventa inmobiliaria, tanto para la parte inmobiliaria, tanto para la parte compradora, como para la vendedora.”compradora, como para la vendedora.”


VISLUMBRE SOLUCIÓN

Jorge GamarraJorge GamarraTratado de derecho Civil Uruguayo Tomo I, año 1981. P. 24Tratado de derecho Civil Uruguayo Tomo I, año 1981. P. 24

Sostiene que el poder para otorgar acto solemne debe revestir los Sostiene que el poder para otorgar acto solemne debe revestir los mismos requisitos de forma que éste. mismos requisitos de forma que éste.

Expresa: Expresa: “…si no se exigiera la solemnidad del poder es claro que “…si no se exigiera la solemnidad del poder es claro que los motivos que fundamentan el requisito se verían frustrados,los motivos que fundamentan el requisito se verían frustrados, puesto que no habría llamado de atención del poderdante puesto que no habría llamado de atención del poderdante sobre la gravedad del acto a cumplir, induciéndolo a sobre la gravedad del acto a cumplir, induciéndolo a reflexionar sobre sus consecuencias …reflexionar sobre sus consecuencias …

No corresponde utilizar el expediente de la representación, No corresponde utilizar el expediente de la representación, además, para obtener fines que el representado no puede alcanzar además, para obtener fines que el representado no puede alcanzar directamente:directamente: por el trámite de la representación y del mandato por el trámite de la representación y del mandato una compraventa de inmuebles devendría consensualuna compraventa de inmuebles devendría consensual, …. , ….

Si bien es cierto, finalmente, que el representante declara Si bien es cierto, finalmente, que el representante declara su propia voluntad, no la del representadosu propia voluntad, no la del representado, no lo es menos, , no lo es menos, que la voluntad de este último resulta también necesaria y su que la voluntad de este último resulta también necesaria y su emisión debe hacerse, según los principios generales en materia emisión debe hacerse, según los principios generales en materia de contratación, esto es, observando los requisitos de solemnidad de contratación, esto es, observando los requisitos de solemnidad cuando la ley los exige…”cuando la ley los exige…”


VISLUMBRE SOLUCIÓN Arturo Caumont y Andrés MariñoArturo Caumont y Andrés Mariño

Anuario de Derecho Civil Uruguayo T. XV P. 96 y ss. Y T. XVI P. 229 y ssAnuario de Derecho Civil Uruguayo T. XV P. 96 y ss. Y T. XVI P. 229 y ss

Se pronuncian en contra de la exigencia de Se pronuncian en contra de la exigencia de solemnidad en el mandato para otorgar solemnidad en el mandato para otorgar negocios solemnes.negocios solemnes.

Desarrollando una argumentación irrebatible Desarrollando una argumentación irrebatible en defensa de la posición que sustentan.en defensa de la posición que sustentan.

Si el consentimiento del negocio de gestión Si el consentimiento del negocio de gestión es el dado al apoderar, el mismo carece de es el dado al apoderar, el mismo carece de destinatario: frente al poderdante sólo está destinatario: frente al poderdante sólo está el mandatario. Y más, de ser así:¿ como se el mandatario. Y más, de ser así:¿ como se traslada en sentido inverso el traslada en sentido inverso el consentimiento? consentimiento?


VISLUMBRE SOLUCIÓN Roque MollaRoque Molla Anuario de Derecho Civil Uruguayo T. XVII. P. 315 y ssAnuario de Derecho Civil Uruguayo T. XVII. P. 315 y ss

Si bien entiende este autor queSi bien entiende este autor que la solemnidad la solemnidad no esno es requisito de validez del negocio de requisito de validez del negocio de apoderamientoapoderamiento: a efectos de seguridad y en : a efectos de seguridad y en especial de certeza jurídica, expresa que la especial de certeza jurídica, expresa que la misma misma constituye un requisito de prueba.constituye un requisito de prueba.

Por tanto en este trabajo concluye en la Por tanto en este trabajo concluye en la necesidad de que el poder destinado al necesidad de que el poder destinado al otorgamiento de negocio solemne debe otorgamiento de negocio solemne debe otorgarse por escritura pública.otorgarse por escritura pública.

Con posterioridad y dada la nueva redacción Con posterioridad y dada la nueva redacción que la ley 16603 da a los artículos 1581 y 1583 que la ley 16603 da a los artículos 1581 y 1583 del C.C. admite que además será prueba del C.C. admite que además será prueba suficiente de la existencia del poder el suficiente de la existencia del poder el documento privado con firmas certificadas.documento privado con firmas certificadas.


VISLUMBRE SOLUCIÓN

Los argumentos invocados por Los argumentos invocados por quienes defienden las distintas quienes defienden las distintas tesis son múltiples y no será tesis son múltiples y no será posible referirlos en su totalidadposible referirlos en su totalidad

Se tendrá en cuenta:Se tendrá en cuenta:

El inciso 4º del artículo 2053 del C.C.El inciso 4º del artículo 2053 del C.C.

Necesidad de texto expreso a efectos Necesidad de texto expreso a efectos de establecer una solemnidad.de establecer una solemnidad.

Relación entre el negocio de Relación entre el negocio de apoderamiento y el negocio de apoderamiento y el negocio de gestión y en especial cual es la gestión y en especial cual es la declaración de voluntad que da lugar declaración de voluntad que da lugar a este último.a este último.

Prueba del poder.Prueba del poder.

EL INCISO 4º DEL ARTÍCULO EL INCISO 4º DEL ARTÍCULO 2053 DEL CODIGO CIVIL2053 DEL CODIGO CIVIL

El inciso 4º del artículo 2053 ha sido El inciso 4º del artículo 2053 ha sido y es argumento de quienes sostienen y es argumento de quienes sostienen todas y cada una de las posiciones.todas y cada una de las posiciones.““2053- … Con todo, no se admitirá en 2053- … Con todo, no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas establecidas conformidad a las reglas establecidas en los artículos 1594 y siguientesen los artículos 1594 y siguientes ni ni la escritura privada cuando las la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento leyes requieran un instrumento público.público. …” …”


En forma expresa la ley requiere En forma expresa la ley requiere instrumento público:instrumento público:

Artículo 2097 del C.C. Artículo 2097 del C.C. (contemporáneo al Código) (contemporáneo al Código) (el destinado a (el destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante)ejecutarse después de la muerte del mandante)

Artículo 38 y 39 del C.G.P. (tanto Artículo 38 y 39 del C.G.P. (tanto estos artículos como su antecedente estos artículos como su antecedente en el C.P.C. son posteriores al Código en el C.P.C. son posteriores al Código Civil) Civil) (poder para actuar en proceso judicial)(poder para actuar en proceso judicial)


Quienes niegan que el poder para Quienes niegan que el poder para gestión solemne revista la misma gestión solemne revista la misma solemnidad indican que este inciso solemnidad indican que este inciso sólo refiere a la prueba del poder.sólo refiere a la prueba del poder.

Quienes se pronuncian a favor de la Quienes se pronuncian a favor de la solemnidad realizan un estudio de solemnidad realizan un estudio de los antecedentes de este inciso. los antecedentes de este inciso.


Según nota de Narvaja al artículo 2053 Según nota de Narvaja al artículo 2053 (antes 2024), se expresa:(antes 2024), se expresa:

““Inciso 4º. Conforme dichos Inciso 4º. Conforme dichos Proyectos FREITAS, art. 2903”Proyectos FREITAS, art. 2903”

Art.2903-Art.2903- Fuera de esos casos Fuera de esos casos (refiere (refiere al 2902)al 2902): Si el valor del negocio o acto : Si el valor del negocio o acto excediere la tasa legal, será sometido en excediere la tasa legal, será sometido en cuanto a las pruebas al art. 1949. Si no cuanto a las pruebas al art. 1949. Si no excede la tasa legal, el mandato puede ser excede la tasa legal, el mandato puede ser probado por cualquier medio. (art. 1946 y probado por cualquier medio. (art. 1946 y 1947)”. 1947)”.


El artículo referido expresa:El artículo referido expresa: Art. 2902-Art. 2902- La falta de procuración, La falta de procuración, o de o de

procuración en instrumento públicoprocuración en instrumento público, en los casos , en los casos en que la ley exige tales formasen que la ley exige tales formas (arts. 2891 y (arts. 2891 y 28922892), no puede ser sustituido por cualquier ), no puede ser sustituido por cualquier otra prueba (art. 671, 673, 1093 y 1940)otra prueba (art. 671, 673, 1093 y 1940)

Y el artículo 2892 referido en éste, dice:Y el artículo 2892 referido en éste, dice: Art.2892-Art.2892- Este Código Este Código exigeexige procuración procuración por por

instrumento públicoinstrumento público,, siempre que el objeto siempre que el objeto del mandato fuera cualquiera de los actos del mandato fuera cualquiera de los actos para los cuales la ley decreta para los cuales la ley decreta exclusivamente, o con pena de nulidad, la exclusivamente, o con pena de nulidad, la forma de escritura públicaforma de escritura pública..


PERO ESTAS REFERENCIAS NO FUERON PERO ESTAS REFERENCIAS NO FUERON RECOGIDAS POR NARVAJARECOGIDAS POR NARVAJA

En realidad y a pesar de la nota de Narvaja, toma En realidad y a pesar de la nota de Narvaja, toma como fuente, recoge el texto del artículo 2292 como fuente, recoge el texto del artículo 2292 del proyecto del Código Civil para Chile de del proyecto del Código Civil para Chile de Andrés Andrés BELLOBELLO, que expresa: , que expresa:

El encargo que es objeto del mandato, puede El encargo que es objeto del mandato, puede hacerse por escritura pública o privada, por carta, hacerse por escritura pública o privada, por carta, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aún por la aquiescencia tácita de una persona a y aún por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; la gestión de sus negocios por otra; pero no pero no se se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales,conformidad a las reglas generales, ni la ni la escritura privada cuando las leyes requieren escritura privada cuando las leyes requieren un instrumento auténticoun instrumento auténtico..

Necesidad de texto expreso a Necesidad de texto expreso a efectos de establecer una efectos de establecer una

solemnidadsolemnidad Ya en 1953 Adolfo Aguirre González manifestó:Ya en 1953 Adolfo Aguirre González manifestó: Rev. CEU. Rev. CEU. Año 1953 tomo XVIII. P. 531-553Año 1953 tomo XVIII. P. 531-553

“ … 5º) La solemnidad es de “origen legal”. No hay contrato solemne sin un texto legal que lo establezca. Este carácter, … , parece encontrarse consagrado con bastante claridad en nuestro derecho positivo. El Art. 1252 dice que contrato solemne es aquél que está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y el Art. 1261, luego de enumerar los cuatro requisitos esenciales para la validez de los contratos, dispone que ello se entenderá sin perjuicio de la solemnidad “requerida por la ley” en ciertos contratos. Además, al tratar del consentimiento, el legislador dispone que si el contrato fuese solemne sólo se considerará perfecto después de llenar las formas “especialmente requeridas por la ley. ….” ( art. 1264 c.c.)


solemnidad.solemnidad.

En síntesis sostiene que el negocio de apoderamiento para otorgar negocio de gestión solemne, no requiere la misma forma que éste, ya que la ley no lo establece expresamente.


solemnidadsolemnidad.. En igual sentido se pronuncian En igual sentido se pronuncian

Caumont y Mariño en su trabajo Caumont y Mariño en su trabajo ““Consensualidad del mandato con Consensualidad del mandato con representación para celebrar negocios representación para celebrar negocios solemnes”solemnes”“… no existe solemnidad sin texto expreso, tal como preceptúa inequívocamente el artículo 1261 del Código Civil uruguayo al establecer el requerimiento legal para la solemnidad. …”


solemnidad.solemnidad. Indudablemente asiste razón a estos Indudablemente asiste razón a estos

autores.autores. La ley impide el establecimiento de La ley impide el establecimiento de

solemnidades por analogía. solemnidades por analogía. De existir laguna está sería De existir laguna está sería

axiológica y no jurídica; no axiológica y no jurídica; no habilitándose en consecuencia el habilitándose en consecuencia el camino de la integración.camino de la integración.

Relación entre el negocio de Relación entre el negocio de apoderamiento y el negocio de apoderamiento y el negocio de

gestióngestiónCon respecto a la participación de la Con respecto a la participación de la voluntad del mandante en el negocio voluntad del mandante en el negocio de gestión existen tres posiciones:de gestión existen tres posiciones:

I.I. El representante es un nuncio, un El representante es un nuncio, un mensajero, que sólo traslada la mensajero, que sólo traslada la manifestación de voluntad del manifestación de voluntad del mandante y es está la que forma el mandante y es está la que forma el consentimiento del negocio de consentimiento del negocio de gestión.gestión.


gestióngestiónII.II. El consentimiento del negocio de El consentimiento del negocio de

gestión se produce con la concurrencia gestión se produce con la concurrencia simultánea de las voluntades del simultánea de las voluntades del poderdante y del apoderadopoderdante y del apoderado

III.III. Teoría de la representación:Teoría de la representación:

El consentimiento en el negocio de El consentimiento en el negocio de gestión es el resultado de la gestión es el resultado de la manifestación de voluntad del manifestación de voluntad del representante no interviniendo en representante no interviniendo en absoluto la voluntad del representado.absoluto la voluntad del representado.


gestióngestiónConsecuencias que conllevan sostener una u Consecuencias que conllevan sostener una u otra posición:otra posición:

En las dos primeras el mandante al otorgar el En las dos primeras el mandante al otorgar el poder ya esta prestando también el poder ya esta prestando también el consentimiento del negocio de gestión. Y consentimiento del negocio de gestión. Y siendo este último solemne deberá cumplirse siendo este último solemne deberá cumplirse con la solemnidad al producirse la con la solemnidad al producirse la manifestación de voluntad en el negocio de manifestación de voluntad en el negocio de apoderamiento.apoderamiento.

Si no se cumple el negocio de gestión será Si no se cumple el negocio de gestión será nulo.nulo.


gestióngestión En la tercera posición -que ha desplazado a En la tercera posición -que ha desplazado a

las anteriores- el consentimiento en el las anteriores- el consentimiento en el negocio de gestión se forma a partir de la negocio de gestión se forma a partir de la manifestación de voluntad del manifestación de voluntad del representante. representante.

El mandante permanece ajeno al negocio, El mandante permanece ajeno al negocio, limitándose a recibir en su patrimonio los limitándose a recibir en su patrimonio los efectos de éste. efectos de éste.

El eventual vicio en el negocio de El eventual vicio en el negocio de apoderamiento no afectará la validez del apoderamiento no afectará la validez del negocio de gestión; pero no habiendo poder, negocio de gestión; pero no habiendo poder, este último será ineficaz (art.1255 cc).este último será ineficaz (art.1255 cc).


gestióngestiónEugenio B. Cafaro y Santiago CarnellEugenio B. Cafaro y Santiago Carnelli i

Eficacia Contractual. FCU junio/1999 Pág.. 106 y 107.Eficacia Contractual. FCU junio/1999 Pág.. 106 y 107.

Expresan: Expresan: “… “… En este caso deben distinguirse En este caso deben distinguirse dos voluntades negociales: la dos voluntades negociales: la correspondiente al negocio de correspondiente al negocio de apoderamiento en el cual la voluntad apoderamiento en el cual la voluntad responde al interés del poderdante, y responde al interés del poderdante, y la inherente al negocio otorgado en la inherente al negocio otorgado en ejercicio del poder cuya voluntad ejercicio del poder cuya voluntad encuentra su causa en el interés del encuentra su causa en el interés del apoderado, …apoderado, …


gestióngestiónPor eso, cuando se expresa que el Por eso, cuando se expresa que el representado es el “sujeto del interés” representado es el “sujeto del interés” en el negocio final, tal interés no es el en el negocio final, tal interés no es el correspondiente a la voluntad creadora correspondiente a la voluntad creadora del negocio, sino a los efectos de éste.del negocio, sino a los efectos de éste.La voluntad del representante, en el La voluntad del representante, en el negocio final, responde a interés propio negocio final, responde a interés propio individuazable por la necesariedad jurídica individuazable por la necesariedad jurídica de ejercer el poder conferido, mientras que de ejercer el poder conferido, mientras que el interés implicado en los efectos el interés implicado en los efectos patrimoniales del negocio final es el del patrimoniales del negocio final es el del propio representado.propio representado.El interés del representante es la El interés del representante es la consideración subjetiva de que actúa consideración subjetiva de que actúa satisfaciendo la prestación debida –satisfaciendo la prestación debida –cumplimiento del mandato- …” cumplimiento del mandato- …”

Negocio a referéndumNegocio a referéndum Roque Molla expresa:Roque Molla expresa:

“… “… El celo por el Derecho de Propiedad Inmueble El celo por el Derecho de Propiedad Inmueble que el art. 1664 a través de la forma solemne que el art. 1664 a través de la forma solemne escritura pública ratifica, enerva toda disposición escritura pública ratifica, enerva toda disposición sobre el punto que nos ocupa. Preguntamos: ¿podría sobre el punto que nos ocupa. Preguntamos: ¿podría haber pasado por la mente del Codificador la idea de haber pasado por la mente del Codificador la idea de un derecho de propiedad ad-referendum? Lo dicho, un derecho de propiedad ad-referendum? Lo dicho, porque no otra figura se plantea con la tesis porque no otra figura se plantea con la tesis “consensualista”: esto es “consensualista”: esto es un propieatario que un propieatario que para acertar su derecho tendrá que recurrir a para acertar su derecho tendrá que recurrir a un elemento extraño y posterior al un elemento extraño y posterior al otorgamiento, a una nueva instancia: la otorgamiento, a una nueva instancia: la ratificación. …ratificación. … Ya el sistema jurídico determinaba Ya el sistema jurídico determinaba la inevitable conclusión de que la única prueba la inevitable conclusión de que la única prueba admisible para el negocio de apoderamiento para admisible para el negocio de apoderamiento para negocio final solemne era la escritura pública. El negocio final solemne era la escritura pública. El fundamento, la ratio de la norma, decide la cuestión,fundamento, la ratio de la norma, decide la cuestión, no es el llamado a reflexión su razón de ser no es el llamado a reflexión su razón de ser sino la búsqueda por dotar a las relaciones sino la búsqueda por dotar a las relaciones jurídicas de autencidad y seriedad. …”jurídicas de autencidad y seriedad. …”

Consecuencia de la Consecuencia de la inexistencia o nulidad del inexistencia o nulidad del

poderpoderQuienes sostienen que la voluntad Quienes sostienen que la voluntad del representado manifestada en el del representado manifestada en el negocio de apoderamiento participa negocio de apoderamiento participa además en la formación del además en la formación del consentimiento del negocio de consentimiento del negocio de gestión, concluirán: Que el negocio gestión, concluirán: Que el negocio de gestión no se perfecciona por de gestión no se perfecciona por falta de consentimiento, siendo falta de consentimiento, siendo inexistente o nulo.inexistente o nulo.

Consecuencia de la Consecuencia de la inexistencia o nulidad del inexistencia o nulidad del

poderpoderQuienes participamos de la posición de Cafaro Quienes participamos de la posición de Cafaro y Carnelli –que lo es también de la gran y Carnelli –que lo es también de la gran mayoría de la doctrina- en cuanto a que la mayoría de la doctrina- en cuanto a que la voluntad del mandante no participa en la voluntad del mandante no participa en la formación del negocio de gestión, concluimos: formación del negocio de gestión, concluimos: Que el negocio de gestión es existente y Que el negocio de gestión es existente y válido, no obstante lo cual, es ineficaz y sólo válido, no obstante lo cual, es ineficaz y sólo devendrá eficaz si el representado lo ratifica devendrá eficaz si el representado lo ratifica (Art. 1255 C.C.) naciendo la relación (Art. 1255 C.C.) naciendo la relación obligatoria en el momento en que se produce obligatoria en el momento en que se produce la ratificación, esto es, la ratificación, esto es, no habrá efecto no habrá efecto retroactivo.retroactivo.

CONCLUSIONESCONCLUSIONES El negocio de apoderamiento destinado El negocio de apoderamiento destinado

al otorgamiento de negocio de gestión al otorgamiento de negocio de gestión solemne: solemne: nono está sometido por el está sometido por el Derecho patrio a idéntica forma, Derecho patrio a idéntica forma, no es no es solemnesolemne..

El poder que no se puede probar El poder que no se puede probar equivale a aquel que no existe, y en equivale a aquel que no existe, y en ambas situaciones se estará a lo ambas situaciones se estará a lo previsto para gestión sin poder (art. previsto para gestión sin poder (art. 1255 c.c.).1255 c.c.).

Debe probarse su existencia y su fecha Debe probarse su existencia y su fecha cierta.cierta.

ACTUACION LEGISLATIVAACTUACION LEGISLATIVA

Sólo la ley podrá poner punto Sólo la ley podrá poner punto final a este estado de final a este estado de incertidumbre.incertidumbre.

Transcurridos más de cien años:Transcurridos más de cien años:

Es tiempo de que se legisle Es tiempo de que se legisle al respecto.al respecto.

La que antecede era la La que antecede era la situación a la fecha en situación a la fecha en que se realizó el original que se realizó el original de esta presentación: de esta presentación: mayo de 2006.mayo de 2006.

Habiéndose legislado al Habiéndose legislado al respecto se agrega lo respecto se agrega lo siguiente:siguiente:

AL FIN LA LEY COMO SE EXPRESÓ AL AL FIN LA LEY COMO SE EXPRESÓ AL FINALIZAR LA PRESENTACIÓN LO FINALIZAR LA PRESENTACIÓN LO

SOLUCIONÓ SOLUCIONÓ

El artículo 291 de la El artículo 291 de la Ley 18.362 puso fin Ley 18.362 puso fin a la discusión, a la discusión, regulando en la regulando en la siguiente forma: siguiente forma:

Artículo 291-Artículo 291-Artículo 291- El negocio de apoderamiento Artículo 291- El negocio de apoderamiento para negocio de gestión solemne deberá para negocio de gestión solemne deberá otorgarse indistintamente por escritura otorgarse indistintamente por escritura pública o por documento privado con firmas pública o por documento privado con firmas certificadas notarialmente.certificadas notarialmente.

Aquellos poderes que confieren facultades Aquellos poderes que confieren facultades para otorgar negocios jurídicos solemnes y para otorgar negocios jurídicos solemnes y los registrables, que se otorguen por los registrables, que se otorguen por documento privado con firmas certificadas documento privado con firmas certificadas deberán ser protocolizados en forma previa deberán ser protocolizados en forma previa o simultánea a su utilización.o simultánea a su utilización.

Artículo 291-Artículo 291-

Si se omiten los requisitos a que Si se omiten los requisitos a que refiere el inciso primero, el negocio de refiere el inciso primero, el negocio de gestión será válido, pero ineficaz.gestión será válido, pero ineficaz.

El registro no inscribirá negocios El registro no inscribirá negocios jurídicos en los que se haya actuado jurídicos en los que se haya actuado invocando poderes otorgados por invocando poderes otorgados por documento privado con firmas documento privado con firmas certificadas hasta tanto no se acredite certificadas hasta tanto no se acredite notarialmente su protocolización.notarialmente su protocolización.


Para los poderes provenientes del Para los poderes provenientes del extranjero, de tratarse de documento extranjero, de tratarse de documento privado, se exigirá la doble formalidad de privado, se exigirá la doble formalidad de certificación notarial de firmas en origen certificación notarial de firmas en origen y posterior protocolización en nuestro y posterior protocolización en nuestro país, y de tratarse de documento público, país, y de tratarse de documento público, se exigirá esta última sin perjuicio, en se exigirá esta última sin perjuicio, en ambos casos, de su previa legalización y ambos casos, de su previa legalización y traducción en legal forma, de traducción en legal forma, de corresponder.corresponder.


Los actos celebrados con anterioridad Los actos celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de este a la entrada en vigencia de este artículo son eficaces aunque el poder artículo son eficaces aunque el poder utilizado, incluyendo los verbales, no utilizado, incluyendo los verbales, no se hubiere otorgado con la solemnidad se hubiere otorgado con la solemnidad requerida. Se exceptúan aquellos requerida. Se exceptúan aquellos casos en los cuales haya recaído casos en los cuales haya recaído sentencia firme.sentencia firme.

el mito de la solemnidad consentimiento en el poder destinado a negocio de gestion solemne esc....

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