el metodo en derecho-gordillo

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EL MTODO EN DERECHO

APRENDER, ENSEAR, ESCRIBIR, CREAR, HACER


Monografas CIVITAS

Directores: Manuel Alonso Olea. Rafael Calvo Ortega, Luis Diez-Picazo, Eduardo Garca de En tem 'a , Jess Gonzlez Prez. Aurelio Menndez. Juan Mon-tero Aroca, Gonzalo Rogrguez Mourullo, Ro-grigo, Ura y Gustavo Villapalos.


A G U S T N G O R D I L L O

Profesor Tilular de Derecho Administrativo y de Derechos Humanos en la Universidad de Buenos Aires

Presidente del Tribunal Administrativo del Banco Interamericano de Desarrollo (Washington)

Ex profesor Asociado de las Universidades de Pars I y Pars II

EL MTODO EN DERECHO

APRENDER,ENSEAR,ESCRIBIR, CREAR,HACER

EDITORIAL CIVITAS, S. A.


Primera edicin, 1988 Reimpresin, 1997

No est permitida la reproduccin total o parcial de este libro, ni su tra-tamiento informtico, ni la transmicin de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrnico, mecnico, por fotocopia, por registro u otros mtodos, sin el permiso previo y por escrito de los t i tulares del Copyright.

Copyright 1988, by Agustn Gordillo Editorial Civitas, S. A. Ignacio Ellacura, 3. 28017 Madrid (Espaa) ISBN: 84-470-0537-2 Depsito legal: M. 35. 195-1997 Compuesto en Fernndez Ciudad, S. L. Catalina Surez. 19. 28007 Madrid Printed in Spain. Impreso en Espaa por Grficas Rogar. S. A. Navalcarnero (Madrid)


S O B R E E L A U T O R Y S U O B R A

Profesor Ti tular Regular en las c tedras de Derecho Admi-nis t ra t ivo y de Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la Univers idad de Buenos Aires. Magis t rado del Tr ibunal Adminis t ra t ivo del Fondo Monetar io In ternacional .

Ha sido Profesor Asociado de las Univers idades de Par s I (Panten-Sorbona) y Pars II (Universidad de Derecho, Econo-ma y Ciencias Sociales de Par s ) y Decano de las Facul tades de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Univer-sidad Nacional de La P la t a ; Pres idente del Tr ibunal Adminis-t ra t ivo del Banco In t e ramer i cano de Desarrollo.

Es Profesor Honorar io de la Universidad Nacional de Cuyo; Univers idad Nacional Mayor de San Marcos; Univers idad Co-legio Mayor de Nuest ra Seora del Rosario y Pontificia Uni-versidad J a v e r i a n a , ambas de Santaf de Bogot.

OTRAS OBRAS DEL AUTOR

Tratado de Derecho admititrativo, Edi tor ia l Macchi , Buenos Aires, cinco vo lmenes , 1974-1 984, r e impres iones y segunda edicin 1994.

Elementos de Direito publico, Ed. Revista Dos T r ibuna i s , Sao Pau lo , 1978 y r e impres iones .

La Administracin paralela. El parasistem a jurdico adminis-trativo. Edi tor ia l C iv i tas , re impres in 1995.

Hay edicin i t a l i ana bajo el t tu lo:

L'Amministrazione parallela. II parasistema giuridico-ammnistrativo, introduccin de FELICIANO BENVENUTTI, ed. Giuffr, Mi ln , 1987.

Teora /general del Derecho administrativo, I n s t i t u t o de Es tud ios de Adminis t rac in Local, Madr id , 1984, un volu-men de 868 pgs .

El mtodo en derecho. Aprender , en sea r , escr ib i r , c rear , hacer . Ed. Civi tas , re impres in 1995.


N D I C E

C A P T U L O T

I ,OS O B J E T I V O S D E L A P R E N D I Z A J E

1. I n t r o d u c c i n . ;.Qu h a c e un a b o g a d o ? 23

1.1. L E ENSEA O DEBE ENSEAR LA FACULTAD EL EJERCICIO DE I.A PROFESIN? 23

1 2 . T.OS DISTINTOS ROt.ES t>F.l. AR(K!An

NDICE 11

3. La dificultad de determinar los hechos 72

4. Analizar la prueba que ya existe 73

5. La prueba adicional a producir 75

5.1. LOS ABOCADOS 75

5-2. LOS FUNCIONARIOS O MAGISTRADOS 7fi

5 J L OliSFIIVACIONIFS COMIIVF.S 77

6. La apreciacin de la prueba 79

7. Lo mutable de los hechos y pruebas 79

CAPITULO VT

E L D E R E C H O A P L I C A B L E A L C A S O

1. Encontrar las normas apl icables al caso 81

2. La informtica jurdica 81

3. La informtica jurdica en la Argentina 82

4. La razonabil idad de las normas apl icables 83

4 . 1 . E S POSIBLE UNA INTERPRETACIN RAZONABLE? 84

4 . 2 . NO HAY INTERPRETACIN RAZONABLE POSIBLE 84

4.3. LAS OPCIONES FRENTE A LA NORMA IRRAZONABLE 84

4.4. LA RAZONABILIDAD O IRRAZONABILIDAD DE LA SOLUCIN DEL

CASO 85

5. Las vas alternativas de comportamiento 85

6. Inexistencia de reglas generales para solucionar casos 87

7. El devenir del t iempo en el caso. El impulso procesal 89

8. Una ayuda metodolgica 90

9. Lo central del caso 91

9.1. LAS OPCIONES A CONSIDERAR 91

9.2. EL MANEJO DE LAS OPCIONES 92

9.2 .1 . Evitar el "reflejo condicionado de hacer un es-crito jurdico 92

9.2.2. Evaluar siempre la posibilidad de negociacin 92

9.2.3. Evaluar el consejo de abstencin de toda conducta jurdica activa 92

9.2.4. El problema de dar o no otros consejos 93

9.2.5. Evaluacin de una modificacin de la realidad 94


12 NDICE

9.3. LA CREATIVIDAD EN LA FORMULACIN Y EN LA SELECCIN DE

LA OPCIN FUENTE AL PROBLEMA 96

9 . 4 . LA REDACCIN DE LA OPCIN PROVISIONAI 96

r!APTTTII.OVTI

L A S E T A P A S D E D E C I S I O N C R E A T I V A DEL. C A S O

1. La creatividad en el escri to jurdico 99

2. El escrito jurdico como acto de creacin cientfica 101

3. El escrito jurdico como acto de creacin literaria 102

3 .1 . SIMILITUDES 102

3.2. DIFERENCIAS 103

4. Las etapas del pensamiento creativo 104

5. El rol de la invest igacin en la creatividad. Introduccin 105

6. El proceso neuronal 43 de la creatividad: la etapa de madura-cin, incubacin, etc 106

6 .1 . EL HEMISFERIO IZQUIERDO: LENGUAJE 106

6.2. EL HEMISFERIO DERECHO: LA CREACIN 106

6 .2 .1 . Su actividad propia 106

6.2.2. La transmisin 108

6.3. LA INTERACCIN CREATIVO-CRTICA DE AMBOS HEMISFERIOS 109

6.4. EL PROCESAMIENTO DE LA INFORMACIN EN AMBOS HEMIS-FERIOS 109

6.5. El. INCONSCIENTE Y EL HEMISFERIO DERECHO 109

7. Volicin y creacin 110

8. Cmo piensa el cerebro? 111

8.1 . DISTINTAS ZONAS Y OPERACIONES NEURALES PARA UNA MIS-

MA IDEA EN EL HABLA, LECTURA Y ESCRITURA 111

8.2. LA COMBINACIN DE OTRAS REAS Y ACTIVIDADES NF.URAI.ES EN LA VISIN, AUDICIN, MODO MECNICO DE ESCRITURA 1 1 2

8 . 3 . L.\ COMBINACIN CRTICO-CREATIVA DE DIFERENTES OPERA-

CIONES MENTALES 1 1 3

8.4. EL CARCTER FLUCTUANTE DE LAS LOCALIZACIONES CERE-BRALES 115


http://nf.urai.es

NDICE 13

CIAPTTUT.OVTT

F O R M A S TlF, FSTTMIII .AR I,A CRF,ATTVTTAT

1. Introduccin. La creatividad segn la experiencia ajena 117

2. La motivacin creadora primaria y secundaria 119

3. La importancia de la se leccin subjetiva del problema 121

4. El trabajo y el ocio como emergentes de inspiracin 122

5. Materias dis miles . Actividades diversas , etc 123

5.1. MATERIAS DISMILES. E I . CHOQUE CUI.TURAI 123

5 - 2 . T,A VARIEDAD DE EXPERIENCIAS 1 2 5

5-3. ORDEN- VS. DESORDEN 126

5 . 4 . EL, JUEGO. LA EXPERIMENTACIN 1 2 7

S . S . T M I U J I L S II INVESTIGACIONES PARALELOS 1 28

6. Aprovechar nuestra reaccin critica 128

7. La imitacin v re-creacin 129

8. Otros est mulos externos e internos 130

9. El a z a r 130

9 1 EL A7AH ENCONTRADO 130

2JL E l . AZAR BUSCADO 131

10. Suspender la autocensura interior, o el coraje de crear 132

OAPTTUT.O TX

F,T, N A C I M I E N T O Y R E G I S T R O DE T.AS I D E A S C R E A T I V A S

1. Cundo viene la inspiracin? 137

1.1. CAMINANDO, PASEANDO, DESCANSANDO, CHARLANDO 137

1.2. D E N O C H E O D E S P U S D E DORMIR: S U E O , E N S U E O , I N S O M -N I O ; A LA MAANA 138

1.3. El. FIN DE SEMANA 139

1.4. TRABAJANDO 139

1.5. LA APARICIN ESPONTNEA DE LA IDEA 140

2. El relmpago creador o la lenta labor cretiva 141

3. La prdida de la idea creadora 143

3.1. LA INTERRUPCIONES 143

3.2. LA FALTA DE VELOCIDAD 145


14 NDICE

4. La necesidad de anotar toda idea cuando emerge 145

5. No es mejor consignarlas a la memoria, en vez de anotarlas? 148 5 1 T.OS TIPOS l)K MKMOHIA V SUS LIMITACIONES 1 4 8

5 . 2 . FALENCIAS Y DISTORSIONES DF. I.A MEMORIA 1 4 9

5 3 T.A I N V O L U C I N ni.i. u s o im I.A MEMOIMA 150

5 . 4 . Ki. i :so UACIONAI. DK I.A MEMORIA VS. I.A ESCBIIIIRA 151

5.5. EL REGISTRO O LA PRDIDA DE LA IDEA 152

CAPTTIIT.OX

RESUMEN DE T.A REDACCIN CREATTVA DE T.O ESCRTTO

1. La adquisicin del oficio 155

2. El trabajo de reelaboracin: claridad, estilo, sistematizacin, etctera 156

3. Un trabajo largo ;.se hace de una sola vez o de a pedacitos? 158

4. Cul es el momento de la autocrtica? 160

5. Hace falta un esquema previo? 163

6. Cundo se anotan las pequeas ideas? 165

7. Hay que tirar lo que no sirve? 168

CAPTULO XT

T.A REETARORACTON TECNTCO-.TIIRTmniCA DET. ESCRTTO

1. Estructura y lneas generales 171

2. Seleccionar y graduar los argumentos 172 2.1. Los ARGUMENTOS CONTRARIOS 172

2.2. Los DESLICES PROPIOS 173

2.3. LA DESCRIPCIN DE LOS HECHOS 173

2 . 4 . NO AGOTAR EL, TEMA JURDICO 173

3. El dictamen o sentencia 174

4. La sucesiva reelaboracin con las fuentes del Derecho, biblio-grafa, etc 175

5. Las pruebas 176


NDICE 15

fi. Las fuentes normativas 177

7. La jurisprudencia 178

8. La-doctrina 179

9. El marco conceptual previo y la invest igacin ulterior 180

9 - 1 - EX MARCO CONCEPTUAL PREVIO 1 8 0

9.2. LA INVESTIGACIN ULTERIOR 182

10. El uso global de las c i tas 183

CAPITULO XII

EL E S C R I T O F.N I .AS D O S H O R A S D E L P L A Z O

DE O R A CITA

1. Introduccin 187

2. Ser necesario hacer alguno? 187

3. La preparacin 188

4. El auxil io de la destreza 188

4.1 . LPIZ, LAPICERA 188

4.2. MQUINA DE ESCRIBIR 189

5. Computadora e impresora: el auxil io de la tecnologa 189

6. Ventajas de adaptarse al cambio tecnolgico 190

6.1. EFICIENCIA, RENDIMIENTO, CALIDAD 190

6.2. PRESENTACIN VISUAL 191

6.3. ALMACENAMIENTO DE DATOS 191

6.4. CENSURA INTERIOR 191

6.5. LA COMPETITIVIDAD EN EL MERCADO 191

7. Computacin, informtica, teleinformtica? 192

8. Desventajas de la computadora 192

9. El hbito en el escrito del plazo de dos horas 193

10. El stress 194

10.1 . NIVELES POSITIVOS 194

10.2. NIVELES NEGATIVOS 195

10.3. EXISTE UN NIVEL DE EQUILIBRIO? 196

11. La ventaja de la consulta en el escri to hecho con t iempo 196


16 NDICE

nAPTTITT.O XT

C L A S E M A G I S T R A L V CT.ASF. ACTTVA. TiTNAlVfTCA DF, G R U P O S

1. Objetivo de la clase magistral 199

1-1- PARA KI. AI.UMXO 199

1-2. PARA EL PROFESOR COMO INVESTIGADOR 9.00

1-3- E l . CONFERENCISTA 9.01

2. El mtodo de la clase magistral 202 2 ^ L T,A voz 909

2u2u El . CUERPO 2 0 2

2.3 . LAS IMGENES VISUALES 203

9.4. INVITADOS 908

2 J L EL. PI.AN DE EXPOSICIN 2 0 4

2 J L EL. TEXTO DE LA CLASE 2 0 4

9 .7 . El . RESUMEN FIN Al 9.04

2JL CONCLUSIONES 204

3. Objetivos de la clase activa 205 i i REMISIN SOS

UL EFICIENCIA DOCENTE 20fi

3.3. ACCESIBILIDAD METODOLGICA PARA EL RCENTE 20fi

3 4 Dll.-ICIIITAnFS PERSONALES A SUPERAR 2 0 6

4. Mtodos de la c lase activa 207

5. Objetivos de la dinmica de grupos Primero: Intercambio de

ideas 208

6. Necesario trabajo previo a la clase 208

7. Segundo objetivo: Intercambio de experiencias , imaginacin ... 209

8. El tema de la autorregulacin grupal 209

9. Tercer objetivo: Efecto multiplicador. Comparaciones 210

10. El exceso de a n s i e d a d a n t e la c a r enc i a de so luc iones oficiales

del profesor 211

11. Exceso de seguridad grupal 212

12. El cierre del trabajo grupal por el docente 212

1 3. R e s u m e n de t c n i c a s 213

14. Conferenc ia o c lase m a g i s t r a l 213


NDICE 17

15. Entrevista, mesa redonda, panel 213

16. Exposicin dialogada o clase activa 214

17. Pequeo grupo de discusin 214

18. Phillips 66 214

19. Cuchicheo 215

20. Estudio de casos 215

21. Juegos de simulacin 216

22. Torbellino de ideas 21 fi

23. Pecera o acuario 217

24. Seminario 217

25. Entrevista 218

26. Microenseanza 219

27. Reservas y criticas a la aplicacin de trabajos grupales. Remi-sin 219

CAPITULO XIV

OTROS MFTOnOS

1. Realizacin de experiencias personales 221

2. Posibles experiencias en el mbito de la Facultad 221 2-L ENTREVISTA PROFESIN-AI. 991

2JL OTROS DESEMPEOS DE ROLES 222

2- MOOTCOURT 9.9.9.

3. Experiencias fuera del mbito de la Facultad: visitas, gestiones.

entrevistas 223

4. Objetivos particulares de la realizacin de experiencias 224

5. El mtodo de casos por enseanza programada 225

CAPTULO XV

PT.AN I)F, ACTTVTFiATlF.S HET, CURSO

1. Programacin previa en equipo 229

2. Programacin de las evaluaciones 229


18 1NDICF.

3. Prueba annima 230

4. Evaluacin cruzada 230

5. Observaciones comunes 232

5 . 1 . /.El. ALEGATO DF. OREJA? 2 3 2

5 . 2 , El . NIVEL l>K EXIGENCIA 2 3 3

6. Evaluacin del proceso 236

7. Una prospectiva de integracin metodolgica 236

8. Perspect ivas 237

CAPTULO XVT

S A L V E D A D E S F I N A L E S

1. Introduccin 240

2. Adaptacin del estudiante 240

2 . 1 . RESISTENCIA AL CAMBIO 240

2.2. ANSIEDAD 242

2 .3 . TRABAJO CRUPAL 243

2.3 .1 . En clase 243

2.3.2. Evaluacin del trabajo 243

2.4. EVALUACIN GRUPAI 244

2.5. FACILISMO 244

3. Adaptacin del docente 245

3 .1 . RESISTENCIA AL CAMBIO 245

3.1 .1 . El docente joven 246

3.1.2. El docente formado 246

3.1.3. Otros docentes 247

3.2. INSEGURIDAD. STATUS 248

3.3. OTRAS CONNOTACIONES 249

4. Adaptacin de la administracin universitaria 250

4 . 1 . BIBLIOTECA 250

4.2. APOYO PSICOPEDAGGICO 250

4.3 . COMODIDADES MATERIALES 251

5. Conclusiones 251

5.1 . ESCLARECIMIENTO Y JUSTIFICACIN CONSTANTE 251

5.2. ADAPTACIN PROGRESIVA Y PAULATINA DE NUEVOS MTODOS 252


NDICE 19

R E S O L U C I N 16 .041 /85

I . M t o d o s de e n s e a n z a 255

A) Actividades de aprendizaje 255

B) Programacin futura de las tareas de aprendizaje 258

C) Mtodos correlativos de evaluacin 259

D) Informacin y evolucin del proceso de enseanza y eva-luacin 260


EL MTODO EN DERECHO

APRENDER, ENSEAR, ESCRIBIR,

CREAR, HACER


CAPITULO I

LOS OBJETIVOS D EL APREN DIZAJE

1. Introduccin. Qu hace un abogado?

1.1. LE ENSEA O DEBE ENSEAR LA FACULTAD

EL EJERCICIO DE LA PROFESIN?

Todos tenemos conciencia que la enseanza univers i ta r ia , en el campo del derecho, no t r ansmi te la metodologa de trabajo que el futuro abogado necesitar emplear en su desempeo pro-fesional. Pero muchos no consideran que esto sea en s critica ble, en tend iendo de algn modo que la prctica ensear al aboga-do lo que le falte, y que despus de todo grandes ju r i s t a s y abo-gados han sido formados conforme al mtodo tradicional .

Otros , una minora quizs , piensan que la Facul tad debiera haber in ten tado lanzar lo al mundo profesional ms formado en el quehacer diario de la aplicacin del Derecho.

Algunos, por fin, es t iman que la habilitacin profesional no debiera ser funcin de la Univers idad, sino de los colegios pro-fesionales.

En cualquiera de es tas hiptesis pueden quizas ser tiles a lgunas reflexiones sobre qu es hacer, aprender , crear o en-sear Derecho, y cmo concre tamente se hace.

1.2. LOS DISTINTOS ROLES DEL ABOGADO

C u a l q u i c r a h a y a d e s c r c l m o d o d c d c s e m p e o d e l profesional: magis t rado o funcionario judicial , funcionario pblico, abogado de empresa , abogado asesor o l i t igante, s iempre lo principal o central de su trabajo ser resolver, o ayudar a resolver, casos o problemas concretos.

1.2.1. Hablar y escribir sobre Derecho

Si bien una buena par te de su t iempo se ejecuta ora lmente (entrevista profesional, audiencias de testigos o absolucin de


24 CAP. 1. LOS 0BJFT1V0S DRI. APRENDIZAJE

posiciones, atencin por los funcionarios y magis t rados a los letrados y las par tes , negociaciones, atencin de pedidos de toda na tura leza) , la par te sus tancia l de su trabajo consiste en escribir sobre Derecho: deber pues , con alguna frecuencia, redactar documentos de una u otra ndole, hacer contra tos , resoluciones, escritos, sentencias , d ic tmenes , recursos, comentar ios .

Sin estudios estadst icos es difcil de te rminar cu n todel xito inmedia to en cualquiera de las funciones o roles profesionales mencionados depende de sus habil idades verbales, pero no cabe duda que loque registra f inalmente la historia del Derecho, aque l lode loque queda constancia para la sucesiva construccin, es lo que se ha vertido por escrito.

Su trabajo escri to es tambin el e lemento objetivo con el cual poder juzgar desapas ionadamente la labor profesional que ha desempeado .

A un colega nues t ro le toc saber que su hijo de pocos aos deca: Cuando yo sea grande quiero hacer cosas, no quiero ser comopap ;p regun tadoquefue por la madreacerca dequque r a decir con ello, aclar: Quiero hacer puentes , caminos, cosas, no quiero hacer papeles como pap.

Ms all de la percepcin o apercepcin de su hijo respecto a cul era la funcin social que el t rabajo de su padre cumpla, en algo no se equivocaba ese hijo: su padre haca fundamen-ta lmente papeles, o ideas que se corporizaban o expresaban en pape le s , aunque tambin los ingenieros y arqui tectos hacen ideas que pr imero se corporizan en planos y clculos antes que esas ideas se conviertan en puentes o caminos; a su vez, su padre compart a el m u n d o de los matemt icos , msicos, poetas , dra-ma tu rgos , fsicos, cuyas creaciones se vierten en papeles .

El soporte mater ia l de la obra intelectual del abogado es as una versin escrita que puede ser decisiva. D a d o q u e en estos aspectos (creacin, crtica, escr i tura) su trabajo intelectual no difiere de otros, veremos que hay muchas experiencias no ex-c lus ivamente de abogados que le aportan datos ti les y emp-r icamente necesarios.

1.2.2. El trabajo creativo del abogado

A su vez, en todos los casos se esperar de l una personalidad sagaz, que sepa percibir adecuadamente los hechos y aportar


1. INTRODUCCIN. QUE HACE UN ABOCADO? 25

soluciones imaginativas y aptas , adems de acordes a Derecho, de los problemas o casos que se le plantean en su trabajo.

Si es juez, se discutir en cenculos si crea Derecho o me-ramen te lo aplica: en la vida profesional, n inguna duda existe que ve rdaderamente crea soluciones dent ro de un margen de gran lat i tud, sea cual fuere el texto legal que aplica.

Todo eso es demas iado , y nadie sin duda puede pre tender aprender lo o ensear lo n tegramente , sea an tes o despus de la ca r re ra , y ni siquiera du ran t e toda una vida profesional.

1.3. H A Y ALGO QUE SE PUEDA ENSEAR O APRENDER?

No obstante lo expuesto, existen algunos problemas que pueden ser anal izados desde el enfoque de quien debe t rabajar en la profesin, y de quien quiera discutir si eso mismo es o puede ser mater ia de reflexin en la Univers idad.

En esa doble perspectiva pre tende ubicarse esta obra.

Por una pa r t e , y dado que el anl is is y la solucin de casos conlleva una multiplicidad de problemas , hemos dedicado en este libro mlt iples captulos a diferentes aspectos de la cuestin.

En primer lugar, hemos incorporado un captulo referido al anl is is de los hechos y la prueba (obviamente como cuestin de mtodo de t rabajo, aprendizaje o enseanza , no como tema de Derecho procesal), y otro a la determinacin del Derecho aplicable (nuevamente , es claro que para referirnos a los pro-blemas metodolgicos) a p u n t a n d o ya cmo ello lleva necesaria-mente a la seleccin de la opcin creativa del caso.

A su vez, nos pareci que hablar de una solucin creativa requera algunos desarrollos mayores , mxime cuando esa so-lucin creativa genera lmente ha de expresarse al m u n d o por escrito. Por eso hemos dedicado al tema varios captulos que pre tenden cumplir la misma doble finalidad metodolgica.

Tales captulos se hallan dedicados a la explicacin, en el es tado actual en que el conocimiento de la mater ia se encuen t ra , de qu es y cmo se produce el acto creativo den t ro de las etapas de la creacin cientfica, y cules son los medios por los cuales se puede fomentar la propia capacidad creat iva, aplicados desde luego al mbi to jurdico.


26 CAP. 1. LOS OBJFTIVOS DEL APRENDIZAJE

Al mismo t iempo, y puesto que el escrito de creacin jurdica part icipa de muchsimos de los datos que caracter izan a la creacin literaria (no olvidemos la ancdota del hijo que percibe que su padre hace papeles, no cosas), hemos tambin incor-porado aquellos aspectos que nos han parecido de importancia , conforme a la experiencia propia y ajena en la cuestin.

Otro captulo t r a t a el escrito p repa rado en el plazo de las dos horas de gracia, explicando sus problemtica especfica y comparndola tambin con la elaboracin cientfica, o tcnico-jur dica, del escrito no efectuado bajo tal presin temporal .

Analizamos en estos captulos la oportunidad y conveniencia de recurr i r a las ci tas o t ranscr ipciones, o no recurr i r a el las , t an to en mater ia normat iva como jur isprudencia l y doctr inar ia .

1 . 4 . A QUIN LE INTERESA CMO APRENDER O ENSEAR A

TRABAJAR DE ABOGADO?

Todos estos captulos, que consti tuyen el grueso de la obra, pretenden dirigirse en par le al abogado joven, o al e s tud ian te ambiciosode aprender su profesin an te s de recibirse, y tambin al docente que quiera reflexionar sobre cules de los problemas reales de la profesin pudieran even tua lmen te ser incorporados a la enseanza del Derecho.

Tal vez muchos par tan del pun to de par t ida que expusimos en el p u n t o 1.1.: eso no se ensea , se aprende a lo largo de la vida. Nosotros somos l igeramente ms opt imis tas , en cuanto creemos que para ese autoaprendizaje que sin duda se produce a lo largo de la vida, de algo puede servir la experiencia ajena si se la aprovecha.

Pensamos entonces que puede resu l ta r til in tentar hacer algo en ese cam i no, y de all entonces que incorporemos al libro algunos t emas ms respecto al aprendizaje y enseanza del Derecho, r e b a s a n d o a h o r a e l objeto cent ral de aprender a resolver problemas de Derecho y hacer escritos jurdicos.

En ese aspecto, hemos completado la obra ana l izando los dems conocimientos jurdicos aplicados que un abogado nece-s i ta , y que quizs entonces un es tud ian te debiera recibir du-rante su e tapa formativa, con a lgunas sugerencias sobre posi-

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1. INTRODUCCIN. QUE HACE UN ABOCADO? 27

bles modos de ins t rumenta r los en a lguna etapa de la forma-cin: sea en la etapa formal de la enseanza terc iar ia , sea en la formacin autodidacta del e s tud ian te o abogado, sea en los cursos de iniciacin a la profesin, etc.

1.4.1. Los problem as del docente de Derecho

Para concluir el p a n o r a m a , hacemos tambin a l g u n a s con-sideraciones sobre los problemas que debe enfrentar quien quiera ensea r Derecho desde la perspect iva de formar un profesional que sepa desempea r su profesin. El las empie -zan por t r a t a r de cules pueden ser los objetivos del ap ren -dizaje o la e n s e a n z a , y t e rminan por adver tenc ias formula-das en el l t imo cap tulo.

La cuestin dista de ser s imple , y por ello hemos incor-porados esas sa lvedades finales de adver tencia y p rudenc ia , ms a l g u n a s consideraciones sobre otros mtodos de enseanza que no son propios del Derecho la enseanza act iva, bs i -camen te y consideraciones respecto al rol del docente en la programacin de la enseanza , la calificacin y promocin de sus a lumnos , y la responsabi l idad social y tica que a sume por los profesionales que promueve , en la cuo tapa r t e que le corres-ponde a su m a t e r i a .

Pre tendemos ser ti les y francos, directos y sinceros, aunque no necesar iamente nues t r a s reflexiones gusten a unos u otros de los posibles des t ina ta r ios . Puede no gustar a los docentes, pues les seala un supues to camino de mayor trabajo, mayor responsabi l idad, mayor exigencia interna y ex te rna , todo para asumir mayores riesgos, menores satisfacciones, y siempre desde el ngulo de una inadecuada remunerac in .

1.4.2. Los problem as de los alumnos

Puede nogu star a los a lumnos , porque adver t i rn de la lectura de es tas pginas , si no lo saban an te s , que aprender mejor y con mtodos modernos de modo tal que al salir de la Facul tad sean profesionales eficientes, es in te lec tua lmente un desafo mayor que repetir libros de texto, y hasta puede represen ta r mayor inversin de t iempo.



1.4.3. Los problemas de los abogados

El fracaso sera completo si nues t ro mensaje tampoco gus ta ra ni sirviera a los profesionales que se encuent ran ha-ciendo sus pr imeras a rmas y no saben bien si comprar un libro de formularios, con escritos tipo que aprovechar en los dis-tintos problemas , o si lo que hay que aprender es otra cosa... cuando en realidad sus problemas , como los de todo el mundo , son s iempre diferentes en el aqu y ahora .

Para el profesional recibido puede as ocurrir lo mismo que para el a lumno: que no desconozca que sera bueno saber lo que aqu se t r a t a , pero que de todos modos t iene problemas ms urgentes que resolver, y con el t iempo y la experiencia de todos modos se aprende lo que este libro pueda pre tender t r ansmi t i r l e .

1.4.4. Los problemas de la Facultad

Quien tenga el inters o la paciencia por hojear las pginas de los captulos per t inen tes , encontrar en todo caso nues t ra personal forma de ver la cuestin, y el por qu encaramos este libro aun teniendo en apariencia t an t a s c i rcunstancias en contra y tan pocas a su favor.

Tambin se encontrar a lgunas consideraciones a propsito de los mtodos y recursos que pueden ser o han sido aplicados para aprender y ensear Derecho ', en lugar de las ms t ra -dicionales clases magis t ra les 2.

Cada lector, segn su ubicacin vital, la mater ia y sus in-clinaciones personales , podr buscar el equilibrio metodolgico ms adecuado en su situacin concreta de aprendizaje o ense-anza y posiblemente procurar rea jus tar lo cons tan temente a t ravs del t iempo.

1 Un punto de partida ul respecto, en la Facultad de Derecho de Buenos Aires, es la Resolucin n m. 16.041/8 5, que se complementa en lopert inente con los artculos 5. a 8. de la Resolucin nm. 1.391/86.

2 Hay quien ha sostenido, en a lgunos pa ses , que el profesor es t casi lega I m en le obligado a dictar el p rograma por el mtodo de la clase mag i s t r a l : B AS CUAN VAL DES, Anbal . Pedagoga jn id iva. Edi tor ia l J u -rdica de Chi le , San t i ago . 1954, p. 157.


2. FORMULACIN DE OBJETIVOS DE APRENDIZAJE 29

No incluimos aqu lo relat ivo a ac t i tudes del docente hacia los a lumnos , vocacin, motivacin y es t ructuracin '; condicio-namientos externos a la relacin tales como poco sueldo 4, es -pacios inadecuados, muchos a lumnos 5, etc.

2. Formulacin de objetivos de aprendizaje

El o los mtodos se eligen en funcin de los fines que se pers iguen, que deben ser formulados en trminos de aptitudes que los a lumnos habrn de adquir i r como resul tado 6. No se t ra ta de establecer los objetivos de enseanza que el docente se fija a s mismo, sino los objetivos de aprendizaje que se propone lograr que los alumnos satisfagan a t ravs de la actividad y programacin docente que l les prepara de a n t e m a n o al efecto.

Los objetivos que deben formularse, por lo t an to , no habrn de estar referidos a los contenidos tericos que ios a lumnos conocerno sabrn, sino ms bien a qu es lo que se propone que sabrn y podrn hacer con el conocimiento.

A su vez, resul ta conveniente que el pr imer da de clase el profesor comunique a los a lumnos los objetivos propuestos y las condiciones de regula r idad , las modal idades de trabajo 7 y de las evaluaciones, etc. 8.

' La bibliografa en es tos pun tos es tan a b u n d a n t e como conflictiva ideolgica men te . Es imposible ha ce r u n a remisin su cinta y equ i l ib rada . Le toca a cada uno indagar , inves t igar , ref lexionar , y sacar sus propias conclusiones.

4 Aquellos que no t r aba jamos en la docencia bajo el rgimen de la dedicacin exclusiva, con lodo, podr amos reflexionar sobre la s iguiente afirmacin de una docente : Yo es tudie g ra t i s en la escuela y Univers idad d e l E s l a d o . y c r e o q u e l e n g o u n a d e u d a moral con la sociedad, de ensear gra t i s lo que a p r e n d de ese modo.

5 P a r a e l p r o b l e m a d e l a ca n t i d a d d e a l u m n os seen con t r a r n mtodos adecuados en los cap tulos XI11 y XV. l t ima p a r t e , adems de a lgunas reflexiones sobre el posible rol del docente en la cu e si ion . En el capl u lo XVI hacemos referencia tambin a o t ras dif icul tades de es te t ipo de cambio.

6 En tal sen t ido , el a r t culo 7. de la Res. 16.041/85. 7 El a r t cu lo 7." de la Res. 1.391/86 enuncia a lgunos de los t rabajos

que pueden r eque r i r s e al efecto, que resumen y complementan los con-templados en los a r t cu los . 3 ." y 4." de la Res. 16.041/85.

s As lo p resc r ibe , por lo d e m s , el a r t cu lo 5. de la Res. 1.391/86.


30 CAP. 1. LOS OBJETIVOS DF.I. APRENDIZAJE

En suma , el pr imer da el profesor debe ent regar el progra-ma completo de actividades de aprendizaje a real izar por los a lumnos , los objetivos, los mtodos de evaluacin, etc. 9.

3 . Algunos posibles obje t ivos genera les

Si part i inos de la base que la Facul tad debe in ten ta r en-sear a ejercer la profesin entonces aquello que el abogado ne-cesita saber hacer es al propio t iempo lo que debera t r a t a r de aprenderse en cuan to a lumno o abogado, o t r ansmi t i r se en cuanto docente.

A t tulo de ejemplo se podra formular como objetivos ge-nerales de un curso, que en virtud del cu mpiim tent por los alum -nos de las actividades de aprendizaje que programa el profesor, aqullos se capaciten para :

1. Efectuar el anl is is razonado y crtico de los principios tericos, pudiendo a rgumen ta r y debatir seria y fundadamente d i s t in tas posiciones posibles "'.

2 ."Adquir i r la apt i tud de aplicar tales conocimientos tericos al conocimiento y resolucin de casos concretos de la real idad prctica profesional la lo sen su (a bogados consultor es o litigan tes, funcionarios que informan, d ic taminan o deciden, magis t rados , funcionarios judiciales, legisladores) " .

3. Desarrol lar la ap t i tud de aprehender con exacti tud los detal les y par t icu lar idades de hecho de cada caso concreto, y las relaciones en t re los hechos, a fin de realizar un enfoque jurdico adecuado n.

4 En t r ena r lo en:

a) P l an tea r se diferentes a l t e rna t ivas de solucin o compor-t amien to frente al caso ".

" Ampliar infra, cap. XV. 10 Pa ra a lgunos ejemplos, ver infra, cap. IV, n m s . 5 y ss . " Es to puede hacerse con documentos (cap. II), fallos (cap. IV), casos

(caps. V y VI). exper ienc ias (cap. XIV. n m s . I a 4), textos normat ivos (cap. III) . etc.

12 Pa ra a lgunos ejemplos, infra cap. IV. nmeros 3 y 6; cap. V; cap. XIII. nm. 21 ; cap. XIV.

" Cap . VI. nm. 5.


3. ALGUNOS POSIBLES OBJETIVOS GENERALES 31

b) Valorar los pros y contras de cada una l4.

c) Elegir la hiptesis que parezca ms jus ta y razonable1 5 .

d) F u n d a m e n t a r l a adecuadamen te frente a los hechos del caso16; y

e) En Derecho ".

5. En t r ena r se a enfrentar en el futuro otros casos que no slo sern diferentes sino que adems se p resen ta rn en el contexto de una nueva realidad o una nueva legislacin l8 , lle-vndole entonces a asumir conscientemente un rol activo en los esfuerzos por mejorar el sistema legal y social " , y a saber adap ta r se a los cambios tecnolgicos y sociales del futuro 2" .

6. Es t imular su espritu crtico y creador, ejercitarlo en la formulacin de hiptesis o conjeturas imaginat ivas y nuevas a propsito de casos concretos 21, y en la refutacin o fundamen-tacin de el las , efectuando a rgumentac iones lcticas y jur d icas aprop iadas : 2 .

7. A t ravs de los objetivos preci tados pueden percibirse otros igualmente convenientes o indispensables tales como:

a) Desarrol lar su apt i tud para comunicarse y expresar con eficacia sus ideas tan to ora lmente como por escrito, judicial y ex t ra jud ic ia lmente .

b) Seleccionar informacin de t e rminando poster iormente su importancia y efectos, e s t ruc tu rndola , ordenndola ;

c) En t rev i s ta r y t r a t a r clientes y con t rapar tes .

d) Negociar, organizar es t ra teg ias , establecer pr ior idades, p repara r documentos , celebrar contra tos .

14 Cap . VI, nm. 9 .1 . " Ampliar infra, cap. VI, nm. 6. "' Infra. cap. V, nms . I y 6; cap. VI, nms. 6, 7 y 8. 17 Infra. cap. VI, nm. 9.2; cap . XI. " Infra. cap . III, cap. V, nm. 6 y cap . VI, nm. 7. 19 Para un p l an teo de a lgunos de eslos i n t e r r o g a n l e s . ver RowLts.

J a m e s P., Toward Balan cin g the Goals of Legal Ed acal ion. Journal of Legal Educat ion, 1981. vol. 3 1 , pp. 375 y ss .

2 0 ROWLES. op. /'/., pp . 397 y 398. 21 Infra. cap. III, nm. 3 .1 . ; cap. IV. n m s . 3 a 8: cap. VI. nms . 4

y ss . " Infra, cap . IV. n m s . 6 y 7; cap . VI, nm. 9; caps . VII a XI.



e) Conocer, a sumi r y saber aplicar normas de tica, conducta y responsabil idad profesional y social, etc. M.

8. Se podra agregar el reconocer, invest igar y util izar otros campos del conocimiento que son necesarios en diferentes as-pectos de la profesin, por ejemplo:

a) Psicologa para el juicio oral, testigos, absolucin de po-siciones;

b) Ps iquia t r a y medicina para el penal is ta ;

c) Economa para el abogado empresar io ;

d) Ciencia poltica y adminis t racin para el funcionario pblico'1 .

9. Sera tambin impor tan te que:

a) Identifique la responsabil idad individual y colectiva que le cabe a la profesin por la calidad de justicia provista por el sistema legal y la sociedad en su conjunto 25; y

b) Pueda t ras ladar esa responsabil idad a su conducta pro-fesional, grupal , asociativa en los colegios profesionales, y as suces ivamente .

4. Los mtodos y sus requisitos mnimos de seriedad

En todos los mtodos que de algn modo importan la po-sibilidad de discut i r , par t ic ipar , crear , innovar, habr siempre algn porcentaje de personas que puedan confundirlos con im-provisacin, afirmaciones sin fundamento, discusiones sin sen-

25 Pun tua l i za ROWLES, op. cil., p. 386, que este l t imo grupo de ob-jetivos casi no es t r a t a d o ni s iquiera en las mejores Facu l t ades de De-recho de los Es tados Unidos . E n t r e nosotros , p robab lemen te n inguno de los e n u m e r a d o s en este p u n t o 7." y no slo los l t imos .

"4 Algo de esto se ensea en Es tados Unid os, segn comenta ROWLES. op. cil., p. 379, pero con l imitaciones impor t an te s (pp. 383 a 385).

25 ROWLES, op. cil., p. 390, 392 , 392 , 395, 397, quien des taca c r t i camente que este objetivo no es perseguido ni por ende logrado en su pa s . Lo mismo cabe decir del nues t ro .


4. LOS MTODOS Y SUS REQUISITOS MNIMOS DE SEGURIDAD 33

tido y a veces hasta sin conviccin o slo por divert i rse , hacer algo novedoso pero sin propsito o logro de aprendizaje , o ac t i tudes s imilares .

En tal hiptesis , si se optara por las evaluaciones con casos y a libro abier to 26. ellas resu l ta rn fracasos de los a lumnos , que algunos pre tendern imputar a una mala aplicacin de la metodologa; importa por ello precisar sus condiciones de fun-c ionamiento .

1. Por de pronto, es necesario que el profesor t r ansmi ta y explicite el pr imer da del curso, al en t regar la programacin de la totalidad de las clases, cules son los trabajos de apren-dizaje que ellos debern realizar y en su caso escribir y t raer hechos y en t regar cada da (o, si es to parece muy exigente, da por medio, o cada semana ; menos de eso ya nos parece insu-ficiente), antes de comenzar la clase, como condicin indispen-sable a su participacin en discusiones, trabajos grupales , etc., de ese da.

Para que el a lumno pueda entonces resolver si s te es el tipo de formacin que desea encara r , es necesario que los trabajos estn todos programados al iniciarse el curso, lo cual evita tam-bin la tentacin de tomar luego al azar t emas de actual idad aparecidos en el diar iodel da, lo que implica el posible riesgo de una inadecuada preparacin metodolgica del profesor para el aprendizaje d e l a l u m n o e n d i c h o t e m a , a menos quee l profesor sea muy formado 27 metodolgicamente.

2. La no realizacin eficaz y en tiempo oportuno de tales trabajos debera as ser causal suficiente para que el a lumno quede automticamente excluido de participar en la clase correspondien-te y an hasta de rendir los exmenes parciales ;!i y finales, y desde luego de aprobar la materia por este procedimiento.

A lo sumo se puede dejar como va de escape que el que no haya cumplido las t a r eas de aprendizaje pueda rendir entonces un examen terico de la mate r ia , permit indole revert i r al

:" Infra, cap . XV, n m s . 2 a 5. 27 O crea t ivo , hbi l , ducho, e tc . . metodolgicamente . 2" Puede exigirse desde un mnimo del 75 por 100 has ta el 100 por

100. La experiencia nos indica que para evi tar clculos y especulacin es . la segunda a l t e rna t iva es prefer ible , y asegura la unidad y coherencia de ejecucin de la p rogramac in .



mtodo tradicional . Es opinable dar o no esta a l t e rna t iva , pero no lo es que no puede permitirse participar ni cursar al alumno que no realiza da a da las tareas de aprendizaje programadas.

Si el profesor permite que los alumnos vengan a improvisar en la clase, sin haber previamente analizado los materiales y preparado los trabajos indicados, condena al fracaso la experiencia de ellos, pues ser inexistente. Podr tener muchsimos inscriptos, atrados entonces por espreas ideas de que as se aprueba fcil, pero no genuinos discpulos de un mtodo diferente.

3. Es indispensable que los a lumnos hayan ledo deteni-damen te los fallos y mater ia les , resue l to los casos, p reparados los escritos, real izadas las experiencias , etc., indicados para cada clase, a fin de asegura r una discusin til y no superficial, que evite fomentarles la errnea idea de que todo es cuestin de ingenirselas, argumentar, etc. , sin haber p rev iamente estudiado de ten idamente los hechos y derecho que son mater ia de discusin.

4."Los a lumnos deben es tar todos p reparados para part ic ipar y en t ra r en la discusin si son l lamados, excluyendo el sistema de ofrecerse vo lun ta r i amente , lo cual reduce la participacin a un mnimo e impide un aprendizaje de todos.

Buen a lumno no es el que levanta la mano o habla por su cuenta i r rumpiendo en el curso de la act ividad, sino el que hace todos los trabajos, part icipa cuando corresponde en forma cons-tructiva 29 y realiza buenas pruebas de evaluacin.

5." El profesor debe evi tar la tentacin de t rabajar slo con aqullos que parecen seguir mejor el curso: debe procurar que todos realicen iguales t a r eas de aprendizaje y part icipen ti l-mente , bajo su direccin y control, en la discusin del t rabajo p rogramado .

la Diciendo lo preciso, no d i scu r seando , no in ven tando , no hab l ando con p a l a b r a s huecas o r e t r i cas ; no cayendo en la propensin a la vacuidad ya la a l t i sonanc ia que menciona Genaro CARRI en su prlogo a la obra de Flix S. COHN, El mtodo funcional en Derecho. Abeledo-Per ro t . 1962. p. 9; pa ra no adqui r i r ms t a rde esa solemnidad propia de quien se s iente n t imamen te inseguro del valor y significado de lo que es t haciendo

5. LOS MTODOS DE APRENDIZAJE Y OBJETIVOS PARTICULARES 35

6. Si se produce el caos en la clase, es el profesor quien debe corregirlo l". Pensamos que no debe permitirse el caos, ni mani-festaciones parciales de l, por ejemplo que cuando un a lumno expone, otros conversen. El arte es lograrlo amablemente, pero con autoridad, mxime ante un alumnado y una sociedad poco habi-tuada al dilogo, a escuchar a los dems, a respetar las ideas, a la verdadera disciplina interior. No es pues equilibrio fcil de lograr, ni nos preciamos de haberlo obtenido.

5. Los mtodos de aprendizaje y objetivos particulares

Comenta remos en los captulos s iguientes a lgunos mtodos de aprendizaje y los objetivos par t icu lares que pueden corres-ponder a cada uno de ellos.

Lgicamente, corresponde al lector determinar cul es su grado de aplicabilidad o inaplicabilidad en cada materia, y proceder a su adaptacin a la situacin particular en la cual se encuentra.

En base a sus diferentes problemas metodolgicos dist in-guiremos el anl is is de a) documentos , b) textos normat ivos , c) fallos, d) realizacin de casos, e) clase activa y clase magis t ra l , f) t ra bajo g rupa l ,g ) realizacin de experiencias , vinculan do luego todo con las evaluaciones y la programacin global ant ic ipada.

No se t ra ta de compar t imientos estancos, y hay tcnicas que no slo pueden sino que deben usarse s imu l t neamen te en una misma actividad. Nosotros preferimos aplicar los dist intos mtodos en forma concurrente a propsito del anl is is de casos, por lo cual se nos excusar que ese pun to tenga extensin y referencias bibliogrficas mayores . Es tambin , quizs , el a s -pecto metodolgico que ms debates de fondo, y no slo de forma, puede susci tar .

En cualquier caso, destacamos la importancia de la variedad en el aprendizaje como uno de los e lementos que llevan al pensamien to creador e i nnova t i vo" que la enseanza debe t r a t a r de promover en e l a l u m n o . y quee labogadoneces i t a en su trabajo, se lo haya dado o no la Univers idad.

"'Por cier to, hay cor r ien tes en psicologa que sostienen e x a c t a m e n t e lo con t ra r io , por ejemplo las exper ienc ias de Cari ROGKKS en Bras i l ; pero s tas se dieron fuera de un contexto de aprendiza je formal.

" Sobre este tema volvemos en los caps . VII a XI.


CAPITULO II

AN ALJSIS D OCUMEN TAL

1. Objetivos particulares relativos a documentos

El estudio de normas o problemas jurdicos se torna abstracto y difcil de seguir y comprender por el alumno, si no tiene en la mano el objeto documental sobre que versa la discusin: escuchar, leer o hablar del cheque sin tenerlo a la vista, del contrato de obra pblica sin verlo ', del pliego de licitacin sin hojearlo, del warrant sin tenerlo a la vista, de la hipoteca sin tener una para ver cmo es y qu clusulas lleva, de ttulos de la deuda pblica sin haber visto nunca uno, etc.

El abogado que una vez recibido vea por primera vez en su vida un cheque, un ttulo pblico, un contrato administrativo, un pliego de licitacin, una hipoteca, un boleto de compraventa, tal vez sentir una cierta sensacin de frustracin y desaliento sobre la formacin previa que recibi. A la inversa, el estudiante que vea ya en su carrera parte de aquello sobre lo cual deber trabajar despus, tendr un mayor nivel de inters y motivacin, mejorando su aprendizaje creativo 2.

Por ello es indispensable que en la enseanza de toda mate r ia que tenga documentos a los cuales ella se apl ique en la vida diar ia , el docente formule objetivos especficos de aprendizaje pa ra sus a lumnos , a propsito de ta les documentos; por ejemplo que el a lumno se en t rene en:

1. Pr imero, identificarlo ju r d icamente , o sea, saber de qu documento se t r a t a .

2. Luego, es tudiar lo con minuciosidad y de ten imiento en todo su contenido.

1 Como veremos ms adelante, la visin u observacin de un docu-mento importa una actividad cerebral diferenciada (cap. VII, nra. 8), que facilita el recuerdo (cap. XIII, nm 2.3). y al importar una variacin de actividad eleva la atencin (cap. VIH, nm. 5). Trabajar con tales documento importa asimismo una variedad de experiencias que es propicia al desarrollo creativo (cap. VIII, nm. 5.2).

2 Ampliar infra, cap. VIII, nms 2 y 3.


:>s CAP. [1. ANLISIS DOCUMF.NTAI

3. Es tud ia r conjuntos documenta les (por ejemplo, un ex-pediente , un dossier o ca rpe ta :i, etc.), a fin de es tablecer las adecuadas relaciones en t r e ellos, su jerarquizacin, ordenamien-to, e tctera .

4. Reconocer lo principal y lo secundar io del documento tan to indiv idualmente como dent ro de un expediente o dossier , a los efectos del anl is is jurdico en cada caso concreto.

5. Identificar even tua les e r ro res o falencias del documento; d e t e r m i n a r los aspectos relat ivos a sus posibles vicios, validez o grados de invalidez, consecuencias jur dicas , etc.

6. r edac ta r nuevos documentos , en s i tuaciones a i s ladas o en el contexto de un conjunto documenta l .

2. Clases de posibles documentos

La cant idad de documentos posibles es t a n ex tensa como la experiencia misma del Derecho, y podra agruprse los en:

a) Documentos considerados indiv idualmente .

b) Conjuntos documenta les (expedientes adminis t ra t ivos y judiciales, ca rpe tas de antecedentes) .

c) Sentencias .

d) Textos normat ivos oficiales (Constitucin, t r a t ados , leyes, reg lamentos , decretos, resoluciones, disposiciones, o rdenanzas , etc.).

Por su especificidad, al an l i s i s de sen tenc ias le dedicaremos el captulo IV, y a los textos normat ivos el captulo III. Nos referiremos aqu a los documentos del grupo a), que ejemplificamos en el pargrafo 4, y ha remos una introduccin a los conjuntos documenta les en el n m e r o 5.

3. Estadios de elaboracin de los documentos

1. Los documentos pueden ser ma te r i a de trabajos de apren-dizaje en sus d i s t in tas fases de elaboracin:

' Tratamos el tema en el punto 5.2.


4. ALGUNOS EJEMPLOS DOCUMENTALES 39

a) Documentos rea les ya existentes en el mundo jurdico.

b) Proyectos que se someten pa ra el mejoramiento o la crtica.

c) Documentos que el mismo a lumno debe crear sin borrador alguno previo.

2. Como ya dijimos, en los t r e s casos el documento puede ser dado pa ra t raba ja r en forma autnoma, o como p a r t e de un conjunto documental (real o p repa rado al efecto).

4. Algunos ejemplos documentales

Podemos considerar pa ra su uso por los a lumnos: 1." Contra tos pblicos 4 y pr ivados, civiles 5, comerciales0

o de cualquier otra disciplina 7;

2. Actos jurdicos un i la te ra les de derecho pblico 8 .

3. O privado 9.

4. I n s t r u m e n t o s tpicos de derecho comercial o empresar io (cheques, pagars , le t ras de cambio, e s t a tu tos de sociedades, contra tos de sindicacin de acciones; acciones ord inar ias y pre-feridas, rescatables y no rescatables , bonos convert ibles o deben tures , l ibros de comercio, ba lances , etc.); o que t ienen

1 Suministro, obra pblica, concesin de obra pblica, concesin de ser-vicios pblicos, etc., ms otros de las dems ramas del Derecho pblico.

" Hipoteca, locacin de cosas, obras o servicios, anticresis, compra-venta, donacin, boletos de compraventa, prendas con registro, etc.

6 Constitucin de sociedades, fusin, escinsin y disolucin de so-ciedades, diferentes contratos con entidades financieras y bancarias. contratos de distribucin, concesin, licencia, transferencia de tecno-loga, prenda con registro, warrants, etc.

7 Contratos de arrendamiento a aparcera rural, concesiones mineras, etc.

8 Certificados de libre deuda, permisos de embarque, guas de trnsito, conformes de embarque, actas de inspeccin o infraccin (incluyendo el descargo o reservas formuladas), determinaciones for-muladas de oficio, y toda clase de resoluciones, disposiciones, decretos, etc., de carcter, particular y concreto.

9 Reglamentos de copropiedad, testamentos, legados, certificaciones de firmas, emancipacin de menores, pago bajo protesto, reserva de intereses, constitucin en mora, recibos, etc.


10 CAP. [1. ANLISIS DOCUMF.NTAI

importancia en la vida prctica del comercio (documentacin de exportacin e importacin, reembolsos, retenciones, pedidos de nuevos precios, DJNI, etc.).

5. Instrumentos que aparecen en la experiencia del derecho financiero, empresario, bancario, poltica econmica Y materias afines: ttulos de la deuda pblica interna y externa (BARRA, BAGON, BONEX, BONOD, etc.), contratos de capitalizacin de la deuda externa, solicitudes de radicacin de inversiones extranjeras, etc.

6. Otros instrumentos que interesan tambin al Derecho fi-nanciero, administrativo, poltica econmica, etc.: secciones del presupuesto nacional, de la cuenta de gastos y recursos, contratos de crdito externo, planes de promocin industrial o de desarrollo, decretos de promocin industrial, swaps, on lending, etc.

7. Actos notariales frecuentes (escrituras pblicas, actas de constatacin, certificaciones de firmas, protocolizacin de instrumentos privados, etc.); actos tcnicos que interesan para determinadas transacciones jurdicas: mensuras, tasaciones o valuaciones, planialtimetras, cartografas, pericias contables, actuariales, mdicas, arquitectnicas, etc.

8. Todos los instrumentos que contiene los actos procesales de los abogados litigantes: demanda, demanda conjunta, citacin de terceros, contestacin de demanda y de citacin de terceros, introduccin de terceras, interdictos de adquirir o retener, pedidos de excarcelacin, solicitud de medidas de no innovar e innovativas, ofrecimiento y constitucin de caucin o contracautela, ofrecimiento de prueba, pliegos de preguntas para testigos y para absolucin de posiciones, puntos de pericia, ob-jeciones a una pericia, alegato, apelacin, memorial, recurso extraordinario, recurso de queja, etc.

9. Actos procesales del tribunal 10. 10. Escritos administrativos ", incluso escritos en sede ad-

ministrativa que se realizan en ocasin de operaciones comer-

10 Exhortos, sentencias interlocutorias, providencias simples, vistas fiscales, dictamen fiscal, etc.; embargos, lanzamientos, remates, autos de prisin preventiva y excarcelacin, etc.

" Recursos de reconsideracin, jerrquico, alzada, denuncia de ile-gitimidad, etc.; reclamos; denuncias; meras peticiones.


5. EXPEDIENTES; CARPETAS; PRBI.EM METHOD. REMISIN 41

cales (an te la Comisin Nacional de Valores, Bolsa de Comercio, Banco Cen t ra l de la Repblica Argent ina , bancos oficiales, etc.).

11. Notas o ca r t a s extrajudiciales, int imaciones, t e l eg ramas y car tas-documento; ca r tas de lectores o solicitadas, etc.

12. Documentos de in ters pa ra el Derecho laboral: convenios colectivos de trabajo, contra tos individuales , plani l las de sueldos, jorna les y contribuciones empresa r i a s , recibos, t e l eg ramas laborales , p resentac iones al Minis ter io de Trabajo, ac tas y homologaciones del Minister io, etc.

Desde luego, la l ista no es sino i lus t ra t iva : cada docente conoce cules son los documentos ms frecuentes o impor t an t e s en la experiencia del derecho en su disciplina, y cules son los que corresponden a los contenidos mnimos de su mate r ia , al lugar que sta ocupa en el plan de estudio, la duracin del curso, etc.

5. Expedientes; carpetas (dossiers); Problem Method. Remisin

Enunc iamos aqu va r ian tes de aprendizaje que emplean con-jun tos documenta les . Las s i tuaciones y los mtodos son dife-r en te s en cada hiptesis , segn explicaremos a continuacin, y por lo genera l r e su l t an aptos para experiencias ms complejas, a las que nos remi t imos en el pun to 5.3. in fine.

5 .1 . EXPEDIENTES ADMINISTRATIVOS O JUDICIALES

En es ta a l t e rna t iva se consigue un expediente real12 , ad-minis t ra t ivo o judicial, y se lo d pa ra rea l izar a lguna de las t a r e a s a n t e s mencionadas , o pa ra es tudiar el problema en el es tado procesal en que se encuen t ra , r edac tando el proyecto de texto normat ivo 13, escrito profesional, d ic tamen, providencia, sentencia , e tc tera , que corresponda.

En el segundo caso se t r a t a ya de la hiptesis que explica-mos en los cap tulos V, VI y s iguientes , a los cuales nos remi-t imos.

En original o fotocopia. Punto 3.5. del captulo III.


12 CAP. [1. ANLISIS DOCUMF.NTAI

Tambin se puede ut i l izar el expediente de un proceso ter-minado pa ra mejor comprender y discutir el fallo que lo resuelve l 4 , conforme al mtodo descripto en el captulo IV.

5.2. CARPETAS DE ANTECEDENTES O DOSSIEKS

El docente p repara u n a carpeta de antecedentes , que pueden ser todos rea les o no 15, y la en t rega a los a lumnos con la misma doble a l t e rna t iva expues ta an te r io rmen te en el caso de los expedientes .

Empleamos el t rmino dossier porque ste es uno de los mtodos empleados con frecuencia por la Escuela Nacional de Adminis t rac in de Francia , con un sensible xito. En dicha Escuela la enseanza est dirigida a ac tua les o futuros funcio-nar ios pblicos, por lo que el dossier supone un conjunto de an tecedentes que se le dan pa ra es tud ia r y proponer a lguna solucin, texto normat ivo, d ic tamen, etc.

Segn lo que se quiera plantear, la carpeta puede contener documentacin de la ms diversa ndole, incluyendo no solamente instrumentos jurdicos, sino tambin informes tcnicos, cuadros estadsticos, formularios, ilustraciones, grficos, croquis, mapas , fragmentos de libros, artculos de revista, proyectos, folletos, entrevistas, notas periodsticas, legajos, expedientes, etc.

El conjunto documenta l en ca rpe ta s se combina con las o t r a s tcnicas, como explicamos en el acpi te anter ior .

5.3. PROBLEM M E T H O D

Bajo este nombre se emplea en Estados Unidos un mtodo de aprendizaje por el cual se elige un problema de gran complejidad e importancia (la construccin de una represa hidroelctrica, una usina atmica, etc.) y se lo estudia a lo largo de un curso completo, tanto a partir de documentacin que se proporciona inicialmente, como a travs de la acumulacin informativa de toda especie que obtengan los alumnos durante el curso.

" Una divertida ancdota al respecto puede verse en Flix S. COMEN, El mtodo funcional en Derecho, op. cit., p. 110, nota 79.

'' Es decir, en parte reales y en parte ficticios, o todos imaginados.


5. EXPEDIENTES; CARPETAS; PRBI.EM METHOD. REMISIN 43

Su objetivo, lo mismo que en el caso anterior, es que el alumno analice el problema como unidad global, considerando no so-lamente todos los problemas jurdicos que el mismo supone, sean ellos de derecho pblico o privado, nacional o internacional (para que vivencie la unidad del derecho y la multiplicidad de problemas de cualquier situacin compleja), sino tambin los problemas tcnicos, econmicos, sociales, ambientales, polticos, etc., que el problema acarrea, a fin de formular una aproximacin integral al problema planteado.

En una variante menor, se puede entregar en forma paralela a otras actividades del curso un caso de menor complejidad para ser estudiado en grupos y desarrollado parcialmente a travs de sucesivas clases.

El grado de motivacin que alcanzan los alumnos es a veces muy alto, como as tambin puede llegar a ser profundo e in-teresante el campo de investigaciones empricas que realizan a propsito del problema.

5.4. EL ALEGATO DEL PROPIO EXPEDIENTE

Otra variante, que utilizamos en Derecho administrativo y tal vez puedan experimentar otras disciplinas, es que los alumnos vayan presentando sus diversos trabajos de aprendizaje a travs de escritos que se van incorporando a un expediente real de su desempeo en el curso.

En este modo, sin perjuicio que los parciales sean sobre casos u otros trabajos de aplicacin, y lleven su correspondiente nota, el examen final puede anunciarse desde el primer da de clase que consistir en la preparacin de un alegato sobre el mrito de la prueba de su propio expediente que no es otra que la realizacin eficaz y en tiempo de los trabajos de aprendizaje que le fueron encomendados en la programacin, para aprobar el curso y como oportunidad procesal legtima de alegar cuanto sea pertinente.

Con este procedimiento el alumno se entrena en preconstituir y producir oportunamente la prueba que necesitar tener incor-porada al expediente para el momento de alegar, y si ha trabajado eficazmente en la produccin de dicha prueba su examen final


I I CAP. [1. ANLISIS DOCUMF.NTAI

podr incluso traerlo preparado de su casa, sin angustias y con tiempo.

Ser un trabajo de alegato en sentido estricto, pues luego de l los profesores dictarn el acto administrativo de calificacin que estimencorresponda, segn lapruebaaportaday el mritodel alegato sobre la misma.

5.5. OBSERVACIONES COMUNES

Es conveniente que el alumno realice algn ejercicio de apren-dizaje con conjuntos documentales de cualquier ndole, pues ello le ayuda a acostumbrarse a manejar simultneamente mayor cantidad de informacin que la que le proporciona un caso sim-plificado del tipo de los que hay que dar al comienzo de un curso, si el educando no tiene entrenamiento previo en este tipo de aprendizaje.

La utilizacin de uno u otro, el grado de complejidad y tiempo asignado a cada uno, etc., es interdependiente del tipo de ensean-za que se est dando en la Facultad o hayan tenido previamente los alumnos especficos de que se trate. A mayor preparacin previa en estos mtodos, mejores posibilidades de aprovechar experiencias ms complejas.

De todos modos, corresponde sealar que a menos que el trabajo se limitara slo a la consideracin de los primeros objetivos expuestos en el presente captulo, es indispensable utilizar estos conjuntos documentales a la luz de la problemtica ms general de los casos (V y VI), preparacin de textos normativos (III, 3.5.), juntamente con experiencias directas de investigacin (XIV, 1." a 4.) y trabajos grupales (XIII, 5. y ss.).


CAPITULO III

ANLISIS DE TEXTOS NORMATIVOS

1. Objetivos particulares

En este mtodo se trata de que el alumno aprenda a realizar slo con textos normativos diversas operaciones en las cuales no utilice el auxilio de la doctrina ni la jurisprudencia '.

Los objetivos particulares pueden ser que el alumno se entrene en:

a) Encontrar.

b) Leer.

c) Manejar y consultar rpidamente.

d) Coordinar los diversos artculos, incisos, prrafos, etc.

e) Interpretar; y

f) Aplicarlos, preferentemente aquellos en que no exista o sea de difcil acceso y por lo tanto imprctico buscarlo el auxilio de la doctrina o de precedentes.

Obviamente no ha de hacerse ms de algunos ejercicios ais-lados, y prontamente convendr incorporarlos al conjunto de mtodos de trabajo de interpretacin que el alumno deber con-jugar para resolver problemas de Derecho. Tambin es posible por ello no darlos en forma aislada, sino como parte de otros trabajos, en los cuales deban de todos modos realizar anlisis de textos nor-mativos: por ejemplo, en la resolucin de casos, anlisis de fallos, redaccin de escritos, etc.

En efecto, uno de los modos en que el estudiante de Derecho accede al conocimiento e interpretacin de la norma es a travs de la doctrina (libros, artculos, etc.) y la jurisprudencia; esto debe

' Las ventajas de estas tareas son anlogas a la indicadas en las notas 1 y 2 del cap. II y sus remisiones.


46 CAP. [II. ANLISIS DE TEXTOS NORMATIVOS

sin duda aprender a manejarlo y lo har a travs de la solucin de casos.

Sin embargo, a partir del momento que se reciba y en las dcadas que le restarn de ejercicio profesional, invariablemente se producirn cambios en la legislacin de fondo y de forma, que deber aplicar en la resolucin de casos sin el auxilio de la doctrina o la jurisprudencia.

No podr decirle a un cliente: disculpe, no hay an comen-tarios publicados, no hay jurisprudencia ni precedentes, por lo tanto no s qu opinar de cmo se resuelve este asunto frente a las nuevas normas. La situacin es la misma para el funcionario administrativo o el magistrado judicial: la ausencia de doctrina o precedentes no le excusar de la necesidad de interpretar y aplicar la norma nueva.

2. Posibles textos normativos

A ttulo enunciativo, mencionamos a continuacin posibles textos que pueden resultar tiles para trabajar en el aprendizaje de algunas materias.

1. Derecho administrativo: las mltiples reglamentaciones que emiten las reparticiones pblicas y el Poder Ejecutivo nacio-nal, a ms de las nuevas leyes administrativas que se sancionan a menudo.

2. Derecho bancario, financiero y comercial empresario: circulares, resoluciones, comunicados telefnicos, etc., del Banco Central de la Repblica Argentina, que por su velocidad de modificacin raramente alcanzan a tener algn comentario a tiempo.

3. Derecho tributario: leyes y renovadas reglamentaciones de la D.G.I., que siempre obligan a efectuar interpretaciones de urgencia.

4. Derecho social y del trabajo: leyes laborales nuevas, decre-tos del Poder Ejecutivo, resoluciones del Ministerio, convenciones colectivas de trabajo sobre aspectos en los cuales puedan no existir precedentes concretos.


2. POSIBLES TXTOS NORMATIVOS 17

5. Derecho aduanero: las ordenanzas de aduanas y dems modificaciones normativas en materia de importacin y exporta-cin, retenciones, reembolsos, tasas, tributos, (todos los cuales interesan tambin al Derecho empresario, tributario, administra-tivo, etc.).

6. El Derecho martimo: mutaciones legislativas y adminis-trativas sobre operacin portuaria, navegacin, etc. El proyecto existente sobre ley de puertos, de ser sancionado por el Congreso, introducir asimismo importantes novedades en el tema.

1 En lo que hace a los derechos humanos, y sin perjuicio de las discusiones entre el campo de los derechos humanos, interna-cional, constitucional, administrativo, procesal, penal, civil, etc-tera, sobre la intervencin que a cada uno de ellos le cabe en la materia, todos sin excepcin se encuentran y se encontrarn por muchos aos frente al problema concreto de cmo interpretar y aplicar en el caso, por lo menos, la Convencin Americana de Derechos Humanos.

8. Si bien el texto constitucional es ms que centenario, dado su carcter abierto su interpretacin se actualiza con el tiempo, tanto en los Estados Unidos como en nuestro pas. Nunca estar de ms que los alumnos trabajen sobre su texto...

La necesidad de que el alumno se entrene en interpretar y aplicar ex novo sus disposiciones, desde luego, ser mucho ms aguda si se produce en el futuro la anunciada reforma de la Constitucin.

9. El Derecho penal, procesal, civil, estn cclicamente en pro-ceso de modernizacin de parte de sus disposiciones, en las cuales el problema del anlisis y aplicacin del texto normativo nuevo tambin puede resultar indispensable en la profesin, y por ende conveniente en el aprendizaje.

10. Qu ocurre con materias, o parte de ellas, en las cuales determinadas normas son ms estables y estn ms consagra-das por el tiempo?. El ejemplo clsico, aunque no necesariamen-te vlido al momento de escribir este trabajo, es el Derecho privado, civil y comercial. Al respecto podemos distinguir tres supuestos:

a) Siempre existir algn punto de la legislacin vigente que no ha sido todava tratado con un alcance o aplicacin determi-nada, y all podr llevarse a cabo esta ndole de ejercicio.



b) De todos modos, an si las normas cuentan con preceden-tes de toda ndole, el anlisis aislado de textos puede ser un modo de ayudar al alumno a razonar creativamente: basta re-cordar cmo la Corte Suprema de Justicia ha innovado en una interpretacin constitucional implcita centenaria de las nor-mas prohibitivas del divorcio, o el cambio de la Corte de Estados Unidos al declarar inconstitucional la secular segregacin ra-cial, y nada impide excluir que pueda tambin pensarse inno-vativamente frente a otras normas.

c) Tambin hay en estas materias, por fin, cambios normativos que producen la situacin descrita para otras: leyes de divorcio, igualacin de los hijos, derechos personalsimos, personas minus-vlidas, adopcin, etc.

11. Los cambios que el mundo discute, sea en materia de prohibicin de fumar, transplante de rganos, medidas sanitarias compulsivas a adoptar o medidas de apoyo o prohibicin a propa-gandas y difusin realizados a partir de nuevas gravsimas enfer-medades pandmicas, cesacin de los apoyos mdicos a enfermos vegetativos o terminales, tutela del medio ambiente, derechos difusos, etc., siempre pueden dar lugar a discusiones en que el alumno deba aprender a manejar textos nuevos sin precedentes adecuados de fcil consulta o especfica utilidad.

3. Algunos mtodos para textos normativos

3.1. LA RAZONABILIDAD DE LA NORMA

Se pueden plantear debates sobre argumentos en pro y en contra de la constitucionalidad de la norma, su razonabilidad intrnseca, sustento fctico suficiente, proporcionalidad de los fi-nes perseguidos por el legislador en relacin al sustento fctico, adecuacin de los medios elegidos al fin propuesto, proporciona-lidad y racionalidad de los medios, etc.

Cada uno de esos supuestos puede ser abierto por el do-cente en numerosos cuestionamientos: En caso de duda en cuanto a la constitucionalidad de esta norma, cmo cabe in-terpretarla? La situacin es la misma si se t rata del Poder Ejecutivo que del Poder Judicial o el Poder Legislativo? Y si es un particular?


3. ALGUNOS MTODOS PARA TXTOS NORMATIVOS 19

La constitucionalidad depende de la confrontacin con la norma constitucional, o hay que analizar tambin los hechos? Esta norma tiene sustento fctico suficiente? Cul era el sus-tento fctico y las valoraciones sociales a la poca de la sancin de la norma constitucional o legal, y cules son ahora? Qu medidas de prueba sera necesario producir o concebir para determinar si lo tiene?

El objetivo legal es proporcionado al sustento fctico de la ley? Los medios empleados son proporcionados al fin? Ha variado la situacin de hecho tenida en cuenta por el legislador y la existente a la fecha? De qu modo? Puede ello influir en la decisin interpretativa? Debe influir? Hasta dnde?

3.2. LA INTERPRETACIN DE LA NORMA

Se pueden introducir preguntas concretas a los alumnos sobre la forma de interpretar un texto determinado: Cul es el signi-ficado de esta norma? Cul es su mbito de aplicacin?

Es claro y categrico el principio que enuncia? Corresponde interpretarlo en forma restrictiva o extensiva?

Cmo influye el sustento fctico o carencia o inadecuacin de l sobre la interpretacin de la norma que usted hace?

Cul ha sido la intencin del autor de la norma? Con qu fuentes de informacin da respuesta a la pregunta anterior? Tienen diferente importancia las distintas fuentes de informa-cin respecto a la intencin contemplada por el autor de la norma? Debe ello influir su interpretacin de la norma? Con qu alcances? Siempre? Interesa saber cul ha sido la inten-cin del autor de la norma? Por qu? Con qu alcance? Hasta cundo?

Cmo se integra la interpretacin a que usted llega con el resto del sistema normativo? Es su interpretacin congruente con la garanta constitucional de razonabilidad? Es socialmente va-liosa? Le parece justa? Cree que la sostendr en el futuro? Piensa que ser receptada jurisprudencialmente?

Ha habido en la especie un exceso en el ejercicio de la po-testad legislativa o reglamentaria, o de las facultades del r-gano pblico o privado de que se trate? Por qu? En caso afir-



mativo, debe aplicarse la norma? Por qu? Qu consecuencias pueden traer tanto la aplicacin como la inaplicacin de la norma, en el supuesto indicado, a quien lo hace? Es esto valioso o dis-valioso? Por qu? Qu consecuencias acarrea para la sociedad una y otra alternativa?

Sobre el tema de las respuestas del profesor a sus propias preguntas, ver el captulo IV, nmero 8 y sus remisiones.

3.3. LA APLICACIN DE I.A NORMA A UN CASO

Se pueden plantear casos reales o imaginados en los cuales sea necesario resolver si la norma se aplica o no, y en caso afirmativo cmo se la interpreta en la solucin del caso concreto. En este supuesto se estn combinando dos mtodos, lo cual es bueno: el objetivo final es que todos los mtodos de trabajo hayan sido ensayados y puedan ser empleados al mismo tiempo por el alumno en el proceso de aprendizaje.

Para esta combinacin metodolgica nos remitimos a los ca-ptulos V y VI.

3.4. EL TRABAJO SOBRE NORMAS TRADICIONALES

Ya vimos que aun contando la norma con antecedentes abun-dantes, siempre se puede ejercitar al alumno en este tipo de ejer-cicio: si la carga de trabajo que se le programa es adecuada, no le resultar materialmente conveniente recurrir a largas bsque-das de doctrina, y le ser preferible, adems de ms til como aprendizaje y seguramente ms interesante, ver hasta dnde llega con su propia inteligencia creadora. La comparacin ulte-rior con iguales o diferentes soluciones doctrinarias o jurispru-denciales no har sino enriquecer an ms su razonamiento y aprendizaje.

3.5. LA REDACCIN DE UN TEXTO NORMATIVO

Puede ser til algn ejercicio en el cual los alumnos se en-trenen en elaborar ellos mismos un texto normativo para resolver determinada cuestin con carcter general o particular, sea en


3. ALGUNOS MTODOS PARA TXTOS NORMATIVOS 51

el rol de funcionario pblico que debe proyectar una norma re-glamentaria, o de legislador que debe proponer un determinado proyecto.

Ello puede realizarse por ejemplo a propsito de carpetas o conjuntos documentales, expedientes reales o simulados, etc., como se explica en el captulo II, punto 5, pudindose aplicar al efecto una combinacin de otros mtodos de aprendizaje a los cuales remitimos en el punto 5.5. in fine de dicho captulo.


CAPITULO IV

AN ALISIS D E FALLO S

1. Objetivos particulares

El anlisis de una sentencia judicial ' puede realizarse en forma simultnea o independiente del estudio de casos: a) en una primera hiptesis, se pueden dar los hechos de un deter-minado caso, hacerlos trabajar y estudiar por los alumnos, y una vez que han arribado a sus propias soluciones, entregarles la sentencia para su anlisis crtico; b) en otra variante, se puede dar un caso hipottico o real, sin referirlo entonces a sentencia alguna; c) se puede tomar la sentencia como una parte funda-mental del orden jurdico viviente, y a partir de ella retroceder en la evaluacin de los hechos que tuvo en cuenta, del contexto que la rode, los pensamientos que la guiaron, las consecuencias que se pueden extraer de ella, etc.

Es en este tercer supuesto, en realidad, que se est haciendo anlisis de fallos sin casos independientes; tambin se puede combinar este mtodo con el anterior, analizando primero dos o tres fallos y luego dando a los alumnos un caso hipottico que han de resolver a la luz de lo que han analizado en las sentencias discutidas.

Por ello separamos en este captulo el aprendizaje a travs de sentencias, y en los siguientes el aprendizaje de las diversas etapas de un caso, tomando entonces no como punto de partida el fallo judicial, sino los hechos que le precedieron en el tiempo.

El modo ms interesante de trabajar con fallos es posiblemente el elaborado durante ms de un siglo en Estados Unidos, especial-mente en algunas de sus Facultades de Derecho ms prestigiosas, a partir de ideas tomadas del mtodo socrtico.

Contrariamente a lo que algunos suponen, este mtodo no tiene demasiado que ver con el tipo de Derecho que constituye

1 Sin perjuicio de la utilidad especfica del mtodo, que aqu expli-camos, comparte las ventajas generales indicadas en las notas 1 y 2 del cap. II y sus remisiones.


54 CAP. IV. ANLISIS DF. FALLOS

lo que se l l ama , no s i empre con e n t e r a p rop iedad , common law; d igamos m s b ien que, por la especial a tenc in que se da en Es tados Unidos a los p receden tes j u r i sp rudenc i a l e s , se ha cons iderado all i nd i spensab le a f inar mejor el es tud io de ta les p receden tes .

En tales Facultades de Derecho, el all l lamado mtodo de casos (case method) es precisamente el estudio de sentencias judiciales, que se acompaan con casos hipotticos que se van entregando regularmente para su solucin a los alumnos. El exa-men es a libro abierto y sobre un caso hipottico.

Este sistema se utiliza sobre todo en el primer ao de la carrera 2, y en los aos sucesivos se pasa a utilizar otros mtodos, tales como el Problem Method 3, la simulacin de roles ', trabajo de campo s, etc. ms una cantidad limitada y formal de cursos interdisciplinarios f i .

Por supuesto, el anlisis de fallos no tiene por objeto que el alumno aprenda qu dijo el Procurador General de la Nacin, o repita los argumentos de los votos de la mayora o minora, sino razonar en Derecho a par t i r del fallo.

Existen antecedentes de inters en nuest ro pas en la utili-zacin de este mtodo, como los libros de URIARTE 7 y SPOI.AN.SKY, CARRI y GARCA 8, a los cuales cabe agregar recientemente, en

- Y tiene un carcter tal vez demasiado estereotipado y hasta sa-crosanto, como observa ROWLES, art. cit., pp. 378 y 398, provocando quejas de los alumnos a partir del segundo ao (p. 394), y excluyendo una perspectiva crtica de los problemas sociales: pp. 390, 392, 393, 395, 397 y 398.

:1 Supra, cap. II, punto 5.3. ' Juicios simulados (cap. XIV, punto 2.3.), negociaciones empresa-

rias (cap. XIV, punto 2.2.), etc. 5 Por ejemplo, en la materia International Legal Rights, ir a

trabajar durante el verano a alguna organizacin legal, nacional o internacional, de defensa de tales derechos, y al regreso hacer una monografa sobre los resultados de la experiencia, bajo la direccin de un profesor, etc.

8 ROWLES, op. cit., pp. 376, 378, 380. 7 UIIARTE, Jorge Alcides, Casos de Derecho de familia, ed. La Ley,

Buenos Aires, 1984. El prlogo de Jorge. O. MAFFA, p. XI, seala con todo que este libro no se encuentra enrolado en el case method, lo cual surge de la comparacin del rango de preguntas que acompaan a los fallos en este libro y el de Miller que comentamos a continuacin.

8 SPOLANSKY, Norberto; CAKRI, Alejandro, y GARCA, Luis, Casos y problemas de Derecho penal, ed. Lerner, Buenos Aires, 1986.


http://Spoi.an.sky

1. OBJETIVOS PARTICULARES r^

materia de Derecho constitucional, el libro elaborado por Jonathan MILLEK y otros autores 9, que brinda una importante contribucin metodolgica, y al cual nos remitimos para mayores ejemplos.

Algunos de los objetivos particulares que se puede procurar obtener del anlisis de fallos por los alumnos, en la metodologa indicada, son los siguientes:

1." Por medio de preguntas a los alumnos, que el profesor les formula en cada clase, conforme a un plan determinado, les haga descubrir si han comprendido cabalmente los distintos argumen-tos de hecho y de derecho empleados en las diferentes partes de la sentencia.

2. De la misma manera, lograr que se cuestionen si han comprendido y merituado cabalmente la situacin de hecho, en cuanto ella influye en el modo en que el caso es resuelto. Este objetivo presenta dificultades en su concrecin, las que se tradu-cen en inconvenientes serios para la relacin de los hechos del caso, la comprensin de los datos que del mismo surgen y la adecuada valorizacin de esos elementos fcticos 10.

3. Procurar que identifiquen, y/o valoren, y/o conjeturen, qu elementos polticos del momento han podido jugar qu rol en la solucin, si es que alguno han podido haber jugado.

4. En particular, extraer de la decisin cules son los prin-cipios utilizados para resolver el caso, comparando las posicio-nes de la mayora y disidencia, Procurador General o Tribunal inferior, a fin de ver cmo esos principios han funcionado en la realidad y cmo pueden ser utilizados en casos futuros, y qu conexin guardan con otros casos ya resueltos por el Tribunal, armando de tal modo la trama jurisprudencial.

5. Que el profesor, a travs de preguntas dirigidas a los alumnos, les ayude a sacar de los fallos los principios bsicos de teora constitucional que forman el temario de la seccin. El

"MILLER, Jonathan M..GELLI, Mara Anglica, CAYUSO, Susana, Cons-titucin y poder poltico. Jurisprudencia de la Corte Suprema y tcnicas para su interpretacin, cd. Astrea, Buenos Aires, 1987.

10 URIARTK, op. cit, p. XIII: el estudiante se detiene preferentemente en la doctrina del fallo y no en los hechos que lo motivaron.



a lumno tiene que identificar los principios invocados, desarro-llados y aplicados por el juez. El mtodo... no implica que podamos ensea r el Derecho sin teora, sino que la teora debe ser ex t ra da de los fallos a t ravs de su aplicacin a casos con-cretos, y en tend ida como pa r t e de un proceso dinmico.

El objetivo ms difcil... es que el alumno encuentre vnculos entre los fallos ledos y produzca su propio esquema de la materia. No es suficiente que el profesor charle con los alumnos acerca de los problemas que encuentre en los fallos. Debe ayudarles a es-quematizar la mater ia a t ravs de los fallos H.

6. Que el alumno consulte en obras jurdicas o diccionarios los t emas o conceptos que no entiende del fallo, y llevar al alumno a reconocer que el Derecho es una "telaraa" (trama) de interconexiones y ningn campo puede ser estudiado en forma aislada, sin vincularlo con otras materias.

7. Que las preguntas del profesor, una vez que el a lumno ha desarrollado bien los principios utilizados por el Tribunal para resolver el caso, lo guen para encontrar los problemas en el razonamiento del Tribunal, los valores a t rs de su decisin, y los razonamientos alternativos que el juez hubiera podido utilizar para resolver el caso 1L'.

8. Va implcito en el procedimiento que se procura un cono-cimiento ms profundo de los problemas, pero por esa misma razn tampoco permite el t ra tamiento de la misma cantidad de t emas que en un curso tradicional, ya que el objetivo no es el conocimiento enciclopdico, sino poder entender y aplicar el ordenamiento ju-rdico l3.

Estos objetivos por lo general se logran satisfacer al final de primer ao en las mejores Facultades de Derecho de los Estados Unidos 14; entre nosotros y con la principal excepcin del curso de MILLEK, GELLI y CAYUSO, podra decirse que son vir tualmente inexistentes. Sin embargo, no pareciera que se t ra ta ra de un modelo a imitar demasiado formalmente, dadas las limitaciones

" MILLEK, GEI.I.I, CAYUSO, op. cit., pp. XII y XIII. 12 MILLEK. GELLI, CAYUSO, op. cit., p. XII. " Op. cit., p. XII. " ROWLES, op. cit., p. 382, aunque destaca su carcter rgido y

sugiere un cierto tono de excesiva autoridad profesional, p. 390.



La situacin poltica y electoral en los Estados Unidos al momento del fallo Marbury v. Madison est claramente plantea-da en las pginas 2 y 4 del citado libro, y permite una compren-sin diferente de su contenido resolutivo, a lo que ayudan luego las preguntas de las pginas 14 a 16.

Adecuando el tiempo, nada impide que los propios alumnos investiguen la realidad de los hechos del caso, consulten si es posible el expediente judicial en que el fallo se dict, realicen otras investigaciones de hecho, etc., todo lo cual sin duda mejora la cabal comprensin crtica del fallo.

2. La misma necesidad puede surgir si el fallo no incorpora la descripcin completa de todos los elementos de hecho que puedan ser indispensables para una cabal comprensin de lo resuelto, en relacin a la situacin fctica determinante.

3. En otra variante, puede proponrseles como tarea formular hiptesis o conjeturas de hecho distintas de las expuestas por el fallo, e intentar demostrar la falsedad tanto de las tomadas por la sentencia como de las propuestas por ellos.

4. El trabajo previo del alumno

Al igual que en todos los mtodos de aprendizaje basados en tareas del alumno, en ste es necesario que los alumnos hayan ledo detenidamente los fallos y materiales indicados para cada clase, a fin de asegurar una discusin til y no superficial.

Quienes usan el sistema en otros pases consideran que el docente debe ser inflexible en tal exigencia. Piensan que es pre-ferible limitar el trabajo al o los alumnos que se han preparado, excluyendo formalmente a los dems primero de participacin en esa clase, finalmente del curso porque de lo contrario se introducirn afirmaciones vanas, absurdas, infundadas, carentes de seriedad, que slo logran frustrar el objetivo de aprendizaje buscado.

La participacin verbal de quien no prepar el tema en debate, no hace sino perjudicar el trabajo colectivo. Es una conducta antisocial a nivel del grupo, al igual que fumar, conversar, llegar tarde, irse antes.


6. PREGUNTAS SOliRE LOS HECHOS DEL CASO 59

Entre nosotros, puede optarse por algn mecanismo de trabajo escrito obligatorio para todos, cuya presentacin previa sea requi-sito esencial, referido por ejemplo a contestar por escrito algunas preguntas conexas o paralelas, que le obliguen al menos a leer el fallo.

Pero conviene adelantar que en tanto no haya un progresivo entrenamiento de parte de los alumnos de Derecho en este tipo de trabajo, el tiempo que podr insumirles la preparacin adecua-da de una clase tal vez supere el clculo de Jonathan MILLER de dos horas de preparacin por cada hora de clase.

Otra variante es indicar en cada clase qu dos o tres alumnos sern interrogados en la clase siguiente, para asegurarse por lo menos el dilogo socrtico con ellos. Este sistema es usado entre nosotros por uno de los profesores que ms experiencia tiene en el mtodo y en su aplicacin en la Facultad.

En ambas alternativas, la desercin de alumnos se produce de todas maneras, inexorablemente, hasta que quedan aquellos diez, quince o menos alumnos por comisin dispuestos a traba-jar con estos mtodos, con los cuales el curso funciona luego aceitadamente.

5. El cuestionario a cargo del profesor

En este sistema el profesor prepara previamente " una batera de preguntas para plantear a lo largo del tiempo que disponga de clase. Esas preguntas estarn concatenadas entre s para que an los que no sean llamados a contestarlas puedan seguir una hilacin lgica y coherente de razonamiento.

6. Preguntas sobre los hechos del caso

Una serie de preguntas que siempre debe hacerse puede co-menzar por cules son los hechos que tom en cuenta el fallo?

17 En otras palabras, no slo el alumno sino tambin el profesor deben hacer trabajo previo a la clase, para cualquiera de todos estos mtodos. En el presente mtodo, el trabajo del profesor es irse entrenando en la preparacin de las preguntas, elaborndolas con antelacin, y luego adaptndolas a las respuestas que se van produciendo.



para proseguir: En qu se diferencian de los que expuso el pro-curador general? (u otro Tribunal inferior, o uno de los letrados, etc.).

Difiere la versin de los hechos que dan la mayora y mi-nora? En qu se asemejan y en qu se diferencian en el enfoque de los hechos? Puede formular a lguna hiptesis o conjetura que suponga un dist into enfoque de los hechos que el realizado por el Tr ibunal?

Hay aspectos relevantes de hecho que el fallo no plantea y debiera haberse planteado? Ha enfatizado algn hecho que parece secundario, y en caso afirmativo lo ha hecho por alguna razn que se pueda determinar?

Qu medios de prueba habra que haber producido en su momento para dilucidar esas cuestiones? Debi el Tribunal haber ordenado medidas para mejor proveer a fin de dictar un fallo mas adecuado a la realidad?

Ha establecido el fallo una razonable correlacin entre los hechos del caso y la solucin adoptada?

Hay datos polticos, sociales o econmicos que puedan haber influido en el fallo sin que ste los mencione? En caso afirmativo, cules seran ellos? Es posible hoy en da conjeturar si existieron e influyeron otros, y de qu manera?

Podemos evaluar y comprender adecuadamente el fallo sin tales elementos de juicio? Mejora o empeora conocer, en deter-minado fallo, los elementos de juicio polticos, econmicos y socia-les que constituyeron su entorno tmporo-espacial? (desde luego, estas preguntas deben estar referidas a fallos concretos que se hayan trabajado con esa informacin, para que el alumno pueda realizar la comparacin).

7. Preguntas crticas

Otro modo de trabajo es formular p reguntas que obligan ne-cesar iamente a dar una respuesta de razonamiento, no de infor-macin: Usted qu replicara a tal afirmacin? No es muy pe-ligroso ese principio? No es un principio demasiado general como para poder aplicarlo eficazmente? Est contenido en el

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el metodo en derecho-gordillo

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