el Ámbito del derecho laboral respecto de los jugadores
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EL ÁMBITO DEL DERECHO LABORAL
RESPECTO DE
LOS JUGADORES DEL FÚTBOL PROFESIONAL COLOMBIANO
DANIEL LOBO-GUERRERO OSPINA
CODIGO: 200913499
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
INVESTIGACIÓN DIRIGIDA- INFORME DE INVESTIGACIÓN
DIRECTOR: CARLOS F. GONZÁLEZ PUCHE
2
TABLA DE CONTENIDO
Pg.
1. INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………... 3
2. CASO YHONNY RAMIREZ ………………………………………………………. 6
2.2 EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA Y LOS MASC………………..... 8
3. PROYECTO DE LEY 124/2013C PRESENTADO POR RAFAEL PARDO……. 20
4. CONCLUSIONES…………………………………………………………………… 28
5. BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………….. 34
3
1. INTRODUCCIÓN
En los últimos años, se ha venido presentando una constante disputa entre los jugadores del
Futbol Profesional Colombiano (FPC) y sus directivos, La Federación Colombiana de
Fútbol (FCF o Colfútbol), entidad que rige los reglamentos del fútbol en Colombia, y en un
segundo nivel la División Mayor del Fútbol Colombiano o Dimayor, encargada de
administrar y reglamentar los torneos de fútbol profesional en Colombia, por reglas
laborales, las cuales ha desencadenado una serie de eventos como las protestas de los
jugadores y las constantes disputas mediáticas y judiciales.
El fútbol es un fenómeno mundial que cada vez ha tomado más importancia tanto a nivel
mundial como a nivel nacional (Colombia). En la última investigación realizada por la
FIFA1 se estimó que para el 2006
2 casi 270 millones de personas alrededor del mundo
tenían relación con el fútbol y para Colombia, en ese mismo año, se estimó que casi tres
millones de la población (7%) estaban vinculados al mundo del fútbol. Esta importancia fue
recientemente abordada por el Gobierno Nacional de nuestro país en cabeza del Ministro
del Interior, Aurelio Iragorri Valencia, al presentar la encuesta3 realizada por el Centro
Nacional de Consultoría el pasado 27 de febrero del 2014 con el fin de contribuir con el
Plan Decenal del Fútbol para erradicar la violencia de este deporte. Una de las principales
conclusiones a las que llegaron estas instituciones es que el fútbol es la actividad que
integra, cohesiona y transforma a todos los habitantes del país. Según estos, no hay otro
deporte que nos identifique más como nación, nos una sin distingos políticos, raza,
condición sexual o religión. Así lo manifestó el ministro Iragorri al establecer que “De
hecho, para el 72% de los colombianos esta actividad deportiva es importante o muy
importante y lo es porque contribuye a alejar a los jóvenes del vicio y la violencia; les da
1 Fédération Internationale de Football Association, máximo órgano del fútbol a nivel mundial
2 FIFA Communications Division. (2007, Mayo 31).FIFA Big Count 2006: 270 million people active in football. Extraído
de http://www.fifa.com/mm/document/fifafacts/bcoffsurv/bigcount.statspackage_7024.pdf
3 Avalada por los miembros de la Comisión Nacional de Seguridad, Comodidad y Convivencia en el Fútbol, que integran,
además, el Ministerio de Educación y el Ministerio de Cultura; Coldeportes, la Policía Nacional y la Unidad Nacional para
la Gestión de Riesgos, así como las fundaciones Colombianitos, Tiempo de Juego y Contexto Urbano.
4
oportunidades, recrea, une al país, enseña disciplina y genera identidad”. Además ratifica
que “El elemento de mayor integración en Colombia es el fútbol. Eso se refleja no
solamente en la vida cotidiana, sino en la importancia comercial que tiene este deporte a
nivel nacional. El 92% de los colombianos ve fútbol por televisión. Se podría decir que el
país se paraliza cuando se transmiten los partidos”.
Esta misma posición ha sido adoptada por la Corte Constitucional al establecer que:
“El deporte profesional ocupa un lugar complejo en el ordenamiento constitucional
puesto que, tal y como lo ha señalado esta Corporación, es una actividad que tiene
diversas dimensiones, ya que es un espectáculo, una forma de realización personal,
una actividad laboral y una empresa. De un lado, es un espectáculo público, por lo
cual se relaciona con el derecho a la recreación de los miembros de la comunidad.
De otro lado, los jugadores profesionales no sólo ejercitan el deporte como un
medio de realización individual sino que son personas para quienes la práctica del
deporte es una ocupación laboral, por lo cual esta actividad es una expresión del
derecho a escoger profesión u oficio y cae en el ámbito del derecho del trabajo y de
la especial protección al mismo prevista por la Constitución” (C-320 de 1997).
Es evidente entonces que este grupo poblacional tiene una gran relevancia en nuestro país y
se le debe dar la importancia correspondiente a la profesión que desarrollan. Es por esto que
su regulación frente a las relaciones laborales debe ser clara, explicita y se debe cumplir a
cabalidad, situación que en este momento no se da, generando así la incertidumbre sobre la
forma como hoy en día se debe regular dicha relación.
El problema principal radica en que el ámbito deportivo está entrando en conflicto con el
ámbito laboral pues está entrando a regular aspectos puramente contractuales y laborales,
por medio de tribunales y comisiones las cuales no están calificadas para esto, lo cual afecta
los derechos fundamentales de los futbolistas. Lo anterior ocurre, debido a que, y a
diferencia de lo que considera la gran mayoría de las personas, los deportistas son a fin de
cuentas también trabajadores que celebran contratos laborales al igual que cualquier otro
5
trabajador de Colombia y segundo, como consecuencia de la falta de norma especial, pues
no existe una regulación laboral especial del jugador, los jugadores del fútbol colombiano
se rigen tanto por la normatividad deportiva como por la normatividad del trabajador
colombiano, creándose una situación de incertidumbre en el cual el futbolista queda en
estado de inferioridad y de indefensión.
Así entonces, planeo primero responder las siguientes preguntas: 1. ¿Son los jugadores de
fútbol deportistas o trabajadores? y 2. ¿Es constitucionalmente viable que el jugador tenga
que ver sus derechos laborales afectados debido a que se debe regir por una normatividad
especial como lo es la normatividad deportiva? Mi primera propuesta girara en torno a
demostrar que los futbolistas, como trabajadores que efectivamente son, no pueden ver sus
derechos fundamentales afectados dado a que se rigen por una normatividad deportiva que
les impone ciertas obligaciones específicas, como actualmente está ocurriendo, pues como
bien se sabe los derechos fundamentales y la constitución priman por encima de todo lo
demás. Después, entrare a demostrar cómo esta violación ocurre debido a que las
Comisiones de la FCF y la Dimayor se autoproclaman competentes para resolver todo tipo
de controversias que existan entre los jugadores y los clubes, desconociendo así el hecho de
que ciertas materias como la laboral gozan de especial protección y solo pueden ser
resueltas por un juez.
Para respaldar la anterior hipótesis, procederé a analizar el caso del jugador Yhonny
Ramirez, en el cual se puede ver claramente el vacío y la incertidumbre jurídica que hay
como consecuencia del choque y coexistencia que existe entre la regulación deportiva y la
laboral y de la extralimitación de las comisiones mencionadas anteriormente, en la cual el
deportista se encuentra en una situación de inferioridad y vulnerabilidad. Pasó seguido,
analizare el proyecto de ley presentado por el Ministro de Trabajo, Rafael Pardo, el cual
buscaba solucionar la anterior situación pero por las razones que expondré, no cumplió con
ese objetivo. Finalmente y manera de conclusión, hare un breve resumen crítico y
conjuntamente propondré lo que a mi juicio considero que pueden ser unas soluciones o
alternativas para enderezar el problema en cuestión.
6
2. CASO YHONNY RAMIREZ:
El caso de Yhonny Ramirez sirvió para abrirle los ojos a la comunidad colombiana sobre el
grave problema que existe y me basare en este para sustentar mi hipótesis.
Yhonny Ramirez fue prestado4 por el Chico F.C. a Millonarios en enero de 2012, por lo
cual los dos clubes celebraron un convenio deportivo5. Para suspender el contrato laboral
con el Chico, este club le concedió licencia no remunerada al futbolista, quien celebro
entonces un contrato a término fijo con Millonarios hasta el 31 de diciembre de 2012. En el
convenio deportivo se estableció que si Millonarios quería hacer uso de la opción de
compra tendría que pagar la suma de $500 millones antes del 15 de diciembre del 2012.
El jugador pudo constatar en Millonarios que un club profesional de fútbol si puede cumplir
con sus obligaciones y pagar un salario integral y disfrutar de toda la protección y cobertura
al cotizar sobre todo su salario, aspectos los cuales no ocurrían con el Chico, razón por la
cual el 15 de noviembre de 2012 decidió dar por terminado su contrato con Chico por justa
causa. Entre algunas de las vulneraciones a sus derechos, que alego el jugador en su carta
de terminación, estaban: 1. Que a pesar de que se ganaba 9 millones y medio de pesos al
mes, el Chico solo cotizaba su salario sobre el SMLV; 2. El club no pagaba la seguridad
social de manera oportuna y; 3. Jamás recibió el pago de primas, cesantías o pago de
vacaciones. Por lo anterior, el jugador decide firmar un nuevo contrato laboral con
4 “Entenderla como una forma atípica de desarrollo del contrato laboral, de tal manera que, de modo similar a algunas
regulaciones previstas en otros ordenamientos nacionales, se permite que un deportista entre a desplegar actividades en
otro club, mientras el club de origen conserva los derechos deportivos. Se debe contar con el consentimiento expreso del
respectivo deportista, y la transferencia no puede traducirse en un desmejoramiento de sus condiciones de trabajo” C-320
de 1997
5 “El Convenio Deportivo es el instrumento expedido por el club de origen o por el jugador, según el caso, por medio del
cual se autoriza su inscripción” (Artículo 17, Estatuto del Jugador de la FCF).
“La inscripción es el acto por medio del cual se habilita a un jugador para actuar en los torneos oficiales sean de carácter
profesional o aficionado” (Artículo 13, Estatuto del Jugador de la FCF)
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Millonarios por tres años y formalizo mediante convenio deportivo la venta de sus derechos
deportivos6 a Millonarios por 450 millones estando estos aun en cabeza de Chico F.C.
El jugador procede entonces a presentar tutela para que se ordenara la entrega de sus
derechos deportivos bajo su titularidad, la cual fue resuelta el 18 de febrero por el juzgado
segundo Municipal de Pequeñas Causas Laborales a su favor. Esta decisión fue impugnada
por Chico y en decisión del 3 de abril del 2013 el Juzgado 18 laboral del Circuito revoco la
decisión de primera instancia y no tutelo el derecho al trabajo y al libre desarrollo de su
personalidad que fueron invocados por el jugador.
Finalmente, y lo que nos concierna para esta investigación, el 30 de julio de 2013 la
Comisión Disciplinaria de la Dimayor abre apertura de investigación en contra de Yhonny
Ramirez por violación de los reglamentos de la Federación y de la FIFA, en especial el
artículo 12 del Código Disciplinario de la Federación Colombiana de Fútbol que establece
la prohibición para los jugadores de “recurrir a la jurisdicción ordinaria” y señala que los
jugadores “están en la obligación de someter sus diferencias a la decisión de los órganos
jurisdiccionales deportivos7 y no podrán someter una disputa ante tribunales ordinarios, a
menos que se especifique en la reglamentación FIFA”. Podemos ver entonces que se le
impone una prohibición a los jugadores de fútbol de recurrir a la jurisdicción ordinaria y
que por lo tanto para resolver sus disputas y problemas deben acudir a unas instancias y
comisiones especiales, como lo son la Comisión de la FCF y la Comisión del Estatuto del
Jugador.
Con los anteriores hechos en mente, entrare a examinar el contenido y el alcance del
derecho de acceso a la justicia, para luego estudiar su relación con los mecanismos
6Es la facultad que tiene un club para autorizar la inscripción, participación o actuación de un deportista. En virtud de esta
posibilidad, la ley establece que ese deportista puede ser prestado a otro club, a cambio de una contraprestación o a título
gratuito. Esta situación se formaliza a través de los llamados convenios deportivos, en los cuales se establece el préstamo
temporal o definitivo de un jugador. (Artículo 34, Ley 181 de 1995)
7 Comisión de la Federación Colombiana de Fútbol y Comisión del Estatuto del Jugador.
8
alternativos de solución de conflictos (MASC) y en especial la posibilidad de que las partes
en un contrato establezcan cláusulas compromisorias, por medio de las cuales se
comprometen a resolver sus conflictos ante una instancia arbitral, como podríamos
considerar que es, en gracia de discusión, la Comisión del Estatuto del Jugador. Digo en
gracia de discusión pues no es para nada claro que esa comisión reúna los atributos
mínimos de un tribunal de arbitramento pero, como lo mostrare, incluso si fuera un tribunal
de arbitramento, no por ello dejarían de violarse los derechos fundamentales laborales y el
acceso a la justicia, entre otros.
2.2 El derecho de acceso a la justicia y los MASC
El derecho de acceso a la justicia es un derecho fundamental consagrado en el artículo 229
de la Constitución Política de 1991, reiterado así por la Corte Constitucional en sentencias
T-292 de 1999, T-1171 de 2003, T-084 de 2004 y C-543 de 2011, cuya importancia
fundamental radica en el hecho de que cumple una función esencial para garantizar el goce
efectivo de los otros derechos fundamentales. Así, el acceso a la justicia es una especie de
derecho a tener derechos, por cuanto si alguien es teóricamente titular de un derecho pero
carece de una posibilidad de reclamarlo ante una autoridad imparcial e independiente, esto
es, ante un juez, entonces en realidad, en la práctica, carece del derecho que le ha sido
teóricamente reconocido. Esto demuestra la centralidad e importancia que tiene el acceso a
la justicia en una democracia, pues de él depende en cierta medida que los otros derechos
de las personas sean garantizados efectivamente.
Así lo ha manifestado la Corte Constitucional al enfatizar que el Estado no solo debe
garantizar formalmente el acceso a la justicia sino que debe asegurarlo también
materialmente. Esta distinción consiste en que el acceso a la justicia formal es “la facultad
del particular de acudir físicamente ante la Rama Judicial de modo que se reciban sus
demandas, escritos y alegados y se les dé trámite” (Sentencia T-292 de 1999), mientras que
el acceso a la justicia desde un punto de vista material tiene implicaciones más amplias,
pues no debe entenderse “en un sentido netamente formal, sino que radica en la posibilidad
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real y verdadera, garantizada por el Estado, de que quien espera la resolución de un
proceso, la obtenga oportunamente” (Sentencia T-577 de 1998). Lo anterior nos permite
concluir que existen diversas formas de violar este derecho, aspecto sobre el cual la Corte
ha establecido que existe una violación de este derecho cuando “la ley, la reglamentación,
los jueces o sus decisiones, entre otros casos: i) impidan que se profiera una decisión de
fondo ii) cuando establecen trabas irrazonables para acudir a la justicia iii) no observen los
términos procesales sin justificación al respecto iv) no existieran instrumentos procesales
que le permitan a los afectados acudir al Estado para resolver sus conflictos y, v) autoricen
conflictos indefinidos, esto es, cuando no respeten la cosa juzgada ni la definición ultima de
un conflicto” (Sentencia T-766 de 2008, Fundamento 29).
Sin embargo, es necesario aclarar que lo anterior no impide que se establezcan ciertos
requisitos que un particular deba cumplir para poder acceder a los jueces, pues tales
requisitos son formas de racionalizar el servicio público de administración de justicia. Por
lo tanto, si esos requisitos son razonables y proporcionados, son entonces compatibles con
el derecho de acceso a la justicia. Sobre este aspecto, ha dicho la Corte Constitucional en
Sentencia C-648 de 2001 que:
“Corresponde a la Corte establecer si dicha limitación es proporcionada. En
relación con el juicio de proporcionalidad que el juez constitucional debe adelantar
sobre este tipo de disposiciones que introducen límites a los derechos
fundamentales, la jurisprudencia ha definido que la verificación debe recaer no
solo sobre el hecho de que la norma logre una finalidad legitima, sino que también
debe establecerse si la limitación era necesaria y útil para alcanzar tal finalidad”.
Bajo esta línea de pensamiento, la jurisprudencia constitucional ha establecido que son
admisibles otros mecanismos para solucionar las controversias entre personas, como lo son
el arbitramento, la amigable composición o la conciliación, por solo mencionar algunos de
los mecanismos alternativos de solución de conflictos (MASC). En efecto, los MASC no
solo tienen expreso reconocimiento constitucional en el artículo 166 de la Constitución
10
Política, que señala que “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la
función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que
determine la ley” sino que además dichos mecanismos deben ser considerados como
complementarios de la justicia judicial. Por ello, la Corte Constitucional ha señalado, por
ejemplo, que el arbitramento es “un mecanismo alternativo de solución de conflictos
autorizado por la Constitución (Art. 116 CP), a través del cual, previa autorización del
legislador, las partes pueden investir a los particulares de la función de administrar justicia”
(Sentencia C-713 de 2008).
Sin embargo, la Corte Constitucional ha precisado que no cualquier forma de regulación de
los MASC es compatible con la Constitución y con el derecho de acceso a la justicia, y por
ello ha validado ciertas regulaciones, como la posibilidad de establecer el intento de
conciliación como requisito de procedibilidad en materia civil (Sentencia C-1195 de 2001),
o la posibilidad de que la ley señale que en las sociedades por acciones simplificadas (SAS)
deba acudirse a un arbitramento para solucionar las controversias entre los socios y los
administradores siempre y cuando esta regla haya sido establecida en los estatutos de la
sociedad (Sentencia C-014 de 2010). La Corte Constitucional considero que en ambos
casos esas regulaciones eran proporcionadas y respetaban los principios constitucionales de
los MASC. Por otro lado, la misma corte ha concluido que ciertas regulaciones de los
MASC son inconstitucionales por desconocer el derecho de acceso a la justicia. Por
ejemplo, concluyo que el establecimiento de la tentativa de conciliación como requisito de
procedibilidad en materia laboral era inconstitucional (Sentencia C-893 de 2001), entre
otras cosas, por cuanto esa exigencia desconocía las especificidades de las relaciones
laborales y en especial los desequilibrios de poder entre patronos y los trabajadores.
Igualmente, la Corte ha considerado que la imposición del arbitraje obligatorio es
inconstitucional, pues viola el principio de voluntariedad que lo rige.
Así, conforme a lo anterior, podemos llegar a las siguientes conclusiones parciales: i) el
derecho de acceder a la justicia es fundamental y debe ser garantizado no solo formalmente
11
sino también materialmente; ii) es posible establecer requisitos para acceder a la justicia
pero estos deben ser razonables y proporcionados para ser compatibles con el derecho de
acceso a la justicia; iii) no es incompatible con el derecho de acceso a la justicia que las
partes prevean MASC, pero ciertas regulaciones de los MASC son inconstitucionales y
violan el derecho de acceso a la justicia.
De lo anterior nos surge la siguiente pregunta: ¿Pueden o no las partes de una relación
laboral, como lo es el presente caso de Yhonny Ramirez y Chico F.C, aceptar recurrir a un
mecanismo alternativo como el arbitramento para resolver sus disputas? Para responder
esta pregunta planteada procederé a examinar las características, posibilidades y límites del
arbitramento como forma alternativa de acceder a la justicia en materia laboral.
La Corte Constitucional ha analizado en múltiples oportunidades las características del
arbitramento como forma alternativa de resolución de conflictos. En la reciente sentencia
C-330 del 2012, señalo que “son inmanentes a la figura del arbitramento, las siguientes
características: (i) la voluntariedad; (ii) la temporalidad; (iii) la excepcionalidad; (iv) fungir
como un mecanismo alternativo de solución de controversias; y ser (v) una institución de
orden procesal”. Para efectos de esta investigación me limitare a examinar la voluntariedad,
la temporalidad y su carácter excepcional.
En cuanto a la voluntariedad, el arbitramento requiere que las partes voluntariamente
decidan que no van a acudir a la justicia estatal para resolver sus controversias sino que van
a hacerlo por la justicia arbitral. Por ejemplo, en la Sentencia C-330 de 2000, la Corte
Constitucional reitero que el “arbitramento es voluntario” pues la “decisión de presentar las
disputas surgidas en una relación en una relación jurídica ante un tribunal de arbitramento
(antes que acudir a los jueces ordinarios), es el resultado de un acuerdo previo de carácter
voluntario y libre efectuado por los contratantes”. Por ello la Corte Constitucional ha
reiterado que la “voluntad de las partes es, así, un elemento medular del sistema de
arbitramento diseñado en nuestro ordenamiento jurídico, y se proyecta en la estabilidad de
la decisión que adoptara el tribunal arbitral” (Sentencia C-330 de 2012).
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Un caso particularmente relevante frente a este tema de la voluntariedad y para esta
investigación es la Sentencia C-1140 de 2000 que se pronunció sobre los artículos 35,36 y
37 de la Ley 546 de 1999, que regulaban la conformación y el funcionamiento de tribunales
de arbitramento pactados en contratos de crédito para construcción o adquisición de
vivienda con entidades financieras. En esa sentencia, la Corte Constitucional concluyó que
esa regulación era inconstitucional por desconocer la voluntariedad del arbitramento, pues
se trata de contratos de adhesión que las partes débiles en el contrato no pueden modificar,
y en esa medida implicaban un desconocimiento del acceso a la justicia. Debido a la
importancia y similitud que tiene, conviene transcribir in extenso el análisis de la Corte
Constitucional8 que dice así:
“Para la Corte es palmaria la inconstitucionalidad de los artículos 35, 36 y 37 de
la Ley 546 de 1999, acusados en este proceso.
El artículo 35 propicia que las entidades financieras que otorguen créditos para la
construcción y adquisición de vivienda, de acuerdo con lo dispuesto en la ley,
pacten con los deudores de dichos créditos cláusula compromisoria o compromiso,
con el objeto de deferir a un tribunal de arbitramento lo relacionado con el
cumplimiento y la ejecución forzada de las obligaciones derivadas de dichos
créditos.
Estima esta Corporación que la implantación de ese sistema destinado a resolver
los conflictos contractuales que se presenten con ocasión del crédito para
adquisición de vivienda, viola el derecho de acceder a la administración de justicia
(artículo 229 de la Constitución Política), el principio de igualdad (artículo 13
8 Nótese que en este caso la ley no obligaba a que las partes pactaran esa cláusula compromisoria sino que la Corte
Constitucional declaró inconstitucional la simple previsión legislativa de que en esos contratos de adhesión existieran esas
cláusulas compromisorias
13
ibídem) y el objetivo constitucional de un orden justo (Preámbulo), además de
frustrar -por contera- el ejercicio del derecho a una vivienda digna (art. 51 C.P.).
En primer lugar, debe resaltarse que en la aludida materia operan los contratos por
adhesión, en los cuales el acreedor impone las condiciones del acuerdo contractual,
mientras que el deudor -parte débil de la relación- limita su papel a la aceptación
de las reglas previamente establecidas por el primero.
Es indiscutible que quien pide el préstamo para la adquisición de vivienda se ve
sometido a las imposiciones contractuales de las entidades financieras. Así las
cosas, la expresa alusión legal a que "solamente por solicitud expresa del deudor
podrá pactarse el procedimiento de arbitramento" resulta ser una inocua garantía
para evitar que éste se vea presionado y obligado a suscribir una cláusula
compromisoria, si se tiene en cuenta la frágil posición que él ocupa en la relación
convencional.
En efecto, muy fácilmente, bajo la modalidad de formatos preimpresos, quien pide
el préstamo se ve abocado a suscribir la cláusula compromisoria por temor a que
no se le otorgue el préstamo, y así la parte más fuerte de la relación contractual
termina imponiendo su exclusiva voluntad, aunque pueda en apariencia presentarse
una realidad distinta.
Y después, en los términos de la normatividad impugnada, la institución financiera -
que en principio sufraga los honorarios de los árbitros- los escoge, o los impone.
De la normatividad demandada no surge directamente la regla aplicable a la forma
en que han de ser escogidos los árbitros, y por tanto ello resultaría de la manera en
que se redacte la cláusula contractual respectiva, la cual, incluida en un contrato
por adhesión, deja de nuevo indefenso, también en ese punto, al usuario.
14
Aunque las anteriores afirmaciones serían suficientes para declarar la
inexequibilidad de las normas en referencia, en todo caso es importante anotar que,
en relación con el artículo 36 de la Ley objeto de análisis, también resulta
ostensiblemente inconstitucional que una de las partes tenga la efectiva capacidad
de sustraer de manera absoluta esta clase de procesos del normal conocimiento de
la justicia ordinaria. El artículo 116 de la Constitución, al prever la posibilidad del
arbitramento, lo contempla como extraordinario, puesto que, además de hacerlo
transitorio, exige la "habilitación" por las partes, lo que significa que, por
definición, debe ser convenido, no impuesto. Y, con base en el principio que obliga
al juez -con mayor razón al de constitucionalidad- a velar por la prevalencia del
Derecho sustancial (art. 228 C.P.), esta Corte no puede pasar inadvertida la
circunstancia del desequilibrio efectivo entre los contratantes en los préstamos
hipotecarios, ni la falta de reglas claras en la normatividad objeto de examen, que
permitieran llegar a genuinos y reales acuerdos en un plano de igualdad.
Debe advertir la Corte que lo dicho no implica la condena de los pactos arbitrales
per se, pues tales cláusulas y los tribunales de arbitramento, como mecanismos
alternativos de solución de conflictos, constituyen valioso instrumento para
alcanzar el orden y la paz sociales, siempre y cuando se cumpla con la
indispensable condición de efectividad consistente en que las partes en
controversia tengan plena libertad para decidir acerca de si acuden o no a ese
medio, y nunca porque así lo imponga la parte más fuerte, porque entonces dicha
figura pierde su razón de ser, resulta distorsionada su finalidad, y a la postre se
convierte en motivo adicional de querella social, pues es muy probable que la
parte que se ha visto obligada a acudir a la justicia arbitral -por fuerza de las
aludidas circunstancias de debilidad- desconozca su legitimidad.
En consecuencia, se declarará la inexequibilidad de los artículos 35, 36 y 37
acusados”. (Subrayados fuera de texto)
15
Este criterio ha sido reiterado en sentencias posteriores, en donde la Corte Constitucional ha
invocado ese precedente para reafirmar que en contratos de adhesión, dada su naturaleza,
no es posible prever cláusulas compromisorias pues esto implica obstaculizar el acceso a la
justicia y desconocer el principio de voluntariedad del arbitramento por las siguientes
razones: i) “la parte débil simplemente consiente en las reglas prefijadas” ii) dada la
desigualdad de las partes, “y dada la ausencia de reglas claras que permitan llegar a
acuerdos reales y genuinos sobre la atribución de competencia a tribunales arbitrales, las
normas que propician la inclusión de cláusulas compromisorias en los contratos desconocen
el carácter extraordinario que la Constitución asigna al arbitramento, que exige una
habilitación libremente acordada por las partes, y no la imposición por una de ellas”, y por
ello iii) “los tribunales arbitrales han de ser convenidos libremente por las personas que
participan en la relación negocial, y no asignadas por la más fuerte” ( Sentencia C-330 de
2012).
Dejando en pausa el anterior análisis, para retomarlo más adelante, entramos a mirar la
segunda característica, el cual establece que el arbitramento debe ser temporal. Lo anterior
debido a que está previsto para resolver ciertos conflictos específicos sin que implique un
desplazamiento permanente de la justicia judicial del Estado por la justicia arbitral. Por eso
la Corte Constitucional ha señalado que “no es concebible que el ejercicio de la
jurisdicción, como función estatal, se desplace de manera permanente y general a los
árbitros y conciliadores” (Sentencia T-057 de 1995).
Por último, la excepcionalidad del arbitramento hace referencia al hecho de que esta figura
no puede desplazar en forma general a la justicia ordinaria y que no todos los asuntos
pueden ser sometidos a arbitramento, pues “existen bienes jurídicos cuya disposición no
puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las
partes enfrentadas” (Sentencia C-060 de 2001). Por ejemplo, en la Sentencia C-242 de 1997
la Corte Constitucional señalo que no pueden someterse a decisión arbitral los temas
relacionados con el estado civil de las personas e igualmente la misma corte ha manifestado
que no puede someterse a arbitramento el control de legalidad de los actos administrativos
16
(Sentencia C-1436 de 2000). Podemos ver entonces que existen aspectos que se escapan
materialmente de la competencia de los tribunales de arbitramento, y es aquí donde quiero
mencionar uno que es de vital importancia para la presente investigación, el cual es la
imposibilidad de someter a justicia arbitral “el conjunto de derechos mínimos de los
trabajadores puesto que tales derechos tienen reserva judicial por su carácter irrenunciable”
(Sentencia C-060 de 2001).
Con lo anterior, podemos entonces concluir que la previsión de una cláusula compromisoria
es posible siempre y cuando: i) sea realmente voluntaria, lo que implica que no cabe en
contratos de adhesión, pues en este caso implica la imposición de una parte fuerte sobre la
más débil, lo cual desconoce el principio de voluntariedad del arbitramento y viola el
derecho de acceso a la justicia; ii) el arbitramento no puede implicar una sustitución
permanente de la justicia ordinaria pues esto implicaría desconocer el carácter temporal que
debe tener el arbitramento; y iii) la justicia arbitral no puede conocer de ciertas materias,
que están reservadas constitucionalmente a los jueces, entre las cuales se encuentran las
controversias relativas a los derechos mínimos de los trabajadores.
Con lo anterior en mente, y para responder la pregunta planteada anteriormente, es
necesario entender que la Comisión del Estatuto del Jugador de la Dimayor y la Comisión
del Estatuto del Jugador de la Federación son una suerte de instancias arbitrales para
resolver las controversias que surjan entre los mismos clubes y entre los jugadores y los
clubes, ejerciendo así estos como tribunales de arbitramento. Con esto claro, y para dar
respuesta a la pregunta, considero que estos tribunales de arbitramento están obrando y
actuando bajo unas previsiones que son inconstitucionales y violan los derechos
fundamentales de acceso a la justicia y al trabajo de los jugadores de fútbol. En específico,
esta violación e inconstitucionalidad se ven reflejados en el artículo 12 del Código
Disciplinario de la Federación Colombiana de Futbol según el cual los jugadores no pueden
“recurrir a la jurisdicción ordinaria” ya que “están en la obligación de someter sus
diferencias a la decisión de los órganos jurisdiccionales deportivos”.
17
Esta conclusión encuentra su sustento en dos razones principales. La primera radica en que
estas Comisiones se proclaman, por medio de reglamentaciones privadas como lo es el
Estatuto del Jugador de la Dimayor, competentes para conocer y decidir sobre “Disputas
relacionadas con el contrato de trabajo entre Colfutbol, una liga o un club y un miembro”
(Artículo 37, numeral 4 del Estatuto del Jugador de la Dimayor). Al autoproclamarse
competentes para conocer este aspecto, están entrando a conocer y decidir sobre aspectos
laborales, los cuales, como ya mencione anteriormente, cuentan con una reserva
constitucional que establece que tales aspectos deben ser conocidos y resueltos solo por
jueces especiales de este tema, lo que constituye así entonces una violación al debido
proceso y una violación a los derechos laborales de los jugadores. La segunda razón radica
en el hecho de que ese Código Disciplinario de la Federación Colombiana de Futbol es una
suerte de contrato de adhesión impuesto a los jugadores ya que ninguna persona podrá ser
jugador profesional de futbol en Colombia si no acepta ese código disciplinario. Además,
ningún jugador individual tiene la posibilidad de modificar las cláusulas de ese código ya
que si intenta hacerlo simplemente no podrá jugar fútbol. Se ve entonces que en ese
contrato de adhesión las partes fuertes son los clubes profesionales y sus asociaciones (la
Dimayor y la Federación), puesto que son ellos los que establecen las reglas. A su vez,
estas reglas deberían limitarse únicamente a lo disciplinario pero esto no ocurre ya que
imponen una cláusula compromisoria a los jugadores profesionales, como lo es la
obligación de someter sus diferencias a los órganos jurisdiccionales deportivos. Es claro
entonces que los jugadores no aceptan voluntariamente estos códigos disciplinarios, lo que
se transforma en una violación al principio de voluntariedad del arbitramento, pues estamos
frente a un contrato de adhesión, en el cual ese tipo de cláusulas compromisorias es
inconstitucional, como bien lo ha señalado la Corte Constitucional en la mencionada
jurisprudencia.
Para reforzar esta conclusión, procederé a hacer el siguiente ejercicio de transcribir las
consideraciones de la Corte Constitucional de la Sentencia C-1140 DE 2000 (sobre la
inconstitucionalidad de la previsión de tribunales de arbitramento en los contratos de
adquisición de vivienda) pero reemplazando ciertas expresiones como “entidad financiera”
18
por “club profesional” y “deudor” por “futbolista”, entre otras. El texto quedaría entonces
así:
En primer lugar, debe resaltarse que en la aludida materia operan los contratos
por adhesión, en los cuales el acreedor (léase el club profesional) impone las
condiciones del acuerdo contractual, mientras que el deudor (léase el futbolista) -
parte débil de la relación- limita su papel a la aceptación de las reglas previamente
establecidas por el primero.
Es indiscutible que quien pide el préstamo para la adquisición de vivienda (léase el
futbolista) se ve sometido a las imposiciones contractuales de las entidades
financieras (léase el club profesional). Así las cosas, la expresa alusión legal a que
"solamente por solicitud expresa del deudor (léase el futbolista) podrá pactarse el
procedimiento de arbitramento" resulta ser una inocua garantía para evitar que
éste se vea presionado y obligado a suscribir una cláusula compromisoria, si se
tiene en cuenta la frágil posición que él ocupa en la relación convencional.
En efecto, muy fácilmente, bajo la modalidad de formatos preimpresos, quien pide
el préstamo (léase el futbolista) se ve abocado a suscribir la cláusula
compromisoria por temor a que no se le otorgue el préstamo (léase el contrato de
fútbol), y así la parte más fuerte de la relación contractual termina imponiendo su
exclusiva voluntad, aunque pueda en apariencia presentarse una realidad distinta.
Y después, en los términos de la normatividad impugnada, la institución financiera
(léase el club profesional) -que en principio sufraga los honorarios de los árbitros-
los escoge, o los impone.
De la normatividad demandada no surge directamente la regla aplicable a la forma
en que han de ser escogidos los árbitros, y por tanto ello resultaría de la manera en
que se redacte la cláusula contractual respectiva, la cual, incluida en un contrato
19
por adhesión, deja de nuevo indefenso, también en ese punto, al usuario (léase el
futbolista).
Aunque las anteriores afirmaciones serían suficientes para declarar la
inexequibilidad de las normas en referencia, en todo caso es importante anotar que,
en relación con el artículo 36 de la Ley objeto de análisis (léase el artículo 12 del
Código Disciplinario de la Federación Colombiana de Fútbol) también resulta
ostensiblemente inconstitucional que una de las partes tenga la efectiva capacidad
de sustraer de manera absoluta esta clase de procesos del normal conocimiento de
la justicia ordinaria. El artículo 116 de la Constitución, al prever la posibilidad del
arbitramento, lo contempla como extraordinario, puesto que, además de hacerlo
transitorio, exige la "habilitación" por las partes, lo que significa que, por
definición, debe ser convenido, no impuesto. Y, con base en el principio que obliga
al juez -con mayor razón al de constitucionalidad- a velar por la prevalencia del
Derecho sustancial (art. 228 C.P.), esta Corte no puede pasar inadvertida la
circunstancia del desequilibrio efectivo entre los contratantes (léase los futbolistas)
en los préstamos hipotecarios (léase contratos laborales), ni la falta de reglas
claras en la normatividad objeto de examen, que permitieran llegar a genuinos y
reales acuerdos en un plano de igualdad.
Debe advertir la Corte que lo dicho no implica la condena de los pactos arbitrales
per se, pues tales cláusulas y los tribunales de arbitramento, como mecanismos
alternativos de solución de conflictos, constituyen valioso instrumento para
alcanzar el orden y la paz sociales, siempre y cuando se cumpla con la
indispensable condición de efectividad consistente en que las partes en
controversia tengan plena libertad para decidir acerca de si acuden o no a ese
medio, y nunca porque así lo imponga la parte más fuerte, porque entonces dicha
figura pierde su razón de ser, resulta distorsionada su finalidad, y a la postre se
convierte en motivo adicional de querella social, pues es muy probable que la
20
parte que se ha visto obligada a acudir a la justicia arbitral -por fuerza de las
aludidas circunstancias de debilidad- desconozca su legitimidad.
El anterior ejercicio nos demuestra que el hecho de que se le prohíba a un jugar de fútbol
acudir a la justicia ordinaria, por vía de un reglamento disciplinario, el cual es impuesto
como contrato de adhesión incorporado al contrato de trabajo de los jugadores, es
claramente inconstitucional por violar el principio de voluntariedad del arbitramento y el
derecho fundamental de acceso a la justicia. Incluso si el jugador hubiera consentido
expresamente que las controversias derivadas no serían tramitadas ante la justicia ordinaria,
esa cláusula seria nula por referirse a los derechos mínimos de los trabajadores, que es un
tema que, como se explicó anteriormente, queda constitucionalmente excluido de la justicia
arbitral puesta está reservado a los jueces. Así las cosas, esta cláusula es abiertamente
inconstitucional y por esta vía viola igualmente el derecho al trabajo de los futbolistas pues
les impide reclamar ante los jueces la garantía de sus derechos laborales, quedando
sometidos a una instancia de resolución de conflictos que es controlada totalmente por los
clubes profesionales y los directivos del deporte.
Con el anterior análisis finalizado, procederé ahora a analizar el proyecto de ley 124/2013C
impulsado por el Ministro de Trabajo, Rafael Pardo, por medio del cual se buscaba se
buscaba regular las relaciones laborales de los futbolistas profesionales para dar solución a
la problemática planteada.
3. PROYECTO DE LEY 124/2013C PRESENTADO POR RAFAEL PARDO
La FIFA establece en el artículo 1, numeral 13 de su Reglamento sobre el Estatuto y
Transferencia de Jugadores que “cada asociación deberá establecer en su reglamento los
medios apropiados para proteger la estabilidad contractual, con el debido respecto a la
Legislación Nacional obligatoria (laboral) y a los convenios colectivos”. De esta misma
forma, la Corte Constitucional en sentencia C-320 de 1997 ha argumentado que:
21
“es indudable que muchos de los anteriores problemas derivan de la ausencia de
una regulación legal suficiente y acorde con la Constitución del complejo tema del deporte
profesional, sector económico que tiene rasgos muy característicos. Así, se trata de un
mercado muy especializado, en donde existen grandes diferencias de talento entre los
jugadores, las cuales tienen notables consecuencias sobre los resultados de las
confrontaciones. Además, es muy usual que los partidos se desarrollen en días y horas que
son festivos para el resto de los trabajadores, precisamente para permitir que el público
pueda asistir a los espectáculos. Finalmente, las carreras de los deportistas son en general
de corta duración, pues no se prolongan más allá de unos pocos años. Estas
peculiaridades, y otras más, no sólo justifican sino que hacen deseable que, obviamente
dentro del respeto de los principios constitucionales en materia laboral (CP arts. 25 y 53),
el Legislador prevea una regulación específica que tome en consideración el carácter
especial de este sector económico y de la relación laboral del deportista profesional”
(Sentencia C-320 de 1997).
Podemos ver entonces que el tema requiere de una regulación específica, única y especial y
que además tal regulación debe contener el desarrollo de los principios de estabilidad
contractual para Colombia, respetando la Constitución Política y nuestra normativa laboral.
Con lo anterior en mente, procederé a demostrar como el Proyecto de Ley del señor Rafael
Pardo no cumple con los anteriores requisitos. Para hacer esto, demostrare como varios de
los artículos del mencionado proyecto no solo violan los derechos fundamentales de los
trabajadores (jugadores) sino que además el proyecto en su totalidad no soluciona la
problemática que surge como consecuencia de la intromisión de la regulación deportiva en
el ámbito laboral.
Dentro de la exposición de motivos del proyecto se incluye como una de las justificaciones
de esta iniciativa gubernamental la de desarrollar los principios de estabilidad contractual
de la FIFA que se incluyen en el estatuto y la transferencia de jugadores. Sin embargo, el
proyecto no incluye desarrollo alguno de los artículos 13 al 16 y el 18 del Reglamento
22
sobre el Estatuto y Transferencia de jugadores de la FIFA (cumplimiento de contratos,
rescisión de contratos por justa causa, rescisión de contratos por causa deportiva justificada,
restricción de rescisión de contratos durante la temporada, disposiciones especiales
relacionadas con los contratos entre jugadores profesionales y clubes) y solamente
desarrolla el artículo 17 de este reglamento que establece las “consecuencias de la ruptura
de contratos sin causa justificada” e incluye la posibilidad de que le sean impuestas
sanciones económicas y deportivas a los jugadores y clubes.
Desarrolla este artículo 17 del reglamento de la FIFA por medio del artículo 14 del
proyecto de ley, el cual establece lo siguiente: “Terminación unilateral del contrato de
trabajo sin justa causa: En los contratos de trabajo va envuelta la condición resolutoria por
incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios que, comprenderá para la
parte responsable, el pago del valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare
para cumplir el plazo estipulado del contrato. Las partes podrán pactar en el contrato la
cuantía de la indemnización derivada de la terminación del contrato sin justa causa, sin
exceder la cuantía mencionada en el presente artículo”. Esta propuesta de que le sean
impuestas sanciones económicas y deportivas a los jugadores como consecuencia de la
ruptura del contrato sin causa justificada, va en contra de la constitución y por lo tanto es
inconstitucional, tal y como lo demostrare a continuación.
La legislación nacional ha sido contundente en rechazar la imposición de sanciones
económicas o indemnización de perjuicios a los trabajadores que den por terminado los
contratos de trabajo, aun sin justa causa, argumentando que tal situación viola el derecho
fundamental al trabajo contenido en la Constitución Nacional y viola el principio de
estabilidad en el empleo. Esta posición se ve reflejada con la entrada en vigencia de la Ley
789 de 2002, por medio del cual en su artículo 28 modifica el artículo 68 del Código
Sustantivo de Trabajo, eliminando así la obligación de indemnización a cargo de cualquier
trabajador Colombiano por terminar un vínculo laboral. Con esto en mente, vemos que el
artículo en mención no solo va en contra de lo establecido por la Ley 789 de 2002, el cual
es un derecho mínimo adquirido, sino que además trata de equiparar una indemnización a
23
cargo del empleador y del trabajador (parte más débil). La anterior equiparación llevaría a
que el trabajador se convierta en un cierto tipo de esclavo, porque no teniendo las mismas
condiciones económicas que el empleador, se ve obligado a permanecer en un contrato de
trabajo así no lo quiera, viendo comprometida su libertad por una condición económica que
le impide cambiar de trabajo. Por lo tanto, es claro que este artículo no solo va en contra
del artículo 68 del Código Sustantivo de Trabajo, sino que también transgrede el artículo 53
de la Constitución Política de Colombia junto con los artículos 11 y 13 de CST, en la
medida en que afecta los derechos y garantías mínimas consagradas a favor de los
trabajadores colombianos, tratando a los futbolistas como si estos no fueran trabajadores.
Por otro lado, esté artículo tendría otras implicaciones serias que afectan de manera
negativa al jugador, las cuales abordare usando como ejemplo el caso internacional de
Francelino da Silva Matuzalem. Francelino era jugador del equipo de fútbol Ucraniano FC
Shakhtar Donestk y decide dar por terminado su contrato laboral sin justa causa y sin darle
previa notificación al equipo. Posteriormente decide celebrar un nuevo contrato con el Real
Zaragoza SAD, equipo español. A raíz de esto, el FC Shakhtar Donetsk decide acudir a la
Cámara de Resolución de Disputas de la FIFA, la cual sanciono tanto al jugador como al
Real Zaragoza SAD con una multa de 11,858,934 euros con un interés del 5% el 19 de
mayo del 2009. El 14 de julio de 2010, el Secretario Adjunto del Comité Disciplinario de la
FIFA informo al jugador y al Real Zaragoza SAD que: 1. Que debido al no cumplimiento
del fallo del 19 de mayo del 2009, las medidas disciplinarias correspondientes fueron
impuestas y 2. Que las sanciones correspondientes de acuerdo con el artículo 64 del Código
Disciplinario de la FIFA (edición 2009) fueron impuestas. En virtud de lo anterior, se le
ordena al jugador a pagar una multa junto con el club dentro de un tiempo límite de 90 días,
y además una prohibición al jugador de realizar cualquier actividad relacionada con el
fútbol, prohibición la cual hace efectiva o no su antiguo empleador, ósea el FC Shakhtar
Donetsk, dependiendo si el jugador hace el correspondiente pago o no.
En virtud de la anterior situación, el jugador decide acudir a la Ley Civil Suiza (lugar donde
queda la sede de la FIFA) apelando tales sanciones y argumentó que de proceder las
24
sanciones impuestas, seria sujeto a una prohibición de trabajar como jugador de fútbol a
nivel mundial y que tal sanción se le aplicaría de manera permanente ya que él no está en
condiciones de pagar la suma impuesta. Así mismo, ve una grave violación de la libertad de
profesión garantizada por la Constitución Federal Suiza (BV) y a nivel mundial por medio
de tratados internacionales, así como una excesiva limitación de la libertad personal. Frente
a este último aspecto, vale la pena resaltar que en la mayoría de los países, como sucede en
Suiza y Colombia, la personalidad, como un valor legal fundamental del ser humano,
requiere protección legal y es por esto que en la mayoría de los países está protegido
constitucionalmente a través de la garantía del derecho a la libertad personal, lo que abarca
todas las libertades que constituyen las manifestaciones elementales del desarrollo de la
personalidad, además del derecho a la integridad física y psíquica o la libertad de
movimiento (BV, artículo 10 y Constitución Política de 1991 de Colombia, artículo 16 ).
Además, argumenta el jugador, el libre desarrollo de la personalidad también está
garantizado por el derecho constitucional a la libertad económica, el cual particularmente,
contiene el derecho a elegir libremente una profesión, de acceder y ejercer una actividad
ocupacional libremente (BV, artículo 27 y Constitución Política de 1991 de Colombia,
artículo 26).
Además, el libre desarrollo de la personalidad, no solo está protegida exclusivamente contra
una violación hecha por el estado sino, también por personas privadas (BV, artículo 27 y
Constitución Política de 1991 de Colombia, artículo 16). Generalmente se reconoce en él,
que una persona legalmente no puede comprometerse a renunciar por completo a su
libertad y que existen límites a la restricción de la propia libertad, por lo que una limitación
contractual de la libertad económica se considera excesiva.
Considera así el Tribunal Federal Suizo que las medidas y sanciones tomadas por
federaciones deportivas, gobernadas por la ley Suiza (como lo es el caso de la FIFA), que
gravemente lastimen el desarrollo de los individuos que practican el deporte como un
profesión y las cuales no aseguren un curso correcto de los juegos pero que en realidad
usurpen los intereses legales de la persona en cuestión, esta sujetas al control judicial de
25
acuerdo con la jurisprudencia (Sentencia del 7 de Noviembre de 2011, 4A_246, Tribunal
Federal Suizo).
Lo anterior es aplicable en particular cuando las sanciones impuestas por una federación
impactan gravemente el derecho personal de desarrollo económico. Considera este tribunal
que la prohibición de continuar realizando actividades económicas y de otro tipo, le privaría
al jugador la posibilidad de obtener ingresos económicos por medio de su actividad
tradicional que le permitan pagar su deuda. Así, considera que la amenaza de una
prohibición ocupacional ilimitada basada en el Artículo 64 (4) del Código Disciplinario de
la FIFA, constituye una intromisión evidente agravada de los derechos de privacidad del
jugador y no tiene en cuenta los límites de compromisos jurídicos fundamentales
consagrados en el Articulo 27 (2) de Código Civil Suizo. Por lo tanto, encuentra el tribunal
que si el pago no se realizara, la sentencia llevaría al demandante no solo a ser sometido a
la arbitrariedad de su previo empleador, sino también a la invasión de su libertad
económica de tal modo que los cimientos de su libertad económica estarían en peligro sin
ninguna justificación.
Tomando la argumentación hecha por el Tribunal Federal Suizo, la cual es totalmente
compatible para la presente situación con la legislación nacional Colombiana, es claro que
el proyecto de ley al tratar de introducir la posibilidad de que se puedan imponer sanciones
económicas y deportivas a los jugadores estaría no solo violando los derechos
fundamentales al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16, CP) y al trabajo (artículo
25, CP) sino que además le estaría poniendo en una situación sin salida, pues como bien lo
argumento el Tribunal Federal Suizo, el jugador no tendría de donde sacar la plata para
pagar la sanción dado a que se le está privando de ejercer su profesión.
Aclarado lo anterior, por otro lado considero que el proyecto de ley no resuelve la
problemática de la coexistencia de los convenios deportivos con los contratos de trabajo
entre los clubes y los jugadores.
26
Como ya se estableció, las relaciones entre los jugadores y los clubes en el marco de la
legislación vigente recaen sobre dos ámbitos jurídicos diferentes: el primero es la relación
que tiene que ver con aspectos deportivos, incluidos los disciplinarios, los cuales intenta
regular el proyecto de ley en su artículo 15. El otro aspecto, y el más importante, el cual
constituye el objeto que justifica esta iniciativa, es el laboral tendiendo como eje el contrato
de trabajo. Por lo tanto, como bien lo considero la Corte Constitucional en la jurisprudencia
mencionada, es necesario crear una regulación especial que logre unificar de manera
armoniosa estos dos ámbitos, con el fin de proteger al jugador. Este aspecto no lo logra
cumplir el proyecto de ley ya que este sigue permitiendo la coexistencia de dos
instrumentos que regulan las relaciones contractuales entre clubes y jugadores (contrato de
trabajo y convenio deportivo). Si se permite esto, todo esfuerzo por regular estas relaciones
será en vano, porque como en el caso de Ramírez, mediante los convenios deportivos se
podrá limitar el derecho al trabajo de los jugadores colombianos lo que constituye una clara
violación de las normas laborales y constitucionales.
El proyecto pretende por medio de la cesión temporal (artículo 10) o transferencia
definitiva (artículo 11) resolver esta dicotomía, pero esto no se logra. En primer término,
porque en el proyecto no se deroga o prohíbe que entre clubes y jugadores se continúen
celebrando convenios deportivos en los que se pueden fijar sumas de dinero para cancelar
el préstamo o venta de los derechos deportivos, acuerdos que además de posibilitar la
elusión de los empleadores con relación a los pagos que recibe el futbolista como
contraprestación directa por la actividad que desarrolla, mantiene que en el evento que surja
una controversia esta deba ser resuelta por medio de los tribunales privados que la
Federación ha constituido para este efecto, aspecto el cual, como fue analizado
anteriormente, es inconstitucional.
Se debe buscar una ley que defina de una vez por todas como se hizo en España, en Brasil y
en la reglamentación de la FIFA, si los jugadores de futbol son deportistas y se regulan por
normas deportivas o si son trabajadores y se regulan en su totalidad por la normativa
laboral y de manera especial por una ley que “regula la relación laboral de los futbolistas
27
profesionales”, aspecto que no se cumple con el proyecto. Si se logra hacer esto, se puede
definir de una vez si las relaciones contractuales entre jugadores y clubes quedan
integralmente reguladas en un solo instrumento jurídico como lo es el contrato de trabajo,
lo que implicaría que los conflictos que surjan de su cumplimiento serán dirimidos por la
jurisdicción ordinaria laboral, o si por el contrario estas relaciones deben regirse por la
normatividad deportiva, lo que implicaría que los conflictos que surjan de su cumplimiento
sean resueltos por una cámara de Resolución de Disputas, siempre y cuando este se pacte
colectivamente.
Otra crítica a este proyecto de ley es que en su artículo 99, que trata sobre la jornada laboral,
no se consideran los tiempos de concentración previos a los partidos y de desplazamiento
hasta el lugar donde se llevan a cabo los partidos como parte de la jornada máxima laboral,
dejando en grave riesgo que en el evento que se presente un accidente durante estos
desplazamientos y concentraciones que realizan los futbolistas para el cumplimiento de su
actividad, en vehículos que proporciona el empleador, no sean considerados como
accidentes de trabajo. Sobre este tema, la jurisprudencia (Sentencia C-453 de 2002) ha
establecido que cuando un trabajador se desplaza al sitio de trabajo o al lugar que ordena su
empleador en un vehículo que proporciona o paga el empleador, el trabajador está
subordinado y el tiempo de su desplazamiento hace parte de su jornada de trabajo. Sin
embargo, tal y como quedo redactado este artículo, se está vulnerando a los futbolistas
derechos reconocidos a otros trabajadores en la jurisprudencia constitucional (cosa juzgada
constitucional) especialmente a lo previsto en la Sentencia C-453 de 2002. Cabe anotar que
9 “Artículo 9°. Jornada laboral y descansos. La jornada del futbolista profesional comprenderá toda prestación efectiva de
sus servicios en partidos de competencia, de acuerdo con el calendario deportivo y el tiempo en que esté bajo las órdenes
directas del club empleador, a efectos de entrenamiento o preparación física y técnica para la misma.
La duración de la jornada será la fijada en el contrato individual, convención o pacto colectivo, respetando en todo caso
los límites máximos fijados en la legislación laboral.
Los tiempos de concentración previos a los partidos de competencia o actuaciones deportivas y de desplazamiento hasta el
lugar de celebración de las concentraciones, no se computan en la jornada máxima laboral. En todo caso, se garantizará el
descanso necesario para los futbolistas profesionales. Sin perjuicio de lo anterior, los futbolistas profesionales tendrán
derecho a disfrutar de manera continua e ininterrumpida de por lo menos un (1) día de descanso semanal”
28
la mayoría de los clubes de segunda división se desplazan únicamente por vía terrestre y
que durante los mismos están presentes todos los supuestos que constituyen una relación
laboral.
Finalmente, el proyecto no desarrolla unos principios que la FIFA establece en su
reglamento que en mi juicio son fundamentales para proteger al jugador, como lo son:
1. Que no se admita como causal de terminación de un contrato el bajo
rendimiento del futbolista.
2. Que la validez de un contrato no esté sujeta a los resultados de exámenes
médicos o de un permiso de trabajo.
3. Que la validez de un contrato no se supedite a la expedición de un certificado de
transferencia nacional o internacional.
4. Que anualmente el club debe realizar un examen médico de ingreso y al inicio
de cada temporada, el cual deberá ser realizado por médicos especializados en
medicina deportiva. El examen deberá incluir una revisión por sistemas
cardiovascular, respiratorio, osteomuscular, gastrointestinal, neurológico, ojos y
oral. Así mismo, el Club es responsable por el seguimiento médico del jugador
para lo cual deberá adoptar las medidas medicas necesarias en el desarrollo de
sus programas de entrenamiento y competencias.
4. CONCLUSIONES:
Como se puede apreciar, es claro que la situación del jugador de fútbol profesional
colombiano es muy delicada. Las particularidades propias de este oficio han llevado a que
la Corte Constitucional y otros actores hayan exigido que se cree una regulación especial
que abarque y regule en su totalidad todos los ámbitos concordantes con este, con el fin de
proteger al jugador y lograr una estabilidad y armonía que ahorita no existe. Para lograr lo
anterior, como lo argumente anteriormente, es necesario crear una regulación especial en la
cual, o se dé unión al ámbito deportivo y al ámbito laboral de manera armoniosa que se
complementen y no interfieran el uno con el otro, o por el contrario que se determine de
29
una vez por todas si los jugadores se rigen por la normatividad laboral o por la deportiva.
Para lograr lo anterior, lo primero que debe definir la legislación nacional es si el jugador
de fútbol es un deportista, un trabajador o ambos. En mi opinión personal, y como lo
argumente y demostré durante todo esta investigación, el jugador de fútbol es tanto un
deportista como un trabajador, y es precisamente por esta particularidad que existe la
necesidad urgente de crear una normatividad especial para este grupo poblacional la cual
unifique tanto lo deportivo como lo laboral, pues como se está regulando esta profesión hoy
en día, se está afectando y violando los derechos fundamentales de los futbolistas.
Además, existe la necesidad urgente de solucionar una situación claramente preocupante, la
cual es la violación inminente que sufren los jugadores de su derecho al debido proceso. El
derecho fundamental al debido proceso se encuentra en el artículo 29 de la Constitución así:
“Artículo 29. El debido proceso se aplicara a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que
se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas
propias de cada juicio” (subrayado fuera de texto). Como puede apreciarse, el debido
proceso comprende que quienes resuelvan los conflictos en principio son los jueces o
tribunales competentes. Sobre este punto, la Corte Constitucional ha manifestado lo
siguiente: “así pues, la vigencia de un Estado Social de Derecho impone la facultad
jurisdiccional de tomar decisiones obligatorias, las cuales, para que sean aceptadas, deben
adoptarse con fundamento en reglas que determinan cuales autoridades están autorizadas
para tomar las decisiones obligatorias y cuáles son los procedimientos para obtener una
decisión judicial. (…) Pues bien, del derecho a la defensa se desprende entre otros los
principios del juez natural imparcial” (Sentencia T-416 de 1998)(Subrayado fuera de texto).
Como puede verse, el debido proceso comprende el ser juzgado por un juez natural
imparcial. En ese sentido, esta norma comprende implícitamente que en principio la
función jurisdiccional esta en cabeza de los jueces así: “ la exigencia de un juez
competente, independiente e imparcial remite necesariamente a la noción de “juez natural”
que tiene en el ordenamiento jurídico colombiano un significado preciso, esto es, aquel a
30
quien la constitución o la ley le ha atribuido el conocimiento de un determinado asunto”
(Sentencia T-416 de 1998) (Subrayado fuera de texto). Este principio constituye elemento
medular del debido proceso, en la medida en que desarrolla y estructura el postulado
constitucional establecido en el artículo 29 superior.
Vemos entonces que el debido proceso contiene la garantía de un juez competente,
independiente e imparcial. Así, no cualquier persona puede apropiarse de la facultad de
proferir decisiones de obligatorio cumplimiento. Para la presente investigación, es claro
entonces que se intenta someter a un trabajador (futbolista profesional) a una jurisdicción
de tribunales privados, que no tiene facultades para conocer, juzgar y mucho menos
condenar a pagar, o a imponer sanciones para poder trabajar, que surgen del supuesto
incumplimiento de un contrato privado.
Al respecto, el artículo 116 constitucional determina lo siguiente:
“La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el
Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales
y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. El
Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley
podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas
autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la
instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en
las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes
para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”
En el presente caso, las Comisiones del Estatuto del Jugador se están declarando
competentes para resolver un conflicto, arrogándose la posibilidad de tomar decisiones de
carácter de cosa juzgada como si fueran jueces. En las decisiones de las Comisiones
mencionadas, jamás sustentan su competencia en las normas de carácter constitucional,
31
desconociendo el carácter de norma de normas de la Constitución Política. Se arrogan
facultades y jurisdicción sobre materias que solamente le corresponde conocer y decidir a
los jueces de la Republica de Colombia, como lo es el ámbito laboral.
Lo anterior ocurre debido a que consideran los miembros de estas comisiones que el
acuerdo de voluntades, ósea el acto de inscripción del jugador mediante el cual se
compromete el jugador a cumplir los reglamentos que fijan unilateralmente los miembros
de la Dimayor y la FCF, les otorga la competencia necesaria. Sin embargo, considero que
las comisiones no pueden ser jueces y ni siquiera árbitros por cuatro razones: 1. Los
jugadores no pueden negociar o expresar su voluntad en el acto de inscripción. Si bien
asumen cumplir los compromisos profesionales y adquieren unas obligaciones, estos no
pueden desconocer la Constitución. En ese sentido, si no hay una declaración expresa, libre
y voluntaria para permitir que un tercero resuelva un conflicto, no hay lugar a la
constitución del arbitramento. Esta libertad y voluntariedad, como ya fue analizada
anteriormente, no está presente cuando los jugadores firman los contratos que son creados
unilateralmente por la Dimayor y la FCF en la cual incluyen una cláusula compromisoria;
2. El acto de inscripción está previsto como un “acto administrativo por medio del cual un
deportista se vincula formalmente al futbol profesional o aficionado” (Artículo 5, Estatuto
del Jugador de la FCF). Esto permite apreciar la imposibilidad de negociar el acuerdo, en la
medida en que un acto administrativo es por antonomasia una declaración de la voluntad
unilateral. Lo anterior además contiene un agravante mayor: si no se registra a una persona
natural como jugador profesional, ésta no podrá ejercer su profesión; 3. Los jugadores de
futbol (trabajadores) no participan en el nombramiento de los miembros de las Comisiones
que van a resolver los conflictos que los afectan, con lo que los jueces no resultan
imparciales (son nombrados por la Dimayor y la Federación, es decir, por los empleadores)
y 4. La Dimayor y la Federación (desconociendo la Constitución) fundamentan su
competencia en los reglamentos de la FIFA, que también son privados y desconocen la
legislación nacional. Lo anterior debido a que, si bien el Código de Procedimiento del
Trabajo establece en su artículo 130 que “ Los patronos y los trabajadores podrán estipular
que las controversias que surjan entre ellos por razón de sus relaciones de trabajo sean
32
dirimidas por arbitradores” también establece en su artículo 131 que “La cláusula
compromisoria sólo tendrá validez cuando conste en convención o pacto colectivo, y el
compromiso cuando conste en cualquier otro documento otorgado por las partes con
posterioridad al surgimiento de la controversia." aspecto el cual no se cumple ya que en
Colombia no se ha podido concretar un pacto colectivo con los futbolistas (trabajadores).
Por lo tanto, si se permite que opere la justicia privada, fundamentado su funcionamiento y
operación en reglamentos expedidos por organizaciones privadas, se estaría desconociendo
la supremacía de nuestros jueces para aplicar la ley en materias que son de su absoluta
competencia y jurisdicción. Además, al declararse competentes las Comisiones del Estatuto
del Jugador para conocer de los litigios entre jugadores y clubes, se obliga al jugador a
someterse a una Comisión de carácter privado, con lo cual se estaría manifiestamente
violando el derecho fundamental de acceder a la administración de justicia, contrariando lo
establecido lo establecido en el artículo 229 de la norma superior que establece que “se
garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia”.
Así, y a manera de sugerencia para solucionar este problema, considero que efectivamente
si se debe crear una regulación especial como lo trato de hacer el Ministro Rafael Pardo,
pero a diferencia de este proyecto de ley, el “nuevo” debe tener en cuenta ciertas factores
que no tuvo en cuenta el ministro como lo son: 1. Que como lo ha advertido nuestra Corte
Constitucional en varias ocasiones (T-498 de 1994 y T-740 del 2010), un reglamento
expedido por una organización deportiva de carácter privado como lo es la FIFA o la
Federación Colombiana de Fútbol, no puede vulnerar ni contrariar los principios, derechos
y condiciones mínimas que la Constitución Política, la normativa laboral y la jurisprudencia
le garantizan a los trabajadores en Colombia como lo son el debido proceso, el acceso a la
justicia ordinaria y la no imposición de sanciones al trabajador por terminar unilateralmente
un contrato, entre otros; 2. Se debe definir y logar unificar de manera efectiva los conceptos
de convenio deportivo y contrato laboral, pues mientras estas dos figuras coexistan de
manera independiente, va a seguir existiendo la incertidumbre planteada de la cual solo sale
perdiendo el jugador; y 3. Se debe tener en cuenta que estamos frente a una profesión
33
particular, que tiene aspectos únicos, y que tales aspectos requieren de una regulación
especial diferente de los demás trabajadores de Colombia, como lo es el hecho de que
“cuando en otras profesiones hacia los 30 años se comienza la etapa laboral, el futbolista
generalmente la termina y como además como requiere de gran dedicación, no le permite
desarrollar actividades diferentes pues está constantemente yendo a concentraciones y
continuos viajes fuera de su sede, impidiéndole prepararse para afrontar nuevas labores una
vez retirado de su vida deportiva.” (Perazzo, 1989), lo que afecta claramente todo el tema
relacionado con la pensión de vejez. Otros aspectos únicos de esta profesión que la Corte
Constitucional ha señalado en sentencia C-320 de 1997 que se deben regular de manera
especial son: “se podrían prever términos diferentes de duración de los contratos de los
deportistas; precisar qué elementos son o no factor salarial en este campo; establecer
mecanismos específicos de solución de las controversias; conferir un tratamiento
particular para los llamados períodos de "concentración"; determinar que los días festivos
o las horas nocturnas puedan ser considerados laborables en este sector; o consagrar un
régimen especial disciplinario, ya que en este caso confluyen las llamadas disciplinas
laboral y deportiva”. Si se logra cumplir con estos tres objetivos dentro del marco de los
principios constitucionales, se puede crear una adecuada legislación sobre el tema la cual
solucione de una vez por todas la problemática existente, aspecto que considero que se debe
solucionar lo más rápido posible, pues como bien lo demostré al principio de esta
investigación, el tema en cuestión es de gran interés de todo el país.
34
5. BIBLIOGRAFÍA:
Asamblea de afiliados de la Federación Colombiana de Fútbol, Acuerdo No.025: Código
Disciplinario Único de la Federación Colombiana de Fútbol
CAS 2008/A/1519 – FC Shakhtar Donetsk (Ucrania) v/ Mr. Matuzalem Francelino da
Silva (Brazil) & Real Zaragoza SAD (España) & FIFA
Código Civil de Suiza
Código Disciplinario de la FIFA, Versión 2011
Código de Procedimiento Civil de Colombia
Código de Procedimiento del Trabajo de Colombia
Código Sustantivo del Trabajo de Colombia
Comité Ejecutivo de la Federación Colombiana de Fútbol, Resolución No.2798: Estatuto
del Jugador de la Federación Colombiana de Fútbol
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Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-242 de 1997, Magistrado Ponente: Hernando
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Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-320 de 1997, Magistrado Ponente: Alejandro
Martínez Caballero
Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia T-577 de 1998, Magistrado Ponente: Alfredo
Beltrán Sierra
Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia T-292 de 1999, Magistrado Ponente: José
Gregorio Hernández Galindo
Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-1436 del 2000, Magistrado Ponente: Alfredo
Beltrán Sierra
Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-1140 del 2000, Magistrado Ponente: José
Gregorio Hernández Galindo
35
Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-330 de 2000, Magistrado Ponente: Carlos
Gaviria Díaz
Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-060 del 2001, Magistrado Ponente: Carlos
Gaviria Díaz
Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-1195 de 2001, Magistrado Ponente: Manuel
José Cepeda Espinosa
Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-893 de 2001, Magistrado Ponente: Clara Inés
Vargas Hernández
Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-648 de 2001, Magistrado Ponente: Marco
Gerardo Monroy Cabra
Corte Constitucional, Segunda Sala de Revisión, Sentencia T-1171 de 2003, Magistrado
Ponente: Alfredo Beltrán Sierra
Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia T-084 de 2004, Magistrado Ponente: Alfredo
Beltrán Sierra
Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia T-766 de 2008, Magistrado Ponente: Marco
Gerardo Monroy Cabra
Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-713 de 2008, Magistrado Ponente: Clara Inés
Vargas Hernández
Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-014 de 2010, Magistrado Ponente: Mauricio
González Cuervo
Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-543 de 2011, Magistrado Ponente: Humberto
Antonio Sierra Porto
Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-330 de 2012, Magistrado Ponente: Humberto
Antonio Sierra Porto
FIFA Communications Division. (2007, Mayo 31). FIFA Big Count 2006: 270 million
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Ley 100 de 1993 de Colombia
Ley 789 de 2002 de Colombia
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Perazzo García, Enrique. El derecho deportivo en Colombia- pensión de jubilación en el
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Redacción Deportiva. “Plan para erradicar la violencia en el fútbol colombiano”. Fútbol
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http://www.elespectador.com/deportes/futbolcolombiano/plan-erradicar-violencia-el-
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Reglamento sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores de la FIFA.