el jurado y su modo de conocer para juzgar (por victor corvalán)

8/3/2019 El jurado y su modo de conocer para juzgar (por Victor Corvaln)

1/18

El jurado y su modo de conocer para juzgar.

1. Puntos de partida. Partimos de un anlisis donde no encontramos

diferencias sustanciales entre el modo de juzgar que tiene cualquier persona,

de aquella que ha recibido una especial instruccin que le ha permitido obtener

el ttulo de abogado. Dicho de otro modo, el abogado no adquiere especiales

conocimientos o aptitudes que lo distinguen del resto de los mortales en su

capacidad para valorar conductas ajenas. En todo caso, podramos decir que

su formacin especfica, y el conocimiento de ciertas disciplinas como la

historia y la filosofa, lo dotan de ciertos elementos culturales, que se

encuentran solamente en quienes han tenido la suerte de pasar por las aulas

universitarias.

De cualquier forma, la problemtica del juzgamiento de conductas, o de

hechos, es materia de un anlisis donde resulta indispensable un contacto

epistemolgico, es decir, un marco terico donde el conocer tenga

fundamentos filosficos. Desde ese punto de vista resulta necesario

conceptualizar que entendemos por conocer, y provisoriamente aceptamos que

significa aprehender con nuestro sentidos un objeto.

Esta aprehensin no es por lo regular algo simple, sino complejo ya que

consta de una pluralidad de actos, muchas veces difciles de separar. En

realidad esa aprehensin puede verse como un proceso, donde la conciencia

que es en realidad la que conoce (sin perjuicio de la inevitable influencia del

inconciente), necesita dar vueltas, por decirlo as, en torno a un objeto para

aprehenderlo realmente. En el conocer es inevitable poner al objeto en relacin

con otros sea para compararlo, o para sacar conclusiones con el auxilio de la

lgica. Como vemos el proceso del conocimiento utiliza las ms diversas

operaciones intelectuales. Me interesa particularmente destacar que se trata

siempre de un conocimiento mediato, discursivo. Esta ltima expresin es

singularmente exacta, porque la conciencia cognoscente se mueve, en efecto,

de aqu para all.

En esta apretada sntesis que puede pecar por simplista, cabe advertir

que existe otro modo, otro proceso distinto de conocer. Se sabe por estudios

realizados empricamente, que hay un conocimiento inmediato adems delmediato, un conocimiento intuitivo adems del discursivo. Ese conocimiento


2/18

intuitivo consiste, como lo dice su nombre, en conocer directamente viendo. En

l se aprehende inmediatamente el objeto, apenas se toma contacto con l ya

se lo conoce, como ocurre sobre todo en la visin de objetos simples. Pese a

que este conocimiento intuitivo ha sido peyorizado sobre todo por cierta ciencia

racionalista que no poda admitirlo hoy nadie podr negar que existe. Es

fundamental detenernos en el conocimiento intuitivo, que es comn a todos los

hombres, aunque ser difcil encontrar dos que conozcan de igual modo, y que

lleguen a idnticas conclusiones. En cambio en el conocimiento discursivo,

mediato, propio de las matemticas o de la lgica, donde necesitamos tiempo

para conocer, no es directo, y es ms seguro que las conclusiones sean

comunes en la medida en que todos siguieron los mismos pasos para

aprehender el objeto.

El conocer de un modo inmediato, intuitivo, es tan vlido como el otro

conocimiento, y si bien una de las diferencias se encuentra en el procedimiento

que se sigue para llegar al fin perseguido, e incluso como lo demuestra la

neurologa funciones cerebrales distintas responden a cada uno de ellos,

ambos son necesarios para poder conocer acabadamente. Incluso en un

mismo proceso de conocimiento pueden alternarse ambos modos de conocer,

de tal modo que resulta difcil saber cuando se utiliza uno o cuando el otro.

El tema tiene su complejidad si advertimos que esta intuicin de la que

venimos hablando para distinguirla del modo de conocer mediato o discursivo,

es diversa. Su diversidad parte de advertir que en la estructura psicolgica del

sujeto se pueden distinguir tres fuerzas fundamentales: el pensamiento, el

sentimiento y la voluntad. Son en realidad tres diversas tendencias o

direcciones de la vida psquica humana. Conforme a esto habra una intuicin

racional, otra emocional y otra volitiva. El rgano cognoscente es, en la

primera, la razn; en la segunda, el sentimiento; en la tercera, la voluntad. En

los tres casos hay una aprehensin inmediata de un objeto, y esto es

justamente lo que pretende expresarse con la palabra intuicin.

Esta suerte de clasificacin, desde la epistemologa que seguimos se

hace partiendo del sujeto pero a la misma divisin se llega si partimos de la

estructura del objeto. As, todo objeto presenta tres aspectos o elementos:

esencia, existencia y valor. Por consiguiente, podemos hablar de una intuicinde la esencia, una intuicin de la existencia y una intuicin del valor. Aqu


3/18

tambin se dan las coincidencias porque la primera coincidir con la racional, la

segunda con la volitiva, la tercera con la emocional.

Desde esta perspectiva epistemolgica donde hay una toma de posicin

sobre nuestro conocimiento humano, los nicos objetos que podemos

aprehender por intuicin, esto es, por una percepcin inmediata, consisten

siempre en realidades individuales de nuestra percepcin externa e interna. No

es posible admitir por lo tanto, una intuicin de objetos metafsicos, por

ejemplo de Dios.

Es preciso advertir que el admitir o rechazar un conocimiento intuitivo

junto al discursivo-racional, depende ante todo de cmo se piense sobre la

esencia del hombre. Si partimos de que el hombre es exclusiva o

preponderantemente un ser terico, cuya principal funcin es el pensamiento,

slo vamos a admitir un conocimiento racional. Si por el contrario, ponemos el

centro de gravedad del ser humano en el lado emocional y volitivo,

reconoceremos en el hombre, junto a la forma discursiva-racional del

conocimiento, otras clases de aprehensin de objetos. Estaremos admitiendo

que a la multitud de aspectos de la realidad corresponde una pluralidad de

funciones cognoscitivas.

De cualquier forma digamos que en la esfera terica, la intuicin no puede

pretender ser un medio de conocimiento autnomo, con los mismos derechos

que el conocimiento racional-discursivo. La razn tiene en este terreno la ltima

palabra. Toda intuicin para poder jerarquizarse como modo de conocer y

arribar a conclusiones ha de legitimarse ante el tribunal de la razn. Cuando los

adversarios del intuicionismo exigen esto, estn en su perfecto derecho. Pero

la cosa es distinta en la esfera prctica. La intuicin tiene en sta una

significacin autnoma.

Como seres que sentimos y queremos, la intuicin es para nosotros un

importante modo de conocimiento, que no por casualidad se ha tratado de

desvalorizar.

Existe una actitud omnipotente, que parte de la premisa de que alguien

puede conocer la verdad, y a partir de ella ejercer su poder (sea cual fuere).

Vale aqu una digresin. En materia de conocer existe una discusin que

se plantea desde el marxismo acadmico de que el hombre conoce a partir deun determinismo econmico, que provoca que sepamos de antemano cmo va


4/18

a conocer ese hombre. Esta concepcin, se supera si se parte de un hombre

distinto del real sujeto inasible, imposible de pensarlo completamente

determinable. En realidad el hombre como ser libre, con autodeterminacin

moral, pese a las influencias que pueda recibir desde lo econmico, y antes

desde las ideologas, puede poner en crisis su propia historia. Hoy no puede

concebirse que exista una previa determinacin de los modos de conocer.

Habr influencias desde la ideologa, y desde distintos puntos de vista,

ser diferente ese conocimiento sobre un mismo hecho, siendo diversas las

conclusiones a las que se arribe. Pero adems, todo ello puede ser criticado,

pues si aceptamos que existe esa influencia tambin aceptemos que podemos

hacer una autocrtica de nuestro pensamiento, dominando nuestra propia

ideologa.

Este tema como vimos ha sido tratado por la teora del conocimiento,

que obviamente estamos muy lejos de abordar en profundidad, y nos provoca

la necesidad de articular el discurso jurdico con otros, por ejemplo con el

psicoanlisis. All vemos que se trata de llegar a una verdad, que no es ms

que la verdad del inconsciente para que el sujeto pueda conocerse ms. El

psicoanlisis nos enfrentar con nuestros deseos ms ntimos, y nos permitir

distinguirlos de nuestras demandas. Eso -si lo logra- ser su propia verdad, ni

siquiera la del analista.

Con el aporte de Freud se puede advertir que los modos de conocer

siempre estn gobernados por el deseo, de modo que muchas veces no vemos

lo que en realidad se nos presenta sino aquello que deseamos

inconscientemente ver.

Adems advertimos procesos paralelos de conocimiento, el del lego, el del

hombre de la calle, que son recipiendarios del discurso de los medios de

comunicacin, generalmente interesados en la obtencin de un mayor lucro

econmico con la difusin de las noticias nacidas del hecho judicial.

A nosotros nos interesa analizar el conocimiento que van obteniendo los

operadores del sistema judicial, desde la polica hasta los ms altos Tribunales,

pasando por los empleados, los abogados, funcionarios, peritos, testigos, etc...

En general este modo de conocer siempre parte de valores absolutos,

fuertemente internalizados por nuestra particular cultura recipiendaria delpensamiento religioso. Se llega a la verdad, porque se piensa que ello es


5/18

posible judicialmente. Que si un tribunal dicta una sentencia condenatoria ella

necesariamente reposa en "la verdad". En una verdad ontolgica, absoluta. Del

mismo modo en que ocurra durante la Edad Media con los tribunales de la

inquisicin o con el poder del Rey, que en definitiva lo conceban iluminado por

Dios, entonces s pensable como dueo de la verdad.

Por el contrario, si relativizamos el modo de conocer del hombre, si

aceptamos las dificultades que tiene para reconstruir su propio pasado, si

advertimos con Freud que el hombre no siempre conoce lo que quiere sino

muchas veces lo que puede, lo que lo deja su inconsciente, cambia

completamente la valoracin de los testimonios subjetivos.

2. El problema de la verdad.

Toda sentencia penal contiene una ficcin jurdica respecto a la culpabilidad

o inocencia del imputado. Del mismo modo en que tratamos el estado de

inocencia, lo hacemos respecto de ese estado de culpabilidad que surge de

una sentencia condenatoria. Para la vctima, o para el testigo, o incluso para el

propio imputado la verdad de lo ocurrido puede o no coincidir con lo fijado en la

sentencia.

Pese a su fuerza de cosa juzgada, podemos llegar a tener una lectura

diversa de la realidad de los hechos. El propio condenado puede seguir

propugnando su inocencia, a pesar de la determinacin de su culpabilidad en

aqulla, con lo cual podemos advertir claramente que la declaracin contenida

en la sentencia es una ficcin. Ficcin contenida en el discurso del juez

plasmado por escrito, formalizado en la sentencia.

Ahora bien, por qu la necesidad de establecer esa ficcin?. Ella es

necesaria para poner fin a la contradiccin meramente discursiva que reinaba

en el procedimiento entre partes y no perpetuarlo en el tiempo, con lo que se

desnaturalizara la funcin del proceso1.

Pero si bien podemos aceptar "esa verdad" plasmada en la sentencia, no

debemos tampoco caer en sostener al poder judicial como a un dios Zeus,

aqul del que hablbamos al inicio de este trabajo, visto como una divinidad

omnipotente.

1 La llamada por Adolfo Alvarado Velloso transitoriedad de las instancias proyectivas, como principio fundante del

concepto de proceso.


6/18

Las ms de las veces la realidad nos de-muestra que ciertos estados de

situacin no pueden ser modificados por la sentencia, aunque sta diga lo

contrario a lo sucedido en el mundo de los fenmenos.

Y no se trata de volver a los griegos, sino de determinar las reglas de juego.

Que exista una funcin judicial que frente a verdades encontradas,

contrapuestas, diga "su verdad". Como vemos un entrecruzamiento de

discursos, de relatos, unos ms o menos verosmiles. Sucede que desde la ley

se le otorga ficcionalmente cierta cuota de poder a determinado discurso, que

tiene fuerza conclusiva, la de los jueces en la sentencia. Digamos que sera

una suerte de la ltima palabra, no necesariamente la de la verdad.

3. Los recortes a la verdad en la ley. Los lmites a lo cognoscible.

Esa forma de conocer luego de aceptar los lmites naturales que la

propia persona tiene para llegar a la verdad, tiene recortes impuestos en la ley

segn el sistema poltico imperante en un pas y momento dados.

En un sistema democrtico, el primer recorte que encontramos est en

el principio de la vida y dignidad de la persona, sea sta vctima, testigo, perito

o imputado. Ello surge implcitamente de la Constitucin Nacional. Tambin

derivan de tales principios, el valor intimidad, domicilio, libertad de expresin y

culto, etc...

Del principio de dignidad, se deriva el de reserva, y as algunas lneas de

ese recorte nos las va a dar la Poltica Criminal, por lo que el sistema penal no

podr investigar situaciones ajenas al derecho penal. En el caso del art. 292 del

C.P., qu caso tiene averiguar sobre la virginidad o no de la supuesta vctima

o la determinacin de su grupo sanguneo?. Operar all un recorte a la

discrecionalidad del investigador penal.

Lo primero que tiene que manejar el investigador penal es el tipo penal,

conocerlo muy bien y relacionarlo con el principio constitucional de reserva,

todo aquello que no est taxativamente prohibido por el derecho, queda en el

mbito de libertad del hombre. El hombre realiza conductas a lo largo de su

vida, pero no todas sern captadas por el derecho penal, especficamente. Este

tomar determinadas conductas, y las delimitar a travs del tipo penal, dando

los elementos necesarios y nicos para saber si en ese caso concreto seconfigura la violacin al tipo penal prescripto.


7/18

Si existe una afectacin intersubjetiva y adems descripta en el cdigo

penal, es hasta all donde se debe investigar .

Vemos en el tipo penal una garanta del liberalismo, en cuanto limita el poder

penal ya que toma parte de la realidad, plasmada por ciertos y determinados

elementos.

Tambin desde una posicin valorativa, la legislacin procesal impide

recurrir, adems de aquel lmite, a ciertos elementos probatorios cuando se

ponen en juego valores ms importantes, tal el caso de la familia al prohibirse

testimonios de ciertos parientes en contra del imputado.

De modo que existen tres niveles en el ordenamiento jurdico que recortan la

verdad. El primero a nivel constitucional, dando las grandes pautas, o principios

que luego sern regulados por el derecho penal o por el derecho procesal

penal.

Otro ejemplo es la regulacin del discurso del imputado. La C.N. fiel al

principio de respeto a la dignidad de la persona, prohibe que se pueda obligar

al imputado a declarar en su contra. En realidad la prohibicin va ms all. Est

prohibido cualquier declaracin arrancada por la fuerza. Es decir no solamente

al imputado, tambin el testigo es merecedor de ese respeto. De modo que si

el testigo calla, o miente, tendr una pena, pero no hay mtodo que permita

jurdicamente hacerlo declarar, o que diga la verdad. Pero del mismo modo,

tambin se debe tolerar, o receptar aquel discurso del imputado mediante el

cual confiesa su autora o participacin en el hecho que se le atribuye. Porque

la C.N. no prohibe que el imputado declare en su contra, sino prohibe a los

operadores a que le obliguen a as hacerlo. Incluso pensamos que en nuestro

sistema jurdico no se puede tolerar, que el imputado mienta ante el Tribunal

que lo escucha2. La garanta que frente a su silencio le prohibe al Juez

presumir en su contra, termina cuando el imputado ha decidido libremente y

contando con el asesoramiento jurdico de su defensor, prestar declaracin.

4. El objeto de la prueba judicial. Que es lo que se prueba.

En definitiva si de la prueba se trata, volvamos a preguntarnos: qu

entendemos por probar? Es evidente que probar significa demostrar. Al probar

2 Con similares normas constitucionales en los EE UU los imputados declaran bajo juramento y

pueden llegar a cometer el delito de perjurio si se establece que ha mentido.


8/18

compruebo. Es decir realizo una actividad para que caiga bajo mis sentidos la

cuantificacin del objeto que quiero conocer. Por lo tanto en esta primera

cuestin, debemos dejar de lado aqul prejuicioso concepto de la pretendida

objetividad en el conocimiento. Mientras ms cerca estoy del objeto por

conocer, mientras ms me involucro con l, mejor conozco. Y por el contrario,

cuanto ms distante estoy de l, menos lo conozco. Mientras ms

subjetivamente conozco, mejor. Porque lo incorporo a m mismo.

En segundo trmino, qu se trata de probar? Acaso, los hechos? El

derecho extranjero? En realidad, desde nuestro punto de vista, de lo nico

que se trata en materia probatoria es de la verosimilitudde los discursos. A

partir de que el actor afirma en su discurso la existencia del hecho, su

configuracin como delito, y la autora y responsabilidad penal del imputado; y

teniendo en cuenta que a ste se le opone el discurso del imputado y su

defensor negando, contradiciendo tales afirmaciones sea parcial o totalmente;

se torna imprescindible acompaar otros discursos. Nos referimos al discurso

de las pruebas, que vendrn a confirmar o desvirtuar los discursos de las

partes. No est en juego la verdad que ha quedado siempre en su lugar

subjetivo, sino la mayor o menor verosimilitud de los discursos. Y verosmil

puede leer al revs: smil de verdad. Con lo que da clara idea de que se trata

de una apariencia, de un acercamiento, pero no necesariamente de "la verdad".

Si el discurso del actor aparece como verosmil porque se ha visto reforzado

por el discurso de los testigos o de los peritos, e incluso el del propio imputado

en su confesin, es evidente que el discurso del juez en la sentencia le har

lugar. Le har su lugar. Lo recoger condenando al imputado.

Ms si maana procediera un recurso de revisin o simplemente de

apelacin3, y el nuevo Tribunal en una ulterior lectura de los discursos revocara

la sentencia, se demostrara cabalmente como siempre se trat de una relativa

aproximacin a una verdad, que quizs todava en esta segunda instancia no

haya sido alcanzada. Seguiremos con la verosimilitud.

De esta manera la funcin de las partes en materia probatoria, es la de con-

vencer4. En primer lugar a la otra para que desista de su pretensin, y en

3 Obviamente en aquellos sistemas como el de Santa Fe que por su escriturismo admiten tal

recurso contra la sentencia de primera instancia.4 Parece interesante volver sobre este concepto, de convencer en el sentido de vencer una resistencia que puede tener

el intelecto de aqul que no adhiere a nuestro discurso, o simplemente ignoramos si lo hace con la finalidad de que


9/18

segundo trmino al Juez o Tribunal, a fin de que dicte una sentencia que le sea

favorable. Para ellos, a su servicio, los discursos de las pruebas.

Ahora bien, en el sistema procedimental que nos rige, son los discursos de

los imputados, de las vctimas, de los testigos o de los peritos, los que

constituyen el objeto a valorar. En realidad no es as. Cuando la instruccin

escrita documenta a los discursos, lo que importa muchas veces

desnaturalizarlos por la labor burocrtica de quien los escribe, y siendo sta

definitiva, los jueces terminan valorando el discurso escrito por el empleado

sumariante, ya que excepcionalmente han recibido directamente dicho objeto

de primera mano. Parece entonces fundamental distinguir un objeto (el

discurso en el momento de su emisin) del acta firmada por todos menos por

su autor (el empleado dactilgrafo). El primero es rico en matices para ser

interpretado, es completo en cuanto es imposible no conocerlo en su

integridad, no se agota en las palabras que pronuncie su emisor, sino que

desde el punto de vista discursivo se integra con gestos, silencios, actitud,

presencia, tonos, etc... El segundo es por el contrario sumamente pobre ya

que no hay matices, ni tonos, ni estados de nimos, est limitado a las palabras

que el dactilgrafo fue transcribiendo ms o menos fielmente, no hay gestos, ni

silencios, ni ningn otro elemento que integra la comunicacin entre el emisor y

el receptor. Por lo tanto cuando se valora el primero, realmente se est en

inmejorables condiciones de emitir conclusiones respecto de su verosimilitud.

La conviccin se va a producir en el mismo momento en que se produce la

emisin del discurso. En cambio si todo se limita a la lectura, la valoracin

cambia de objeto, siendo el discurso originario sumamente interferido, poco

queda de l. No hay lo que comnmente se llama una impresin personal que

haya podido formarse el sujeto receptor del discurso, que es quien puede

valorar.

5. Los sistemas de valoracin de la prueba. Su relacin con los

modos de conocer.

Seala Julio B.J. Maier que todos los recortes a las posibilidades de

investigar un hecho, advierten acerca de que la averiguacin de la verdad no

representa un fin absoluto para el procedimiento penal, sino antes bien, un

acepte como "su verdad" sta que alegamos como nuestra.


10/18

ideal genrico a alcanzar, como valor positivo de la sentencia final5. Este autor

que de ste modo toma distancia de Alfredo Velez Mariconde, sigue de alguna

manera adjudicndole fines o ideales al procedimiento penal, cuando ste en

rigor es una entelequia. Por ello le parece importante advertir que un

procedimiento concreto alcanza su meta con la decisin sobre el conflicto y es

perfectamente vlido, an cuando no haya alcanzado el ideal de proporcionar

un conocimiento suficiente acerca de la verdad real, material o histrica

objetiva. Para nosotros el procedimiento como programa de persecucin

penal, logra sus fines si cumple con limitar el poder de los que participan con

roles adjudicados, si permite garantizar los derechos que pueden verse

conculcados, si en definitiva logra permitir a los operadores la produccin de

sus discursos y traer los otros discursos (los de la prueba) para corroborar

como verosmiles los propios. El fin o ideal de la verdad, al igual que el valor

justicia, pertenecen a lo subjetivo de cada persona, ser en ella donde anide su

drama de haber conseguido o no conviccin respecto de determinado discurso

evocador de hechos que se alegan acaecidos. Lo ser en primer lugar para las

partes, y en ltimo trmino para los miembros del Tribunal, que tendrn que

pronunciar su sentencia luego de culminado el proceso. Es aqu donde aparece

ntidamente la problemtica de la fundamentacin de la sentencia, es decir la

cuestin de la elaboracin del discurso del sentenciante donde con los medios

a su alcance tratar de explicar los motivos que lo llevaron a la conclusin

condenatoria o absolutoria, las razones que tuvo para considerar verosmil

determinado relato de los hechos, y en definitiva la explicacin de la aplicacin

de la ley penal, lo que supone toda una labor interpretativa de otro discurso, el

de un texto sin sujeto.

Esa labor del Juez que viene a dar cuenta de los resultados obtenidos a lo

largo del procesar de informacin, que fue recibiendo durante la audiencia,

intenta ser sistematizada mediante reglas que le brindan libertad para

conformar su conviccin, dando lugar as a la que actualmente nos rige llamada

de la sana crtica o libre conviccin.

Sin embargo a ella se llega luego de otros sistemas que se han dado en la

historia de la prctica judicial, a saber: el de prueba legal o tasada, y el de la

5 Confr. Julio B. J. Maier, Derecho Procesal Penal, Tomo I Fundamentos Editores del Puerto S.R.L. Bs. As. 2da. edic.

1996, pg. 869.-


11/18

ntima conviccin.

5. 1.El sistema de la prueba legal:

En ste, el discurso de la ley procesal pretende apriorsticamente valorar

determinado discurso probatorio. De modo que tanto a las partes como al

rgano jurisdiccional les queda poco por hacer en tanto y en cuanto reunidos

ciertos elementos probatorios, la ley considerar que tal discurso debe darse

por probado. As, en tal sistema se habla de plena prueba cuando la ley, dadas

tales condiciones, determina que el juez debe darse por con-vencido de la

existencia de un hecho o al revs, la ley lo obligar a declarar su no

convencimiento por faltar aqullas. Esto puede conducir a hipocresas ya que

puede darse que el juez est ntimamente convencido, o no, y sin embargo su

discurso someterse a lo dispuesto por la ley.

Pese a lo dicho por la doctrina en general, entendemos que este sistema en

realidad no puede sostenerse rgidamente en el dogma de que es la ley la que

valora y da por ciertos y probados los hechos. Dos argumentos tenemos para

trabajar nuestra afirmacin que adelantamos, en el sentido de que pese al

mandato legal siempre en la prctica judicial la voluntad del juez podr

imponerse. En primer lugar, la hermenutica jurdica o sea la interpretacin de

la norma, puede variar de un juez a otro. En tal caso, cuando se trate de

interpretar el sentido que tiene la ley al adjudicarle valor de plena prueba a un

medio, los resultados finales variarn notablemente. Por ejemplo, si la ley dice

que dos testigos de buena fama, contestes en sus afirmaciones hace plena

prueba; la interpretacin del concepto "fama", que viene de la cultura, puede

hacer variar la pretendida valoracin legal. En segundo lugar, la valoracin ya

no de la letra de la ley sino de la existencia de aquellos elementos que ella

exige, tambin es objeto de una subjetiva apreciacin del juez. Veamos el

mismo ejemplo: le tocar al juez valorar si est probada la fama que del testigo

se pretende. Queremos reiterar entonces, que el sistema legalista siempre deja

un margen por pequeo que sea en manos del juzgador para poder completar

las exigencias de la ley.

Nos preguntamos cul es la razn de ser de este sistema. Sin duda que

constituye una paradoja increble de la inquisicin. Siendo un sistema quepertenece o lo hallamos en cdigos de neto corte autoritario (ejemplo el


12/18

vetusto cdigo de procedimiento penal escriturista que rigi para la Nacin) fue

creado como un modo de garanta del imputado frente al tremendo poder

otorgado a los inquisidores. Y decimos paradoja porque casualmente estos

sistemas autoritarios no son un modelo de garantas. Es por ello que en todo

caso, frente a la posible actitud arbitraria de quien ejerce el poder, la ley

pretende reemplazar su voluntad en lo relativo a la valoracin de los discursos

probatorios.

Hoy en da est prcticamente abandonado, aunque nunca desaparecer

totalmente porque siempre algunos temas sern motivo de previa valoracin

por parte de la ley impidiendo la autonoma de la voluntad de jueces y partes.

Ejemplo de esta ltima afirmacin la encontramos en lo referido al estado civil

de las personas, que slo puede determinarse mediante las actas del Registro

Civil. De manera que sera imposible probar la existencia de un matrimonio por

ms testigos que existan, ser preciso contar con el Acta (instrumento pblico)

del Registro.

Como lo ensea Julio B. J. Maier las reglas de prueba legal, como normas

genricas y abstractas que son, aplicadas a realidades concretas futuras,

multiplican geomtricamente el vaco ontolgico que existe entre los conceptos

y la realidad fctica (las cosas singulares y los hechos concretos): aqullas,

necesariamente esquemticas y, por ende, estrechas, y sta plena de matices

y elementos infinitos6. Resulta a nuestro criterio sumamente absurdo que la ley

determine el valor convictivo de una prueba que existe nada ms que en el

imaginario del discurso de la ley. Por otra parte resulta una idealidad tambin

absurda el pretender desde la ley forzar una conviccin personal, subjetiva,

singular, por la sencilla razn de que desde el poder la autoridad as lo impone.

Es que el sistema de prueba legal evidencia una desconfianza en el criterio

personal del juzgador, y por ello pretende reemplazarlo por el valor que la ley le

adjudica de antemano a los elementos probatorios que luego se puedan

alcanzar. Esa ideologa de la desconfianza est presente en muchos temas, no

slo en el que nos ocupa, y a partir de ella se termina legislando para intentar

prever situaciones que tienen relacin con la tica y por ende no se

corresponden con el mbito jurdico normativo. Dicho de otro modo, por ms

que la ley intente decir el valor de la prueba, de nada valdr ello cuando el Juez6 Confr. Julio B.J. Maier ob. cit. pg. 873.-


13/18

opere corruptamente y disfrace su fallo acorde con lo normado legalmente.

Digamos finalmente que para el sistema de la prueba legal o tasada, la

verdad reposa en el discurso de la ley. Ella dice lo que tiene valor de verosmil,

y se vincula directamente con el apego al escriturismo de las actas. Se

relaciona con el sentimiento religioso, mstico. Ms an con la fe en un ser

supremo, que a su luz les confiere valor de verdad absoluta. Desde la

religiosidad, ese valor por lo escrito pasa por el derecho cannico del medioevo

y todava justifica la reaccin en contra del juicio pblico y oral, hoy presente en

la mayora de los operadores judiciales de Santa Fe. Falta agregarle que los

procesos por actas escritas son las que mejor permiten el secreto, la reserva,

propio del mecanismo que utilizaba la Santa Inquisicin para las instrucciones

generales y especiales que precedan al juicio. En aqul sistema era entendible

que el valor de la prueba fuera fijado por escrito en la ley dictada por quien se

crea estaba inspirado por un ser superior. El sbdito deba acatar el valor

adjudicado y ni se le ocurra otorgarle otro valor convictivo. Claro que se le

adjudicaban poderes muy amplios (ej. la tortura), entonces era preciso

acotarlos con las reglas que le adjudicaban valor probatorio, en la medida en

que se cumplieran los requisitos de validez.

5. 2. Sistema de la ntima conviccin.

Este sistema es propio de los jurados populares, ya que la ley no

establece ningn valor a las pruebas permitiendo que ntimamente se llegue al

convencimiento en funcin de la apreciacin subjetiva a que cada jurado arribe.

Constituye uno de los argumentos para sostener el discurso de los que estn

en contra del jurado, apelando a que para convencer ntimamente a ste se

puede recurrir a argumentos irracionales dirigidos a los sentimientos. Sin

perjuicio que el tema ameritara mayor profundizacin para explicitar nuestra

adhesin por el rgimen juradista, digamos por ahora, que en este sistema el

jurado no debe fundar su veredicto, simplemente se debe expedir emitiendo la

conclusin a la que han arribado luego de deliberar. Es que si analizamos el

sistema de juicio por jurados, es evidente que ste funciona como un filtro sea

al ejercicio de la jurisdiccin o antes de la accin (jurado de acusacin),

autorizando a dictar sentencia al Juez tcnico, o avalando la acusacin delFiscal. De modo que se trata de una decisin de tipo poltica, donde el


14/18

sentimiento medio de una comunidad que est representado en el sentir del

jurado, por ser ste una muestra representativa de aquella, se basa en la

equidad, en el sentido de justicia, ms que en la aplicacin de la ley. Este

proceso es posterior. Es as que cuando el Jurado dice que es culpable, lo que

hace es autorizar al Juez tcnico a que aplique el derecho y dicte la sentencia,

que a su vez podr o no ser condenatoria. En cambio cuando se pronuncia por

la inocencia del acusado, el Juez queda imposibilitado de condenar y debe

obligatoriamente absolverlo. De all que no se le exige al Jurado que defina sus

argumentos o motivaciones que lo llevaron al veredicto.

Sin embargo la denominacin ntima conviccin, pretende confundir y

llevar a considerar que quien la utiliza opera desde los sentimientos, es decir

desde la irracionalidad, cosa que como veremos luego ofrece su complicacin

desde la teora del conocimiento. Queremos aqu sealar una cuestin

ideolgica instalada por el racionalismo que pretende analizar todo desde la

razn, y entonces parece repugnarle que quien juzgue se convenza

ntimamente sin dar explicaciones del porqu de su conclusin convictiva. Se

confunde la imposibilidad de dar razn de sus dichos, con la innecesaria

fundamentacin del veredicto del Jurado.

5. 3. Sistema de la sana crtica racional o libre conviccin:

Se pretende distinguirlo del anterior porque si bien tienen en comn la falta

de sujecin a un discurso de la ley que fije valores, en ste el juez debe

racionalmente concluir recorriendo previamente una valoracin de las pruebas

para lgicamente llegar a apoyar su sentencia. Se dice que se compone de

reglas no jurdicas pero s lgicas, psicolgicas y an experimentales que

regulan el correcto discurrir intelectual al que se le agrega la propia experiencia

del juez.

Es propio de jueces tcnicos o sea, abogados, y se caracteriza entonces

porque permiten un posterior juicio crtico a la valoracin realizada. Ello

justificara la motivacin de los fallos.

Es el sistema ms utilizado en los ltimos tiempos del derecho procesal y se

inspira en un racionalismo que pretende en el discurso escrito de la resolucin

concentrar todos aquellos sentimientos que el juez tuvo al apreciar la prueba.Para Julio B. J. Maier el sistema de libre conviccin al exigir la


15/18

fundamentacin de la decisin, y que adems sea racional y completa es

indicativo de que no hay una ausencia total de reglas condicionantes de la

conviccin7. Esto permite llamarle al sistema como de la sana crtica o crtica

racional, adems de considerarlo como de la libre conviccin. Pero la ley lo

nico que le exige al juzgador es que al momento de plasmar por escrito lo

resuelto brinde una explicacin lgica, fundada, acabada y vinculada con la

experiencia del porqu de lo resuelto. No se mete entonces con la valoracin

en s misma considerada. En ello no hay reglas, estas en todo caso operan en

un momento posterior, en el fundamento de lo resuelto, que no es lo mismo

que cuando se produce la formacin de la conviccin.

Si la sana crtica racional se compone de psicologa, experiencia y lgica,

deberamos analizar en primer lugar como se estructura el psiquismo del ser

humano, para adentrarnos en el terreno del discurso del inconsciente donde

encuentran explicacin muchas de nuestras conductas.

6. Nuestra opinin. Hay un slo modo de valorar la prueba.-

Pensamos que en rigor no hay tres sistemas de valoracin de la prueba,

esta clasificacin merece nuestra crtica. Intentaremos explicarlo.

Podramos aceptar clasificar en dos si tenemos en cuenta quien realiza la

valoracin, as el legalista, porque el discurso axiolgico est a cargo de la ley,

y en los otros siempre lo hace el discurso del juez o tribunal sin ninguna

atadura legal. Ms el criterio clasificatorio no parte del rgano que valora sino

del modo en que opera la valoracin.

Cuando valora la ley, en realidad no lo hace respecto de discursos concretos

que se producen en una prctica judicial determinada. Por el contrario, la

valoracin legal es referida a hiptesis abstractas, imaginarias, es decir,

inexistentes. Veamos un ejemplo: la ley se refiere a dos testigos de buena

fama. Pero son dos personas hipotticas, no existen todava, no tienen nombre,

apellido, historia. Por lo tanto, la ley no se ocupa de valorar pruebas sino de

darle un determinado valor probatorio a supuestos que todava no se han

concretado en la prctica judicial. La ley se anticipa as a situaciones

imaginarias y entonces les otorga un valor para impedir que el juez tenga

facultades autnomas. En consecuencia, mal puede considerarse un sistema7 Confr. Julio B. J. Maier ob. cit. pg. 871.-


16/18

de valoracin cuando quien valora no existe, ni tampoco existe el objeto

valorado. No existe el legislador porque casualmente la ley es un texto sin

sujeto, ni tampoco existe el testigo porque es un supuesto sujeto con "fama".

Los otros dos sistemas tienen en comn su posibilidad de concretarse en la

relacin entre el juez o tribunal perfectamente determinado y las pruebas

producidas en un momento histrico dado. Nuestro punto de vista reduce a uno

solo el sistema de valoracin de la prueba que incluye tanto a la sana crtica

como a la ntima conviccin ya que no encontramos diferencias nticas entre

ambas. Se trata de partir analizando los modos de conocer con que cuenta el

ser humano. Este debe ser el punto de partida. Porque toda valoracin supone

un previo conocimiento del objeto valorado. Es entonces cuando cobra vital

importancia advertir que tratndose de valores los objetos a valorar, valga la

redundancia, el conocimiento es intuitivo. Es decir que cuando conozco al

mismo tiempo realizo la valoracin, lo hago intuitivamente. Frente a la belleza,

la fealdad, la bondad, la maldad, etc... no hay un conocimiento racional. Ello

porque los valores pertenecen a conceptos que previamente tenemos

internalizados desde nuestra formacin cultural. Es entonces que el

conocimiento valorativo es siempre intuitivo. Distinto del conocimiento racional,

imprescindible para otro campo del saber. Por ejemplo el paradigma del

conocimiento racional sera el matemtico, que requiere de previos elementos

lgicos para poder adquirirse. Sigue leyes del pensamiento para llegar a

valores universales, desde que racionalmente nadie puede destruirlos. Es decir

si dos ms dos son cuatro, lo son en cualquier parte del mundo, en la medida

que racionalmente recorr un camino lgico que me permite concluir

universalmente. Es un conocimiento que tambin parte de conceptos, pero que

utiliza necesariamente la lgica deductiva para sus conclusiones.

Por el contrario -insistimos- cuando de valorar se trata, lo hacemos siempre

intuitivamente, sin necesidad de la razn. Ahora luego de ese momento del

conocer, distinto es el momento de explicar, o fundar el porqu del

conocimiento adquirido. Es decir, una vez valorado el objeto intuitivamente, se

necesita del discurso racional para fundar la motivacin del porqu de ese

valorar. Pero es evidente que se trata de una cuestin distinta al originario

conocer. Ya conoc intuitivamente. Ahora necesito explicar, dar razones, elloimplica un tremendo esfuerzo tendiente a lograr coherencia y fidelidad entre


17/18

aqul momento cognoscitivo y su posterior explicacin pretendidamente

racional. No siempre se logra tal coherencia, o mejor dicho tal fidelidad. A

veces sucede que no encontramos las palabras adecuadas para poder explicar

lo intuitivo. Ser que a lo mejor tal tarea resulta imposible?

Lo cierto es que el racionalismo, pretende ignorar estas dificultades

cognoscitivas en el plano de lo intuitivo, y a partir de la razn se quiere concebir

un modo de objetivar la valoracin. Ello s es evidentemente imposible. Todo

conocer, es siempre subjetivo. Lo objetivo en la tarea de conocer, y de valorar

es un mito del racionalismo, que pretende peyorizar la subjetividad ensalzando

de justa la objetividad. Lo real es que mientras ms objetivo se pretende ser,

menos se conoce. Y por el contrario mientras ms subjetivo se es, es decir,

mientras ms me meto con el objeto, mejor lo conozco y puedo en

consecuencia valorar ms justamente. Por otra parte, las interferencias que

desde los afectos, impiden una postura equitativa en el valorar, o son

criticables desde la tica, o son posibles de manejar a partir de que se razone

al respecto. Quiero decir, que vale la pena subjetivar al objeto por conocer,

mientras pueda manejar y tener claro que desde las relaciones afectivas (amor

u odio) se puede alterar la valoracin que realizo. En tal caso la razn vendr

luego, como crtica al conocimiento originario para intentar revisar aquella

valoracin.

7. Otra ventaja del jurado:

Si bien las ventajas del jurado pueden hacerse or desde un anlisis poltico,

referido a la posibilidad que brinda a los ciudadanos para participar en una

funcin de gobierno tan importante como las otras, nuestro punto de vista se

enmarcara en lo estrictamente procesal.

Siendo el jurado, una muestra representativa de la sociedad, sin

discriminacin por razones de raza, o cualquier otro motivo arbitrario en su

seleccin, constituye un cuerpo heterogneo llamado a "procesar" todos los

discursos que tienen lugar en el juicio penal. Luego de lo cual, pronunciaran su

propio discurso, que tendr que encuadrarse en las directivas del discurso del

juez tcnico, el que a su vez se deber adecuar al discurso de la ley. Desde

este, nuestro punto de vista, pensamos que el jurado constituye un excelente"receptor" de los discursos de las pruebas. Ello porque en general son


18/18

discursos que provienen de personas que no necesariamente poseen una

preparacin universitaria (ej. testigos), y entonces quienes mejores estn en

condiciones de interpretarlos son precisamente sus pares.

Aunque resulte obvio, las ventajas del jurado se refieren a su labor en la

interpretacin de los hechos sometidos a juzgamiento. Siempre, la

cuantificacin jurdica quedar a cargo de abogados.

Lo fundamental es que no se exige del lego un conocimiento tcnico preciso

de la ley violada sino el saber comn de cualquier hombre con instruccin

media. Los elementos normativos del tipo pueden y deben ser aprehendidos

para que haya dolo tanto por el hombre comn como por el jurista, de lo

contrario slo ste podra delinquir.

Rosario, Noviembre de

2001.-

el jurado y su modo de conocer para juzgar (por victor corvalán)

Documents