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1.
EL IMPACTO DEL ACTO LEGISLATIVO NO. 01 DE 2005 EN LA PRÓRROGA
DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DE LA INDUSTRIA
LICORERA DEL CAUCA. UN ESTUDIO DE CASO
MARTHA LUCIA MEDINA PALOMINO. 1101161
JUAN CARLOS AVIRAMA VILLAQUIRAN. 1101077
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA SECCIONAL CALI
ESPECIALIZACIÓN EN SEGURIDAD SOCIAL
INSTITUTO DE POSTGRADOS
SANTIAGO DE CALI
2011
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EL IMPACTO DEL ACTO LEGISLATIVO NO. 01 DE 2005 EN LA PRÓRROGA
DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DE LA INDUSTRIA
LICORERA DEL CAUCA. UN ESTUDIO DE CASO
MARTHA LUCIA MEDINA PALOMINO. 1101161
JUAN CARLOS AVIRAMA VILLAQUIRAN. 1101077
Dirigido a:
YILLY VANESSA PACHECO
Coordinadora Académica de la Especialización
en Seguridad Social
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA SECCIONAL CALI
ESPECIALIZACIÓN EN SEGURIDAD SOCIAL
INSTITUTO DE POSTGRADOS
SANTIAGO DE CALI
2011
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Notas de aceptación
Presidente del Jurado
Jurado
Jurado
Santiago de Cali, septiembre de 2011
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CONTENIDO
INTRODUCCIÓN 6
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 8
OBJETIVOS 9
OBJETIVO GENERAL 9
OBJETIVOS ESPECÍFICOS 9
METODOLOGÍA 10
CAPITULO 1. MARCO HISTÓRICO LEGAL 11
1.1 NORMAS CONSTITUCIONALES APLICABLES EN MATERIA PENSIONAL 11
1.2 BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD 20
1.3 ANTINOMIAS 25
1.3.1 Clases de antinomia 25
1.3.2 Antinomias constitucionales 26
CAPITULO 2. MARCO NORMATIVO Y SISTEMÁTICO EN MATERIA PENSIONAL 29
2.1 NORMAS APLICABLES AL SECTOR PRIVADO 31
2.2 NORMAS APLICABLES EN EL SECTOR PÚBLICO 31
2.3 NATURALEZA DE LOS REGÍMENES PENSIÓNALES 31
2.4 REGÍMENES ESPECIALES 33
2.4.1. Sector Público. 33
2.4.2. Sector Privado. 34
2.5 PENSIONES ESPECIALES CREADAS EN LEYES DE SEGURIDAD SOCIAL 34
2.6 REGÍMENES PENSIÓNALES EXCEPTUADOS 34
2.7 PRINCIPIOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL 35
2.7.1. Principios de la seguridad social aplicables en materia pensional 38
CAPITULO 3. CONFRONTACIÓN DE NORMAS CONSTITUCIONALES 43
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3.1 IMPACTO DEL ACTO LEGISLATIVO No. 01 DE 2005 EN CUANTO A LAS PENSIONES CONVENCIONALES 47
3.2 CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO 50
3.3 NATURALEZA JURÍDICA DE LA INDUSTRIA LICORERA DEL CAUCA. 53
3.1.1. Convención colectiva de trabajo de la Industria Licorera del Cauca 54
CONCLUSIONES 64
BIBLIOGRAFÍA 65
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INTRODUCCIÓN
El Sistema Pensional en Colombia ha tenido un sin número de cambios tanto legal
como constitucionalmente, que han querido cambiar las condiciones del derecho
irrenunciable a la seguridad social, es por ello que haremos un breve bosquejo de
los regímenes especiales centrándonos en un estudio de caso relativo a los
regímenes pensionales convencionales, con fin de que el lector o los estudiosos
del derecho y mas aun los operadores jurídicos de los distintos órganos, se
interesen por la importancia y complejidad del tema, en la adquisición del status
pensional, de lo que requiere un estudio sistémico en la comprensión de los
derechos pensiónales, ya que los gobiernos de turno, hoy por hoy, quieren acabar
con lo poco que le queda a los asalariados de nuestro país, atropellando con los
derechos mínimos y fundamentales que el constituyente del 1991 cimentó en la
Carta, en el reconocimiento del hombre en la sociedad como eje promotor de la
economía, diversidad cultural- política y que su dignidad humana no se vea
menguada por los cambios legislativos en cuanto al derecho pensional, que con
tanto esfuerzo en su vida laboral aporta al crecimiento de una economía
globalizada, cambiante y competitiva.
Es así, como tratamos de persuadir a los lectores, al campo investigativo y de la
responsabilidad social que se tiene con miles de familias, beneficiaras
directamente e indirectamente por la relación de trabajo que ocupan los
trabajadores del país o pre-pensionados.
También, hacemos eco en los principios que gobiernan el derecho laboral y de la
seguridad social, con aplicación del bloque de constitucionalidad y la antinomia
que se genera entre normas de rango superior, adicionalmente teniendo en cuenta
los Instrumentos Internacionales de derecho humanos en materia laboral y
pensional, para así arribar a la conclusión de que los derechos convencionales
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son derechos adquiridos y los regímenes especiales y exceptuados aun se
encuentran vigentes, gracias a las recomendaciones de la OIT y a los fallos
emitidos por la H. Corte Constitucional y los demás órganos de cierre, que
enaltecen un verdadero Estado Social de Derecho en armonía con el principio de
progresividad.
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PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
¿Qué impacto tuvo el Acto Legislativo No. 01 de 2005 en la prórroga de la
Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Licorera del Cauca a la entrada
en vigencia de éste?
Con ocasión de la expedición del Acto Legislativo No. 01 de 2005, se presenta un
problema de contradicción entre la reforma constitucional aludida y la propia
Constitución Política dentro del campo del Derecho Colectivo, en atención a que
las modificaciones introducidas en el Acto Legislativo cercenan el derecho
irrenunciable a la seguridad social en el régimen pensional pactado en las
convenciones colectivas de trabajo con lo cual se vulneran derechos
constitucionales ya reconocidos tanto en la legislación interna como en la
internacional.
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OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Determinar los efectos jurídicos generados por la expedición del Acto Legislativo
01 de 2005 sobre la garantía de los derechos pensionales convencionales
adquiridos en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Licorera del
Cauca y la aplicación de los mismos hacia futuro.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1.- Identificar las principales normas Constitucionales y del Bloque de
Constitucionalidad en materia pensional que entran en Antinomia Constitucional
2.- Analizar las normas y principios que consagra la legislación interna en materia
pensional.
3.- Confrontar las normas constitucionales que consagran derechos pensionales
convencionales y la situación concreta respecto de la consagración y aplicación de
los derechos pensionales pactados en la Convención Colectiva de Trabajo de la
Empresa Industrial y Comercial del Departamento del Cauca - Industria Licorera
del Cauca frente a los trabajadores de dicha empresa y el impacto que sobre
dichos derechos causa la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005.
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METODOLOGÍA
Como quiera que se trata de una investigación aplicada dentro del componente
socio – jurídico, se profundizará en el contexto normativo aplicable combinado con
el estudio del caso concreto como es la garantía de los derechos pensionales
convencionales de los trabajadores de la Industria Licorera del Cauca frente a la
aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005, cuando los derechos pensionales ya
estaban pactados antes de la expedición del mencionado Acto Legislativo y su
reconocimiento es posterior a la vigencia de este. Para el efecto se analizarán dos
casos concretos de Trabajadores vinculados a la Empresa y su expectativa frente
al reconocimiento de sus derechos pensionales con base en la Convención
Colectiva de Trabajo en contraposición con el Acto Legislativo 01 de 2005.
Partiendo de la base de que es un estudio Jurídico explicativo, que se genera a
partir de la ocurrencia de un suceso como lo es la expedición del Acto Legislativo
01 de 2005, que genera unos efectos dentro de los regímenes pensionales, se
hará un análisis a partir de las normas Constitucionales y legales aplicables y de
lo que los estudiosos del Derecho y la Jurisprudencia han dicho sobre el tema.
Existe una relación causa efecto entre la consagración de derechos pensionales
convencionales definidos antes de la expedición y entrada en vigencia del Acto
Legislativo 01 de 2005 y el otorgamiento de los mismos cuando se cumplen los
requisitos para su reconocimiento, los cuales entran en contraposición con lo
establecido en la reforma constitucional estando esta vigente y a la fecha en
aplicación haciendo nugatorio el reconocimiento de dichos derechos.
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2. CAPITULO 1. MARCO HISTÓRICO LEGAL
2.1 NORMAS CONSTITUCIONALES APLICABLES EN MATERIA PENSIONAL
Sea lo primero enfatizar que con la expedición de la Constitución de 1991 se le
imprimió importancia sustancial a los derechos sociales, económicos y culturales,
es así como el Capítulo II de la Carta Política establece de manera precisa los
Derechos Sociales, Económicos y Culturales dentro de los cuales se destacan,
entre otros, los siguientes: La Protección de la familia, matrimonio, divorcio y
estado civil de las personas (Art. 42), Igualdad y protección de la mujer y el
embarazo (Art. 43), Derechos fundamentales de los niños (Art. 44), Derecho de las
personas de la tercera edad (Art.46), Derecho a la seguridad social integral (Art.
48), Derecho de salud y saneamiento ambiental (Art. 49), Derecho de los niños a
la protección o seguridad social por parte del Estado (Art. 50), Protección del
trabajo y de los trabajadores (Art. 53), Negociación colectiva y conciliación de
conflictos laborales (Art. 55), Derecho de huelga (Art. 56). Sin lugar a dudas los
anteriores derechos y todos los consagrados en el Capítulo en cita corresponden a
garantías proteccionistas, dentro de la concepción de un estado social de derecho,
tendientes a lograr una mejor convivencia entre los ciudadanos.
Al respecto y concretamente en el tema objeto de estudio, es de carácter
imperativo hacer referencia a los siguientes dispositivos constitucionales que
tienen aplicación en materia pensional y que sobresalen como fuente de derecho
en garantía de la efectividad de los derechos pensionales causados y reconocidos
y aquellos sobre los cuales se tiene una expectativa legítima.
Entraremos entonces a enunciar y puntualizar sobre los preceptos constitucionales
que son de obligatoria aplicación en materia pensional y que deben prevalecer
ante el reconocimiento de derechos pensionales, en concurso con la aplicación de
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los principios rectores de la seguridad social, de los cuales nos ocuparemos mas
adelante.
En primer lugar haremos referencia al Preámbulo de la Constitución Nacional,
como fuente de derecho, el cual en su texto expresa:
“Preambulo:
El pueblo de Colombia,
En ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la
Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con
el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la
vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la
libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo
que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a
impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona
y promulga la siguiente:
Constitución Política de Colombia
…”La Corte Constitucional, en la sentencia C-479 de 1992, le dio carácter
vinculante al Preámbulo de la Constitución. 1 Por tanto y en atención a lo afirmado
1 Sentencia C- 479 de 1992 Expedientes Nos. D-020, D-025, D-031, D-040. Magistrados
Ponentes: JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO y ALEJANDO MARTINEZ CABALLERO. 13 de agosto de 1992. “Esta Corte, por el contrario, estima indispensable reivindicar la concepción jurídica según la cual el Derecho no se agota en las normas y, por ende, el Constitucional no está circunscrito al limitado campo de los artículos que integran una Carta Política. El Preámbulo de la Constitución incorpora, mucho más allá de un simple mandato específico, los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento jurídico; los principios que inspiraron al Constituyente para diseñar de una determinada manera la estructura fundamental del Estado; la motivación política de toda la normatividad; los valores que esa Constitución aspira a realizar y que trasciende la pura literalidad de sus artículos. El Preámbulo da sentido a los preceptos constitucionales y señala al Estado las metas hacia las cuales debe orientar su acción; el rumbo de las instituciones jurídicas. Lejos de ser ajeno a la Constitución, el Preámbulo hace parte integrante de ella. Las normas pertenecientes a las demás jerarquías del sistema jurídico están sujetas a toda la Constitución y, si no pueden contravenir los mandatos contenidos en su articulado, menos aún les está permitida la transgresión de las bases sobre las cuales se soportan y a cuyas finalidades apuntan.
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por la máxima Corporación Judicial, todas las normas de la Constitución, incluido
el Preámbulo, tienen fuerza vinculante tanto para los servidores públicos como
para los particulares.
Surge entonces a partir de ahí, la concepción del Estado Social de Derecho, lo
cual se cristaliza en el Artículo Primero de la Carta cuando dice:
Artículo 1º. Forma y caracteres del Estado. Colombia es un Estado social
de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada,
con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés
general.”
Al respecto la Honorable Corte Constitucional ha definido al “Estado Social de
Derecho como principio fundante del Estado Colombiano”. Dentro de este
contexto, la concepción de Estado Social de Derecho ha traído consigo un
conjunto de nuevas particularidades a la Constitución, entre ellas, el
reconocimiento de derechos fundamentales, mecanismos de protección de los
mismos, la posibilidad de participación ciudadana en la toma de decisiones
Considera la Corte que la preceptiva constitucional ha sido enderezada por el propio Constituyente a la realización de unos fines, al logro de unos cometidos superiores ambicionados por la sociedad, que cabalmente son los que plasma el Preámbulo y que justifican la creación y vigencia de las instituciones. Quitar eficacia jurídica al Preámbulo, llamado a guiar e iluminar el entendimiento de los mandatos constitucionales para que coincida con la teleología que les da sentido y coherencia, equivale a convertir esos valores en letra muerta, en vano propósito del Constituyente, toda vez que al desaparecer los cimientos del orden constitucional se hace estéril la decisión política soberana a cuyo amparo se ha establecido la Constitución. Juzga la Corte Constitucional que el Preámbulo goza de poder vinculante en cuanto sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma -sea de índole legislativa o de otro nivel- que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en él señalados, lesiona la Constitución porque traiciona sus principios. Si la razón primera y trascendente del control constitucional no es otra que la de garantizar la verdadera vigencia y supremacía de la Constitución, ese control deviene en utópico cuando se limita a la tarea de comparar entre sí normas aisladas, sin hilo conductor que las armonice y confiera sentido integral, razonable y sólido al conjunto. …”
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políticas, entre otras, pero sin lugar a dudas, uno de los parámetros mas
importantes dentro de este principio Constitucional es el respeto a la dignidad
humana, y precisamente con el fin de respetar la dignidad humana y de proteger
los derechos fundamentales, el Estado Colombiano ha puesto su mayor atención
en la protección al trabajo y en la prestación del Servicio de Seguridad Social,
ambos en desarrollo del Estado Social de Derecho.(Sentencia C-425 del 26 de
abril de 2005)
Ahora bien, la Constitución de 1991, establece la Seguridad Social como derecho,
es así como el artículo 48 de la Carta establece:
“Articulo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad
Social.
El Estado, con la participación de los particulares, ampliará
progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la
prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad
Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de
conformidad con la ley.
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la
Seguridad Social para fines diferentes a ella.
La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones
mantengan su poder adquisitivo constante.”.
De acuerdo con los términos del artículo en cita, es atinente acudir a los
planteamientos realizados por el Dr. Oscar Jose Dueñas Ruiz, respecto de la
concepción de este derecho:
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“1991: Seguridad Social como Derecho
- Adquiere rango constitucional (artículos 48 y 49, en armonía con los
artículos 1, 2, 44, 46, 47, 50 y 366 de la Constitución.
- Es irrenunciable (artículo 48 de la Constitución.
- Es derecho adquirido (Artículo 58 en armonía con los artículos 48 y 53 de la
Constitución)
- Están en la Constitución los principios de la seguridad social (eficiencia,
universalidad y solidaridad, Artículo 48 de la Constitución.
- Para los trabajadores dependientes tambien se aplican los principios
constitucionales laborales (Artículo 53: mínimo vital, irrenunciabilidad,
indubio pro operario, igualdad, transacción y conciliación solo sobre
derechos inciertos y discutibles, primacía de la realidad, respeto a la
dignidad, aplicación de los tratados y convenios internacionales, y, se aplica
el principio constitucional de la favorabilidad y pago oportuno y reajuste
periódico de las pensiones (Artículo 53 de la Constitución)” (Dueñas Ruiz,
2007, p. 53)
No obstante lo anterior, el Artículo 48 de la Constitución Nacional fue objeto de
una reforma sustancial contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual
contempla disposiciones que limitan el reconocimiento al derecho a la seguridad
social. Precisamente dicha normativa es la que abordaremos de manera directa al
hacer el estudio de caso planteado en este trabajo, como quiera que el Acto
Legislativo en mención establece una limitación de carácter constitucional que
cercena el ejercicio amplio de los derechos pensionales reconocidos dentro del
marco del ejercicio a la negociación colectiva consagrado también como derecho
en el artículo 55 de Carta y que se concreta en la firma de una Convención
Colectiva de Trabajo que recoge los resultados de la negociación.
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El Acto Legislativo 01 de 2005, adicionó el artículo 48 de la Carta, en los
siguientes incisos y parágrafos:
“El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema
Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá
el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo.
Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la
entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la
sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas.
Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones
ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de
pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones
reconocidas conforme a derecho.
Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el
tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así
como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto
para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios
para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia
serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.
En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos.
Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos
los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los
establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá
dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí
establecido.
Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores
sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna
pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin
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embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder
beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas
de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para
tener derecho a una pensión.
A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes
especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al
Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente
artículo.
Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del
presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas
pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se
cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese
efectuado el reconocimiento.
La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones
reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos
establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente
celebrados.
Parágrafo 1o. A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse
pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública.
Parágrafo 2o. A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán
establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto
jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las
leyes del Sistema General de Pensiones.
Parágrafo Transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales,
nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial
es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes
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con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo
preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado
o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de
prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones,
en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Parágrafo Transitorio 2o. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el
régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la
República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la
vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así
como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las
leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año
2010.
Parágrafo Transitorio 3o. Las reglas de carácter pensional que rigen a la
fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos,
convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente
celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los
pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este
Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones
pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente
vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010.
Parágrafo Transitorio 4o. El régimen de transición establecido en la Ley 100
de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá
extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores
que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750
semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia
del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen
hasta el año 2014.
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Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por
este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y
demás normas que desarrollen dicho régimen.
Parágrafo Transitorio 5o. De conformidad con lo dispuesto por el artículo
140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la
entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de
custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el
régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con
anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces
vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es
el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben
haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.
Parágrafo Transitorio 6o. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o.
del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o
inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma
se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14)
mesadas pensionales al año.”
Se resalta también el artículo 53 de la Constitución Nacional, el cual consagra el
Derecho al Trabajo, que va íntimamente ligado con el Derecho a la Seguridad
Social en atención a que con el citado derecho se pretende facilitar a los
ciudadanos las condiciones dignas para el ejercicio del trabajo y lograr con él su
remuneración justa y las garantías necesarias para una adecuada subsistencia.
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Reza el artículo:
Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley
correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios
mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital
y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el
empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas
laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y
discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de
la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones
laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y
el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al
trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de
las pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen
parte de la legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden
menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los
trabajadores.”
2.2 BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
Para hacer referencia al Bloque de Constitucionalidad es imperativo mencionar los
artículos constitucionales que permiten la aplicación de los tratados
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internacionales dentro de la legislación colombiana, es así como el artículo 53 de
la Carta señala: “… Los convenios internacionales del trabajo debidamente
ratificados, hacen parte de la legislación interna. …”.
A su vez, el Artículo 93 ibídem, establece que “Los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos
y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden
interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados
por Colombia. …”
Por su parte, el Artículo 94 Ibídem estipula lo siguiente: “ La enunciación de los
derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios
internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo
inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.”
Se anota entonces que dentro de la teoría del Bloque de Constitucionalidad, los
convenios y tratados internacionales tienen categoría y jerarquía igual al de la
Constitución Nacional.
La Corte Constitucional se pronunció sobre el Bloque de Constitucionalidad y los
derechos laborales en la Sentencia T-568 de 1999.2
2 Corte Constitucional, sentencia T-568 del 10 de agosto de 1999. Expediente 206.360. M.P.
CARLOS GAVIRIA DIAZ. “… a) El bloque de Constitucionalidad y los derechos laborales La jurisprudencia reiterada de esta Corte sobre el bloque de constitucionalidad,
puede condensarse
citando las consideraciones de la Sentencia C-225/95: "Ahora bien, el artículo 93 de la Carta establece la prevalencia en el orden interno de ciertos contenidos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia. Esta Corte ha precisado que para que opere la prevalencia de tales tratados en el orden interno, 'es necesario que se den los dos supuestos a la vez, de una parte, el reconocimiento de un derecho humano, y de la otra que sea de aquellos cuya limitación se prohíba durante los estados de excepción'. "... los convenios de derecho internacional humanitario prevalecen en el orden interno. Sin embargo, ¿cuál es el alcance de esta prevalencia? Algunos doctrinantes y algunos intervinientes
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Visto lo anterior, se resaltan las siguientes normas internacionales que consagran
derechos y garantías aplicables en materia pensional y que tienen incidencia
sobre el tema objeto de estudio:
en este proceso la han entendido como una verdadera supraconstitucionalidad, por ser estos convenios normas de ius cogens. Esto puede ser válido desde la perspectiva del derecho internacional puesto que, conforme al artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, una Parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Con menor razón aún podrán los Estados invocar el derecho interno para incumplir normas de ius cogens como las del derecho internacional humanitario. Pero, desde la perspectiva del derecho constitucional colombiano, esta interpretación debe ser matizada, puesto que la Constitución es norma de normas (CP art. 4º). ¿Cómo armonizar entonces el mandato del artículo 93, que confiere prevalencia y por ende supremacía en el orden interno a ciertos contenidos de los convenios de derechos humanos, con el artículo 4º que establece la supremacía no de los tratados sino de la Constitución? "La Corte considera que la noción de 'bloque de constitucionalidad', proveniente del derecho francés pero que ha hecho carrera en el derecho constitucional comparado, permite armonizar los principios y mandatos aparentemente en contradicción de los artículos 4º y 93 de nuestra Carta. "Este concepto tiene su origen en la práctica del Consejo Constitucional Francés, el cual considera que, como el Preámbulo de la Constitución de ese país hace referencia al Preámbulo de la Constitución derogada de 1946 y a la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, esos textos son también normas y principios de valor constitucional que condicionan la validez de las leyes. Según la doctrina francesa, estos textos forman entonces un bloque con el articulado de la Constitución, de suerte que la infracción por una ley de las normas incluidas en el bloque de constitucionalidad comporta la inexequibilidad de la disposición legal controlada. Con tal criterio, en la decisión del 16 de julio de 1971, el Consejo Constitucional anuló una disposición legislativa por ser contraria a uno de los 'principios fundamentales de la República' a que hace referencia el Preámbulo de 1946. "Como vemos, el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu. "En tales circunstancias, la Corte Constitucional coincide con la Vista Fiscal en que el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (CP arts. 93 y 214 numeral 2º) es que éstos forman con el resto del texto constitucional un 'bloque de constitucionalidad', cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas (CP art. 4º), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción (CP art. 93). "Como es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de tales valores"
23
1 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Artículos II
igualdad ante la ley, VII protección a la maternidad y la infancia, XI derecho a la
salud y XVI derecho a la seguridad social, XXXV Deber De Asistencia y
seguridad sociales.
2 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Adoptado
y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su
resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Firmado por Colombia el
21 de diciembre de 1966 y ratificado el 29 de octubre de 1969. Establece en su
artículo 9 lo siguiente: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el
derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.”
3 Convención Americana sobre Derechos Humanos. (Suscrita en San José de
Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos). Estipula en su artículo 26:
“Desarrollo Progresivo. Los Estados partes se comprometen a adoptar
providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional,
especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales
y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización
de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la
medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios
apropiados.”
4 Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San
Salvador", adoptado en San Salvador – El Salvador el 17 de noviembre de
1988. Ratificado por Colombia el 22 de octubre de 1997. Consagra en su
Artículo 9: “Derecho a la Seguridad Social. Toda persona tiene derecho a la
seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la
24
incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios
para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las
prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes.
Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a
la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o
jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional
y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y
después del parto”.
Ley 516 de 1999 (agosto 4), “Por medio de la cual se aprueba el "Código
Iberoamericano de Seguridad Social", acordado por unanimidad en la "Reunión
de Ministros - Máximos Responsables de Seguridad Social de los Países
Iberoamericanos", celebrada en Madrid (España) los días dieciocho (18) y
diecinueve (19) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).
5 Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, cuyo texto original
fue aprobado en 1919, y ha sido modificado por varias enmiendas, la última por
el Instrumento de Enmienda de 1972, que entró en vigor el 1º de noviembre de
1974.
6 Convenio No. 98 de la OIT sobre aplicación de los principios del derecho de
sindicación y negociación colectiva del 1º de julio de 1949.
7 Convenio No. 151 de la OIT sobre la protección del derecho de sindicación y
los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la
Administración Pública, de 27 de junio de 1978.
25
2.3 ANTINOMIAS
Empezaremos por la definición gramatical del vocablo “Antinomia” el cual de
acuerdo con la definición que trae la Gran Enciclopedia Ilustrada Círculo, esta se
define como: “En sentido amplio es un conflicto entre dos proposiciones; a
diferencia de la –paradoja, la incompatibilidad es real, no aparente. Según Kant,
es un “conflicto entre dos juicios dogmáticos, ninguno de los cuales puede
aceptarse con mas razón que el otro” (Crítica de la razón pura).(Gran Enciclopedia
Ilustrada, 1984, p. 217. )
A partir de dicha definición nos ubicamos dentro del contexto jurídico que
pretendemos analizar en cuanto a la existencia de Antinomias Constitucionales
agravadas con ocasión de la expedición del Acto Legislativo No. 01 de 2005 el
cual adicionó el artículo 48 de la Constitución Nacional y que en relación con los
regímenes pensionales convencionales, limitó la aplicación de los mismos,
entrando dicha modificación constitucional en conflicto con otras disposiciones
también de carácter constitucional.
El doctrinante Aníbal Torres Vásquez, nos trae otros conceptos sobre la figura de
la Antinomia. Conceptúa lo siguiente:
“Antinomia: Se denomina antinomia jurídica a la presencia de dos o mas normas
incompatibles entre sí, debido a que una prohíbe lo que la otra permite,
pertenecientes a un mismo ordenamiento y a un mismo ámbito de validez.
2.3.1 Clases de antinomia
Antinomia Total: esto es, cuando ninguna de las normas puede ser aplicada
bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra. Si los hechos
condicionantes de cada norma son simbolizados por circulo, hay una antinomia
26
de este tipo cuando ambos círculos coinciden, Ejemplo “ se prohíbe fumar a los
adultos, de la cinco a las siete, en la sala de cine”, y “esta permitido fumar a los
adultos de la cinco a las siete en la sala de cine”
Antinomia parcial: es decir, cuando cada una de las dos normas tiene un
campo adicional de aplicación en el cual entra en conflicto con la otra, pero
tienen también un campo adicional de aplicación en el cual no se producen
conflictos. Tal antinomia existe cuando los dos círculos son secantes. Ejemplo:
“se prohíbe fumar pipa y cigarrillo a los adultos, de las cinco hasta las siete, en
la sala de cine”, y “se permite fumar cigarros y cigarrillos a los adultos, desde
las cinco hasta las siete, en la sala de cine.
Antinomia total parcial: o sea, cuando una de las dos normas no puede ser
aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra, mientras
que esta tiene un campo adicional de aplicación en el cual no entra en conflicto
con la primera. Tal antinomia se da cuando un círculo se encuentra dentro del
otro. Ejemplo: “se prohíbe fumar a los adultos desde las cinco hasta las siete,
en la sala de cine”, y “solo se permite fumar cigarrillos a los adultos, desde las
cinco hasta las siete, en la sala de cine”. (Torres Vásquez, 2001)
2.3.2 Antinomias constitucionales
Partiendo de la definición anterior, es evidente que con la expedición del Acto
Legislativo 01 de 2005, que adicionó el Artículo 48 de la Carta, se presenta un
conflicto normativo de rango constitucional, toda vez que la mencionada norma se
contrapone al mismo tiempo con otra norma también de jerarquía constitucional
contenida en el artículo 55 de la Carta que hace referencia al Derecho a la
Negociación Colectiva y conciliación de conflictos laborales.
Sobre la Antinomia Constitucional, la Corte se ha ocupado del tema, es así como
en la Sentencia C-1287 de 2001, Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy
27
Cabra, se hace referencia a las Antinomias Constitucionales en la doctrina jurídica
y después de la apreciación sobre la figura, expuesta por varios doctrinantes,
entre ellos Bobbio, Dworkin y Alexy, termina diciendo:
“Ahora bien, como se ha dicho, la doctrina jurídica expuesta propone
que cuando surgen conflictos entre normas que reconocen valores o
principios, es decir cuando parecen contraponerse, es menester acudir a la
ponderación para lograr su armonización. Así las cosas, la distinción entre
las nociones mencionadas, acaba siendo un método de interpretación
constitucional válido para lograr la coherencia interna práctica de las
normas superiores, que supera el criterio formalista de prevalencia de la
especialidad sobre la generalidad.” (Sentencia C-1287 de 2001,)
También el Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, en su artículo La Constitución como
fuente de Derecho: sistema de fuentes, hace referencia a la figura de la Antinomia
Constitucional y dice: “Cuando se presentan antinomias constitucionales hay que
tratar de armonizar los principios o las normas en conflicto, como lo reconoció la
Corte Constitucional. Cuando surgen conflictos entre principios se debe acudir a la
ponderación para lograr su armonización.” (Monroy Cabra, 2002, p. 27)
Como quiera que en el caso concreto de la Antinomia Constitucional planteada,
esta se antepone a la posibilidad de acceder a derechos sociales previamente
adquiridos o con la expectativa de adquirirse, que afectan directamente a los
individuos, considerados estos de manera individual o en colectivo, no hay todavía
pronunciamientos jurisprudenciales de las Altas Cortes que establezcan una línea
sobre el asunto en cuestión, de tal manera que se facilite a los operadores
jurídicos y judiciales la toma de decisiones sensatas y acordes con la naturaleza
de los derechos que están en discusión, por lo que habrá que recurrir a la
valoración conjunta y objetiva de los principios constitucionales y legales que
soportan el ejercicio de los derechos de la seguridad social y a la aplicación del
28
Bloque de Constitucionalidad para soportar las decisiones, con el fin de no afectar
estos derechos que tienen como pilar fundamental, la garantía y protección de la
dignidad humana.
29
3. CAPITULO 2. MARCO NORMATIVO Y SISTEMÁTICO EN MATERIA PENSIONAL
Empezaremos por afirmar que el Sistema General de Seguridad Social que creó la
Ley 100 de 1993 y que comprende los sistemas generales de pensiones, salud y
riesgos profesionales, pretendió establecer una unificación normativa en estos tres
componentes y además estableció un campo de aplicación general. Destacamos
su importancia para el tratamiento de las normas que la antecedieron y las que
surgieron posteriormente, que modificaron las condiciones y requisitos en materia
pensional de los sectores público y privado, es por ello que, intentaremos recopilar
algunas normas, dado que el tema en esta materia es complejo y bastante amplio,
por lo tanto, nos referiremos a los regímenes que más se destacan a la hora de
cumplir con los requisitos para adquirir el derecho pensional.
Ahora bien, sobre el campo de aplicación del sistema, es preciso remitirse a la
regulación contenida en el Artículo 11 de la ley 100 de 1993, modificado por el
Artículo 1º de Ley 797 de 2003, que señala: “El sistema General de Pensiones
consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio
nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos,
garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme
a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas
de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los
requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación,
vejez, invalidez, sustitución, o sobrevivientes de los sectores público, oficial,
semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado
en general. …” (negrilla nuestra).
El Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, cobró vigencia a partir del
primero (1º) de abril de 1994 para los servidores públicos del orden nacional y
para los trabajadores del sector privado; por su parte, para los servidores públicos
del orden Distrital, Departamental y Municipal y de sus entes descentralizados su
30
vigencia se dio a más tardar al 30 de junio de 1995 o antes de esta fecha,
dependiendo de la autoridad gubernamental territorial que lo determine.
El Sistema General de Pensiones, comprende dos regímenes solidarios
excluyentes pero que coexisten, que son:
1) Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, y
2) Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. (Ley 100 de 1993).
En virtud de lo estatuido en el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 100 de
1993, es claro que esto no implica que la legislación anterior que pueda ser
aplicable a un caso concreto, desaparezca con la legislación posterior, de hecho
hay eventos en los cuales las normas anteriores conservan su vigencia a pesar de
los postulados normativos expedidos con posterioridad, tal es el caso de la
aplicación del principio de la irretroactividad de la Ley y los derechos adquiridos en
donde en salvaguarda de dichos derechos adquiridos, se establece un régimen de
transición para hacer efectivos esos derechos. También en los eventos en los
cuales la nueva ley expresamente consagra que disposiciones anteriores
conservarán su vigencia en la nueva legislación, o cuando determina
expresamente sectores excluidos de la nueva regulación.
Concretamente y frente al tema objeto de investigación, existe otro evento sobre el
cual el Tratadista Gerardo Arenas Monsalve se ha pronunciado en los siguientes
términos:
“ Los derechos de la seguridad social, por su estrecha vinculación con los
derechos laborales, conservan también su vigencia cuando han sido adquiridos
mediante procedimientos extralegales, es decir que superan la regulación legal. A
esta categoría pertenecen, entre otros, los derechos establecidos en convenciones
colectivas, pactos colectivos, laudos arbitrales, decisiones voluntarias del
empleador o acuerdos convencionales de las partes. No obstante, este criterio
31
sufrió una reciente modificación, dado que el Acto Legislativo No. 1 de 2005, que
modificó el artículo 48 de la Constitución dispuso que las reglas de carácter
pensional contenidas en pactos, convenciones colectivas, laudos arbitrales o
acuerdos válidamente celebrados, “perderán vigencia el 31 de julio de 2010.”
(Arenas Monsalve, 2011, p. 194)
3.1 NORMAS APLICABLES AL SECTOR PRIVADO
Afiliados al ISS – Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990,
Pensión de Jubilación del Art. 260 CST, Notarios y Empleados de Notarías,
Empleados Ferroviarios, Aviadores Civiles (afiliados a Caxdac).
3.2 NORMAS APLICABLES EN EL SECTOR PÚBLICO
Regímenes Generales, Ley 6ª de 1945, Decreto 3135 de 1968 y D. R. 1848 de
1969, Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988.
3.3 NATURALEZA DE LOS REGÍMENES PENSIÓNALES
Tal como se manifestó previamente, dentro del Sistema General de Pensiones
creado según la Ley 100 de 1993, se distinguen dos regímenes de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 12 de la ley en cita: El Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad y el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cada uno con
sus características, requisitos y condiciones propias para poder acceder a la
pensión.
Igualmente se encuentran los regímenes pensionales que se aplican por virtud del
régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,
32
considerado éste un mecanismo de protección para que los cambios producidos
por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han
adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello,
tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a
cumplir los requisitos para pensionarse, al momento del tránsito legislativo.
Incluso, puede evidenciarse una clara línea constitucional, tendiente a tenerlo
como “derecho adquirido a pensionarse con el régimen anterior vigente con
anterioridad a la Ley 100 de 1993, al cual se encontraren afiliados”.3
Existen otros regímenes pensiónales creados por el legislador, de manera
especial, por consideraciones de carácter social, económico o político, en los
cuales se han establecido requisitos distintos a los definidos en el Sistema
General de Pensiones, aclarando que los mismos han sido analizados en varias
oportunidades por la Corte Constitucional, Corporación Judicial que los ha
encontrado ajustados a los preceptos constitucionales.
Hay que tener en cuenta dentro del universo de los regímenes especiales y los
exceptuados, la aplicación de la transición que estableció la ley 100 de 1993 en el
art 36, entendida esta como la aplicación de normas especiales preexistentes que
se aplican frente a la promulgación de una ley posterior en materia pensional, cuya
aplicación se realiza con base en el principio de favorabilidad, que hace parte del
derecho laboral y que tiene su fundamento en el artículo 53 de la Constitución
Nacional.
La H. Corte constitucional en la Sentencia T - 235/02, se ha pronunciado en este
sentido:
3 Universidad Autónoma Latinoamérica UNAULA, Pensiones Regimenes Especiales y Exceptuados, Cohorte I,
2009-2011 ,Grupo A, Congote Adelina Rosa, Muñoz Luis Fernando.
33
“Una vez entre en vigencia la norma que establece el régimen transitorio,
las personas que reúnen los requisitos para adquirirlo consolidan una
situación jurídica concreta que no puede ser menoscabada. Es además un
auténtico derecho subjetivo que le da a su titular el derecho a que se le
reconozca la prestación en las condiciones establecidas en la normatividad
anterior y a acudir ante la jurisdicción en caso de incumplimiento.”
Esto nos indica que la transición consolida una situación jurídica anterior. Como
quiera que se trata de una temática que se ha visto intervenida por varias
modificaciones tanto legales y de carácter Constitucional, además del amplio
desarrollo jurisprudencial, no será posible abordar en detalle los cambios que
modificaron las condiciones para adquirir el derecho prestacional, en
consecuencia nos limitaremos a mencionar solo algunos regímenes especiales.
Los regímenes especiales de pensión o de vejez, son: Los que consagró
expresamente la Ley 100 de 1993, Los que existían antes de la ley 100 y no
fueron derogados por esta, los que se generan en aplicación del régimen de
transición pensional y los que se han contemplado en leyes posteriores a la Ley
100 de 1993.
3.4 REGÍMENES ESPECIALES
A groso modo, los regímenes especiales son los siguientes:
2.4.1. Sector Público. Congresistas, Magistrados de Altas Cortes, Contraloría
General de la República, Rama Judicial y Ministerio Público, Registraduría del
Estado Civil, Empleados del Banco de La República, Carrera Diplomática,
Empleados de la Seguridad Social, ISS, Cajanal, Sector Telecomunicaciones,
Instituto Nacional Penitenciario –INPEC-, Departamento Administrativo de
34
Seguridad –DAS-, Aeronáutica Civil -Controladores de Vuelo-, Aviadores Civiles,
Cuerpo Técnico de Investigación Judicial –CTI-,
2.4.2. Sector Privado. Pensiones Especiales de Alto Riesgo, Periodistas,
Actividades de Alto Riesgo para la salud, Trabajo en socavones o subterráneos,
Exposición a altas temperaturas, Exposición a radiaciones ionizantes, Exposición
a sustancias comprobadamente cancerígenas.
3.5 PENSIONES ESPECIALES CREADAS EN LEYES DE SEGURIDAD SOCIAL
Pensión Especial para Docentes Oficiales, Pensión Especial de madre (padre)
trabajador con hijo inválido, Pensión Especial de vejez por invalidez, Pensión
Especial para desmovilizados.
3.6 REGÍMENES PENSIÓNALES EXCEPTUADOS
Según el artículo 279 de la ley 100 de 1993, previendo las modificaciones
realizadas por el artículo 3º de la ley 797 de 2003 al artículo 15 de la citada ley,
son sectores exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, los
siguientes:
1. Las Fuerzas Militares y de Policía. Su régimen pensional aplicable está
contenido en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004.
2. El personal Civil al servicio de las Fuerzas Militares y de Policía vinculado
antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir antes del 23 de
diciembre de 1993. Se rige por el Decreto Ley 1241 de 1990.
3. Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio. La norma aplicable es la Ley 91 de 1989. La Ley 812 de 2003
35
en su artículo 81, realizó modificaciones al régimen pensional de los
docentes.
4. Los servidores públicos y los pensionados de Ecopetrol, vinculados entes
de la vigencia de la Ley 797 de 2003, es decir antes del 29 de enero de
2003.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional establece que la existencia de esos
regímenes especiales se justifica en cuanto ellos, en relación con el derecho
prestacional, establezcan un nivel de protección igual o superior al consagrado en
el régimen general, de lo contrario se presentaría un trato discriminatorio lo cual
iría en contravía de lo dispuesto en el artículo 13 de la Carta Constitucional.
(Sentencia C-461 de 1995)
3.7 PRINCIPIOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL
Partimos afirmando con base en lo estipulado en el Artículo 48 de la Carta Política,
que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se
prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado. Derecho irrenunciable
y garantizado para todos los habitantes del territorio nacional. Los recursos de la
Seguridad Social tienen destinación específica. Con estas particularidades que
resumen el contenido del Derecho a la Seguridad Social, enunciaremos los
principios aplicables para hacer efectivo dicho derecho.
Ahora bien, la Ley 100 de 1993, que creó el Sistema General de Seguridad Social
integral, inicia su articulado presentando la definición de la Seguridad Social
Integral y los principios que la rigen. Es así como el PREAMBULO de la citada ley
establece que “La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones,
normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar
de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y
36
programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura
integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la
capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr
el bienestar individual y la integración de la comunidad.”
A su vez, el artículo 1º. Ibídem., estipula que “EL sistema de seguridad social
integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la
comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana,
mediante la protección de las contingencias que la afecten.”
El Artículo 2º. Idem. consagra los principios que rigen el servicio público esencial
de la Seguridad Social. De estos principios, la Constitución Nacional le imprimió
jerarquía constitucional a tres de ellos, cuales son los principios de Universalidad,
solidaridad y eficiencia.
Principio de eficiencia: La Ley se refiere a él como: “La mejor utilización social y
económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para
que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma
adecuada, oportuna y suficiente”. (Ley 100 de 1993, Artículo 2)
Puntualiza sobre la eficacia en la gestión ante todo requerimiento dentro del
Sistema General de Seguridad Social, porque solo así el ciudadano tendrá
alcance y respuesta efectiva para la efectividad de sus derechos.
Principio de Universalidad: definido en la ley como “la garantía de la protección
para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la
vida”. (Ley 100 de 1993, Artículo 2)
Impone como obligación del Estado, en todos los niveles, de ampliar la cobertura
del régimen a todas las personas sin ninguna discriminación y de todos los riesgos
que protegen los sistemas de seguridad social.
37
Principio de Solidaridad: La Ley lo define como “la práctica de la mutua ayuda
entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las
comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. (Ley 100 de
1993, Artículo 2)
“Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de Seguridad
Social mediante su participación, control y dirección del mismo.
Los recursos provenientes del erario público en el Sistema de Seguridad se
aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables” (Arenas
Monsalve, 2001, p. 137-138).
Este principio se concreta en la concepción de figuras e instituciones que
cristalizan la solidaridad, tales como el régimen subsidiado en salud, el fondo de
solidaridad pensional, los aportes de solidaridad en los sistemas de pensiones y
salud, la garantía de pensiones mínimas, la cobertura familiar en salud y otras.
Principio de Integralidad. Definido en la Ley como “la cobertura de todas las
contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las
condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá
según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias
amparadas por esta Ley”. (Ley 100 de 1993, Artículo 2)
Principio de Unidad. Se define en la ley así: “Es la articulación de políticas,
instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de
la seguridad social.” (Ley 100 de 1993, Artículo 2)
Principio de Participación. La ley lo ha definido así: “Es la intervención de la
comunidad a través de los beneficiarios de la seguridad social en la organización,
control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto.”
38
Dentro de la concepción de esta principio, la Ley señala que La seguridad social
se desarrollará en forma progresiva, con el objeto de amparar a la población y la
calidad de vida. (Ley 100 de 1993, Artículo 2).
2.7.1. Principios de la seguridad social aplicables en materia pensional.
Además de los principios previamente reseñados como rectores de la Seguridad
Social, aplicables para todas las actuaciones que de una u otra manera impliquen
el ejercicio y reconocimiento de derechos dentro del Sistema General de
Seguridad Social Integral, es importante hacer referencia a los principios que
tienen especial relevancia en materia pensional, toda vez que el Sistema General
de Seguridad Social en pensiones, reviste una importancia muy significativa como
quiera que se trata de derechos que tienen su origen en las relaciones de trabajo.
Para el efecto se debe partir del fundamento constitucional contenido en el artículo
53 de la Constitución Nacional y que expresa:
“Estatuto del Trabajo. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley
correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios
mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital
y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el
empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas
laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y
discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de
la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones
laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y
el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al
trabajador menor de edad.
El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de
las pensiones legales.
39
Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen
parte de la legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden
menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los
trabajadores.”
Haremos un breve resumen sobre los principios de mayor aplicación en el Sistema
General en Pensiones.
Principio de la Primacía de la Realidad: Consiste en dar prevalencia a la
realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones
laborales. (Dueñas, 2003, p. 63). El principio que se quebranta a diario ya que una
cosa es lo que sucede en la práctica dentro del desarrollo de una relación de
trabajo y otra es lo que se define en los acuerdos expresos entre las partes, por
ejemplo en contratos. .
Principio de Irrenunciabilidad: Hace referencia a la imposibilidad de renunciar a
los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (Dueñas, 2003, p. 63),
esto significa que estos beneficios mínimos irrenunciables son aquellos que se
erigen como derechos ciertos e indiscutibles, y por consiguiente dentro del
Sistema General de Seguridad Social se hace más exigente en materia de
derechos pensiónales.
Principio de Favorabilidad: Hace referencia a la existencia de dos o más
normas jurídicas que regulan una misma situación de hecho y que una de ellas es
más favorable que la otra, todas ellas vigentes en el momento que el operador
jurídico analiza el caso particular para decidir cuál es la más favorable. (Artículo 21
C.S.T. Articulo 288 Ley 100 de 1993)
40
La norma favorable seleccionada aplicable al caso concreto, debe emplearse en
su integridad en virtud del principio de inescindibilidad de la ley.
Principio de Indubio Pro Operario. Hace referencia a la inclinación por el
sentido más ventajoso o beneficioso de un precepto normativo. Al respecto, se
tiene una sola norma o regla de la cual se desprenden varias interpretaciones o
significados. En este caso, se selecciona la interpretación mas favorable, pero la
seleccionada debe tener mayor racionabilidad, razonabilidad, peso específico,
ponderación y lógica frente al hecho que se está resolviendo.
Principio de la Condición Más Beneficiosa. Esta, no está regulada
Constitucional ni legalmente, sino que obedece a un principio que tiene aplicación
en el derecho comparado.
Para que haya condición mas beneficiosa debe haber una sucesión normativa que
regule un mismo asunto o tema, de tal manera que la persona individualmente
considerada (intuito personae) satisfaga condiciones mas exigentes de la
legislación anterior, y que por diferentes razones, con la legislación vigente no la
cumplía o no la puede cumplir.
Principio de Progresividad. Si bien no está contemplado en la Constitución
Nacional de manera expresa, su fuente normativa se circunscribe al artículo 93 de
la Carta al establecer que “Los tratados y convenios internacionales ratificados por
el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación
en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados
por Colombia. …”
En virtud de lo anterior, le compete a los Estados procurar las medidas apropiadas
y necesarias, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr
41
progresivamente la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales
y culturales.
El tratadista Gerardo Arenas Monsalve en su obra, El derecho Colombiano de la
Seguridad Social, trae a colación el pronunciamiento emitido por la H. Corte
Constitucional sobre el alcance de este principio, contenido en la Sentencia C-038
de 2004, M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett, que en esencia señala:
“ … 22- En varias oportunidades, esta Corte, en plena armonía con la
jurisprudencia y la doctrina internacional sobre el tema, ha señalado que el
mandato de progresividad en materia de derechos sociales no tiene un
contenido puramente retórico ni debe ser entendido como una justificación
de la inactividad del Estado en la protección de esos derechos, ya que tiene
implicaciones jurídicas específicas, destinadas a lograr una sociedad más
justa, que logre erradicar las injusticias presentes, tal y como lo ordena el
artículo 13 superior. En particular, el mandato de progresividad implica que
el Estado tiene la obligación de iniciar inmediatamente el proceso
encaminado a la completa realización de esos derechos.
De otro lado, existen unos contenidos mínimos o esenciales de satisfacción
de esos derechos que el Estado debe garantizar a todas las personas. Esto
es, la progresividad hace referencia al reconocimiento de prestaciones y
protecciones mayores y superiores en relación con cada uno de esos
derechos sociales, pero ese mandato de progresividad no excusa el
incumplimiento del deber del Estado de asegurar, tan pronto como sea
posible, los contenidos mínimos de esos derechos, tal y como esta Corte ya
lo había precisado con anterioridad.
Finalmente, y de particular importancia en el presente caso, el mandato de
progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de
protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de
derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso
frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático
puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad. Ahora
42
bien, como los Estados pueden enfrentar dificultades, que pueden hacer
imposible el mantenimiento de un grado de protección que había sido
alcanzado, es obvio que la prohibición de los retrocesos no puede ser
absoluta sino que debe ser entendida como una prohibición prima facie.
Esto significa que, como esta Corte ya lo había señalado, un retroceso debe
presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser justificable, y por
ello está sometido a un control judicial más severo. Para que pueda ser
constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas
razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un
derecho social.” (Arenas Monsalve, 2011, p. 150)
Manifiesta igualmente el tratadista en mención, lo siguiente:
“Al igual que sucede con el principio de igualdad, el de progresividad o de no
regresividad de los derechos sociales actúa como criterio transversal con respecto
a la legislación social y ha servido, en consecuencia, de fundamento a diversas
decisiones de inexequibilidad de normas del sistema de seguridad social cuando
una ley posterior ha disminuido en forma significativa la protección dispuesta en
una norma anterior. A título de ejemplo pueden mencionarse las siguientes
decisiones:
Sentencia C-428 de 2009: declaró inexequibles los requisitos de fidelidad al
sistema pensional, previstos en el artículo 39 de la Ley 100, modificado por la
Ley 860 de 2003., para tener derecho a la pensión de invalidez..
Sentencia C-556 de 2009: declaró inexequibles los requisitos de fidelidad al
sistema pensional, previstos en el artículo 46 de la Ley 100, modificado por la
Ley 797 de 2003., para tener derecho a la pensión de sobrevivientes.”. (Arenas
Monsalve, 2011, p. 150)
43
4. CAPITULO 3. CONFRONTACIÓN DE NORMAS CONSTITUCIONALES
En capítulo precedente, reseñamos la existencia de una Antinomia Constitucional
referida al tema objeto de estudio. Es así como se indicó que el Acto Legislativo
01 de 2005, que adicionó el Artículo 48 de la Carta, entra en contradicción o
conflicto con otra normas también de carácter constitucional, incluso normas que
también forman parte del Bloque de Constitucionalidad, lo cual incide
sustancialmente en la toma de decisiones tendientes a garantizar y reconocer
derechos sociales, en este caso, derechos pensionales.
Empezaremos por hacer referencia a la parte pertinente del Acto Legislativo No.
01 de 2005, que entra en Antinomia Constitucional con otras normas
constitucionales y que tienen también su aplicación para el reconocimiento de
derechos pensionales.
Señala el Acto Legislativo 01 de 2005, en el Parágrafo 2º del inciso 9º. lo
siguiente:
“… PARÁGRAFO 2o. A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo
no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo,
laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las
establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones. …”
A su vez, el Parágrafo Transitorio 3º señala lo siguiente:
“ … PARÁGRAFO TRANSITORIO 3o. Las reglas de carácter pensional
que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en
pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente
celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los
pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este
Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones
44
pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente
vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010. …”
Las normas que entran en conflicto con el Acto Legislativo 01 de 2005 son las
siguientes:
El Artículo 38 de la C. N., que señala: “Se garantiza el derechos de libre
asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan
en la sociedad”,
El Artículo 39 de la C. N., que indica: “Los trabajadores y empleadores tienen
derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. … “
El Artículo 55 de la C.N., establece el derecho a la Negociación Colectiva y
conciliación de conflictos laborales, y expresa:
“Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las
relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley.
Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la
solución pacífica de los conflictos de trabajo.”
El Artículo 53 de la C.N., establece la Protección del trabajo y de los
trabajadores, reza:
“ El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá
en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital
y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el
empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas
laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y
discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de
45
la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones
laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y
el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al
trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de
las pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen
parte de la legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden
menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los
trabajadores.”
Artículo 58 de la C.N., que señala:
“Reformado. A.L. 01/99, art. 1º. Se garantizan la propiedad privada y los
demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no
pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la
aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés
social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la
necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés
público o social… “. (subraya fuera del texto).
Es de anotar que sobre el Acto Legislativo No. 01 de 2005. fue objeto de
demandas de inconstitucionalidad, en las cuales la Corte Constitucional se declaro
inhibida para fallar, por lo que no hubo un pronunciamiento de fondo de la máxima
Corporación Judicial sobre dicha reforma Constitucional. Al respecto es pertinente
remitirse a las sentencias C-216 del 21 de marzo de 2007, C-153 del 7 de marzo
de 2007, C-986 del 29 de noviembre de 2006, C-472 del 6 de junio de 2006 y C-
181 del 8 de marzo de 2006. (Restrepo Otalvaro, 2011, p. 167)
46
Por otra parte, la reforma Constitucional es abiertamente opositora a los
postulados contenidos en el Convenio 098 de la OIT sobre aplicación de los
principios del derecho de sindicación y negociación colectiva del 1º de julio de
1949, en cuanto coarta la libertad y autonomía de las asociaciones sindicales para
acceder a sus derechos a través de una negociación colectiva en donde debe
prevalecer la autonomía de la voluntad y final consentimiento de las partes
negociadoras para finalmente cristalizar un acuerdo que las beneficie. Se suma a
lo anterior, la limitación temporal establecida en la reforma constitucional la cual
consagra expresamente que “ … En los pactos, convenciones o laudos que se
suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no
podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se
encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de
2010.” Lo anterior se traduce en que perdieron vigencia el 31 de julio de 2010.
Adicional a lo anterior, también la reforma constitucional constituye un retroceso
en la garantía de los derechos sociales y va en contravía del principio de
progresividad. Es de anotar que al respecto la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. (Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de
1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos),
consagra en su artículo 26 lo siguiente: “Desarrollo Progresivo. Los Estados partes
se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la
cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las
normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en
la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el
Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía
legislativa u otros medios apropiados.”
47
En virtud de lo anterior, constituye deber de los Estados realizar acciones
tendientes a lograr la plena realización de los derechos sociales y de ninguna
manera dictar normas que impliquen retroceso o regresión frente a las garantías
mínimas ya establecidas para la efectividad de los derechos. Al contrario, los
Estados deben procurar siempre hacer avances importantes o por lo menos
mantener la protección ya establecida sobre dichos derechos.
4.1 IMPACTO DEL ACTO LEGISLATIVO No. 01 DE 2005 EN CUANTO A LAS PENSIONES CONVENCIONALES
Tal como se desprende de lo establecido en la Ley 100 de 1993 en su artículo 11
modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003 y artículo 283 en concordancia
con el artículo 48 del Decreto 692 de 1994, ni la misma Ley 100 de 1993, ni sus
decretos reglamentarios obligan suprimir regímenes convencionales, relativos a
los temas propios de la Seguridad Social. Con la entrada en vigencia del Sistema
General de Pensiones, surge para los empleadores y trabajadores la necesidad de
adecuar y adaptar los respectivos convenios al Sistema Obligatorio de Pensiones.
De las normas antes señaladas es claro que no puede definirse que haya una
prelación del Sistema General de Pensiones sobre los regímenes convencionales,
ya que la misma Ley hace referencia a los mismos estableciendo en todo caso,
que se conservarán y respetarán los derechos, garantías prerrogativas, servicios y
beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativas
anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a
la fecha de vigencia de la ley hayan cumplido los requisitos para acceder a la
pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez sustitución o
sobrevivientes.
No obstante lo anterior, lo establecido en el artículo 48 del Decreto 692 de 1994
determina que con el fin de armonizar los pactos y convenciones colectivas a los
48
contenidos de la Ley 100 de 1993, los empleadores y trabajadores podrá ejercer el
derecho a la denuncia con este fin y los tribunales de arbitramento que se
convoquen, en caso de ser necesario, dirimir las diferencias que se presenten
sobre este tema. Lo anterior teniendo en cuenta que las normas del Sistema
General de Pensiones son de orden público, es decir de obligatorio cumplimiento.
Es importante resaltar, tal como se indicó previamente, que uno de los propósitos
del legislador al expedir la Ley 100 de 1993 fue integrar y unificar al Sistema
General de Pensiones, todas las disposiciones legales y convencionales
dispersas, existentes a la fecha de entrada en vigencia el Sistema.
Respecto de las pensiones convencionales o extralegales, dispuso el Acto
Legislativo No. 01 del 22 de Julio de 2005 (vigente a partir del 29 de julio de
2005 fecha en la cual fue publicado)“Por el cual se adiciona el Artículo 48 de la
Constitución Política”, en su Parágrafo 2º. lo siguiente:
"Parágrafo 2º. A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no
podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos
o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas
en las leyes del Sistema General de Pensiones".
A su vez el Parágrafo Transitorio 3º estipula:
"Parágrafo transitorio 3o. Las reglas de carácter pensional que rigen a la
fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos,
convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente
celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los
pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este
Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones
pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente
vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010".
49
Al respecto es claro que lo que se pretende con la presente disposición normativa
que además es de rango Constitucional, es acabar con la posibilidad de negociar,
dentro del ejercicio de los derechos de negociación colectiva, beneficios
pensionales, ya que al establecer que a partir de su vigencia - 29 de julio de 2005 -
no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o
acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las
leyes del Sistema General de Pensiones, coarta y limita de manera ostensible el
derecho a la negociación colectiva en estos aspectos; más aun cuando la misma
norma establece, en el primer evento, que en caso de existir reglas de carácter
pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo se mantendrán
por el tiempo inicialmente estipulado y en el segundo caso, que de haberse
pactado condiciones más favorables a las que se encontraban vigentes, en todo
caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010.
Siendo esta norma de carácter Constitucional, su jerarquía y la aplicación de la
misma se antepone, en principio, ante cualquier otra disposición del ordenamiento
jurídico, sea esta de carácter legal o convencional.
No obstante lo anterior, es aquí donde los operadores jurídicos y judiciales, deben
realizar, además de un análisis concreto, objetivo y juicioso sobre el caso
específico objeto de decisión, una valoración ponderativa y razonada de las
normas aplicables en armonía con los principios de la seguridad social, tanto
constitucionales como legales y las disposiciones que conforman el bloque de
constitucionalidad, con el fin de no menoscabar los derechos de los individuos,
mas cuando de su reconocimiento depende su proyecto de vida teniendo en
cuenta que los derechos pensionales son derechos que se causan y otorgan en
individuos con condición de adultos mayores en donde sus expectativas de vida
están sujetas y afianzadas al reconocimiento de dichos derechos.
50
4.2 CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO
Para hablar del concepto de Convención Colectiva de Trabajo, es preciso
ubicarnos en el contexto del Derecho Colectivo del Trabajo, el cual corresponde a
una institución jurídica que hace parte del derecho laboral y que regula las
relaciones colectivas de trabajo, es decir las que se suceden con las
organizaciones sindicales, la contratación colectiva y la defensa de los intereses
comunes, tanto de empleadores como de trabajadores dentro del desarrollo de un
conflicto colectivo de trabajo. El derecho colectivo de trabajo, facilita entonces el
ejercicio de las relaciones laborales entre los trabajadores sindicalizados y sus
empleadores, en desarrollo de lo pactado precisamente en la Convención
Colectiva de Trabajo.
Existe también en la legislación colombiana dentro del Derecho Colectivo de
Trabajo la figura del Pacto Colectivo entendido como el contrato que celebra un
empleador con trabajadores no sindicalizados, quienes para el efecto se integran
temporalmente como una asociación de hecho para acordar las condiciones
laborales entre los que suscriben el pacto.
A partir de lo anterior, es claro entonces que nos encontramos dentro del contexto
jurídico y normativo que atañe a la resolución de conflictos de orden laboral en los
cuales se dirimen derechos sociales, económicos y de bienestar de los
trabajadores en el desarrollo de una relación de trabajo y que se plantean dentro
de un proceso de negociación colectiva en el cual los trabajadores por regla
general están representados por un sindicato, sin perjuicio de lo antes planteado
en donde expresamos también la posibilidad de la celebración de acuerdos con
trabajadores no sindicalizados.
51
Ahora bien la Convención Colectiva de Trabajo dentro de la legislación colombiana
tiene su fuente máxima en el Artículo 55 de la Constitución Nacional que
consagra el derecho a la Negociación Colectiva y conciliación de conflictos
laborales, y que a la letra reza:
“Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las
relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley.
Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la
solución pacífica de los conflictos de trabajo.”
Lo anterior sin dejar de mencionar que también está amparada por el Derecho
Internacional, en especial los Convenios de la OIT, concretamente el Convenio
098 de la OIT relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y
negociación colectiva del 1º de julio de 1949.
El Código Sustantivo del Trabajo, Parte II relativa al Derecho Colectivo del Trabajo
en su artículo 467 consagra la definición de Convención Colectiva del Trabajo en
los siguientes términos:
“Definicion. Convención colectiva de trabajo es la que se celebra entre uno
o varios {empleadores} o asociaciones patronales, por una parte, y uno o
varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para
fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su
vigencia.”
A su vez, el artículo 468 establece el contenido de la Convención colectiva de
trabajo así:
“Contenido. Además de las estipulaciones que las partes acuerden en
relación con las condiciones generales de trabajo, en la convención
colectiva se indicarán la empresa o establecimiento, industria y oficios que
comprenda, el lugar o lugares donde ha de regir la fecha en que entrará en
52
vigor, el plazo de duración y las causas y modalidades de su prórroga, su
desahucio o denuncia y la responsabilidad que su incumplimiento entrañe.”
El tratadista Fernando Afanador Núñez, en su obra Derecho Colectivo del Trabajo,
menciona como características de la Convención Colectiva de Trabajo las
siguientes:
1. Constituye un acuerdo de voluntades entre empleador (es) y trabajadores,
estos últimos generalmente representados por el sindicato.
2. Se trata de un convenio celebrado entre las partes, generador de derechos y
obligaciones contenidos en la Convención Colectiva, que no puede
encuadrarse típicamente dentro de las normas previstas para los contratos
bilaterales, pues sus efectos interesan y afectan tanto a las partes que la
suscriben como a terceros cuya voluntad no fue consultada.
3. Su objetivo es determinar las condiciones que regirán la prestación de servicios
por parte de trabajadores, sindicalizados o no, actuales o futuros, de la
empresa o patrono suscribiente del acuerdo.
4. Debe celebrarse conforme a las disposiciones que autoricen su celebración, so
pena de no alcanzar su validez o de perderla. (Afanador Nuñez, 199, p. 217)
El mismo autor considera que la Convención Colectiva de Trabajo como convenio
derivado de una negociación entre patrono y trabajadores para regular sus
relaciones de trabajo, no se puede ignorar que este instrumento es excepcional
fuente autónoma del derecho laboral colectivo, formal y material a la vez, pues con
la convención colectiva las partes reconocen la existencia de un hecho social que
se refleja y supera con el acuerdo normativo. (Afanador Nuñez, 199, p. 217)
53
4.3 NATURALEZA JURÍDICA DE LA INDUSTRIA LICORERA DEL CAUCA.
La Industria Licorera del Cauca es una Empresa Industrial y Comercial del Estado
del orden Departamental, creada mediante Ordenanza No. 26 de 1972 (diciembre
28) “Por la cual se dictan normas reorgánicas de la Industria Licorera del Cauca”,
proferida por la Asamblea del Cauca, con personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio independiente, domiciliada en Popayán y vinculada a la
Secretaría de Hacienda del Departamento del Cauca . (A la fecha se denomina
Secretaría Administrativa y Financiera).
El Artículo 3º de la mencionada Ordenanza señala que la Dirección de la Empresa
estará a cargo de una Junta Directiva y un Gerente.
A su vez, el artículo 10º idem, establece que el régimen jurídico de la Empresa en
lo concerniente a organización, relaciones con la Administración pública, tutela
administrativa, control fiscal, régimen de personal directivo y de confianza o
manejo y contratos con cláusulas de caducidad, estará sometido a las normas
pertinentes del derecho público. En todas las demás materias, la Empresa se
regirá por las disposiciones propias del derecho privado.
En cuanto al Personal, el artículo 15º ibídem, estatuye que las normas vigentes
sobre personal continuarán rigiendo en la Industria Licorera, hasta la adopción del
estatuto a que se refiere el numeral 3º del artículo 5º de la Ordenanza.
Mediante Decreto No. 0967 de 1986 (diciembre 30), “Por el cual se reforma el
Estatuto Básico de la Industria Licorera del Cauca”, proferido por el Gobernador
del Departamento del Cauca, se dicta su Estatuto Básico.
El artículo 2º del citado decreto establece como objetivos de la Industria Licorera
del Cauca, los siguientes:
54
a) La producción de alcohol, la producción de licores destilados, y la de los demás
derivados del alcohol,
b) La venta de sus propios productos y de los que intercambie o distribuya de
otras fábricas, nacionales o extranjeras.
c) Las actividades comerciales y/o industriales que la Junta Directiva de la
Empresa considere conveniente desarrollar, previo concepto favorable de la
Oficina de Planeación Departamental. (Hoy Secretaría de Planeación).
El artículo 15 Idem. regula el Régimen de PERSONAL de la Empresa y señala que
las personas vinculadas a la Industria Licorera del Cauca son trabajadores
oficiales. Por desempeñar actividades de dirección o confianza tendrán la calidad
de empleados públicos: El Gerente, los Asistentes de Gerencia, los Jefes de
División, Los Jefes de Departamento, los Jefes de Sección, Los Jefes de Grupos y
Subgrupos y, el personal de planta de las anteriores unidades que cumpla
funciones asistenciales y auxiliares y requiera la confianza personal de sus jefes
por estar a su servicio directo.
El régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores
oficiales será el ordenado por la ley.
3.1.1. Convención colectiva de trabajo de la Industria Licorera del Cauca.
regulación pensional. La Industria Licorera del Cauca y El Sindicato Nacional de
Trabajadores de La Industria de Las Bebidas Alcohólicas “Sintrabecolicas” -
Subdirectiva Cauca, en Popayán, el veinticuatro (24) días del mes de diciembre de
dos mil tres (2.003), suscribieron Convención colectiva de Trabajo, en la cual se
indica que la Industria Licorera del Cauca, a partir del 1º de Enero de 2004, a la
firma de la vigencia de la presente Convención Colectiva de Trabajo ratifica y
proclama su posición inalterable de respeto a la dignidad humana de sus
trabajadores, en sus libertades de conciencia tales como credos religiosos,
partidos políticos, razas, religiones y el libre derecho de asociación Sindical, por
55
lo tanto no perseguirá ni despedirá a ninguno de sus trabajadores por el hecho de
que se adhiera a cualquier credo político o religioso o haga uso de sus derechos
de afiliación al Sindicato.
Se señala también que la presente Convención Colectiva de Trabajo sustituye
todas las Convenciones anteriores celebradas entre la Industria Licorera del
Cauca y el Sindicato de Trabajadores de la misma. En consecuencia, se entiende
que las Cláusulas aquí contenidas, son las únicas vigentes y que ellas regulan las
relaciones laborales entre la Empresa y el Trabajador.
En la Clausula CUARENTA y TRES, quedó estipulado lo referente a la causación
del derecho a la Pensión de Jubilación de los trabajadores de la Empresa en los
siguientes términos:
“Clausula cuarenta y tres (43)
Pensión de jubilación:
Los trabajadores oficiales que sirvan o hayan servido veinte (20) años
continuos o discontinuos en la Empresa y lleguen a la edad de cincuenta y
cinco (55) años, tendrá derecho a que la Caja de Previsión Departamental o
entidad a la cual se encuentre afiliado el trabajador, les pague una pensión
mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%), del
salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año
de servicio.
En todo caso a partir de la vigencia de la presente Convención ningún
trabajador podrá ser obligado sin su consentimiento expreso y escrito a
jubilarse antes de edad de los sesenta (60) años.
56
Para los trabajadores que a veintinueve (29) de enero de 1985, hubiere
cumplido quince años continuos o discontinuos al servicio de la Empresa
continuará aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que
regían con anterioridad a la expedición de la Ley 33 de 1985.”
A su vez, la Clausula SESENTA Y UNO, sobre vigencia y Retroactividad,
establece lo siguiente:
“Clausula sesenta y uno (61)
Vigencia y retroactividad:
La presente Convención Colectiva de Trabajo sustituye todas las
Convenciones anteriores celebradas entre la Industria Licorera del Cauca y
el Sindicato de Trabajadores de la misma. En consecuencia, se entiende
que las Cláusulas aquí contenidas, son las únicas vigentes y que ellas
regulan las relaciones laborales entre la Empresa y el Trabajador.
La presente Convención Colectiva, tendrá una vigencia de cuatro (4) años
contados a partir del 1º de enero de 2004, con revisión de salarios y
subsidio de transporte a partir del 1º de enero de 2005, 1º de enero de 2006
y 1º de enero de 2007, de común acuerdo entre la Industria Licorera del
Cauca y el Sindicato de Trabajadores de la misma. La retroactividad
ampara salarios y las prestaciones legales y extralegales.
Para constancia se firma la presente Convención Colectiva de Trabajo en
Popayán, a los veinticuatro (24) días del mes de diciembre de dos mil tres
(2.003), por quienes en ella intervinieron como aparece.”.4
4 El texto completo de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la Industria Licorera del
Cauca y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria de las Bebidas Alcohólicas “SINTRABECOLICAS” - SUBDIRECTIVA CAUCA, se adjunta como anexo al presente informe.
57
La Industria Licorera del Cauca y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la
Industria de las Bebidas Alcohólicas “SINTRABECOLICAS” - SUBDIRECTIVA
CAUCA, no han efectuado nueva negociación colectiva ni suscrito nueva
convención colectiva de trabajo, por lo que a la fecha esta Convención se
encuentra vigente por prórroga automática con fundamento en el artículo 478 del
Código Sustantivo del Trabajo el cual establece que a menos que en la misma
Convención se haya pactado norma diferente, si dentro de los sesenta (60) días
inmediatamente anteriores a la expiración de su vigencia, las partes o una de ellas
no hubieren hecho manifestación escrita de su expresa voluntad de darla por
terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis
en seis meses, que se contarán desde la fecha señalada para su terminación.
La Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia emitió el primer
precedente sobre este asunto a través de la Sentencia del 31 de enero de 2007.
Radicación 31.000, en la cual acepta la tesis de las prórrogas automáticas de seis
meses en seis meses, cuando el sindicato se abstiene de presentar la denuncia de
la Convención Colectiva o laudo arbitral, pero en todo caso concluye que los
beneficios convencionales terminan el 31 de julio de 2010. 5
A continuación se presentan algunos Casos Concretos en la Industria Licorera
del Cauca sobre derecho a reconocimiento de pensión de Jubilación con
fundamento en la Cláusula Cuarenta y Tres de la Convención Colectiva de Trabajo
y sobre los cuales tiene impacto el Acto Legislativo 01 de 2005.
Requisitos convencionales para tener derecho a la pensión de jubilación –
clausula 43.
5 Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral, Sentencia del 31 de enero de 2007, Rad. 31.000, M.P.
Luis Javier Osorio López. Anulación de Laudo Arbitral del Municipio de Santafé de Antioquia y el sindicato Sintraofan.
58
- Edad: 55 años
- Veinte (20) años de servicio continuos o discontinuos prestados a la
Industria Licorera del Cauca.
- Monto de la pensión: setenta y cinco por ciento (75%), del salario promedio
que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Caso 1.
Trabajadora Sonia Lucrecia Gómez: Nació el 14 de diciembre de 1959 afiliada
al instituto de Seguros Sociales desde el 19 de enero de 1983 y cumple los 55
años de edad el 14 de diciembre de 2014 y cuando entro a regir el régimen de
transición al 01 de abril de 1994, tenía tan solo en edad 34 años, 3 meses, 17
días, y en tiempo de servicios, solo tenía 11 años, 3 meses y 12 días, que al
trasladarlos a semanas equivalen a 588.14, pero hay que tener en cuenta que el
régimen de transición para los Servidores Públicos del nivel Departamental
empezó a regir a mas tardar al 30 de junio de 1995, de acuerdo al parágrafo del
art 151 de la L. 100 de 1993, y este es el caso aplicar a la señora Lucrecia
trabajadora de la Industria Licorera del Cauca, que hace parte de las empresas
Industriales y Comerciales del orden departamental.
Entonces tenemos que antes del 30 de junio de 1995, la señora cumple los
requisitos de edad, como lo estableció inicialmente la ley 100 de 1993 en el
Artículo 36 “estableció una excepción a la aplicación universal del sistema de
seguridad social en pensiones, Esa excepción es para quienes el 1° de abril de
1994 hayan tenido 35 años si son mujeres o 40 años si son hombres o 15 años o
más de servicios o de tiempo cotizado; a ellos se les aplicará lo establecido en el
régimen anterior a la ley 100, en cuanto al tiempo de servicio, número de semanas
cotizadas y el monto de la pensión.
Lo anterior significa que, en vigencia de la disposición que consagra el régimen de
transición, los trabajadores que cumplan con los requisitos exigidos para el mismo,
59
consolidan una situación jurídica concreta que no se les puede menoscabar.
(Sentencia C- 314 de 2004). Además adquiere la calidad de derecho subjetivo
que no puede ser desconocido por ningún motivo. Adicionalmente se da aplicación
al principio de favorabilidad consagrado en el Art. 53 Constitucional y en el Art. 11
de la L 100 de 1993, lo cual se ajusta a la Constitución, máxime si estamos en un
Estado Social de Derecho.
Por otra parte, la Convención Colectiva de Trabajo suscrita desde el 01 de enero
de 2004 al 01 de enero de 2007, es decir, con una vigencia de cuatro (4) años
entre los trabajadores y el representante legal de la Industria Licorera del Cauca,
que aun se encuentra vigente, con fundamento en el Art. 478 del Código
Sustantivo del Trabajo que establece que si la convención colectiva no es
denunciada dentro de los sesenta días anteriores a su expiración, la misma se
entenderá prorrogada por términos de seis meses o en caso en que una de las
partes no hizo su manifestación escrita de su expresa voluntad de darla por
terminada. Luego la Convención en vigor, establece específicamente en su
cláusula 43 sobre la Pensión de Jubilación, que es propiamente la trascripción del
Art. 1º de la Ley 33 de 1985, lo siguiente:
“Los trabajadores oficiales que sirvan o hayan servido veinte (20) años
continuos o discontinuos en la Empresa y lleguen a la edad de cincuenta y
cinco (55) años, tendrá derecho a que la Caja de Previsión Departamental
o entidad a la cual se encuentre afiliado el trabajador, les pague una
pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%),
del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último
año de servicio.
……”.
Constituyéndose un derecho adquirido, teniendo en cuenta que la convención
Colectiva de Trabajo se negoció antes de la entrada en vigencia del Acto
60
Legislativo 01 de 2005 y que por mandato expreso de la misma ley 100 de 1993
en el Articulo 289, se habla de la salvaguarda de los derechos adquiridos, en igual
forma el decreto 692 de 1994 incorpora nuevamente a los servidores públicos,
estableciendo imperativamente que se deberán respetar los derechos adquiridos.
Pero también el Articulo 48 de la C.N. modificado por el acto legislativo 01 de 2005
evidencia su firme propósito de respetar los derechos adquiridos en tres pasajes
de este articulo, lo cual se armoniza con el Articulo 58 de la C.N. en el entendido
de que el Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema
Pensional, y respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley.
“En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos.” (A. L. 01
DE 2005, inciso cuarto)
Significa lo anterior, que esto refuerza aún más los derechos adquiridos por
negociaciones colectivas, porque adquieren vida jurídica una vez es aprobada la
convención colectiva por las partes, como ocurrió con la Convención Colectiva de
los trabajadores de la Industria Licorera del Cauca, adicionalmente esta
interpretación se debe hacer dentro del bloque de constitucionalidad en armonía
con los Artículos 4, 38, 39, 53, 58, 93 de la C.N. los pactos, convenios y tratados
Internacionales sobre derechos humanos, como lo son: los Derechos Sociales,
económicos y culturales
Pues bien, la señora Sonia Lucrecia cumplió los 20 años de servicio el 20 de
enero de 2003, superando las 750 semanas que condiciona el Acto Legislativo 01
de 20056, a la fecha sigue laborando y es beneficiaria actualmente de la
Convención Colectiva de Trabajo. Entonces el problema se contrae cuando ella
6 A.L. 01 DE 2005 Parágrafo transitorio cuarto. El régimen de transición establecido en la ley 100
de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014
61
cumpla el otro requisito, es decir, la edad para adquirir el derecho que en este
caso puede ser Convencional o legal de acuerdo con la Ley 33 de 1985 en
aplicación al régimen de transición. Pero si le damos una interpretación
sistemática a la Constitución Nacional, podemos observar que ella se ajusta a
estos preceptos, ya que el acto legislativo no derogó las demás normas
constitucionales, sino que, se presento el fenómeno de la antinomia constitucional,
dentro del mismo Artículo 48 de la C.N. y los demás artículos constitucionales
mencionados están en vigor, también los Convenios de la OIT, y los tratados
sobre Derechos humanos, Sociales y económicos. Ya que es el mismo Acto
Legislativo el que hace mención a que las convenciones colectivas, laudos y
acuerdos “se mantendrán por el termino inicialmente estipulado”, entonces no
cabe duda que las convenciones se encuentran gozando de sus prerrogativas en
materia pensional, y que la interpretación de la Constitución se hace la luz de la
aplicación de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados
por Colombia ( C.N. art. 93 inciso 2), que hacen parte de nuestra legislación
interna, como lo ha reiterado la Corte Constitucional en sus prominentes fallos.
En todo caso, a este respecto, resulta relevante señalar que la Corte
Constitucional ha establecido que cuando exista un conflicto entre la legislación
interna y las normas internacionales, el juez debe preferir aquella disposición que
sea más favorable para el goce y la protección de los derechos. (Sentencias C-
406/96; C-251/97; T-1319/01)
También es relevante el pronunciamiento y recomendación de la OIT, caso 2434
de Colombia, sobre el Acto legislativo 01 de 2005, en el año 2008 que expresó el
Comité de Libertad sindical (resumen):
“Recomendaciones del Comité
…
62
671. En vista de las conclusiones provisionales que anteceden, el Comité
invita al Consejo de Administración a que apruebe las recomendaciones
siguientes:
a) En lo que respecta a los alegatos relativos a la limitación del derecho de
negociación colectiva en virtud de la reciente adopción del acto legislativo
núm. 01, de 22 de julio de 2005, que modifica el artículo 48 de la
Constitución Política sobre seguridad social, el Comité:
i) en cuanto a las convenciones celebradas con anterioridad a la entrada en
vigor de la legislación, pide una vez más al Gobierno que adopte las medidas
necesarias a fin de que los convenios colectivos que contienen cláusulas
sobre pensiones, cuya vigencia va más allá del 31 de julio de 2010,
mantengan sus efectos hasta su vencimiento;
ii) en cuanto a los convenios celebrados después de la entrada en vigor del
acto legislativo núm. 01, pide una vez más al Gobierno que teniendo en
cuenta las circunstancias particulares de este caso, y con el fin de garantizar
la armonía de las relaciones laborales del país, realice de nuevo consultas
detalladas dirigidas exclusivamente a los interlocutores sociales acerca de
las jubilaciones y las pensiones, a fin de encontrar una solución negociada
aceptable para todas las partes interesadas y de conformidad con los
convenios sobre libertad sindical y negociación colectiva ratificados por
Colombia, en particular asegurando que las partes en la negociación
colectiva puedan mejorar las prestaciones legales sobre pensiones y
esquemas de pensiones por mutuo acuerdo”
Caso 2.
Trabajador Ismael Campo. Nació el 14 de octubre de 1960, e ingreso al laborar
el 19 de octubre de 1982, por lo cual no cumple la edad ni el tiempo para el
régimen de transición, pero si tiene el tiempo requerido en la convención en
cuanto al tiempo de servicio con más de 28 años, pero le falta es la edad y los 55
63
los cumple el 14 de octubre de 2015. Consideramos por lo anteriormente descrito
que a él se le aplica la convención Colectiva de Trabajo que aun se encuentra
vigente, y hay más casos de trabajadores que ingresaron a laborar y a cotizar al
ISS en enero de 1980 y la gran mayoría son nacidos en 1959 y 1960. 7
Reiteramos que la Convenciones suscritas y prorrogadas antes de entrada en
vigencia del Acto Legislativo, se encuentra en vigor en atención al principio de
progresividad con la finalidad de alcanzar la efectividad de los derechos humanos
laborales, y también en aplicación al principio de irrenunciabilidad de los derechos
mínimos pensiónales, en armonía con el bloque de constitucionalidad.
7 Datos e información tomada de los mismos trabajadores y confrontados en la Sección de Talento
Humano de la Industria Licorera del Cauca.
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CONCLUSIONES
El acto legislativo 01 de 2005 protege todos los derechos adquiridos en el
texto constitucional.
Las convenciones colectivas que se suscribieron o se prorrogaron antes de
la vigencia del acto legislativo se mantiene inamovibles en cuanto al
derecho pensional.
La interpretación del Articulo 48 C.N. se debe aplicar de manera integral, en
armonía con los art. 53,58,93 de la C.N. y los Convenios de la OIT, los
tratados de derechos humanos, las Recomendaciones de la OIT.
Los principios del derecho laboral y del sistema de seguridad social hacen
parte de los derechos pensionales en el Sistema de la Seguridad Social en
Pensiones, los cuales son criterios fundamentales, básicos, positivizados,
que condicionan y orientan la creación, interpretación del ordenamiento
jurídico escrito, tanto legal y jurisprudencial.
Los trabajadores de la Industria Licorera afiliados al Sindicato, tienen el
derecho adquirido en cuanto a la cláusula convencional en pensiones
suscrita con el empleador, debido a la entrada del tránsito legislativo, no
derogo de ninguna manera las convenciones que se negociaron antes de
su expedición y que los trabajadores, que no los acogió el régimen de
transición, tienen el derecho latente de pensionarse por la Convención
Colectiva de trabajo.
El caso 2434 de la OIT deja la posible puerta abierta para que se puedan
negociar convenciones colectivas en Colombia.
65
BIBLIOGRAFÍA
Fuente: Doctrina.
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ARENAS MONSALVE, Gerardo, El derecho Colombiano de la Seguridad Social, Tercera Edición Actualizada, Editorial LEGIS, Bogotá D.C., 2011.
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MONROY CABRA, Marco Gerardo, La Constitución como fuente de Derecho, sistema de fuentes. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano Edición 2002, Editor Konrad-Adenauer-Stiftung, Asociación Civil, Montevideo, Uruguay.
RESTREPO OTALVARO, Silvio, Transitoriedades Pensionales, Editorial: Universidad Libre Seccional Pereira, 2011.
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, Introducción al derecho, Teoría General del Derecho, editorial Temis segunda edición. 2001. Bogotá Colombia.
Fuente: Normatividad.
- Constitución Política de 1991
- Acto Legislativo 01 de 2005
- Ley 100 de 1993
- Ley 797 de 2003
- Código Sustantivo del Trabajo y Parte II - Derecho Colectivo del Trabajo.
- Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Industria Licorera del
Cauca y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria de Bebidas
Alcohólicas “SINTRABECOLICAS” Subdirectiva Cauca - 2004 – 2007.
66
Fuente Jurisprudencia.
- Corte Constitucional, Sentencia C- 479 de 1992 Expedientes Nos. D-020,
D-025, D-031, D-040. Magistrados Ponentes: José Gregorio Hernández
Galindo y Alejando Martínez Caballero. 13 de agosto de 1992.
- Corte Constitucional, Sentencia C-425 del 26 de abril de 2005.
- Corte Constitucional, Sentencia T-568 del 10 de agosto de 1999.
Expediente 206.360. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
- Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 1995, Magistrado Ponente
Eduardo Cifuentes Muñoz.
- Corte Constitucional, Sentencia C-1287 de 2001, Magistrado Ponente: Dr.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
- Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral, Sentencia del 31 de enero de
2007, Rad. 31.000, M.P. Luis Javier Osorio López. Anulación de Laudo
Arbitral del Municipio de Santafé de Antioquia y el sindicato “Sintraofan”.
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ANEXOS
- Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Industria Licorera del
Cauca y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria de Bebidas
Alcohólicas “SINTRABECOLICAS” Subdirectiva Cauca - 2004 – 2007.