Universidad Fermín Toro

Vicerrectorado Académico

Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas

Escuela de Derecho.

El Funcionario Público

Wilmary Yanninis Marin Pastran

Barquisimeto

EL FUNCIONARIO PÚBLICO

Se conceptualiza al funcionario público, como aquella persona incorporada a

la Administración Pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos,

regulada estatutariamente y sometida al Derecho Administrativo.

Ahora bien, el autor Eloy Lares los define como “los individuos que, en razón

de nombramiento de autoridad competente o de otro medio de Derecho público,

participan en el ejercicio de funciones públicas, al servicio de entidades públicas

estatales.”

De tal forma, la ley del Estatuto de la función Pública ( LEFP), en su artículo

3 lo define como: “Funcionario o funcionaria público será toda persona natural que,

en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el

ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”

De tal forma, el funcionario Público de Carrera (Según la Ley del Estatuto de

la Función Pública) La Ley del Estatuto de la función pública define como

funcionario público de carrera a “quienes habiendo ganado el concurso público,

superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios

remunerado y con carácter permanente.”

Clasificación de los cargos Públicos según la Ley Del Estatuto De La Función

Pública.

Artículo 46. A los efectos del presente Decreto Ley, el cargo es la unidad

básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa.

Comprende las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y

obligaciones específicas, con una interrelación tal que puedan ser cumplidas

por una persona en una jornada ordinaria de trabajo.

• Artículo 47 Los cargos sustancialmente similares en cuanto al

objeto de la prestación de servicio a nivel de complejidad,

dificultad, deberes y responsabilidades y cuyo ejercicio exija los

mismos requisitos mínimos generales, se agruparán en clases bajo

una misma denominación y grado común en las escalas general de

sueldos.

• Artículo48. Las clases de cargos sustancialmente similares en

cuanto al objeto de la prestación de servicio, pero diferentes en

niveles de complejidad de los deberes y responsabilidades, se

agrupan en series en orden ascendente.

• Artículo49. El sistema de clasificación de cargos comprende el

agrupamiento de éstos en clases definidas.

Cada clase deberá ser descrita mediante una especificación oficial que incluirá

lo siguiente:

1. Denominación, código y grado en la escala general de sueldos.

2. Descripción a título enunciativo de las atribuciones y deberes generales

inherentes a la clase de cargo, la cual no eximirá del cumplimiento de las

tareas específicas que a cada cargo atribuya la ley o autoridad competente.

3. Indicación de los requisitos mínimos generales para el desempeño de la clase

de cargo, la cual no eximirá del cumplimiento de otros señalados por la ley o

autoridad competente.

4. Cualesquiera otros que determinen los reglamentos respectivos

En cuanto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden

ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Tenemos que los cargos de alto nivel son

los siguientes

1. El Vicepresidente Ejecutivo.

2. Los Ministros.

3. Los Jefes de las Oficinas Nacionales o sus equivalentes.

4. Los Comisionados Presidenciales.

5. Los Viceministros.

6. Los Directores Generales, Directores y demás funcionarios de similar

jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia

Ejecutiva y Ministerios.

7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

8. Los Directores Generales, Directores y demás funcionarios de similar

jerarquía de los institutos autónomos.

9. Los registradores y notarios públicos

10. El secretario o secretaria General de Gobierno de los Estados.

11. Los Directores Generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de

las alcaldías y otros cargos de similar jerarquía.

12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales,

así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar

jerarquía.

Los Cargos De Confianza en la Administración Pública, son aquellos cuyas funciones

requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas

autoridades de la Administración Pública Nacional, de los Viceministros, de los

Directores Generales y de los Directores o sus equivalentes. También se consideran

cargos de confianza todos los que se presten en los organismos de seguridad del

Estado y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de

fiscalización e inspección, en especial, de rentas y aduanas, control de extranjeros y

fronteras, sin perjuicio de lo establecido en sus respectivas leyes.

Las características de la declaratoria de un cargo e libre nombramiento y

remoción (cargo de alto nivel o de confianza) pueden sintetizarse de la siguiente

manera:

1. La emisión del acto supone una declaración de conocimiento, en la medida

en que debe procederse a la constatación de una situación de hecho,

existente en la realidad, para que la declaratoria cuente con sustentación

fáctica, y subsecuentemente adecuación a derecho.

2. El acto produce efectos hacia el futuro.

3. El acto afecta solo los cargos especificados, en ningún caso los cargos

análogos o similares.

En otro sentido de ideas, las potestades públicas, derivadas directamente de la

noción de un poder público residente en el pueblo y comprendido en la soberanía de

este, bien pueden ser definidas como facultades otorgadas a los órganos del estado;

no en términos de ser ejercidas o no, según la libre voluntad del titular del mismo,

sino que son poderes de ejercicio obligatorio, en aras de alcanzar los fines del Estado,

el primero de ellos en el ámbito de la Administración Pública, la satisfacción del

interés general; es aquí precisamente en donde se enmarca la potestad para declarar

cargos como de alto nivel o de confianza, dentro de la potestad organizadora con la

cual cuenta el propio estado.

Al referirse a la potestad de declarar cargos como de libre nombramiento y

remoción, comentando la atribución del Presidente de la República a ser ejercida en

Consejo de Ministros, deducida del régimen encabezado por la derogada Ley de

Carrera administrativa, la jurisprudencia entendió precisamente los conceptos de

cargos de alto nivel y de confianza, como limites al ejercicio de tal potestad, pues en

presencia de estos casos y sólo en ellos, era posible establecer esos cargos como libre

nombramiento y remoción, en este sentido la Corte Primera de lo Contencioso

Administrativo (CPCA) en sentencia del 28 de Febrero de 1988, con ponencia de

Pedro Miguel Reyes.

Ahora bien, la competencia para hacer la declaratoria recae en cabeza del

presidente de la República para el caso del Poder Ejecutivo Nacional, según

argumento que pudiera desprenderse del análisis del articulo 50 LEFP, al establecerse

que es a éste a quien corresponde declarar los cargos que sean de carrera mediante

decreto (y por exclusión los de libre nombramiento y remoción), concordado con el

articulo 4 LEFP, puesto que el presidente de la República dentro del sistema de

dirección y gestión de la función pública dentro del poder Ejecutivo Nacional , y en

esta área es la única competencia que le corresponde, por lo que puede entenderse que

la atribución de hacer la declaratoria deriva de su condición de director de la función

pública.

En ese mismo sentido, puede desprenderse entonces que la competencia para

la realización de tales declaratorias recae en cabeza de los órganos de dirección de la

función pública, en cada caso, tratase de órganos unipersonales (defensor del pueblo,

Fiscal General de la República…) o colegiados (Consejo Nacional Electoral),

atendiendo igualmente a los distintos niveles políticos-territoriales en que aparece

distribuido entre descentralizados de ser el caso.

En el mismo orden y dirección, debe enfatizarse en el estudio del acto para

declarar un cargo como libre nombramiento y remoción, tal acto no debería otro que

la Ley, por interpretación a texto expreso del articulo 144 CRBV. En cuanto al

personal contratado en la Administración Pública tenemos que la existencia en el

seno de la AP de personal contratado ha constituido un problema de alta data.

El estatuto de la función pública dedica 3 de sus artículos a este tipo de

personal:

• Artículo 37. Sólo podrá procederse por la vía del contrato en

aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado

para realizar tareas específicas y por tiempo determinado.

• Artículo 38 El régimen aplicable al personal contratado es aquél

previsto en el respectivo contrato. Y en la legislación laboral.

• Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una

vía de ingreso a la Administración pública.

Ante lo cual cabe destacar que antes de la vigencia de la constitución de 1.999

y bajo la vigencia de la ley derogada Ley de carrera administrativa el concurso

público para el ingreso de funcionario de carrera, en la administración no tenía rango

constitucional, sino que estaba presente en la ley de carrera administrativa. Por esta

razón la jurisprudencia de la extinta Corte de justicia en la sala política administrativa

así como la jurisprudencia de la corte primera de lo contencioso administrativo y de

los tribunales superiores en lo contencioso administrativo Regional hoy Tribunal

Contencioso de Barinas, Mérida y Táchira fue construyendo criterios reiterados y

pacíficos en el sentido de que además de los funcionarios que si ingresaban por

concurso público en esa época con fundamento de carrera administrativa también

consideraba funcionarios públicos de hecho a quienes a pesar de no haber ingresado

al servicio de la administración pública por concurso público se desempeñaban en

condiciones similares o de igualdad en cuanto a funciones, remuneración, horario,

cumplimiento de deberes, subordinación y otros, y además contaban con un largo

ejercicio, antigüedad, eran igualmente considerados funcionarios de carrera.

El personal contratado de la Administración pública solamente puede serlo

según el artículo 37 de la Ley del estatuto de la función pública que establece: “Solo

podrá procederse por la vía del contrato en que aquellos casos en que se requiera

personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo

determinado.” Es decir que en la Administración pública no se puede contratar

personal legalmente para ocupar ninguno de los cargos establecidos en el Manual

Descriptivo de clases de cargos, previsto por el único aparte del artículo 46 de la ley

del estatuto de la función pública consistente del instrumento básico y obligatorio

para la administración pública de cargos de órganos y entes así lo ratifica dicha

prohibición contenida en el artículo 37 único aparte de la ley del estatuto de la

función pública cuando establece: “ Se prohíbe la contratación de personal para

realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente ley” por el

contrario en relación al personal contratado al servicio de la administración pública el

cual deberá cumplirlos requisitos establecidos en el encabezamiento del artículo 37,

el régimen aplicable al personal contratado será aquel previsto en el respectivo

contrato y en la Legislación Laboral Tal como lo ordena el Articulo 38 de la LOT.

Las Incompatibilidades de los funcionarios Públicos. Están establecidas en:

La Ley del Estatuto de la Función Pública:

• Artículo 35. Los funcionarios públicos no podrán desempeñar más de un

cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales,

asistenciales o docentes que determine la ley.

La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en estec artículo,

implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no

reemplacen definitivamente al principal.

• Artículo 36. El ejercicio de los cargos académicos, accidentales, asistenciales

y docentes, declarados por las leyes compatibles con el ejercicio de un destino

público remunerado, se hará sin menoscabo del cumplimiento de los deberes

inherentes a éste.

La CRBV:

• Artículo 145. Los funcionarios públicos y funcionarias públicas están al

servicio del Estado y no de parcialidad alguna. Su nombramiento o remoción no

podrán estar determinados por la afiliación u orientación política. Quien esté al

servicio de los Municipios, de los Estados, de la República y demás personas

jurídicas de derecho público o de derecho privado estatales, no podrá celebrar

contrato alguno con ellas, ni por sí ni por interpósita persona, ni en representación de

otro u otra, salvo las excepciones que establezca la ley.

• Artículo 148. Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público

remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o

docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los

exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de

suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal.

Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente

determinados en la ley.

• Artículo 149. Los funcionarios públicos y funcionarias públicas no podrán

aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros sin la autorización de

la Asamblea Nacional.

Los cargos sustancialmente similares en la prestación del servicio en atención

a la complejidad, dificultad, deberes y responsabilidades, que exijan los mismos

requisitos mínimos se agruparan en clases de cargos bajo una misma denominación y

grado común en la escala general de sueldos.(ART. 47 LEFP).

La Estabilidad Absoluta del Funcionario Público de Carrera, representa uno

de los derechos de los funcionarios de carrera, pero este derecho no es absoluto para

todos ellos. Tiene las siguientes limitaciones: Solo la tienen los funcionarios de

carrera que “ocupen cargos de carrera”. (No la tienen los funcionarios de libre

nombramiento y remoción, ni los funcionarios de carrera que no ocupen un cargo de

carrera). La posesión del mismo no significa que el funcionario de carrera no pueda

ser retirado del servicio, que podrá serlo por las causales determinadas en la ley. De

manera que esta estabilidad tiene un carácter absoluto, no puede ser sustituido por

indemnización económica alguna. Se pierde únicamente, por la aplicación de alguna

de las causales preestablecidas al efecto, por medio de un procedimiento

contradictorio.

En conclusión la estabilidad es, una cualidad del funcionario de carrera; no se

pierde, salvo en las circunstancias expresamente determinadas en la ley. Tiene el

Contratado en la Administración pública la estabilidad de un funcionario de carrera,

según;

“… la Tesis de la Simulación Contractual, sostenida en un primer

momento por el Tribunal de Carrera Administrativa y asumida

posteriormente por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa,

verificó que el personal contratado dentro de la Administración Pública

se encontraba ejerciendo cargos clasificados en el Manual Descriptivo

de Clases de Cargos, pues reunían los requisitos exigidos para ello, ante

lo cual, por vía de jurisprudencia, se interpretó que en tales

circunstancias el contrato no era tal, sino una simple simulación, y que

lo realmente existente en estos casos era una simple relación de empleo

público y, por tanto, debía estar sometida a la Ley de Carrera

Administrativa. No obstante ello, se determinó que no en todos los casos

en que se verificara la presencia de un personal contratado a nombre de

la Administración Pública, debía concluirse a priori que se trataba de un

funcionario público, pues, para ello previamente debía realizarse un

escrutinio de cada caso en concreto con el fin de determinar si en el

mismo se habían cumplido los extremos, establecidos por vía

jurisprudencial, para considerar aplicable la Tesis de la Simulación

Contractual concluyéndose, en definitiva, que se trataba de un

funcionario público, y por tanto, sujeto a las normas contenidas en la Ley

de Carrera Administrativa” (Ver decisión N° 2006-00257 de la Corte

Segunda de lo Contencioso Administrativo del 21 de febrero de 2006).

Bajo la vigencia de la LCA se sostuvo que la falta de cumplimiento por

parte de la Administración Pública de las vías establecidas legalmente

para el ingreso de los funcionarios públicos, no era imputable a estos,

antes bien correspondía ser la propia Administración Pública quien

debía asumir la consecuencia de ello”.

De esta forma, a partir de la vigencia de la Constitución de 1999, el medio

legítimo para el ingreso a la función pública lo constituyen los concursos públicos de

los cuales debe resultar favorecido el aspirante al ingreso, de lo que resulta que no es

aplicable la Tesis de la Simulación Contractual a los casos en que la prestación del

servicio se haya iniciado con posterioridad a la vigencia del Texto Constitucional.

Ante lo antes expuesto, se puede afirmar que los contratados, por el hecho de

prestar un servicio a la Administración son, en sentido amplio, funcionarios públicos,

pero no a efectos de la ley Del Estatuto de la Función Pública.

En conclusión Los funcionarios y empleados públicos se encuentran en una

situaron estatutaria, esto es, de origen legal y reglamentario, y de derecho público.

Los derechos y las obligaciones del funcionario pueden ser modificados

unilateralmente por el estado mediante reforma de la constitución o de las leyes y

reglamentos, sin que el funcionario pueda alegar derechos adquiridos, ni reclamar

indemnización alguna. El funcionario en cambio, puede demandar ante el órgano

jurisdiccional competente la nulidad de las resoluciones administrativas violatorias de

las leyes y reglamentos que fijan las atribuciones, derechos y deberes de los

funcionarios. El acto de las designaciones de un funcionario (nombramiento o

elección) no puede equipararse, pues a un contrato. El funcionario o empleado

público ingresa, en virtud de una elección o nombramiento, en una situación general

preexistente, creada por la constitución, la ley o el reglamento la designación es un

acto-condición, es decir, un acto mediante el cual se coloca un individuo en una

situación general previamente creada.

Por lo demás, salvo los casos excepcionales en que la ley impone a los

particulares cargas públicas, como en el caso del servicio militar obligatorio, las

situación legal del funcionario es voluntaria y no impuesta.

BIBLIOGRAFIA

• Fernández, Antonio de Pedro. “Comentarios a la ley del estatuto de la Función

Pública” gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37522 del 2002

• Ley del Estatuto de La Función Pública. Gaceta Oficial de la República

Bolivariana de Venezuela Nº 39.046 del 28 de octubre de 2008

• DIAZ, Jesús Gerardo. “Revista Tachirense de Derecho”. Nº 16-17/2004-2005