JORNADAS DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y ADMINISTRATIVO

ECONÓMICO (Córdoba, 19 de Junio de 2015)

-ORGANIZADAS POR LA COMISIÓN DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO

ADMINISTRATIVO DE LA ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO CONSTITUCIONAL-

Ponencia: “El exceso ritual manifiesto en la Justicia Argentina”

Director de la ponencia: MGTER. ESP. MIGUEL ROBLEDO

Autor de la ponencia: DENIS DEMAGISTRIS. Alumno de la Facultad de Derecho y Cs.

Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Se ha

desempeñado como ayudante alumno en la Cátedras de Derecho

Procesal Constitucional y Derecho Procesal Civil y Comercial.

Actualmente es becario de pregrado –por concurso- del Centro de

Investigaciones Jurídicas y Sociales (C.I.J.S.) de la Facultad de

Derecho y Ciencias Sociales de la UNC.

EL EXCESO RITUAL MANIFIESTO EN LA JUSTICIA ARGENTINA

SUMARIO. 1. Introducción. 2. Marco teórico del exceso ritual manifiesto. 3. Garantía judicial a la tutela judicial efectiva – Convención Americana. derechos humanos. 4. Situación jurídica argentina. 5. Mecanismos judiciales de paliación. 6. Conclusiones. Bibliografía.

1. Introducción

Con el presente trabajo me propongo analizar la figura del exceso ritual manifiesto,

primero desde un enfoque genérico en lo que hace a la teoría general del proceso, para

después traspolarlo y analizarlo desde un paradigma de convencionalidad, específicamente

dentro del marco de la Convención Americana de Derechos Humanos – Pacto de San José

de Costa Rica, y el respectivo alcance del derecho a la tutela judicial efectiva que dicho

cuerpo legal, si bien utilizando una disímil terminología, contempla en sus artículos 8.1 y

25. Será centro del presente análisis dejar planteada la situación jurídica argentina en este

sentido, en su bloque de constitucionalidad y jurisprudencial.

2. Marco teórico del exceso ritual manifiesto

Resulta dificultoso, cuanto más imposible, poder emprender un desarrollo teórico del

exceso ritual manifiesto sin antes referirse a la arbitrariedad, pues entre ambas figuras se

encuentra latente un lazo de género-especie.

No es un asunto sencillo precisar una noción acerca de lo que se entiende –o debe

entenderse- por arbitrariedad.

La Corte Suprema de los Estados Unidos, sin mencionar el léxico arbitrariedad, en su

largo caminar tuvo una fuerte tendencia a anular todo aquel acto judicial que como tal se

considera inconcebible.

Holmes1 sostenía que una sentencia arbitraria es algo monstruoso en una racional

administración de justicia. Es decir que, para el juicio de Holmes y de la Corte Suprema de

Estados Unidos de América, la doctrina de la arbitrariedad de aplicación excepcionalísima

1 HOLMES, Oliver Wendel, Chicago Life Insurance vs. Cherry. 244-US-25 que cita nuestra Corte Suprema en el caso Estrada c/ Ariando. Fallos 247:713

2

cobra sustento en la afectación de derechos constitucionalmente protegidos, cuya violación

excede toda medida de razonabilidad.

La Real Academia Española, en una antigua edición, caracterizaba lo arbitrario, como

“lo que depende únicamente de la voluntad y el arbitrio de uno: como acción arbitraria,

sentencia arbitraria”. Arbitrariamente significa: libre y facultativamente conforme al

dictamen, juicio y árbitro que uno forma sin precisión a las formalidades del derecho2.

En procura de no limitarnos a una definición en particular, podemos decir que un acto

arbitrario resulta ser aquel que no se encuentra debidamente fundado, aquel que adolece de

errores inexcusables, motivados en puras razones subjetivas, caprichosas, unilaterales e

injustificadas3.

Ahora bien, plasmada en la medida de lo posible una conceptualización superficial de

la arbitrariedad en sentido abstracto, corresponde adentrarnos en el eje temático que nos

ocupa en el presente: el exceso ritual manifiesto.

La arbitrariedad, tal como se señaló en líneas precedentes, es un concepto genérico,

amplio y abarcativo de diversas figuras o sub especies, dentro de las cuales se sitúa la

doctrina del excesivo rigor en la aplicación de las normas procedimentales, sin perjuicio de

la diversidad terminológica que le cabe.

En aras de evitar circunscribirnos y adherirnos a una definición particular esbozada

por algún doctrinario, tomaremos los elementos principales de aquellas definiciones para

poder arribar a una conceptualización abstracta, atemporal y sin arraigo a un ordenamiento

jurídico-constitucional en particular, puesta a que, tal como se señaló precedentemente, en

esta etapa del presente me propongo analizar la figura del exceso ritual manifiesto desde la

teoría general del proceso. Sin perjuicio de lo anterior, adelanto que en líneas sucesoras

precisaré la conceptualización enmarcándola en sistemas jurídicos particulares, en

específico el dado por la Convención Americana de Derechos Humanos y el sistema

constitucional argentino, ergo algunas consideraciones comparativas con otros sistemas

constitucionales latinoamericanos de países también ratificantes del Pacto de San José de

Costa Rica.

2 Diccionario de la Lengua Castellana, compuesto por la Real Academia Española. Edición dedicada al Rey Felipe V. Madrid. Imprenta de la Real Academia Española, 1734, t. I. p,3723 Cfr. LALANDE, André, “Vocabulario técnico y crítico de la Filosofía. Sociedad Francesco de la Filosofia.” Bs.As., Librería El Ateneo, trad. De Oberdan Caletti, p.173 1966; DE SANTO, Víctor. “Tratado de los Recursos. Recursos Extraordinarios.” Tomo II. Bs As. Editorial Universidad. 1988.

3

Así, establecida la precedente aclaración previa, podemos conceptualizar el exceso

ritual manifiesto como una aplicación excesiva, caprichosa e injustificada de la normativa

procesal, la que impide alcanzar la verdad jurídica objetiva, o alcanzada esta queda sin

reconocimiento judicial. La problemática aparece cuando esta aplicación excesivamente

rigurosa produce como su consecuencia una desprotección del derecho de fondo ventilado

en un proceso judicial

Las formas procesales no se adoptan para hacer más complicado o menos

comprensible el desarrollo del proceso, sino que por el contrario, existen para hacerlo más

simple y claro; “en lugar de un embarazo para la justicia son en realidad una preciosa

garantía de los derechos y libertades individuales”4

No se nos escapa que una adopción de la doctrina del exceso ritual manifiesto lleva en

su seno un conflicto entre la misma y la aplicación estricta del principio de legalidad como

una suerte de mecanismo estatuido por el legislador en procura al respeto de la letra de la

normativa procesal. Si bien la existencia del conflicto latente entre estos dos institutos

resulta ser innegable, el mismo no acarrea más que una discusión con tintes académicos y

doctrinarios, doy razones. Llegamos a tal afirmación en base a que el proceso judicial no es

un medio estático sino más bien dinámico y ajustable a cada una de las particularidades que

esconde un determinado caso llevado a los estrados tribunalicios. Para arribar a la

conclusión que el conflicto latente entre el principio de legalidad y la doctrina del exceso

ritual manifiesto es aparente, no debemos perder de vista que el activismo judicial que

adopta una preponderancia del derecho sustancial por sobre el derecho procesal formal en

aras de evitar un excesivo rigor formal en la aplicación de la normativa adjetiva, es

ostensiblemente una excepción, y como tal, su aplicación debe respetar un parámetro

estricto. En tal sentido, el principio de legalidad en el neoprocesalismo se ha ido matizando

y mutando hacia nuevas pautas que en esencia resultan contradictorias con el principio de

legalidad en las que subyacen criterios de instrumentalidad, elasticidad y finalismo de las

normas procesales.

Sorteado el obstáculo que configura el conflicto aparente entre el principio de

legalidad y la aplicación de la doctrina del exceso ritual manifiesto por parte de los

magistrados, corresponde precisar algunos aspectos que subyacen a la conceptualización

4 CALAMANDREI, Piero, “Instituciones del Derecho Procesal Civil”, Editorial Ejea, Traducido por Sentís Melendo, UENOS Aires, 1943, Volumen 1, Pagina 246.

4

del exceso ritual manifiesto. La normativa procesal o ritual reconoce como fin propio poner

orden a un determinado proceso de naturaleza judicial, un orden que asegure a las partes el

debido proceso, que respete las garantías y que culmine con un decisorio conforme a

derecho, que justamente deberá ser el derecho de fondo o sustancial, único dirimente en la

resolución de fondo. De lo contrario un derecho procesal que se reconozca asimismo como

fin propio, deslindando de su esencia al carácter funcional, se transformaría en un conjunto

de solemnidades desprovistas de sentido.

Es dable aclarar que no toda aplicación rígida de una norma procesal lleva consigo

una desprotección del derecho sustancial, de allí la complejidad implícita que tal temática

produce en la práctica tribunalicia., en este sentido se tendrá que estar a las particularidades

del caso concreto llevado al decisorio judicial. En este último sentido, es deber de los

magistrados emprender una tarea hermenéutica a los fines de armonizar el derecho procesal

o formal para con el derecho sustancial o de fondo, sin alterar el espíritu de este último. Por

tal motivo, resulta ser harto imposible poder determinar en un examen a priori en qué punto

la aplicación mecánica de una norma procesal se convierte en disfuncional del derecho

sustancial. Tal apreciación solo puede efectuarse en un examen a posteriori y surgirá de la

complejidad del caso individual5.

3. Garantía de la tutela judicial efectiva – Convención Americana de Derechos

Humanos

Establecido de una manera eminentemente superficial el marco teórico en el que versa

la doctrina del exceso ritual manifiesto, resulta oportuno pronunciarse acerca qué garantía

procesal se pretende amparar con la recepción de esta doctrina.

Germán Bidart Campos define al exceso ritual manifiesto como un “… abuso de las

normas en desmedro de la verdad material u objetiva, que desnaturaliza el fin servicial e

instrumental que debe cumplir el proceso y que, latamente aniquila las garantías

acumuladas en el derecho a la jurisdicción”6. A los fines pretendidos, considero quedarme

con estas últimas palabras de la definición.

5 CAYUSO, Susana, “El exceso ritual: necesidad de equilibrio entre el derecho de fondo y de forma, LA LEY, 1991, B, 137 – LLC 1991, 402.6 BIDART CAMPOS, Germán, “La Corte Suprema” p.141, en POSE, Carlos, “sobre la “Sobre la noción del exceso ritual manifiesto”, publicado en DT 2005, p.155.

5

Así, queda claro a los ojos del lector, que el excesivo rigor en la aplicación de las

normas procedimentales, violenta la garantía de acceso a la justicia en sus diversas

proyecciones. Esto último representa el enfoque central que pretendemos darle a nuestra

modesta investigación.

En lo que hace al ordenamiento jurídico argentino el derecho de acceso a la

jurisdicción se encuentra establecido en el Art. 18 de nuestra Constitución Nacional, ello

sin perjuicio de la enumeración de este derecho en diversos tratados y pactos

internacionales, Vgr. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Declaración

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

Sin embargo merece ser destacada en este punto la Convención Americana de

Derechos Humanos en artículo 8 parte primera:

“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un

plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido

con anterioridad por la ley en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada

contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,

fiscal o de cualquier otro carácter”.

Finalidad: “el objetivo del debido proceso legal es que las personas puedan proteger

de manera efectiva y eficaz sus derechos. Es decir, el proceso tiene que ser idóneo para el

ejercicio y goce de los derechos. La consecuencia de este propósito debe guiar la

interpretación de cada una de las garantías procesales que lo integran, ya que el

cumplimiento de dichas formalidades no es un fin en si mismo sino que representa un

instrumento fundamental para garantizar los demás derechos de las personas.

Por ello cabe hacer tanto hincapié en la necesidad de superar la visión simple y

estanca de esa garantía – concebida a veces como un mero cumplimiento de formalidades

para asegurar el derecho de defensa- y efectuar una interpretación que vaya más allá,

demandando que el estado no se limite, simplemente, a ofrecer el instrumento o medio de

debate, sino que se asegure que las autoridades públicas también presten atención al fondo

de los asuntos a ella sometidos y al contenido de los derechos y obligaciones en juego.

Asimismo se exige también que no se cumplan solo las formalidades, sino que las

decisiones que ellas adopten – además de ser fundadas, justas y razonables- sean útiles y

6

efectivas”7. Sin extralimitarnos en la finalidad impuesta al presente trabajo corresponde

circunscribir los alcances de esta normativa a la concepción del exceso ritual manifiesto.

Como se había especificado al inicio del presente escrito, éste opera como una forma de

violentar el derecho de acceso a la justicia en los términos que especificamos ut supra.

Es de suma importancia relacionar el citado Art. 8.1 con lo que establece dicha

Convención en su Art. 1º y 2º.

Art 1: “obligación de respetar los derechos: Los estados partes en esta convención se

comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su

libre y pleno ejercicio a toda persona que este sujeta a su jurisdicción (…)”

Art. 2: “deber de adoptar disposiciones de derecho interno si el ejercicio de los

derechos y libertades mencionados en el Art. 1º no estuvieren ya garantizados por

disposiciones legislativas o de otro carácter, los estados partes se comprometen a adoptar,

con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta convención,

las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarios para hacer efectivos tales

derechos y libertades”8.

Fijados esos puntos, los países que ratificaron el pacto en cuestión debieron adecuar

su legislación interna con lo establecido en el mismo. En este sentido los países ratificantes

que no cuenten, al tiempo de su adhesión, en su ordenamiento jurídico con una garantía

efectiva a todos y cada uno de los derechos consagrados en la convención deberán, en

forma inmediata, llevar adelante un proceso de adecuación. Dicho proceso puede llevarse a

cabo de un modo positivo o negativo, en el sentido de sanción o derogación de cláusulas

que contemplen o violenten, respectivamente, la garantía a los derechos remarcados.

Es menester recalcar que esta actividad en pos a la mencionada garantización puede

ser llevada a cabo por cualquiera de los órganos con poderío estatal (legislativo, ejecutivo o

judicial) de manera indistinta o conjunta. La Corte Interamericana dispuso en reiterados

pronunciamientos consultivos que: el deber general del Art. 2 de la Convención Americana

7 THEA, Federico, “Comentario al artículo 8 de la CADH”, Convención Americana de Derechos Humanos y su proyección en el derecho argentino, director Enrique M. Alonso Regueira, ed. LA LEY, Buenos Aires 2013, p.131.8 Redacción semejante, casi idéntica a la pronunciada según el Artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos: “Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter.”.

7

implica la adopción de medidas en dos vertientes. Por una parte la supresión de las normas

y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la

convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a

la efectiva observancia de dichas garantías.

4. Situación en el orden constitucional argentino

No presenta mayores dificultades establecer que no hay normativa alguna en nuestro

ordenamiento constitucional que explícitamente se pronuncie por la supremacía del derecho

de fondo por sobre el derecho formal, sin perjuicio de lo estipulado en su Artículo 18 por

cuanto refiere a la garantía genérica relativa al acceso a la justicia. Sin embargo, se ha

arribado a la misma condición de prevalecencia del derecho sustancial por sobre el derecho

adjetivo a través de los standards impuestos jurisprudencialmente por la Corte Suprema de

Justicia de la Nación. En virtud de estos antecedentes se enerva la búsqueda de la verdad

objetiva por sobre el cumplimiento estricto y ciego de los ritualismos formales, que

impiden alcanzar la misma.

El primero de estos antecedentes fue impulsado por el tribunal supremo de nuestro

país en el leading case “Colalillo”9 (1957) sentando las bases de esta doctrina del excesivo

rigor formal, que sería luego citado por la jurisprudencia extranjera latinoamericana, como

también la eximia terminológica de “exceso ritual manifiesto” y en sus diversas acepciones

es igualmente introducida en sus resoluciones.

Merece ser resaltado que la composición de la Corte en este periodo histórico estaba

integrada por los mismos miembros que dieron creación jurisprudencial a la figura de la

acción de amparo como proceso autónomo10 en miras de una óptima garantización de los

derechos constitucionales y los inherentes a la naturaleza humana. Destacándose, en

contraste con las demás composiciones, por su particular interés en la protección a los

mismos.

Este criterio fue el puntapié inicial para conformar una nueva causal de

interposición del recurso extraordinario federal dentro del género de la arbitrariedad, como

se anticipara en las primeras líneas de este escrito. En este punto podemos remarcar que si

9 CSJN Fallos: 238:550, “Colalillo, Domingo c/Compañía de Seguros de España y Rio de la Plata”, 18/09/1957.10 CSJN “Siri, Angel s/ interpone acción de Habeas Corpus” 27/12/1957, Fallos 239:459.

8

bien la arbitrariedad11 pertenece al ámbito anormal del citado recurso, cuantitativamente es

la causal más utilizada a la hora de interponer esta vía recursiva.

Es dable destacar que el Máximo Tribunal Nacional, en un movimiento de avanzada

sentara estos criterios incluso una década antes de suscribir el pacto internacional de San

José de Costa Rica.

Pese a la ratificación del mencionado pacto y su posterior jerarquización

constitucional en los términos del Art. 75 Inc. 2212 de nuestra Carta Magna, en todo este

periodo, hasta la actualidad, no se positivizó ni legislativa ni constitucionalmente, estos

criterios, pese a su continua recepción jurisprudencial en los diversos grados tribunalicios,

vgr. “Oilher, Juan c/ Arenillas, Oscar”13, “Alaniz Troncoso, Juan, y otros c/ Agua y

Energía Eléctrica - sociedad del estado”14.

5. Mecanismos judiciales de paliación

Vistas y analizadas, de manera eminentemente superficial, la situación jurídica

argentina con respecto a estos tópicos temáticos, podemos arribar, como se remarcara en el

acápite antecesor, en que nuestro orden constitucional recepta de manera inconsistente, e

insuficiente, por llamarlo de alguna manera, al derecho de acceso a la justicia reseñado por

la CADH. 11 Arbitrariedad en el sentido de causal de interposición del REF, creado jurisprudencialmente a partir del fallo “Rey vs. Rocha”, CSJN: Fallos: 112:384.

Artículo 75- Corresponde al Congreso: inc. 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen12jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional. 13 CSJN Fallos 302:1611. 14 CSJN Fallos 320:402.

9

Tal negativa situación hizo necesaria una compleja tarea judicial en los

pronunciamientos jurisprudenciales, por cuanto a interpretaciones mutativas respecta,

constituyendo la misma una, dentro de otras maneras, de la realización del llamado Control

de Convencionalidad.

El Control de Convencionalidad, ejercido por los jueces, puede llevarse a cabo

mediante diversos mecanismos, que, correlativamente, cada mecanismo asume un papel

funcional. Así, este control puede llevarse a cabo mediante una tipología destructiva,

referente a la inaplicabilidad de normativa perteneciente al derecho interno de un Estado, en

la medida de que contraríen las disposiciones del derecho convencional trasnacional. El

segundo modelo de puesta en movimiento del Control de Convencionalidad lo podemos

denominar, en contraposición con el primero, como constructivo. Este segundo modelo,

cuya génesis la podemos arraigar con el caso Radilla Pacheco, implica hacer funcionar al

derecho interno en consonancia con el derecho nomenclado en el Pacto. Es decir, en líneas

muy genéricas, que este modelo apela a una adecuación del derecho interno para con el

trasnacional – Convención Americana de Derecho Humanos -. Esta adecuación, que

implica un actuar positivo del juez dirimente en la causa, realizando una tarea de valoración

de las normas, interpretando mutativamente para arribar a la consonancia base de este

modelo, es lo que a nosotros, a los fines del presente ensayo, nos interesa.

Llevar adelante tal tarea por parte de un funcionario del Poder Judicial, aparecería, en

una primer y falaz análisis, como contraria a la tradición continental se sistema normativo.

Esta tradición continental normativa, basada en los principios republicanos de gobierno,

más específicamente en el ya tan reconocido principio de división de poderes, veda en

forma, si bien abstracta, sin embargo absoluta, las tareas legislativas de los órganos

judiciales.

Tomando como base esta idea, remarcada en líneas precedentes, los jueces, al

momento de dictar resolución de los casos llevados hasta sus estrados, estarían

“encarcelados” por las disposiciones normativas estipuladas por el Órgano Legislativo

pertinente. Si bien esta postura, arraigada en el ya mencionado principio republicano,

pareciera ser eficiente, democráticamente analizándose, deviene en ilusoria, y su afirmación

solo puede sostenerse de manera absolutamente abstracta. Esto es así por cuanto existen

cambios naturales de una sociedad moderna que obliguen a dejar de lado algunas posturas

10

extremas y propicien la incorporación de rasgos que no estaban previstos, abandonando las

tendencias puras y matizándolas con influencias que pueden optimizar el funcionamiento

del sistema continental.

Asimismo, se revela la imposibilidad de concebir la aplicación de la ley como una

tarea judicial avalorada. El punto es que esas razones para interpretar la ley en uno u otro

sentido no pueden estar referidas a valoraciones personales ni a coyunturas políticas, sino

que deben ser consecuentes con el rol judicial y sólo pueden estar inspiradas en la

construcción de un sistema normativo íntegro.

El Derecho representa un conjunto de disposiciones cuyo significado se va

construyendo entre sucesivas generaciones jurídicas. Significado construido a lo largo de

interpretaciones. Lo importante es que todos los que tienen la oportunidad de participar de

esas interpretaciones progresivas orienten las decisiones hacia las mismas aspiraciones

constitucionales15.

La unidad de acción, tendiendo siempre a las mismas aspiraciones constitucionales, es

el centro de la cuestión, tender a establecer siempre los mismos principios constitucionales,

los mismos principios generales del derecho.

Es de público conocimiento que aquellos cambios naturales de una sociedad moderna

se producen con mayor velocidad temporal, a aquella evolución que presenta el orden

legislativo. Los órganos legislativos de los diferentes órdenes operan a una velocidad de

cambio muy inferior a la producida por los cambios sociales.

Vista esta circunstancia de retraso legislativo y, teniendo en cuenta que siempre nos

encontramos en el marco de un poder constituido, no amerita mayores consideraciones

afirmar que este retraso se presenta de manera aún más ostensible respeto de un poder

constituyente, único legitimado a modificar o variar el texto de nuestra Norma Suprema.

Es por ello que, desde mi humilde entender, considero que se encuentra mayormente

legitimado un actuar judicial activista.

Axial, considero que queda justificada la función judicial en el marco del Control de

Convencionalidad, mediante las interpretaciones mutativas. Y más teniendo en cuenta que

de ello deviene una mejor protección al justiciable, protección no solo acaparada en el

orden interno de nuestro sistema, sino que también amparada en el plano trasnacional.

15 Vanella, Carolina A., “La actividad judicial como limite al poder político democrático”, LA LEY 24/01/2012, 24/01/2012, 1.

11

No difiere sustancialmente estas posturas, con los antecedentes jurisprudenciales de

nuestro máximo tribunal de justicia. Pues, en esta línea de ideas, se trata indefectiblemente

de ello lo sentado por la CSJN, en el ya citado caso Colalillo, en el caso Ohiler, y hasta en

el mismo leading case Rey vs. Rocha, antecedente jurisprudencial que da curso al llamado

ámbito anormal del Recurso Extraordinario Federal por la causal de Arbitrariedad. En este

último pronunciamiento jurisprudencial, al igual que en los mencionados, y también en

tantos otros, los Tribunales de Justicia, se pronuncian por la inaplicabilidad de determinada

prescripción normativa de nuestro ordenamiento jurídico, para dar garantía efectiva a

diversos derechos constituidos y reconocidos por el más alto escalafón de nuestra estructura

piramidal jurídica, que no es novedoso para el lector afirmar que no solo se trata de los 129

artículos de nuestra Carta Magna.

6. Conclusiones

No obstante lo sentado en el leading case “Colalillo” y el avance propugnado dando

recepción jurisprudencial a esta doctrina no es suficiente, al menos en los tiempos que nos

toca hoy vivir. Claramente el fundamento de lo fallado no fue el derecho transnacional, por

antecederlo temporalmente, sino que fue solamente el orden constitucional vigente a la

época, principalmente lo propiciado por el Art. 18 de la Carta Magna.

Con una década de posterioridad a la resolución citada fue suscripto el Pacto de San

José de Costa Rica – Convención Americana de Derechos Humanos. Otorgando mayor

amplitud y fundamentación a la preeminencia del derecho a la justicia. Siendo estas normas

transnacionales de aplicación programática no inmediata, según la jurisprudencia de la

época. Acatando una percepción dualista, propensa al reconocimiento de dos órdenes –

interno y Supra nacional- separados e independientes16.

Otro fallo paradigmático fue “Ekmekdjian c/ Sofovich”17 que da un giro radical en la

percepción iusfilosófica de la Corte que se venía dando hasta el momento mudándose desde

una concepción dualista a una concepción de corte monista, anticipándose a la innovación

constitucional de 1994. El Tribunal adjudicó aplicación directa y operativa de las cláusulas

normativas de la convención. Otro aporte dado por este fallo fue la puntualización de que el 16 Cfr. BAZÁN, Víctor “El derecho internacional en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, con particular énfasis en materia de derechos humanos”, en Revista Jurídica LA LEY suplemento extraordinario Constitucional, Buenos Aires, 2010, p.2 ss.17 Fallos, 315:1492 (LA LEY, 1992 – C – 543)

12

compromiso de respeto y adecuación del orden interno para con el transnacional puede ser

llevada a cabo por cualquiera de los órganos estatales, incluso los tribunales judiciales.

Con la venida de la Reforma Constitucional de 1994 las innovaciones en la temática

fueron de importancia superlativa, dándole status constitucional a los tratados (entre ellos la

convención citada) sin embargo esta jerarquización no trajo aparejada la adecuación del

derecho interno con el supranacional, sin dar fiel cumplimiento a lo establecido en el art 2

CADH, y del Art 75 Inc. 23 de la Constitución Nacional Argentina18.

Cabe resaltar que Argentina no han sabido, o no han querido, reglamentar de manera

explícita, disposiciones relativas a la necesidad de evitar los ritualismos excesivos que nos

ocupan en los procesos judiciales, que se erigen como un gran obstáculo para el derecho de

acceso a la jurisdicción. Aún siendo que por vía pretoriana se ha instaurado la figura del

exceso ritual manifiesto como un freno a los rigorismos especificados precedentemente.

Sin embargo, esta insuficiencia normativa-constitucional a la que ya nos hemos

referido, no la debemos considerar de una manera definitiva. En el acápite que antecede

hemos brevemente reseñado el mecanismo del Control de Convencionalidad, considerado

desde un aspecto, o modelo positivo constructivo. No ofrece dificultades para el lector

advertir que tal compleja temática amerita una mas basto análisis y desarrollo, lo que

excede ampliamente los límites impuestos para este ensayo, centrándonos simplemente en

una mención, y superficial análisis de la problemática, con su respectivo mecanismo de

paliación, en el marco exclusivo del Control de Convencionalidad.

En este sentido y analizados los focos de investigación y paliación, a modo

conclusivo podemos plantear los siguientes dilemas:

¿El derecho de acceso a la justicia ha recibido el tratamiento amplio que merece o se

ha visto sólo restringido a un mero aspecto económico?

¿Cómo cercar, con el marco formal que supone la positivización a este criterio, sin

que acabe desprovisto de su propio espíritu y razón de ser? ¿Cómo alcanzar el equilibrio

necesario entre el debido proceso que propugna el artículo 18 CN, y a su vez, buscar

desentrañar la verdad jurídica objetiva?

18 Art. 75 Inc. 23 CN: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.

13

¿Basta con el control de convencionalidad para garantizar el derecho de acceso a la

justicia? ¿Es a la vez, el mismo, un modo indirecto de cumplir con lo dispuesto en el

artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, teniendo en cuenta que ha

sido receptado y jerarquizado constitucionalmente?

¿El mecanismo judicial, dentro del marco del Control de Convencionalidad

considerado en un modelo constructivo, es el medio más eficaz de protección de derechos

de semejante envergadura? O por el contrario ¿Se hace eminentemente necesario un

positivización constitucional de una mayor y más basta recepción del derecho de acceso a

la justicia?, ¿Es suficiente el control realizado por los jueces, de modo destructivo y

constructivo, para la garantización de estos derechos?

Seria extralimitarse a los fines del presente trabajo pretender dar respuesta unívoca a

los interrogantes planteados, pero sí proveer conceptualizaciones y parámetros como

herramientas para la toma de postura del lector.

Bibliografía

Doctrina

BIDART CAMPOS, Germán J., “Un tema constitucional – procesal siempre atractivo: el exceso ritual manifiesto”, publicado en LA LEY 2003 – F, 1494.

CALAMANDREI, Piero, “Instituciones del Derecho Procesal Civil”, Editorial Ejea, Traducido por Sentís Melendo, UENOS Aires, 1943.

CARRIÓ, Genaro “el recurso extraordinario por sentencia arbitraria” tercera edición, ABELEDO PERROT, Buenos Aires, 1983.

CAYUSO, Susana “el exceso ritual: necesidad de equilibrio entre el derecho de fondo y de forma” publicado en LA LEY 1991 – B, 137 – LLC 1991.

14

PALACIO DE CAEIRO, Silvia “la doctrina de la arbitrariedad y sus efectos en el sistema jurídico argentino”, Armando Mayor, Lucas Moroni Romero, vol. 1. EDUCC, Córdoba, 2009.

POSE, Carlos “sobre la noción de exceso ritual manifiesto” publicado en DT 2005.

“Convención Americana de Derechos Humanos y su proyección en el Derecho Argentino”, director Enrique M. Alonso Regueira, autores varios, ed. LA LEY, Buenos Aires Argentina, 2013.

Revista Jurídica LA LEY, suplemento extraordinario, edición aniversario, constitucional, directora María Angélica Gelli, 2010.

Jurisprudencia

CSJN, “Colalillo, Domingo c/Compañía de Seguros de España y Rio de la Plata”, 18/09/1957.

CSJN, “Siri, Angel s/ interpone acción de Habeas Corpus” 27/12/1957.

CSJN, “Ekmekdjian c/ Sofovich”, 1992.

CSJN, “Oilher, Juan c/ Arenillas, Oscar”, 1987.

CSJN, “Alaniz Troncoso, Juan, y otros c/ Agua y Energía Eléctrica - sociedad del estado”.

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