ÁLVARO LUCINI MATEO

Notario

El documento público notarialen la perspectiva del proyectode digitalización del Derecho

europeo de sociedades

11 de enero de 2018

SUMARIO

1. Introducción2. Acerca del concepto de digitalización3. La digitalización en los textos normativos internacionales

recientes o en curso de elaboración3.1. La guía legislativa de la Comisión de las Naciones Unidas para

el Derecho Mercantil Internacional3.2. La Ley Societaria Modelo Europea3.3. El proyecto de una nueva Directiva de la UE sobre la sociedad

limitada unipersonal (SUP)3.4. El proyecto de una nueva iniciativa de la UE en materia de digi-

talización del ciclo vital de las sociedades mercantiles4. Las recomendaciones del ICLEG sobre la digitalización del

Derecho de sociedades5. La identificación electrónica, ¿alternativa a la identificación

notarial?6. Garantías del documento público notarial no suplidas por la

firma electrónica7. Una equiparación imposible8. ¿Hacia la escritura pública sin presencia física inmediata de

los otorgantes ante el notario?9. Epílogo: breve reseña del proyecto publicado por la Comisión

Europea el 25 de abril de 2018

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1. INTRODUCCIÓN

Muchas gracias, José Aristónico, por estas palabras de presentación,tan amables como generosas en exceso.

Permítanme antes de empezar una palabra de reconocimiento a lastres personas, dos de ellas presentes aquí, a las que cabe considerar los«culpables» de que sea yo el conferenciante de esta tarde y de que vayaa hablarles de lo que voy a hablar.

En primer lugar, a mi padre, Ángel Lucini. Ha sido para mí, entreotras muchas cosas, ejemplo de amor y servicio generoso al notariado.

José Manuel García Collantes me invitó, al poco de llegar a Madrid,a participar en las tareas europeas de la Sección Internacional del Con-sejo General del Notariado, en el grupo de trabajo de Derecho de socie-dades del Consejo de los Notariados de la Unión Europea (CNUE),precisamente. Además de recordarlo, quiero felicitarle por el final de suPresidencia del CNUE, con un resultado excelente, proporcional a ladedicación y el savoir faire que ha aplicado a la tarea.

La tercera persona no está ya con nosotros, por desgracia. Me refie-ro a Antonio Rodríguez Adrados, el mejor entre los muchos buenosnotarios que he conocido. Casi todo lo que sé de Derecho notarial lo heaprendido en su obra, tan amplia como profunda y muy bien escrita.

A los tres está dedicada la conferencia de hoy.Advierto ya que probablemente no resulte ligera. Así que están toda-

vía a tiempo, al menos los de las últimas filas, de salir discretamente yllegar, casi, casi, a esa otra conferencia que, según se dice, hay siempreen Madrid a esta hora. Aquí el tema no permite la ligereza, pues en elfondo esta conferencia habla de la guerra de trincheras en los embarra-dos campos de Flandes, o de Brabante para ser exactos, que es el nom-bre de la región histórica a la que pertenece Bruselas. Así que tal vezresuenen los ecos de los deprimentes relatos bélicos de Eric MaríaRemarque. O los de «Tempestades de acero», de Ernst Jünger, en quie-nes tengan un elevado tono vital y espíritu combativo.

Voy a hablarles del documento público notarial en la perspectiva dela digitalización del Derecho societario europeo. La elección del temaestá motivada por la inminente presentación por el legislador europeo de

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una iniciativa dirigida a generalizar el uso de las técnicas digitales en elciclo vital de las sociedades mercantiles. No se conoce todavía el conte-nido, pero se sabe que tiene como objetivo la implantación a nivel euro-peo de la registración «on line» para la constitución, posteriormodificación y extinción de todo tipo de sociedades mercantiles.

El proyecto forma parte de un paquete más amplio de medidas dereforma, en el que podrían incluirse también la modificación de laDirectiva actualmente vigente sobre fusiones transfronterizas, la elabo-ración de sendas nuevas Directivas sobre traslado internacional dedomicilio y escisiones transfronterizas y una eventual armonización delas normas nacionales de Derecho internacional privado referentes a lassociedades mercantiles. En el plan inicial de la Comisión europea, lapresentación estaba prevista en el segundo semestre de 2016. Sin embar-go, ha ido retrasándose una y otra vez.

De hecho al fijar la fecha de esta Conferencia, se tuvo en cuenta elanuncio de que el proyecto iba a publicarse finalmente en diciembre de2017. Mi deseo hubiera sido presentar hoy ese proyecto, refiriéndome altexto de la propuesta legislativa. Sin embargo la publicación ha vuelto aposponerse, al parecer como consecuencia de la reciente sentencia delTJUE de 25 de octubre de 2017 en el caso Polbud. La Comisión Euro-pea, que había decidido excluir la Directiva sobre el traslado internacio-nal de domicilio del paquete de la reforma, habría reconsiderado estadecisión, por la presión de las grandes empresas industriales alemanaspara que este tipo de modificación estructural transfronteriza tenga porfin una regulación legal, en vez del actual patchwork jurisprudencial, enel que la nueva sentencia se suma a la larga serie iniciada en 1988 conla del caso Daily Mail, seguida por Cartesio en 2008 y Vale en 2012.

Sea cual sea la razón, lo cierto es que la publicación ha vuelto a pos-ponerse, primero al 16 de enero y después a una fecha posterior todavíapor determinar. Espero que esta circunstancia no prive totalmente deinterés a esta conferencia. Espero también que la publicación no sedemore en exceso, de manera que al menos la versión escrita de la con-ferencia pueda referirse a la propuesta de la Comisión1.

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1 El día 25 de abril de 2018, a punto de ser entregado el texto de esta conferencia parasu publicación, la Comisión Europea ha publicado finalmente el largamente esperado«paquete legislativo» de Derecho de sociedades.

El proyecto pretende modificar la Directiva actualmente en vigor 2017/1132 (por laque se codificaron todas las Directivas en materia de Derecho societario, salvo la deci-mosegunda, relativa a las sociedades de responsabilidad limitada de socio único). Y lohace por una doble vía, de una parte la propuesta 239, que se refiere al uso de herramien-tas y procedimientos digitales en el Derecho de sociedades, de otra parte la propues-

Comenzaré con una breve exposición de los principales proyectosinternacionales hoy en curso, tendentes de una u otra forma a impulsarla digitalización en el Derecho de sociedades, precedida de una adver-tencia preliminar acerca del concepto mismo de digitalización, que essusceptible de equívocos interesados.

A continuación intentaré una aproximación, especulativa, al conteni-do del próximo proyecto de la Comisión Europea, en base a los dos pro-yectos frustrados precedentes y al informe de los expertos que hanasesorado a la Comisión, de donde se desprende que la exigencia legalde la presencia física del otorgante ante el notario va a ser impugnada.

De ahí pasaré a analizar hasta qué punto la identificación y lafirma electrónicas pueden llegar a sustituir la actividad documentaldel notario y concluiré con una reflexión acerca de los cambios adap-tativos que cabría plantear en el hipotético, pero en absoluto impro-bable supuesto, de que una Directiva o un Reglamento europeosimpusieran a los Estados miembros la inscripción on line de la cons-titución y los demás actos del ciclo vital de las sociedades mercanti-les, sin posibilidad de exigir la presencia física de los otorgantes en elEstado de registro.

2. ACERCA DEL CONCEPTO DE DIGITALIZACIÓN

El Diccionario de uso del español de la RAE define la digitalizacióncomo la acción y efecto de digitalizar, neologismo procedente del térmi-no inglés «digitalize», que en una primera acepción significa «registrardatos en forma digital» y en una segunda «convertir o codificar ennúmeros dígitos datos o informaciones de carácter continuo, como unaimagen fotográfica, un documento o un libro».

No se trata, por tanto de un concepto jurídico, sino técnico-informá-tico, relativo a la computación en lenguaje binario. En este sentido lapalabra cumple una función referencial o descriptiva, exenta de conno-taciones valorativas, y por lo tanto neutral.

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ta 241, sobre transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas, en la que se regu-lan por vez primera el traslado internacional de domicilio (bajo la denominación detransformación transfronteriza) y las escisiones transfronterizas, a la vez que se modifi-ca el régimen de las fusiones internacionales. La armonización de las normas naciona-les de Derecho internacional privado se ha quedado fuera de la reforma.

Al final del texto de la conferencia se ofrece una breve reseña del proyecto sobredigitalización.

Sin embargo, al aplicarla a determinadas realidades jurídicas, comola contratación comercial o, en el caso que nos ocupa, los procedimien-tos jurídicos relacionados con el nacimiento y vida de las sociedadesmercantiles, esa palabra en principio neutra entra en un contexto carga-do de intenciones políticas e intereses económicos, en el que se tornaambigua y polisémica.

Como advierte la reina de corazones en «Alicia en el país de lasmaravillas» de Lewis Carroll, quien impulsa el proyecto elige el nombrey le atribuye su significado, ante lo cual es necesario precaverse.

De entrada hay que rechazar la pretensión de presentar el debatecomo un conflicto entre anticuados defensores del papel, donde los nota-rios ocuparían lugar destacado, y modernos partidarios de los procedi-mientos electrónicos. Tal planteamiento no resiste el contraste con loshechos, pues lo cierto es precisamente lo contrario, en España al igualque en otros países de nuestro entorno, si no más. Como consecuenciade la labor técnica realizada en los últimos veinte años sobre las basesjurídicas introducidas por la Ley de Enjuiciamiento Civil2, la reforma dela Ley del Notariado introducida por la Ley 24/2001, de 27 de diciem-bre3, y la Ley de firma electrónica de 19 de diciembre de 2003 (sin olvi-

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2 El artículo 299 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero,admite como medio de prueba el documento electrónico, que se considera como un tipode prueba documental en los artículos 318 y 326.3, relativos a los documentos públicosy privados, con los efectos previstos en los artículos 319 y 326, respectivamente.

El anteproyecto de la Ley de Servicios de Confianza, para adaptar nuestro ordena-miento jurídico nacional al Reglamento europeo 910/2014, de 23 de julio de 2014, sobreidentificación electrónica, refuerza el valor probatorio de los documentos electrónicospara cuya producción o comunicación se haya utilizado un servicio de confianza cuali-ficado, al introducir en su artículo 3.1 la presunción de que el documento reúne la carac-terística cuestionada y de que el servicio de confianza se ha prestado correctamente si elprestador figuraba, en el momento relevante a los efectos de la discrepancia, en la listade confianza de prestadores y servicios cualificados. El texto de este anteproyecto hasido aprobado por el Consejo de ministros el 6 de abril de 2018.

3 El artículo 17 bis de la vigente Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, introdu-cido por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, contempla el documento público notarialen soporte electrónico con la firma electrónica avanzada del notario y, en su caso, de losotorgantes o intervinientes, equiparándolo en cuanto a sus requisitos básicos y a susefectos al documento en soporte papel y remitiendo a las normas del Reglamento losdemás requisitos de la autorización o intervención y la conservación del instrumento.

El mismo artículo habilita la expedición y remisión electrónica de copias autoriza-das de las matrices, con firma electrónica avanzada del notario autorizante de la matrizo de su sustituto. Tales copias sólo pueden expedirse para su remisión a otro notario, aun registrador o a una autoridad judicial o administrativa en el ámbito de sus respecti-vas funciones públicas, a diferencia de las copias simples electrónicas, que pueden remi-

dar su precedente, el Real Decreto Ley de 17 de septiembre de 1999)4,el documento electrónico, la firma electrónica y las comunicacionestelemáticas se han incorporado a la actividad diaria notarial con garan-tías de seguridad, integridad y confidencialidad5.

Por elementales razones de prudencia, acogidas en la disposicióntransitoria undécima de la Ley del Notariado (introducida por la Ley24/2001, de 27 de diciembre), la matriz electrónica no ha sido implan-

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tirse a cualquier interesado cuya identidad e interés legítimo consten fehacientemente alnotario.

El artículo 17 de la Ley Notarial, así mismo introducido por la Ley 24/2001, de 27de diciembre, contempla la creación del índice único informatizado, una gran base dedatos integrada por los datos que desde el 1 de enero de 2004 los notarios remiten obli-gatoriamente sobre los documentos por ellos autorizados o intervenidos, con periodici-dad quincenal –en el plazo de los siete días siguientes–, a las Juntas Directivas de susrespectivos Colegios Notariales. El Ministerio de Justicia tiene atribuida la competenciapara determinar el contenido básico del índice, si bien con la facultad de delegar en elConsejo General del Notariado el desarrollo de ese contenido básico así como la incor-poración de nuevos datos al índice. La información se graba en cada una las notaríasexistentes en España, a partir de los documentos autorizados o intervenidos por cadanotario, estructurada en alrededor de 350 tipos de actos o negocios jurídicos codificados.La remisión se realiza a través de la red informática del Consejo General del Notariado,con las debidas garantías de seguridad y confidencialidad (red segura, firma electrónicareconocida). Posteriormente la información se distribuye desde el Consejo General delNotariado a los órganos judiciales y administrativos correspondientes.

4 El reconocimiento legal de la firma electrónica llega primero con el Real DecretoLey 14/1999, de 17 de septiembre, y definitivamente mediante la Ley 59/2003, de 19 dediciembre, cuyo artículo 3.4 establece que «la firma electrónica reconocida tendrá res-pecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manus-crita en relación con los consignados en papel». El apartado 9 del mismo artículo añadeque «no se negarán efectos jurídicos a una firma electrónica que no reúna los requisitosde firma electrónica reconocida en relación a los datos a los que esté asociada por elmero hecho de presentarse en forma electrónica».

La distinción entre documentos públicos y privados, establecida en la Ley de Enjui-ciamiento Civil, no se ve afectada por la Ley de firma electrónica, cuyo artículo 1.2 pro-clama que «las disposiciones contenidas en esta ley no alteran las normas relativas a lacelebración, formalización, validez y eficacia de los contratos y cualesquiera otros actosjurídicos ni las relativas a los documentos en que unos y otros conste».

5 Este resultado es el fruto de la creación de los instrumentos para impulsar el des-arrollo técnico del notariado, en un primer momento la Fundación para el Estudio de laSeguridad de las Telecomunicaciones (FESTE), constituida en noviembre de 1997 porel Consejo General del Notariado español junto con el Consejo General de la AbogacíaEspañola y la Universidad de Zaragoza; posteriormente y sobre todo, el Instituto Nota-rial para las Tecnologías de la Información (INTI), hoy denominado Agencia Notarial deCertificación (ANCERT), sociedad constituida en julio de 2002 por el Consejo Generaldel Notariado (CGN) de España, perteneciente a éste íntegramente, cuyo objetivo esponer en práctica el plan de modernización tecnológica del notariado español.

tada aún en España, a diferencia de lo que sucede en Francia o en Italia,pero existe la base legal para su implantación en el futuro. El artículo 17bis de la Ley del Notariado prevé su introducción, la equipara con lamatriz en papel en cuanto a los requisitos básicos y a los efectos y remi-te al Reglamento notarial la regulación de los demás requisitos. Existen,además, estudios serios y rigurosos, aprobados por el Consejo Generaldel Notariado, sobre el modo más seguro de introducirla.

En cambio, sí se ha hecho un uso muy amplio de las copias electró-nicas, que constituyen el medio más frecuente y usual para la inscripciónde los actos jurídicos documentados notarialmente en los Registrospúblicos.

También se ha hecho un uso muy amplio del índice único informati-zado, que se ha convertido en la principal fuente de información de lasAdministraciones Públicas acerca de las relaciones jurídicas privadas.Por su origen notarial, por la brevedad de los plazos, por la vía telemá-tica de envío y por la forma en que es tratada antes de su remisión, estainformación presenta una triple característica que la hace verdaderamen-te útil para la Administración: fiabilidad, rapidez y estructuración encampos.

En este sentido, ateniéndonos a la acepción más técnica y neutra deltérmino, puede decirse que la digitalización es ya una realidad enmuchos de los países que cuentan con sistemas de seguridad jurídicapreventiva basados en la intervención del notario, España entre ellos.

Hay que rechazar igualmente la pretensión de identificar la digitali-zación del Derecho societario con el acceso de la información acerca delas sociedades mercantiles a los Registros públicos sin un control previopor una autoridad del Estado, sea judicial, administrativa o notarial, esdecir, la identificación con el sistema jurídico de los países anglosajonesy nórdicos. Por el contrario, parece necesario distinguir diferentesmodelos de digitalización, unos menos seguros, otros más, unos mejo-res para los intereses generales, otros peores, en definitiva digitalizacióncon garantías frente a digitalización incontrolada.

Tampoco puede admitirse la pretensión de equiparar, en el terreno delas facilidades, el comercio internacional de bienes y servicios con laconstitución de sociedades filiales en otros países a fin de expandirinternacionalmente las empresas. Para favorecer el comercio internacio-nal parecen pertinentes los argumentos económicos que apuntan al cre-cimiento de la riqueza global como consecuencia del incremento de losintercambios internacionales. Sin embargo, al abordar la creación desociedades, la pertinencia de ese argumento económico decae frente aotros argumentos más relevantes, como son la conveniencia para los

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intereses generales de dar transparencia y seguridad frente a los tercerosa la separación patrimonial entre la sociedad y sus socios, así como a lospoderes de representación de la persona jurídica, el riesgo de usos frau-dulentos, dada la especial incidencia del abuso de la forma societaria enel blanqueo de capitales o la vigencia de un principio general de respon-sabilidad patrimonial universal cuya exclusión requiere determinadascontrapartidas y garantías.

Esta triple prevención acerca del significado de la palabra digitaliza-ción parece imprescindible al acercarse a los principales proyectos inter-nacionales actualmente en curso orientados a impulsar la digitalizaciónen el campo del Derecho societario: uno en el ámbito de Naciones Uni-das, dos en el de la Comisión europea. A ellos cabe añadir un cuarto pro-yecto, procedente del ámbito académico europeo. Voy a referirme a ellosbrevemente.

3. LA DIGITALIZACIÓN EN LOS TEXTOS NORMATIVOS INTERNACIONALESRECIENTES O EN CURSO DE ELABORACIÓN

3.1. La guía legislativa de la Comisión de las Naciones Unidaspara el Derecho Mercantil Internacional

El grupo de trabajo I de la Comisión de las Naciones Unidas parael Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL) seocupa de la microempresa y la pequeña y mediana empresa (MIPYME).Desde 2013 está trabajando en un proyecto dirigido a crear lo que enprincipio iba a ser una Ley societaria modelo de ámbito mundial adap-tada a las necesidades de las empresas de menor dimensión, pero proba-blemente se quede en una guía legislativa (o serie de recomendaciones)respecto de la denominada «Entidad de Responsabilidad Limitada dela CNUDMI» y otra guía respecto a los principios básicos del Regis-tro Mercantil, cuyos destinatarios principales son los legisladores delos países en vías de desarrollo6.

Por el momento no se ha establecido ninguna recomendación que serefiera a la forma de la constitución o a la intervención notarial, pero seobserva en este grupo de trabajo una gran presión en favor de la concep-ción anglosajona del Derecho de sociedades patrocinada por el Banco

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6 Los documentos de este grupo de trabajo pueden encontrarse en español en la direc-ción electrónica de Internet http://www.uncitral.org/uncitral/es/commission/working_groups/1MSME.html

Mundial y el Gobierno de Estados Unidos, que ven en la intervenciónnotarial un mero trámite burocrático, costoso y perfectamente sustitui-ble por la identificación electrónica.

La delegación de Estados Unidos cuenta con juristas de alto nivelque defienden con habilidad los intereses de su país, presentando lassoluciones continentales europeas como algo antiguo y superado por laevolución tecnológica e insistiendo en el modelo de constitución on-linesin intermediarios, sobre la base de modelos de estatutos estándar dispo-nibles gratuitamente y de la identificación mediante tarjetas electróni-cas, con olvido de los graves problemas, como el robo de identidad, queen la práctica ocasiona la ausencia de un control preventivo. El caso deEstados Unidos, precisamente, puede servir de ejemplo y advertencia:17.600.000 estadounidenses, es decir un 7% de los residentes mayoresde 16 años en los Estados Unidos fueron víctimas en 2014 de algún tipode robo de identidad digital, según las estadísticas oficiales publicadaspor la Oficina Estadística de la Justicia7. Dos terceras partes sufrierondaños financieros. Se trata del delito más frecuente y costoso desde elpunto de vista económico de los que se cometen en el país, con una esti-mación total anual que supera los 50.000 millones de dólares. El proble-ma afecta no sólo a los ciudadanos, también a las empresas, en buenaparte como consecuencia del acceso on line de la información a losRegistros mercantiles de Estados Unidos sin un control previo de suautenticidad.

Tal como ha sido señalado por el notariado español en las reunionesde los órganos tanto de la Unión Internacional del Notariado (UINL)como del Consejo de los Notariados de la Unión Europea (CNUE) yante el Ministerio de Justicia, resulta muy necesario que los Gobiernoseuropeos envíen a las reuniones de este grupo de trabajo I de la CNUD-MI personas bien formadas, capaces de defender con argumentos jurídi-cos las ventajas de sus sistemas nacionales inspirados en el modeloromano-germánico de seguridad jurídica preventiva. A pesar de la pro-paganda norteamericana, son perfectamente compatibles con la técnicainformática y mucho más útiles que los del modelo anglosajón para lospaíses en vías de desarrollo, no sólo para las naciones ricas y sofistica-das de Europa.

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7 Puede accederse a estos datos estadísticos oficiales en https://www.bjs.gov/index.cfm?ty=tp&tid=42

Es de destacar el aumento continuo del número de casos, con un incremento supe-rior a un millón de 2012 a 2014 y una especial incidencia entre las personas de más de65 años (de 2,1 millones de casos en 2012 a 2,6 millones en 2014)

3.2. La Ley Societaria Modelo Europea

El proyecto EMCA (European Model Company Act) es una iniciati-va académica, dirigida inicialmente por los profesores Theodor Baums,de la Universidad de Francfort del Meno (Alemania) y Paul KrügerAndersen, de la Universidad de Aarhus (Dinamarca), y finalmente solopor este último, surgida a finales del año 2007 con el objetivo de crearuna ley modelo de sociedad mercantil que pueda servir de guía e inspi-ración a los legisladores nacionales europeos. Aunque el proyecto fuepresentado en Viena en septiembre de 2015 y en Roma a principios de2017, el texto completo no ha sido publicado hasta septiembre de 20178.

La Comisión Europea apoyó inicialmente este proyecto como elensayo de una nueva vía para aproximar las legislaciones europeas, unatécnica alternativa a la de la armonización seguida hasta ahora, dadas lasdificultades de encontrar posiciones políticas comunes en una UniónEuropea integrada, tras las sucesivas ampliaciones, por 28 Estadosmiembros. Sin embargo, el entusiasmo inicial se ha enfriado y no pare-ce que en la agenda de la Comisión europea esté recomendar a los Esta-dos miembros su adopción9.

La ley modelo europea se muestra neutral en cuanto a la forma de cons-titución de las sociedades, remitiéndola a lo dispuesto en la ley nacional,tras constatar en el comentario general del capítulo tercero que la mayoríade los Estados miembros exigen la intervención notarial a fin de asesorar alos fundadores y controlar la legalidad. En el mismo comentario se recogeuna doble recomendación en el sentido de que, cuando la ley nacional exijala intervención de notario, no se duplique el control de legalidad por elRegistro y de que se permita la inscripción «on line» por los notarios.

Los dos proyectos que acabamos de comentar se inscriben en la líneade las recomendaciones al legislador, Derecho indicativo o «soft law».Los proyectos de la Comisión Europea a los que voy a referirme a con-tinuación, en cambio, aspiran a tener eficacia vinculante sobre los Esta-dos de la Unión Europea y tienen por ello más interés práctico.

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8 La versión en inglés está disponible en http://law.au.dk/en/research/projects/european-model-company-act-emca/

9 Dos terceras partes de las respuestas a la consulta pública sobre el actual plan deacción de la Comisión en materia de Derecho societario, presentado públicamente el 12de diciembre de 2012 (accesible en http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/121212_company-law-corporate-governance-action-plan_en.pdf) se manifesta-ron contrarias a la idea de una ley societaria modelo europea, constatándose que el pro-yecto no tiene respaldo fuera del ámbito universitario, ni entre las empresas, ni entre losinversores institucionales, ni entre los profesionales del Derecho.

3.3. El proyecto de una nueva Directiva de la UE sobre la sociedadlimitada unipersonal (SUP)10

Fue presentado por la Comisión Europea el 9 de abril de 201411 y seencuentra actualmente en tramitación, pero con escasas perspectivas dellegar a ser aprobado.

La propuesta cubre varios objetivos. Pretende facilitar a las PYMESel establecimiento en el extranjero, reduciendo los costes en la constitu-ción transfronteriza y las diferencias en este sentido entre residentes yno residentes. Pretende, también, facilitar la construcción del Derechode grupos, al establecer un régimen europeo uniforme para las socieda-

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10 Este proyecto ha despertado un cierto interés entre la doctrina mercantilista. En Espa-ña lo ha estudiado especialmente ESTEBAN VELASCO, G., «La propuesta de Directiva sobrela «Societas Unius Personae» (SUP): las cuestiones más polémicas», en El Notario delsiglo XXI, marzo-abril 2015 (nº 60), pp. 148-151. (http://www.elnotario.es); «La propues-ta de Directiva relativa a las sociedades unipersonales de responsabilidad limitada: (enespecial la «Societas Unius Personae»)», en ROJO FERNÁNDEZ DEL RÍO, A.J. y CAMPUZANOLAGUILLO,A.B. (coords.), Estudios jurídicos en memoria del profesor Emilio Beltrán: liberamicorum, vol. 1, 2015, pp. 909-940; y «La propuesta de Directiva sobre la «SocietasUnius Personae» (SUP): El nuevo texto del Consejo de 28 de mayo de 2015», en Analesde la Academia Matritense del Notariado, 2015, p 105-164. Vid. también FUENTESNAHARRO, M. «Una primera aproximación al test de solvencia recogido en la propuesta deDirectiva sobre la societas unius personae (SUP)», documento de trabajo del Departamen-to de Derecho Mercantil de la Facultad de Derecho en la Universidad Complutense deMadrid, 2015/97, Octubre 2015, accesible en http://www.ucm.es/eprints; LUCINI MATEO,A., «En torno al proyecto de Directiva europea sobre la Sociedad Limitada Unipersonal(SUP) presentado por la Comisión Europea el 9 de abril de 2014», en La Ley Mercantil,2015 (nº10), pp. 24-32; «El proyecto de Directiva europea acerca de la Sociedad Limita-da Unipersonal: un proyecto polémico y un futuro incierto», en El Notario del Siglo XXI,nº 61 (mayo-junio 2015) pp. 54-58.; «Reflexiones acerca del proyecto de Directiva euro-pea sobre Sociedad Limitada Unipersonal (SUP), de fecha 9-4-2014», en Cuadernos deDerecho y comercio, nº 63, 2015, pp. 13-44; y «Perspectiva de Derecho Europeo sobre losgrupos societarios: el incierto futuro de la sociedad limitada unipersonal (SUP)», en GON-ZÁLEZ FERNÁNDEZ, M.B.-COHEN BENCHETRIT, A. (Dirs.) «Derecho de sociedades: revisan-do el derecho de sociedades de capital», Tirant lo Blanc, 2018, pp. 477-507; MAMBRILLARIVERA, V., «Propuesta de Directiva relativa a las sociedades unipersonales privadas deresponsabilidad limitada unipersonal», en Revista de Derecho de sociedades, nº 43, 2014,pp. 531-536; RONCERO SÁNCHEZ,A., «Societas Unius Personae: analysis from the perspec-tive of Spanish law», en VIERA GONZÁLEZ J.-TEICHMANN C. (Dirs.), «Private companies inEurope: the Societas Unius Personae (SUP) and the recent developments in the EU Mem-ber States», Cizur Menor (Navarra), 2016, pp.199-224; VELASCO SAN PEDRO, L.A., «De lasocietas privata europaea a la societas unius personae en las propuestas europeas», en Cua-dernos de derecho transnacional, vol. 9, nº. 1, 2017, pp. 327-341.

11 El texto en español está disponible en http://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2014/ES/1-2014-212-ES-F1-1.Pdf.

des íntegramente participadas e introducir el derecho de la sociedadmatriz a dar instrucciones al órgano de administración de la filial. Aspi-ra, de paso, al igual que su antecedente, el Estatuto de la Sociedad Pri-vada Europea, a implantar un nuevo paradigma en el Derecho societarioeuropeo, basado en la simplificación administrativa, la introducción deprocedimientos electrónicos de constitución on line, la libre elección delDerecho nacional aplicable independientemente del lugar en que radi-que el centro de decisión o la actividad productiva, la flexibilización delfuncionamiento interno, la revisión de la función del capital social, elrefuerzo de la responsabilidad de los administradores como medio detutela de los acreedores. En definitiva, lo que en esta misma Sala, en unaConferencia pronunciada en el año 2015, el profesor Gaudencio Estebanllamaba la sustitución del paradigma alemán por el inglés12.

Del texto inicial cabe destacar los siguientes aspectos por lo que serefiere a la forma de constitución:

– La SUP se regiría por estatutos-tipo, disponibles por medios elec-trónicos, elaborados por la Comisión Europea con la asistencia de unComité de expertos.

– La inscripción de la sociedad en el Registro mercantil se realiza-ría on-line, sin que los Estados miembros pudieran exigir la presenciafísica del socio único ante una autoridad nacional del Estado miembrode Registro.

– Los Estados miembros podrían establecer normas para controlarla identidad del fundador y la legalidad de los documentos presentadosa inscripción, pero necesariamente habrían de aceptar la identificaciónefectuada en otro Estado miembro por medios electrónicos.

El 28 de mayo de 2015 se alcanzó en el Consejo de la Unión Euro-pea un acuerdo13 sobre el texto de la Directiva, introduciéndose en eltexto de compromiso acordado entre los Estados miembros y la Comi-sión Europea diferencias importantes, en el sentido de extender la apli-cación del Derecho nacional y rebajar la armonización14.

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12 Reseñada en ESTEBAN VELASCO, G., «La propuesta de Directiva sobre la «SocietasUnius Personae» (SUP): las cuestiones más polémicas», El Notario del siglo XXI,marzo-abril 2015 (nº 60), pp.148-151. (http://www.elnotario.es)

13 Acuerdo obtenido «in extremis» al sumarse a la mayoría el Gobierno húngaro, quehasta entonces había constituido una minoría de bloqueo junto a los Gobiernos de Ale-mania, Austria, Bélgica, España y Suecia, todos ellos contrarios al proyecto por diver-sas razones.

14 El texto en español puede encontrarse en http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-8811-2015-INIT/es/pdf

Por lo que a los estatutos sociales se refiere, se suprime la delegaciónen la Comisión Europea para establecer el modelo y el formulario deregistro, remitiéndose al Derecho nacional su determinación, dentro de loslímites impuestos por la Directiva (que establece un contenido máximo).

En cuanto a la constitución de la SUP, se excluye que los Estadosmiembros puedan exigir la comparecencia personal ante una autoridadpública en cualquier Estado miembro (no sólo en el de registro, como en eltexto inicial), pero se contempla el control de la identidad y la capacidaddel socio único según lo establecido en la legislación nacional, habilitandoel uso a tal efecto de la video-conferencia u otros medios de comunicaciónaudiovisual simultánea compatibles con la constitución on-line.

El proyecto se encuentra paralizado en la Comisión de Asuntos Jurí-dicos del Parlamento Europeo, al haber tropezado con una fuerte oposi-ción entre todos los grupos de la izquierda política y también en unaparte de la derecha alemana. Tal rechazo es reflejo del que, desde elmomento mismo de su publicación, el proyecto ha encontrado en dife-rentes asociaciones profesionales, no solo en los Sindicatos, también enalgunas organizaciones empresariales, como la segunda de las asocia-ciones patronales de Alemania, la de la construcción. Los empresariostemen que el nuevo instrumento europeo incentive la competencia des-leal por la vía de la sustitución de los contratos de trabajo por arrenda-mientos de obra o de servicios con sociedades unipersonales, en fraudede las normas del Derecho laboral15.

En un ambiente predominantemente crítico hacia la propuesta, elponente en la Comisión de Asuntos Jurídicos (el español Luis de Gran-des, del Grupo Popular Europeo) no ha llegado a presentar su informe,señal para muchos de que el proyecto está en vía muerta.

De hecho, la Comisión ha anunciado ya su intención de retirarlo,sustituyéndolo por la nueva propuesta legislativa16.

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15 Resulta significativa también, en este mismo sentido, la opinión contraria delComité Económico y Social Europeo adoptada en sesión plenaria los días 10-11 de Sep-tiembre de 2014 (DOUE 19-12-2014, C458/19-24), especialmente por el hecho de quela propuesta fuera rechazada por una mayoría superior a los dos tercios, es decir, con laoposición no sólo de los representantes de los trabajadores, sino también de la mayoríade las entidades que integran el Grupo III, en el que se encuadran las asociaciones depequeñas empresas, cooperativas y profesionales. Puede accederse al texto en españolen https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=CELEX%3A52014AE2794

16 Comunicación de 14 de 0ctubre de 2017 de la Comisión al Parlamento Europeo,al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, sobreel Programa de trabajo de la Comisión para 2018, COM/2017/0650 final. En el punto 10del Anexo IV (Retiradas) se dice escuetamente que «la Comisión presentará nuevas pro-

3.4. El proyecto de una nueva iniciativa de la UE en materiade digitalización del ciclo vital de las sociedades mercantiles

En esta nueva iniciativa la Comisión Europea promovería el uso delas técnicas digitales durante todo el ciclo vital de las sociedades mer-cantiles de cualquier tipo, lo que podría conllevar la registración «online» no sólo de la constitución de las sociedades unipersonales de res-ponsabilidad limitada, como ocurría con el proyecto de Directiva sobrela SUP, sino también de las pluripersonales y de las anónimas, así comode su posterior modificación y extinción del mismo modo, entendiendopor «on line» no requerir la presencia física ante una autoridad. Igual-mente se promovería el uso de las comunicaciones digitales en las rela-ciones entre las sociedades (cotizadas o no) y sus socios.

El nuevo proyecto se enmarca en la llamada Agenda Digital paraEuropa, que es una de las siete iniciativas principales contenidas en elPlan Estratégico 2020 de la Comisión Europea, lanzado en el año 2010con el objetivo de impulsar la salida de la crisis económica17.

La digitalización del Derecho de sociedades no estaba incluida entrelas medidas inicialmente propuestas. Pero tras las últimas elecciones alParlamento Europeo de mayo de 2014, el nuevo Presidente de la Comi-sión, Jean-Claude Juncker, ha declarado el fomento del uso de las tecno-logías digitales y los servicios en línea como un objetivo políticohorizontal prioritario para la UE, que ha de cubrir todos los sectores de

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puestas en materia de Derecho de sociedades en el cuarto trimestre de 2017, y posterior-mente se retirará la presente propuesta».

17 La Agenda Digital fue presentada públicamente el 19 de mayo de 2010, mediantela Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Econó-mico y Social Europeo y al Comité de las Regiones «Una Agenda Digital para Europa»(COM/2010/0245 final) . El texto en español se encuentra accesible en http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex:52010DC0245.

El programa identifica una serie de objetivos prioritarios: crear el mercado únicodigital, superando la actual fragmentación en mercados nacionales, posibilitar la intero-perabilidad de los diferentes sistemas y plataformas existentes, incrementar la seguridaden la red y la preservación de los datos personales a fin de generar mayor confianza entrelos usuarios, estimular la inversión en las nuevas redes ultrarrápidas de banda ancha eninternet, incentivar la investigación e innovación en aplicaciones y servicios nuevosorientados hacia el mercado, superar las actuales carencias de conocimiento de las téc-nicas digitales y de capacitación profesional en su uso que afectan a muchos ciudadanoseuropeos, desarrollar servicios públicos más eficientes, especialmente en ciertas áreascomo la gestión de la sanidad, el transporte o la conservación del patrimonio cultural.Para su consecución se propone un amplio catálogo de medidas, entre las cuales no figu-ra la digitalización del Derecho societario.

la economía y del sector público18. Como consecuencia, el 19 de abril de2016 la Comisión Europea presenta un Plan de Acción Europeo sobreAdministración Electrónica 2016-202019, en el que, entre otras actuacio-nes, se contempla presentar en 2017 una iniciativa para facilitar el usode soluciones digitales a lo largo del ciclo de vida de una empresa. Elplan se limita a anunciarla, sin mayor especificación o detalle. Nada sedice acerca de la naturaleza de tal iniciativa (reglamentación, armoniza-ción, simple recomendación) ni del contenido.

4. LAS RECOMENDACIONES DEL ICLEG SOBRE LA DIGITALIZACIÓNDEL DERECHO DE SOCIEDADES

No obstante, alguna pista puede proporcionar el informe del ICLEGsobre la digitalización del Derecho de sociedades, publicado en marzode 201620.

El ICLEG (Informal Company Law Expert Group) es un grupo deexpertos creado por la Comisión Europea en el año 2014 con la finali-

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18 La Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al ComitéEconómico y Social Europeo y al Comité de las Regiones «Una Estrategia para el Mer-cado Único Digital de Europa», del 6 de mayo de 2015, (COM(2015) 192 final) anun-cia entre las nuevas medidas un plan sobre administración electrónica 2016-2020 quecontempla: i) hacer realidad la interconexión de Registros mercantiles para 2017, ii)poner en marcha en 2016 una iniciativa con los Estados miembros para llevar a cabo unaexperiencia piloto del principio de «solo una vez», iii) ampliar e integrar los portaleseuropeos y nacionales hacia un «portal digital único» con el fin de crear un sistema deinformación para ciudadanos y empresas de fácil manejo y iv) acelerar la transición delos Estados miembros hacia una contratación pública electrónica plena y la interopera-bilidad de la firma electrónica. El texto en español de esta Comunicación está enhttp://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52015DC0192

19 Este Plan ha sido presentado mediante la Comunicación de 19 de abril de 2016 dela Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeoy al Comité de las Regiones «Plan de Acción sobre Administración Electrónica de la UE2016-2020. Acelerar la transformación digital de la administración» (COM 2016) 179final). El texto en español se encuentra en http://eur-lex.europa.eu/legal-con-tent/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52016DC0179.

Entre las veinte acciones concretas que anuncia el Plan, interesa aquí destacar estas tres:acelerar la adopción de los servicios de identificación electrónica y servicios de confianza(eIDAS), incluyendo la identificación electrónica y la firma electrónica (2016); establecer,en cooperación con los Estados miembros, la obligatoriedad de la interconexión de losRegistros mercantiles de todos los Estados miembros (2017); presentar una iniciativa parafacilitar el uso de soluciones digitales a lo largo del ciclo de vida de una empresa (2017).

20 El texto en inglés está accesible en http://ec.europa.eu/justice/civil/files/company-law/icleg-report-on-digitalisation-24-march-2016_en.pdf

dad de asistir a la propia Comisión en la preparación de textos legales yen la definición de su política legislativa. En sus informes se observa, engeneral, un sesgo hacia el paradigma anglosajón, en consonancia con laorientación de la Unidad de Derecho societario de la Comisión Europea.

Los ponentes de este informe son una abogada británica, VanessaKnapp (Presidenta de la Comisión de Derecho societario del Consejo dela Abogacía de la UE) y un profesor danés, Jesper-Lau Hansen (de laUniversidad de Copenhague).

La propuesta es prácticamente la misma del proyecto de la nuevaDirectiva sobre la sociedad limitada unipersonal (SUP), pero extendien-do la constitución «on line» a las sociedades pluripersonales, a todos lostipos societarios y a todos los actos en la vida de una sociedad.

El informe comienza con una recomendación inicial en el terreno delos principios generales en favor del mantenimiento de la diversidad deregímenes nacionales de gobierno corporativo, del principio de neutra-lidad tecnológica y del principio de reconocimiento mutuo.

A continuación pasa a proponer diversas actuaciones desde la UniónEuropea en el campo de la digitalización de las comunicaciones entre lascompañías y los Estados miembros, entre ellas:

– La interconexión de los Registros mercantiles sobre la base de laplataforma creada por la Directiva 2012/17/UE, de manera que cual-quier ciudadano pueda acceder a la información públicamente accesibleen cualquier Estado miembro21.

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21 El informe del ICLEG atribuye una exagerada importancia a la interconexión delos Registros mercantiles introducida por la Directiva 2012/17/UE (actualmente codi-ficada en la Directiva 2017/1132/UE de 14 de junio de 2017) lo que reclama algunamatización, pues esta Directiva (por la que se modifican otras tres Directivas anterio-res, la 89/666/CEEE sobre sucursales, la 2005/56/CE sobre fusiones transfronterizasy la 2009/101/CE sobre equivalencia de garantías de los intereses de los socios y losterceros) tiene un alcance bastante limitado. Por una parte establece una plataformacentral europea que permite a cualquier persona el acceso gratuito a través de un únicopunto (el portal de e-Justicia) a unos datos mínimos (nombre, tipo social, domicilio,Estado de registro y número único de identificación de la sociedad). Por otra parte,introduce una comunicación restringida entre los Registros mercantiles, que se redu-ce al aviso, por el Registro del Estado en que la sociedad matriz se halle inscrita, dela apertura de la liquidación o de un procedimiento de insolvencia y de la cancelaciónpor disolución de dicha sociedad, a los Registros de otros Estados miembros en quetal sociedad tuviera inscritas sucursales, así como, en el caso de las fusiones transfron-terizas, al aviso recíproco, entre los Registros mercantiles afectados, de la inscripciónde la fusión en el Registro del Estado miembro en el que tuviera su domicilio la socie-dad resultante y la posterior cancelación de la sociedad absorbida en el Registro deorigen de ésta.

– La implantación de la constitución on line de todo tipo de socie-dades sin necesidad de presencia física de los fundadores u otras perso-nas en el Estado de registro, empezando por las sociedades limitadas,para lo que se propugna modificar la primera Directiva.

– La puesta a disposición pública a través de los Registros Mercan-tiles de estatutos modelo para cada uno de los tipos societarios naciona-les, de manera que los fundadores puedan utilizar el modelo estándarpara la constitución on line de la sociedad y posteriormente modificarlos estatutos, asimismo on line, cumpliendo los requisitos legalmenteestablecidos para una modificación estatutaria.

– La implantación de la inscripción on line en el Registro Mercan-til de cualquier documento inscribible, sin necesidad de una presenciafísica en el Estado de registro.

– La atribución a las copias electrónicas de la información registralacerca de una sociedad del valor de copia auténtica o certificación, sinnecesidad de una solicitud expresa al respecto.

– La modificación de la Directiva 89/666 sobre sucursales, demanera que la sociedad matriz pueda realizar en su propio Registro Mer-cantil la inscripción de los actos inscribibles relativos a cualquier sucur-sal inscrita en otro Estado miembro.

– El establecimiento de estándares mínimos para la aceptación portodos los Estados miembros de los documentos electrónicos comomedio de prueba tanto en el ámbito judicial como en el extrajudicial.

El informe presenta, como se ve, un sesgo muy marcado a favor delsistema de los países anglosajones y nórdicos. Lo demuestra la afirmaciónen el apartado 8.2 de que es posible usar la tecnología para establecer laidentidad del fundador on line de una sociedad con un grado de seguridadsuficiente, afirmación seguida de una valoración a la baja del riesgo defraude, que existe –se dice– igualmente en los sistemas no electrónicos.

Ante tal afirmación, no está de más recordar que en el muy tecnoló-gico y «on line» Registro mercantil inglés se producen cada mes entre50 y 100 casos de robo de identidad, según se advierte en la página web

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Pero no se ha creado un Registro mercantil europeo, ni el embrión de un futuroRegistro único. La diversidad de sistemas registrales dentro de la Unión europea es unhecho insoslayable. Hay enormes diferencias en los 28 Estados miembros por lo que serefiere a las lenguas, a la determinación de la materia inscribible, al control de la cali-dad de la información que accede al Registro, a los efectos de la inscripción, a la orga-nización territorial y funcional. La creación de un Registro unificado europeo no pareceuna tarea realizable salvo en el muy largo plazo, ni un objetivo político prioritario a niveleuropeo.

del propio Registro, cifra altísima incluso puesta en relación con el grannúmero de sociedades inscritas en ese Registro22. El problema del robode identidad afecta igualmente, con gravedad creciente, a otros Regis-tros mercantiles basados en un patrón similar al inglés, como el de Sue-cia; en cambio es desconocido en el no menos tecnológico Registromercantil alemán (recientemente informatizado) y en los Registros mer-cantiles españoles, por citar dos ejemplos de acceso de la información alRegistro mediada por el filtro de seguridad del notario.

En cualquier caso, las preferencias de los autores del informe sedecantan por la constitución on line, sin control previo, mediante el usode estatutos estandarizados y la identificación electrónica, a través deuna contraseña o PIN, de la persona autorizada por la sociedad para soli-citar la inscripción, acompañada de una comunicación a esa misma per-sona de cualquier inscripción posterior, con concesión de plazo paraconfirmarla o impugnarla.

Con todo, en el apartado 8.3 los autores del informe admiten que losEstados miembros sean libres para mantener sus «sistemas tradiciona-les», a condición de que introduzcan el elemento «on line» y reconozcanmedios electrónicos de identificación, de manera que la presencia físicaen el territorio del Estado miembro donde la sociedad vaya a constituir-se resulte innecesaria. El punto clave lo sitúan, pues, en la presencia físi-ca inmediata de los otorgantes, que consideran debe ser excluida en arasde otros valores (eficiencia, facilidad, reducción de costes) enunciadosgenéricamente, sin explicación alguna ni datos que avalen la propuesta.Solo bajo la condición de la exclusión de la presencia física, admitiríanlos autores del informe la exigencia por los Estados miembros de un con-trol notarial anterior a la inscripción en el Registro Mercantil.

Centrado el campo de batalla en la presencia física, es preciso exa-minar hasta qué punto el otorgamiento sin una comparecencia inmedia-ta del otorgante ante el notario –fuera del caso de la representación– escompatible con los principios básicos de nuestro sistema documental.Pero antes examinaremos si la técnica informática aplicada al documen-

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22 https://www.gov.uk/government/publications/reporting-fraud-about-a-company-to-companies-house

El variado catálogo del robo de identidad («identity theft») incluye el cambio noconsentido de la denominación o el domicilio social, el nombramiento de administrado-res sin el conocimiento o el consentimiento del designado o la inscripción de documen-tos nulos con ocasión de conflictos internos dentro de la sociedad, según se informa enla propia página web.

Puede encontrarse parecida advertencia en otras páginas web, como la del Royal Bankof Scotland http://www.rbs.co.uk/corporate/banking/g5/corporate-security/corporate.ashx

to privado puede, en alguna medida, suplir las garantías que proporcio-na el documento público, o al menos, tal como sostiene el informe delICLEG, ofrecer un grado de seguridad suficiente.

5. LA IDENTIFICACIÓN ELECTRÓNICA, ¿ALTERNATIVA A LA IDENTIFICACIÓNNOTARIAL?

El notario realiza un control de la identidad de los otorgantes que enla práctica se basa principalmente en la exhibición del DNI o pasaporte yla comprobación de la fotografía y firma que aparecen en dichos docu-mentos de identidad con los rasgos físicos del compareciente, aunquepuede acudir a otros medios supletorios (art. 23 LN y arts.157 y 187 RN).

En cuanto a la firma electrónica, en el caso de los certificados reco-nocidos el artículo 12 de la Ley de 19 de diciembre de 2003, de firmaelectrónica, impone al prestador de servicios de certificación comprobarla identidad del solicitante. Pero esta obligación legal rige únicamentepara los certificados reconocidos.

El artículo 13 de la misma ley opta, entre los diversos sistemas decomprobación posibles, por el de la presencia física como aquél queofrece mayores garantías, dejando de lado otros sistemas posibles (iden-tificación biométrica, contraseñas alfa-numéricas o gráficas u otras cla-ves concertadas en un registro previo, aportación de informaciónconocida por ambas partes u otros sistemas no criptográficos). La pre-sencia física hace posible comprobar la identidad del solicitante y suvoluntad de proveerse del certificado como medio de identificaciónelectrónica. Por eso se permite sustituirla por una solicitud con firmanotarialmente legitimada por haber sido puesta en presencia del notario.

En el caso de los certificados que se soliciten para personas jurídicaso en el ejercicio de una representación voluntaria, la obligación de com-probación se extiende además a la constitución de la persona jurídica ya la extensión y vigencia de las facultades de representación orgánica ovoluntaria del solicitante.

La comprobación de la identidad puede ser realizada personalmenteo por medio de otras personas, siempre bajo la responsabilidad del pres-tador de servicios de certificación. Y no es necesario realizarla si cons-ta la realización de una comprobación de identidad anterior, por losmismos medios, dentro de los cinco años precedentes.

En términos no muy diferentes viene regulada la identificación en elartículo 24.1 del Reglamento Europeo 910/2014, de 23 de julio de 2014,relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para

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las transacciones electrónicas en el mercado interior. El prestador cuali-ficado de servicios de confianza ha de verificar, por los medios apropia-dos y de acuerdo con el Derecho nacional, la identidad y, si procede,cualquier atributo específico de la persona física o jurídica a la que seexpide un certificado cualificado. La verificación ha de realizarse enpresencia de la persona física o de un representante autorizado de la per-sona jurídica, o utilizando medios de identificación electrónica para loscuales se haya garantizado la presencia o utilizando otros métodos deidentificación reconocidos a escala nacional que aporten una seguridadequivalente en términos de fiabilidad a la presencia física.

El anteproyecto de Ley de Servicios de Confianza, por la que seadaptaría nuestro ordenamiento interno al Reglamento europeo910/2014, mantiene, como regla general, la exigencia de identificaciónde la persona física que solicite un certificado cualificado, mediante unacomparecencia personal y la exhibición del DNI o pasaporte. Contem-pla, además, que por Orden Ministerial se determinen en el futuro lascondiciones y requisitos aplicables a la verificación de la identidadmediante otros medios de identificación que aporten una seguridad equi-valente en términos de fiabilidad a la presencia física. En cuanto a loscertificados de firma de personas jurídicas introducidos por la Ley de2003, se prevé, en consonancia con el Reglamento 910/2014, la elimi-nación, para sustituirlos bien por los sellos electrónicos bien por los cer-tificados de firma de persona física con atributo de representante.

En cualquier caso, la identificación efectuada por el prestador de ser-vicios de certificación permite establecer la identidad del titular de lafirma electrónica, pero no al firmante del documento creado posterior-mente con esa firma, a diferencia de la identificación realizada por elnotario en el momento mismo del otorgamiento del documento público.La firma electrónica de un documento puede garantizar, como mucho,que el contenido de éste no ha sufrido alteración y que se ha creadomediante un dispositivo que en cierta fecha se puso a disposición de unadeterminada persona, nada más. No hay seguridad de que el firmante seaesa misma persona, ni siquiera de que viva en el momento de la firma.La firma electrónica puede haber sido creada por un tercero, con elconocimiento y el consentimiento del titular o sin ellos, pues no es enrealidad una firma, sino un sello o, mejor dicho, una estampilla23. Cabe,

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23 RODRÍGUEZ ADRADOS, A., «Firma electrónica y documento electrónico», publica-ciones del Consejo General del Notariado, 2004, pp. 48-55.

Este autor ha advertido reiteradamente la necesidad de despejar la confusión intro-ducida por un uso poco cuidadoso del lenguaje al referirse a la firma electrónica, deri-

pues, traer a colación aquí el artículo 195 del Reglamento Notarial, queprohíbe a los notarios firmar y signar mediante estampilla, precisamen-te a fin de evitar que sus documentos puedan ser autorizados por terce-ras personas24.

Ciertamente, la suplantación de identidad puede darse también en elcaso de la identificación notarial, pero no es tan fácil de llevar a cabo yel precio a pagar es el de la pena prevista en el Código Penal para undelito que es probable sea detectado y del que, si la tentativa prospera,queda la prueba en el propio documento. El riesgo de un uso indebidode la firma electrónica es, a todas luces, muy superior.

La atribución del documento al titular de la firma electrónica se basa,pues, en la presunción de que el titular de la firma, que en un momentoanterior fue identificado por la otra parte o por un tercero, vive, conser-va bajo su control exclusivo los medios para la creación de la firma y hasido quien los ha empleado.

Tal presunción puede ser suficiente para determinadas relacionesjurídicas, pero no debería bastar para los actos de mayor trascendencia,como la creación, modificación o extinción de una persona jurídica. Ymenos aún si se pretende que tales actos accedan a un Registro públicodotado de efectos legitimadores, en cuya información puedan confiarlegítimamente los terceros.

El informe del ICLEG apunta la posibilidad de reforzar esa presun-ción mediante algún tipo de comunicación posterior realizada desde el

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vado de la traducción apresurada de términos procedentes del inglés. Sucede con la uti-lización de la expresión «autenticación» para aludir a la acreditación de la identidad dequien firma un documento electrónico, o con la misma definición de la firma electróni-ca en el artículo 3.1 de la Ley 59/2003 como «conjunto de datos en forma electrónica,consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como mediode identificación del firmante», cuando debería haber dicho en el inciso final en cursiva«como medio de identificación del titular.

La confusión afecta igualmente al concepto de firmante, que tras la modificación dela Ley de Firma Electrónica introducida por la disposición final 4.2 de la Ley 25/2015,de 28 de julio, ha pasado a designar a la persona que utiliza un dispositivo de creaciónde firma y que actúa en nombre propio o en nombre de una persona física o jurídica a laque representa (artículo 6), mientras que en la redacción anterior del texto legal desig-naba a la persona que poseía el dispositivo, de manera que el firmante no era necesaria-mente quien firmaba, sino el titular del dispositivo de creación de firma, que debíacustodiarlo y responder por tanto de su uso. La nueva redacción permite entender que nobasta con la tenencia del dispositivo, sino que se requiere la utilización efectiva delmismo, en consonancia con la definición de firmante en el artículo 3.9 del Reglamentoeuropeo 910/2014 como «persona física que crea una firma electrónica».

24 RODRÍGUEZ ADRADOS, A., op. cit. en la nota anterior, p. 51.

Registro, como aviso para que el legítimo titular tenga la oportunidad dereaccionar en caso de un uso indebido de la firma electrónica. Ello ali-viaría en parte el problema del robo de identidad en los Registros quedesconocen la garantía notarial, pero dejaría abierto el riesgo de que lacomunicación no llegue al titular, por causas muy variadas, como pue-den ser la interrupción de la conexión por causas técnicas, el falleci-miento o incapacitación del titular, un cambio no comunicado alRegistro de la dirección electrónica o la mera inadvertencia de la alertapor el destinatario.

El sistema de alertas implica además costes, que el informe pasa poralto. Habría que introducir un plazo para la oposición del titular perju-dicado, con el consiguiente retraso de la inscripción. E incluso que recu-rrir a un tercero, como en el propio informe se insinúa, que se encargaríade recibir las alertas del Registro, además de solicitar la inscripción, conlos consiguientes costes. En definitiva, un sistema así puede resultar alfinal más costoso, en tiempo y en dinero, que los que se basan en el cie-rre del Registro a la información no mediada por el filtro de seguridaddel documento público. Y desde luego no sería, por los riesgos apunta-dos, lo suficientemente seguro como para fundamentar la plena eficaciafrente a terceros de la publicidad registral.

Las carencias de la firma electrónica como medio de identificaciónpodrían superarse si la norma impusiera a los prestadores de serviciosde certificación el uso de controles de identidad biométricos de máxi-ma seguridad que quedaran incorporados al certificado, de modo quesólo el titular de la firma electrónica pudiera utilizarla para firmardocumentos.

Sin embargo, el «optimismo tecnológico» característico de nuestrotiempo en relación con las posibilidades de la biotecnología y de la inte-ligencia artificial no debería llevarnos a subestimar las dificultades cien-tífico-técnicas y socio-éticas que el reconocimiento biométrico plantea.Casi todos los sistemas de reconocimiento biométrico (huella digital,iris, retina, geometría de la mano o del rostro, movimiento corporal,espectro acústico u otros rasgos físicos individualizadores, estáticos odinámicos) presentan elevados márgenes de error como consecuencia dela sensibilidad al envejecimiento, la enfermedad o los cambios en elestado de ánimo personal, así como riesgo de fraude. Incluso los siste-mas basados en el ADN, que parece ser el rasgo de mayor universalidad,singularidad y permanencia, se enfrentan al límite de los gemelos mono-cigóticos, indistinguibles con base en la información genética, y tambiénal riesgo de contaminación o degradación de las muestras. Pero sobretodo se plantea, más allá de las cuestiones técnico-científicas, el proble-

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ma del rechazo social de su utilización como medio identificador, al per-mitir acumular datos sobre el origen y la salud de las personas25.

Además, la firma electrónica, aun cuando incorporase controles bio-métricos seguros, no podría dotar al documento de las otras garantíasque proporciona la intervención notarial.

6. GARANTÍAS DEL DOCUMENTO PÚBLICO NOTARIAL NO SUPLIDASPOR LA FIRMA ELECTRÓNICA

Junto a una presunción de la identidad de los otorgantes, el docu-mento público implica todas estas garantías:

– Presunción de capacidad, vinculada al juicio favorable al respec-to que el notario debe realizar y consignar en el instrumento (artículos145 y 146 RN).

– Presunción de consentimiento libre e informado, ausente de cual-quier vicio que pueda acarrear una declaración judicial de nulidad delnegocio jurídico (artículos 145 y 193 RN).

– Presunción de legalidad derivada de la obligación impuesta alnotario de denegar la prestación de su función cuando el negocio preten-dido infrinja alguna norma legal (artículo 145 RN). El control notarialde legalidad opera, pues, en la fuente, por la vía negativa del rechazo dela autorización del documento, lo que, como observa Enric Brancós,produce menor distorsión en el tráfico que el sistema alternativo derepresión de las actuaciones ilícitas ya concluidas26.

– Asesoramiento imparcial a los otorgantes, cualificado como asis-tencia especial en el caso de que alguno de ellos la precisara (artículos1 y 147 RN), sin que el recurso a los estatutos-tipo, como ha señaladoacertadamente Alfonso Madridejos27, excluya la obligación de consejo yasesoramiento: el notario tiene que explicar el contenido de los estatu-tos-tipo, indagar acerca de las circunstancias, necesidades y previsionesde futuro de los otorgantes, asesorarles sobre la existencia de otras alter-

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25 Puede encontrarse un estudio amplio y actual de esta materia en ESCAJEDO SAN-EPIFANIO, L., «Tecnologías biométricas, identidad y derechos fundamentales», CizurMenor, 2017.

26 BRANCÓS NÚÑEZ, E., «La función notarial en la contratación y economía de mer-cado», en «Ponencias presentadas por el Notariado español en la IX Jornada NotarialIberoamericana», Madrid, 2000, pp. 184-185.

27 MADRIDEJOS FERNÁNDEZ, A., «Tramitación telemática de sociedades. Otra vez elcamino equivocado», en «El notario del siglo XXI», enero-febrero 2011, pp. 17-18.

nativas que puedan resultar más adecuadas a su situación particular einformarles sobre las ventajas e inconvenientes de renunciar o no a suautonomía de la voluntad.

– Redacción del documento (artículos 17.1 LN y 147 RN), aún enlos casos de otorgamiento según minuta y de elevación a escritura públi-ca de un documento privado.

– Conservación en el protocolo (artículos 17.1 LN y 262 a 282 RN),fuente de seguridad en cuanto garantiza la conservación y la integridaddel documento. El protocolo notarial, bajo la custodia del notario perode propiedad pública estatal, evita la clandestinidad: el documentopúblico sale del ámbito del control de los otorgantes, sin que pueda opo-nerse el carácter reservado del protocolo a la investigación de un posi-ble delito, de ahí la gran utilidad del protocolo notarial en la prevencióndel blanqueo de capitales.

– Autenticidad formal, es decir, garantías formales tendentes a evitarfalsificaciones y dotar de una apariencia fiable a los documentos, lo quejunto a la autenticidad material (presunciones de identidad, capacidad yconsentimiento libre e informado de los otorgantes, presunción de lega-lidad del negocio) constituye el fundamento de la eficacia legitimadoradel documento público notarial28.

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28 La autenticidad material del documento público notarial, es decir, las presuncionesde identidad, capacidad y consentimiento libre e informado de los otorgantes y de lega-lidad del negocio jurídico documentado, son por entero independientes del soporte físi-co en que aquél se contenga, sea papel, sea archivo digital (o cualquier otro que en elfuturo pudiera sustituir a este último). Así lo establece claramente el artículo 17 bis dela Ley del Notariado.

En cambio las garantías de autenticidad formal dependen del tipo de soporte físi-co que contenga el documento, al igual que las condiciones de su conservación. El usode un papel especial numerado y de sellos estampados sobre el papel o adheridos a élno se adecúa al soporte electrónico, que tiene sus propios instrumentos de seguridadformal, como el encriptado y la firma electrónica. La firma autógrafa sí puede, encambio, incorporarse al documento electrónico, por medio de una tableta y la corres-pondiente aplicación informática, como sucede desde el año 2008 en la práctica nota-rial francesa.

El artículo 17 bis de la Ley del Notariado remite al Reglamento la futura regulaciónde las garantías de autenticidad formal de la matriz electrónica, cuando ésta se implan-te en el futuro. Respecto de las copia auténticas, el apartado 3 de dicho artículo exige lagarantía de la firma electrónica avanzada, por el notario autorizante de la matriz o porquien le sustituya legalmente. Pero dichas copias no están concebidas como un título delegitimación, tan sólo de comunicación entre autoridades. Por ello, si este concepto legalde la copia electrónica se modificara, como entiendo sería deseable, el ReglamentoNotarial tendría que establecer igualmente las garantías formales adecuadas, en ejerci-cio de la habilitación prevista en el apartado 1 del mismo precepto de la Ley.

– Estandarización formal, que facilita la comprensión y el manejode la información.

– Y por último, pero no menos importante, la garantía del suminis-tro de información sobre los negocios jurídicos de Derecho privado a losórganos del Estado, a través del índice único informatizado (artículos17.2, 17.3 y 24 LN y 284 a 288 RN). El documento público notarial esla fuente principal de conocimiento por los órganos administrativos yjudiciales de la actividad jurídica de los particulares, para la liquidaciónde los impuestos, el control público de determinadas actividades econó-micas y todos los demás efectos relacionados con la gestión de los inte-reses públicos.

Precisamente por su capacidad para generar información de calidad,derivada de la configuración legal del notario como mediador entre laactividad jurídica privada y la esfera de lo público, el documento públi-co notarial constituye una herramienta esencial para la prevención yrepresión del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.

España cuenta con un sistema de información sobre la titularidadreal de las sociedades mercantiles muy eficaz en la lucha contra el blan-queo de capitales, seguramente el más eficaz del mundo, basado en trespilares: la exigencia legal de escritura pública para la constitución,modificación y extinción de todo tipo de sociedades mercantiles, asícomo para la transmisión de participaciones de sociedades limitadas, elíndice único informatizado y la actuación del Órgano Centralizado dePrevención en materia de blanqueo de capitales en el Consejo Generaldel Notariado (OCP)29, creado en el año 2005 por la Orden del Ministe-rio de Economía y Hacienda EHA/2963/2005, de 20 de septiembre, yregido, además, por la Orden del mismo Ministerio EHA/114/2008, de29 de enero30.

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29 Se trata de un órgano del Consejo General del Notariado –pero independiente deéste en cuanto al ejercicio de las funciones que tiene atribuidas–, interpuesto entre losnotarios y las autoridades judiciales, policiales y administrativas responsables de lalucha contra el blanqueo de capitales. Entre sus funciones se incluyen las de examinarla información del índice único, recibir las denuncias presentadas por los notarios, valo-rar su consistencia y comunicar las operaciones sospechosas al Servicio Ejecutivo de laComisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEP-BLAC). La interposición del OCP permite filtrar los casos con verdadero fundamento ymantener reservado el origen de la información. También tiene atribuidas funciones deordenación de procedimientos, control de su cumplimiento y formación de los notariosy sus empleados

30 La interacción personal del notario y los otorgantes permite a aquél comprobar laidentidad de éstos, indagar la identidad del titular real y detectar incoherencias, por

En la práctica el sistema ha tenido desde su implantación un funcio-namiento real, continuado y eficaz. Desde finales del año 2006, en queempezó a utilizarse, se han comunicado por los notarios españoles alOCP más de 2.550 casos sospechosos de blanqueo, relacionados exclu-sivamente con la constitución de sociedades limitadas, es decir, sinincluir la transmisión de participaciones, la ampliación o reducción delcapital u otras modificaciones posteriores a la constitución, lo que repre-senta aproximadamente el 11% del número total de comunicaciones. Yse han detectado por análisis de los datos cruzados cerca de trescientoscasos más.

El Grupo deAcción Financiera Internacional (GAFI, en inglés FATF,siglas de Financial Action Task Force) ha comprobado el funcionamien-to en la práctica de este sistema durante su visita de inspección a nues-tro país en Junio de 2014 y lo ha valorado muy positivamente en elinforme subsiguiente31, hasta el punto de considerarlo como un ejemplode buenas prácticas y de recomendar (recomendación 7.36) la introduc-ción de la exigencia de intervención notarial respecto a la transmisión delas acciones nominativas de sociedades anónimas no cotizadas, tal comose exige para las participaciones de sociedades limitadas, de manera queexista información adecuada sobre las partes intervinientes en la trans-misión.

La eficacia del sistema se ha visto, además, considerablemente refor-zada desde que el Consejo General del Notariado creara, medianteacuerdo de 24 de marzo de 2012, previo dictamen favorable de la Agen-cia de Protección de Datos, una nueva herramienta basada en la infor-mación del índice único: el fichero de datos de carácter personalconocido como base de datos de titular real, en funcionamiento en lapráctica desde hace más de dos años, en el que se contiene la informa-ción procedente de los documentos notariales acerca de las personas

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ejemplo, entre las circunstancias personales (edad, educación, habilidades profesiona-les) y los medios materiales o la complejidad del proyecto empresarial, formulando, encaso de albergar alguna duda sobre la existencia de un supuesto de blanqueo de capita-les, la correspondiente advertencia al Servicio de Prevención de Blanqueo de Capitales,a través del OCP. Pero el funcionamiento del sistema se basa, además, en el examen porel OCP de la información procedente de todos los protocolos notariales. El análisis delos datos cruzados permite detectar supuestos de blanqueo en operaciones intervenidaspor diversos notarios, en fechas y lugares diferentes, que aisladamente consideradasescapan a las sospechas de cada notario individual, pero cuya visión en conjunto revelaque han sido diseñadas para el blanqueo.

31 El texto en inglés de este informe puede encontrarse en www.fatf-gafi.org/countries/s-t/spain/documents/mer-spain-2014.html

físicas que se encuentran detrás de las personas jurídicas y que las con-trolan, de una u otra forma, directa o indirectamente.

Esta base de datos facilita a las autoridades responsables de la luchaanti-blanqueo la obtención de dicha información. Pero tiene, además,otra finalidad: permitir el cumplimiento de las obligaciones legales deidentificación del titular real tanto a los propios notarios como a otrossujetos obligados, según lo previsto en el artículo 9.6 del Reglamento dela Ley de prevención del blanqueo de capitales. A tal efecto el ConsejoGeneral del Notariado ha suscrito ocho convenios marco de colaboracióncon diferentes asociaciones empresariales y profesionales (entre ellas lasmás importantes de los sectores financiero y asegurador) y más de 40acuerdos singulares con Bancos y otras compañías de dichos sectores32.

7. UNA EQUIPARACIÓN IMPOSIBLE

La equiparación entre el documento privado con firma electrónica yel documento notarial, que asoma en el artículo 14 del proyecto deDirectiva de la UE sobre sociedad limitada unipersonal y en el informedel ICLEG sobre la digitalización del Derecho de sociedades, carece,como puede verse, de fundamento, ni siquiera por lo que a la identifica-ción se refiere.

Tal equiparación sería, además, contraria a lo dispuesto en el Regla-mento europeo 910/2014, que equipara la firma electrónica cualificadaa la firma manuscrita, pero en su considerando 49 y en su artículo 2.3atribuye a las legislaciones nacionales la determinación de los efectosjurídicos de las firmas electrónicas en los Estados miembros, tal comohace el artículo 1.2 de la Ley española de firma electrónica, al estable-

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32 De la utilidad de la base de datos sobre titularidad real de las personas jurídicas cre-ada por los notarios puede dar una idea el número de solicitudes de información recibidasdesde su puesta en funcionamiento a finales de 2014 hasta marzo de 2017: 105.347 porautoridades con competencias para la lucha contra el blanqueo (fiscales, Policía Nacional,Guardia Civil, Servicio de Prevención del Blanqueo de Capitales del Banco de España,Centro Nacional de Inteligencia, Centro de Inteligencia contra el Terrorismo y el CrimenOrganizado, Órgano de Recuperación y Gestión de Activos del Ministerio de Justicia);100.375 por funcionarios de la Agencia Estatal de Administración Tributaria; 63.532 porla Unidad de Análisis del Órgano Centralizado de Prevención del Blanqueo de Capitalesdel propio Consejo General del Notariado; 1.780.390 por notarios; 1.125.377 por entida-des financieras y otros sujetos obligados. Los datos proceden del Órgano Centralizado dePrevención del Blanqueo de Capitales del propio Consejo General del Notariado. Según lamisma fuente, en esa fecha más de 300 funcionarios tenían acceso a la plataforma de soli-citudes de información mediante tarjetas de firma electrónica.

cer que las disposiciones legales sobre firma electrónica no alteran lasnormas relativas a la celebración, formalización, validez y eficacia delos contratos y demás actos jurídicos ni las relativas a los documentosen que consten.

8. ¿HACIA LA ESCRITURA PÚBLICA SIN PRESENCIA FÍSICA INMEDIATADE LOS OTORGANTES ANTE EL NOTARIO?

Del informe del ICLEG y de los precedentes se desprende que en elámbito societario la subsistencia de la exigencia legal de presencia físi-ca de los otorgantes ante el notario se encuentra amenazada.

Dado que el contenido del nuevo proyecto no se conoce todavía–nisiquiera se sabe con certeza qué tipo de iniciativa va a ser presentada–,me limitaré a esbozar aquí unas reflexiones de tipo general ante unaeventual propuesta legislativa que implicara la supresión de esa exigen-cia legal.

Antes de nada hay que tener en cuenta que el Reglamento europeo910/2014 no establece una obligación general de aceptación de la iden-tificación electrónica ni obliga a los Estados miembros a prestar on linelos servicios públicos y a aceptar para el acceso a ellos la identificacióna través de medios de identificación electrónica expedidos en otro Esta-do miembro. Se limita a imponer una obligación de reconocimiento parael caso de que un Estado decida establecer el acceso on line a un deter-minado servicio público mediante identificación electrónica con undeterminado nivel de seguridad. En tal caso tendría que admitir tambiénlos medios de identificación electrónica expedidos en otro Estado miem-bro que tuviesen el mismo o superior nivel de seguridad.

Al no venir exigida por el Reglamento 910/2014, la apertura de losRegistros mercantiles de los Estados miembros a la identificación elec-trónica, sin presencia física ante una autoridad en el Estado de registro,habría de ser impuesta por un nuevo Reglamento o Directiva europeos.

Pero la exigencia legal de presencia física ante una autoridad delEstado miembro de Registro, personalmente o por medio de represen-tante, para poder crear una nueva persona jurídica, no constituye unarestricción a la libertad de establecimiento, siempre que se exija porigual a los residentes y a los no residentes en ese Estado miembro. Tam-poco puede considerarse una exigencia injustificada o desproporciona-da, pues su finalidad es dotar a un acto de gran trascendencia externa degarantías de seguridad jurídica y plena eficacia frente a terceros, enbeneficio del interés general. Además constituye el medio más eficaz a

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fin de prevenir el abuso de la forma societaria para el blanqueo de capi-tales. El hecho de que en el Estado de origen no se exija un control simi-lar, o de que el no residente haya de soportar mayores gastos por causadel desplazamiento o, alternativamente, designar un representante que lesustituya, carece de relevancia a estos efectos.

Resulta, por tanto, más que discutible el fundamento legal de laactuación a nivel europeo mediante una Directiva con base en el artícu-lo 50.2 del TFUE, sujeta en consecuencia al procedimiento ordinario yal régimen de aprobación por mayoría cualificada del 55% de los Esta-dos miembros y el 65% de la población de la UE, al no darse en la situa-ción actual ninguno de los supuestos de hecho de dicha norma quehabilitarían la competencia de la UE. No se aprecian restricciones a lalibertad de establecimiento respecto a las condiciones de apertura, en elterritorio de un Estado miembro, de agencias, sucursales o filiales –apar-tado f)–. Tampoco la necesidad de coordinar, con objeto de hacerlasequivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las socie-dades para proteger los intereses de socios y terceros –apartado g.

La inexistencia de una competencia atribuida al legislador europeoabocaría necesariamente a una actuación con fundamento en el artícu-lo 352 del mismo Tratado, y por lo tanto el acuerdo unánime de los 28Gobiernos.

Sin embargo, la experiencia de los dos frustrados precedentes, elproyecto de Reglamento de la Sociedad Privada Europea y el de nuevaDirectiva sobre la SUP, inclina a suponer que la Comisión insistirá en laactuación por medio de una Directiva con la misma base legal delsegundo de dichos proyectos33.

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33 Aunque los servicios jurídicos del Consejo de la UE hayan respaldado esta baselegal para el proyecto de Directiva sobre la SUP, es innegable que la propuesta de laComisión en su formulación inicial va más allá de una simple medida armonizadora,para establecer una nueva forma societaria europea, aunque sea de tipo mixto o un sub-tipo: hay una etiqueta única europea, un sistema específico de constitución «on line»basado en estatutos modelo cuya redacción se encomienda a la Comisión europea, otravía de constitución que es la transformación de una SL en SUP, una regla propia enmateria de Derecho internacional privado que permite disociar la sede real de la regis-tral, un régimen de responsabilidad peculiar y novedoso que suprime prácticamente elcapital mínimo y relega la función protectora del capital social – sustituyéndola por ladeclaración de solvencia del órgano de administración– y una previsión específica encuanto a la estructura orgánica. De ahí que voces autorizadas, como la del Comité Eco-nómico y Social Europeo (en su Dictamen aprobado por una amplia mayoría los días 10y 11 de Septiembre de 2014 y publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 19de Diciembre de 2014), el Senado alemán (por acuerdo de 11 de julio de 2014 ) o el Con-

En ese escenario, es de esperar que el Gobierno español defienda lacompetencia estatal para mantener su propio sistema nacional de segu-ridad jurídica, como hiciera con los dos proyectos antecedentes. Y seríade desear que el Parlamento español estuviera más atento de lo que estu-vo en la tramitación del proyecto de nueva Directiva sobre la sociedadlimitada unipersonal, pues entonces dejó pasar la oportunidad de formu-lar objeciones con base en el principio de subsidiariedad.

Sin embargo, es probable que el nuevo proyecto suscite menor opo-sición que sus dos frustrados precedentes, pues la Comisión parecehaber excluido del paquete legislativo, o al menos limado, los aspectosmás polémicos para los Sindicatos. Además, la formación de una mino-ría de bloqueo es ahora más difícil, pues desde el 1 de abril de 2017, losEstados miembros no pueden ya solicitar la aplicación del régimen ante-rior sobre mayoría cualificada (Tratado de Niza), como hiciera precisa-mente el Gobierno español en 2015 en la tramitación del proyecto denueva Directiva sobre la SUP.

Hemos de contemplar, pues, la hipotética situación, en absolutodeseable pero previsible, de que una Directiva europea impida a losordenamientos nacionales exigir la presencia física ante una autoridaden el Estado miembro de registro.

Ante ese escenario, en el curso de la tramitación del proyecto denueva Directiva sobre la sociedad limitada unipersonal surgió, comosolución de compromiso entre el Gobierno alemán y la Comisión Euro-pea, la sustitución de la presencia física por una comparecencia virtuala distancia mediante videoconferencia.

Esta solución resulta, en mi opinión, poco satisfactoria, pues el proce-dimiento propuesto como alternativa reduce en exceso las posibilidadesde control por el notario, degradando la garantía del documento notarial.

La videoconferencia no permite al notario identificar a los otorgan-tes mediante el cotejo de sus documentos de identidad, a no ser que sele presente telemáticamente un documento de identidad electrónico pro-visto de un certificado que incorpore la fotografía y la firma del titularo que se le remita el documento de identidad en papel o un testimonioauténtico provisto de la correspondiente apostilla.

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sejo de los Notariados de la Unión Europea (en la resolución aprobada el 24 de abril de2014 ) hayan advertido que este proyecto exigiría la aprobación de un Reglamento confundamento legal en el artículo 352 del TFUE, es decir, la unanimidad en el seno delConsejo europeo, tal como ha declarado el TJUE en la sentencia de 2 de Mayo de 2006(C-436/03), a propósito del Reglamento (CE) n° 14-35/2003 del Consejo, de 22 de juliode 2003, relativo al Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea (SCE).

En el caso de comparecencia virtual mediante videoconferencia, eljuicio del notario acerca de la prestación de un consentimiento libre, noviciado por intimidación o violencia, podría ser puesto fácilmente enentredicho, al reducirse el contacto visual al ángulo cubierto por lacámara. Ciertamente, en el caso de una presencia física el notario tienetambién una visión limitada al espacio de la notaría, pero no es lomismo, pues hay un ámbito cerrado, bajo el control del notario, al queel otorgante accede por su propia iniciativa y en el que puede expresar-se libremente sin injerencia externa aparente alguna. La intervención delnotario proporciona en este caso una certeza no absoluta, pero sí sufi-ciente para la legitimación en el tráfico jurídico.

No sucedería así, en cambio, en el caso de la videocámara, en que esperfectamente pensable la existencia de una segunda cámara en lamisma sala, con un ángulo visual diferente, que refleje la presencia deun tercero ejerciendo violencia o intimidación sobre el otorgante, nocubierta por el ángulo visual de la primera cámara. Y es pensable tam-bién que alguien pretenda maliciosamente, mediante la grabación detoda la escena con esa segunda cámara, pre-constituir la prueba en pre-visión de una eventual declaración de nulidad del acto. La declaracióndel notario sólo podría proporcionar una certeza suficiente si la video-conferencia se realizara desde una notaría u otro centro oficial, comosucede con las grabaciones de las actuaciones orales en vistas, audien-cias y comparecencias celebradas ante los jueces o magistrados o antelos secretarios judiciales (artículo 147 de la Ley de EnjuiciamientoCivil), en que las cámaras están instaladas en la sala de vistas del juzga-do. Sería necesario, además, establecer unos mínimos estándares técni-cos, para asegurar la calidad de la imagen y el sonido.

Las menores garantías de la videoconferencia respecto a la presen-cia física inmediata en términos de seguridad jurídica habrían de ser,pues, cubiertas por medidas complementarias, cuyo coste debe ser teni-do en cuenta.

El procedimiento, además de costoso, resultaría en muchos casossuperfluo, pues el notario se encuentra frecuentemente en condicionesde emitir un juicio acerca de la identidad, capacidad y libre consenti-miento del otorgante no presente físicamente, sin necesidad de estable-cer contacto visual mediante una videocámara.

La identificación electrónica unida al conjunto de las circunstanciasde la relación mantenida previamente con ese otorgante (conocimientopersonal directo o indirecto del notario, conversaciones anteriores enpresencia física y/o por teléfono, intercambio de mensajes electrónicos,previsión en un momento anterior de la utilización de tal procedimien-

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to) puede bastar para que el notario tenga la certeza de que esa personaes quien dice ser, tiene plena capacidad y actúa libremente, tras haberrecibido la información adecuada.

La esencia de la autenticidad material del documento público resideen la certeza del notario, no en el medio por el cual el notario forma sujuicio. Adquirida tal certeza por medios distintos de la inmediación físi-ca y expresada por el notario bajo su responsabilidad en el documento,éste gozaría de plena autenticidad, tanto material como formal, y segui-ría siendo el vehículo idóneo para canalizar la información acerca de lasrelaciones jurídicas privadas necesaria para el ejercicio por la Adminis-tración de sus funciones públicas y para la lucha contra el blanqueo decapitales por las autoridades administrativas y judiciales.

Cabe recordar, como ha hecho sagazmente José Ángel MartínezSanchíz, el precedente histórico medieval de la calificación del notariocomo servus publicus, a los efectos de posibilitar la stipulatio entreausentes, al que se refiere Rafael Núñez Lagos en «La estipulación enlas Partidas y el Ordenamiento de Alcalá»34. En el Derecho romano lastipulatio requería la presencia de los dos contratantes, sin que estuvie-ra admitida la posibilidad de la representación directa, por lo que se uti-lizaba un mecanismo similar para la contratación entre ausentes: laadquisición por el siervo, la cual producía sus efectos directa e inmedia-tamente en la cabeza del señor, sin necesidad de cesión de acciones.Pues bien, los glosadores desarrollaron la teoría de que los notarios eransiervos públicos, al no poder rehusar su oficio a quien lo reclamaba, yen tal concepto les consideraron facultados para adquirir derechos yobligaciones por el contratante ausente. Esta teoría fue recibida en lasPartidas (ley VII, título II, Partida 5ª).

El supuesto está ya contemplado en el Reglamento Notarial respec-to de algunos tipos de actas. Así, en el artículo 205 respecto de las actasde notificación o requerimiento, cuando tengan carácter urgente por elvencimiento próximo de un plazo, por tratarse de la revocación de unpoder o por otras causas perentorias. En ese caso, se admite el requeri-miento por medio de carta cuya firma conozca el notario o aparezca legi-timada, que se incorporará al acta, si bien aquí el Reglamento exoneraexpresamente al notario de responsabilidad en cuanto a la identidad delfirmante y a su capacidad.

También se contempla en el artículo 212 respecto de las actas de pro-tocolización de documentos públicos autorizados en el extranjero, debi-

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34 NÚÑEZ LAGOS, R., «La estipulación en Las Partidas y el Ordenamiento de Alcalá»,en Estudios de Derecho Notarial, tomo I, Madrid, 1986, pp. 236-238.

damente apostillados: basta con la afirmación del notario, sin necesidadde la firma del interesado si éste no se hallare presente.

Y en el artículo 218, respecto de las actas para la determinación delsaldo de una deuda reclamada en vía ejecutiva, mediante las cuales seacredita que el acreedor ha practicado la liquidación en la forma pacta-da por las partes en el título ejecutivo: el requerimiento puede efectuar-se por medio de carta dirigida al notario, quien legitimará la firma delremitente e incorporará al acta la carta.

Para el supuesto de que una Directiva europea llegara a suprimir laexigencia de la presencia física, cabe plantear la extensión del procedi-miento hoy previsto respecto de aquellos tipos de actas notariales a ladocumentación de ciertos negocios jurídicos societarios, cuya determi-nación habría de realizarse con criterios de prudencia y para cuyaimplantación convendría actuar gradualmente, en función del resultadoen la práctica de las primeras experiencias.

En definitiva, lo que se plantea aquí es una combinación de la iden-tificación electrónica en el más alto grado de seguridad de los previstosen el Reglamento europeo 910/2014 con un «numerus apertus» demedios complementarios: conocimiento personal o relación anteriorentre el notario y los otorgantes, videoconferencia con unas mínimasgarantías, algún tipo de intervención de autoridad en el Estado de origen–si se admitiera– u otros medios que la evolución de la técnica desarro-lle en el futuro, en consonancia con el principio de neutralidad tecnoló-gica. Sería el notario, quien bajo su responsabilidad, habría dedeterminar el medio adecuado a las circunstancias del caso, sin que lainvocación del uso de un determinado medio técnico pudiera ser causade exoneración de responsabilidad.

Hemos de pensar, por otra parte, que la admisión de formas docu-mentales que no requieran de la inmediación entre el notario y el otor-gante, difícilmente quedaría limitada a los actos jurídicos societarios enlos que exista algún elemento internacional. Su introducción supondría,probablemente, la puesta de las mismas a disposición de las sociedadespuramente nacionales. Y generaría, además, presiones para su extensióna otros ámbitos diferentes del de la vida de las sociedades mercantiles.

La generalización del uso de medios de comunicación a distancia ensustitución de la comparecencia física no resulta deseable, pues a la menorseguridad hay que añadir las distorsiones que produciría en la organiza-ción del notariado como red de servicio público que cubre todo el país,sobre la base de la asignación a cada notario de una competencia territo-rial determinada y la asunción de que el servicio se presta fundamental-mente en régimen de comparecencia física personal ante el notario.

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Determinadas medidas podrían contribuir a la contención del efectoexpansivo, aparte, claro está, del ejercicio riguroso por los notarios desu función de control de la identidad y la capacidad de los otorgantes,bajo su exclusiva responsabilidad y la supervisión de las Juntas Directi-vas de los Colegios Notariales y de la Dirección General de los Regis-tros y el Notariado.

Una medida podría ser la creación de una plataforma informáticaen el CNUE35 que articulara una solución para los casos transfronteri-zos comunitarios, única y exclusivamente. Las aplicaciones informáti-cas ya en funcionamiento en el CNUE, como el programa deintercambio de información entre notarios del sistema EUFIDES y labase de datos «Find a notary» para localizar a los notarios con los quees posible trabajar en lenguas extranjeras, junto con las nuevas aplica-ciones ad hoc que hubiera que crear, se pondrían al servicio de talescasos. De esta forma las exigencias comunitarias quedarían cumplidasy el problema lingüístico en parte resuelto. En cambio, los supuestosmeramente nacionales y los internacionales extra-comunitarios noaccederían a la plataforma y habrían de resolverse, caso por caso, entrenotario y otorgantes.

Por otra parte, parece muy conveniente estimular el uso de losmedios alternativos para salvar la distancia física entre el notario y losotorgantes, es decir, la circulación internacional de poderes (u otrosdocumentos) y la cooperación notarial internacional a fin de llevar acabo otorgamientos simultáneos o sucesivos. Pueden tener juego no sólocomo procedimientos alternativos, también como herramientas comple-mentarias en el procedimiento on line.

El sistema vigente hoy en España de circulación de las copias elec-trónicas de los documentos notariales no resulta adecuado para el usointernacional de los poderes, al estar restringido a la comunicación entreautoridades nacionales, sin que sea imaginable, salvo muy a largo plazoo en puntos muy concretos y determinados, la interconexión de las redesoficiales de los Estados. En este terreno supondría un avance que seadmitiera la expedición de la copia electrónica para el otorgante, acom-pañada de la entrega a éste de un código seguro de verificación a fin depermitir la comprobación de su autenticidad accediendo al traslado elec-trónico de la matriz en poder del notario, lo cual requeriría modificar elartículo 17 bis, apartado 3, de la Ley del Notariado.

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35 Sin que esta sugerencia excluya una eventual articulación de la plataforma en elámbito nacional exclusivamente, lo que resultaría, obviamente, más sencillo de poner enpráctica.

Al mismo tiempo, sería preciso extender a los documentos notaria-les la apostilla electrónica, regida por la Orden del Ministerio de Justi-cia JUS/1207/2011, de 4 de mayo, por la que se crea y regula el RegistroElectrónico de Apostillas del Ministerio de Justicia y se regula el proce-dimiento de emisión de apostillas en soporte papel y electrónico, dero-gando el artículo 11 de esta norma, que en su actual redacción, enconsonancia con el apartado 3 del artículo 17 bis de la Ley del Notaria-do, establece que los documentos autorizados por notario o con firmaslegitimadas notarialmente solo pueden ser apostillados en soporte papel.

Del mismo modo, convendría seguir impulsando el desarrollo de lasplataformas de cooperación internacional entre notarios actualmenteexistentes (EUFIDES e IBERFIDES), pensadas para las transmisionestransfronterizas de bienes inmuebles y las sucesiones mortis causa. Pue-den ser útiles también dentro del ámbito societario internacional, porejemplo cuando haya que documentar la aportación o restitución debienes inmuebles situados en un país diferente del de registro de lasociedad.

Y con estas reflexiones, que, como es lógico, habrá que afinar a laluz del texto del proyecto, termino.

9. EPÍLOGO: BREVE RESEÑA DEL PROYECTO PUBLICADO POR LA COMISIÓNEUROPEA EL 25 DE ABRIL DE 2018

El día 25 de abril de 2018, a punto de ser entregado el texto de estaconferencia para su publicación, la Comisión Europea ha publicadofinalmente el largamente esperado «paquete legislativo» de Derecho desociedades.

El proyecto propone la modificación de la Directiva actualmente envigor 2017/1132, por la que se codificaron todas las Directivas en mate-ria de Derecho societario, salvo la decimosegunda, de 21 de Diciembrede 1989, relativa a las sociedades de responsabilidad limitada de socioúnico (cuyo texto actual ha sido establecido por la Directiva2009/102/CE, de 16 de septiembre de 2009). Y lo hace por la vía de unapropuesta desdoblada, por una parte la propuesta 239, que se refiere aluso de herramientas y procedimientos digitales en el Derecho de socie-dades, por otra parte la propuesta 241, sobre transformaciones, fusionesy escisiones transfronterizas, en la que se regulan por vez primera eltraslado internacional de domicilio (bajo la denominación de transfor-mación transfronteriza) y las escisiones transfronterizas, a la vez que semodifica el régimen de las fusiones internacionales. La armonización de

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las normas nacionales de Derecho internacional privado se ha quedadofuera de la reforma.

La Comisión justifica la propuesta sobre digitalización como unmedio para satisfacer la necesidad de las empresas de interactuar pormedios electrónicos con las Administraciones Públicas, paralelo al pro-yecto de Reglamento sobre el portal único digital, de fecha 2 de mayode 2017, número 256, igualmente en trámites de elaboración legislativae igualmente enmarcado en la Estrategia para el Mercado Único Digitalde 2015 y en el Plan de Acción sobre Administración Electrónica de laUE de 2016.

La preocupación principal de la Comisión parece ser reducir costesen tiempo y dinero a la hora de crear una nueva empresa, de expandirlainternacionalmente por medio de la creación de sucursales o filiales o depresentar documentos en el Registro, para lo cual se plantea generalizarlas posibilidades de uso de las herramientas digitales online en detrimen-to de los procedimientos basados en la comparecencia personal y elpapel, así como evitar duplicidades en la obligación de publicar determi-nados datos de las empresas (especialmente por lo que se refiere al Bole-tín nacional ) y aumentar la disponibilidad de información gratuita sobrelas sociedades a través del sistema de interconexión de los Registros.

La Comisión se dice preocupada también por evitar fraudes o abu-sos, para lo cual, aun cuando la propuesta no pretendería armonizar losrequisitos sustantivos para la constitución de sociedades o para el ejer-cicio de actividades empresariales, introduce salvaguardias como elcontrol de identidad obligatorio, normas sobre los administradores inha-bilitados y la posibilidad de que los Estados miembros exijan la partici-pación en el procedimiento online de notarios o abogados.

El fundamento legal del proyecto se hace recaer en el artículo 50,apartados 1 y 2, letras f) y g), del Tratado de Funcionamiento de laUnión Europea (TFUE), que confiere competencia a la UE para actuaren el ámbito del Derecho de sociedades por medio de Directivas a fin deeliminar progresivamente las restricciones a la libertad de estableci-miento y de coordinar y hacer equivalentes las medidas de protección delos intereses de socios y terceros.

Hay que objetar a este planteamiento que la situación actual –carac-terizada por la existencia de sistemas nacionales de publicidad mercantilmuy diversos en cuanto a su organización, requisitos, efectos y costes,con niveles de digitalización diferentes entre unos Estados miembros yotros– no implica per se una restricción a la libertad de establecimiento,en tanto las normas de los Estados miembros en materia de constitución,registro y publicidad de las sociedades mercantiles no se apliquen de

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forma discriminatoria a los nacionales de otros Estados miembros. Laconveniencia de reducir los costes para la creación o la expansión inter-nacional de las empresas, invocada reiteradamente en el preámbulo y enla exposición de motivos, no puede justificar una actuación fuera de lacompetencia que la Comisión tiene atribuida en los Tratados.

Sin embargo, como ya sucediera con el Proyecto de una nuevaDirectiva de la UE sobre la sociedad limitada unipersonal (SUP), parajustificar la intervención legislativa a nivel europeo al amparo del artí-culo 52 f) del TFUE, en vez de por la vía de su artículo 352, se presen-tan como restricciones a la libertad de establecimiento la meradiversidad en las soluciones normativas de los Derechos nacionales ociertas diferencias (mal calculadas) en los costes de establecimiento deaquélla derivadas, que ni tienen carácter discriminatorio, ni son despro-porcionadas ni carecen de justificación.

Hay que señalar la insuficiencia del estudio de impacto, tan sobradode generalidades, lugares comunes y presunciones como falto de datossobre hechos reales. Se presentan algunas cifras poco consistentes rela-tivas al hipotético ahorro por parte de las empresas, con un claro sesgohacia el objetivo a priori de justificar la intervención legislativa porparte de la Comisión Europea. No se calcula, en cambio, el coste de laimplantación de las infraestructuras necesarias para llevar a efecto ladigitalización, ni se toman en consideración las consecuencias negativasen forma de costes o externalidades que del cambio propuesto podríanderivarse para las propias empresas, para los terceros que se relacionancon ellas o para la acción pública estatal.

En cuanto al ámbito de aplicación (artículo 13), las normas sobre elprocedimiento online y demás disposiciones de la Directiva son aplica-bles en principio a todas las sociedades de capital (anónimas, limitadas,comanditarias por acciones), pero se reconoce a los Estados miembrosla posibilidad de excluir a las sociedades anónimas (opting out) en con-sideración a la mayor complejidad de este tipo societario y al respeto delas tradiciones de los Estados miembros en materia de Derecho de socie-dades (considerando 9)36. Las mismas consideraciones abonarían elplanteamiento inverso, es decir, la aplicación, en principio, únicamentea las sociedades limitadas, permitiendo a los Estados la extensión a lasanónimas u otros tipos de sociedades de capital (opting in).

Éstos son los principales aspectos de la reforma, por lo que a la inci-dencia sobre el documento público notarial se refiere:

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36 Es de observar que el tenor literal de la norma no permitiría a los Estados miem-bros excluir a las sociedades comanditarias por acciones.

1. La implantación obligatoria para los Estados miembros de proce-dimientos online tanto para la constitución societaria (artículo 13 sep-ties) como para la ulterior presentación por las sociedades de losdocumentos y datos que hayan de publicar en el Registro (artículo 13decies), cuya regulación se remite al derecho nacional, pero sin que losEstados miembros puedan exigir con carácter general la comparecenciafísica del solicitante o de su representante ante una autoridad competen-te o ante cualquier otra persona u organismo que tramite la solicitud deregistro. La exigencia de una presencia física queda reservada, única yexclusivamente, para los casos individuales de sospecha genuina defraude fundada en motivos razonables (artículo 13 ter párrafo 4) consis-tentes, según el considerando 14, en datos de los registros civiles, datosde los certificados de antecedentes penales o indicios de usurpación deidentidad o evasión fiscal.

2. La implantación obligatoria de la identificación electrónica (con-siderando 7 y artículo 13 ter párrafo1). Los Estados miembros necesa-riamente han de permitir el uso para el registro y la presentación dedocumentos en el Registro mercantil de medios de identificación elec-trónica expedidos por un sistema de identificación electrónica aprobadopor el propio Estado miembro de registro, o expedidos en otro Estadomiembro y reconocidos de conformidad con lo previsto en el artículo 6del Reglamento europeo sobre identificación electrónica 910/2014 (esdecir, expedidos en virtud de un sistema de identificación electrónicaincluido en la lista publicada por la Comisión de conformidad con elartículo 9 del mismo Reglamento y cuyo nivel de seguridad sea igual osuperior al exigido al mismo efecto en el Estado miembro de registro).

Sin embargo, el proyecto de la Comisión contempla la admisión porlos Estados miembros de otros medios de identificación alternativos(incluso la fotocopia escaneada de un pasaporte, según se dice en el con-siderando 7).

E igualmente contempla el proyecto la exigencia de medios comple-mentarios de la identificación electrónica, como la videoconferencia uotros medios en línea que permitan una conexión audiovisual en tiemporeal (considerando 13).

La admisión de un medio tan poco seguro de identificación como lacopia escaneada del pasaporte, unida al tenor del artículo 13 septies,apartado 3 («Las normas a que se refiere el apartado 2 regularán comomínimo lo siguiente: a) los procedimientos para garantizar la capacidadjurídica del solicitante, así como su capacidad para representar a lasociedad; b) los medios para verificar la identidad de la persona o de laspersonas que registran la sociedad o sus representantes; c) los requisitos

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aplicables al solicitante para la utilización de los servicios de confianzaa que se refiere el Reglamento (UE) n.º 910/2014»), inclina a pensar quela Comisión pretende la identificación electrónica obligatoria del pre-sentador o solicitante de la inscripción, pero no la de los socios o admi-nistradores otorgantes que no reúnan también aquélla condición.

3. El reconocimiento de la necesidad de un control de identidad ycapacidad y de la posibilidad de un control notarial de legalidad, cuyadeterminación se remite con gran amplitud al Derecho nacional de losEstados miembros (considerandos 12 a 15 y artículo 13 septies, párrafos3 y 4). La propuesta de la Comisión en este punto consiste en:

a) exigir (artículo 13 septies párrafo 3) a los Estados miembros elestablecimiento de normas detalladas para la constitución electrónica,que necesariamente han de referirse a los medios para asegurar la iden-tidad, capacidad jurídica y legitimación del solicitante y a los requisitosaplicables para la utilización de los servicios de confianza previstos enel Reglamento europeo de identificación electrónica 910/2014;

y b) permitir (artículo 13 septies párrafo 4) a los Estados miembrosque, opcionalmente, establezcan además normas para controlar lalegalidad del objeto social, de la denominación y del instrumento deconstitución de la sociedad, o una eventual inhabilitación de los admi-nistradores impuesta por las autoridades en otro Estado miembro asícomo prever la intervención del notario «o de cualquier otra persona uorganismo mandatado por el Estado miembro para presentar la solici-tud de registro».

4. La necesaria puesta a disposición pública a través del portal únicodigital de modelos o formularios tipo para la constitución de sociedadeslimitadas, utilizables en el procedimiento online, con posibilidad de quelos Estados miembros extiendan la aplicación de esta disposición a losotros tipos de sociedades de capital (artículo 13 octies). El contenido delos modelos se determinará conforme al Derecho nacional.

Los modelos deben facilitarse al menos «en una lengua oficial de laUnión conocida por el mayor número posible de usuarios transfronteri-zos», eufemismo al que recurre la Comisión Europea para no decir abier-tamente en inglés y que podría ser cuestionado en el curso del procesolegislativo, al apartarse de los usos seguidos hasta ahora en materia lin-güística por el legislador. Este planteamiento parece especialmente dis-cutible tras el «Brexit», cuando el inglés no es ya la lengua oficial deninguno de los grandes Estados de la Unión Europea.

El párrafo 2 del artículo 13 octies introduce una inadmisible equipa-ración entre el documento público notarial y el documento privado sus-

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crito con firma electrónica basado en estatutos modelo disponibles eninternet, al establecer que cuando los modelos sean utilizados (de con-formidad, en su caso, con los procedimientos legalmente previstos paraasegurar la legalidad de la escritura de constitución y en particular laverificación del correcto uso de los modelos) «se considerará cumplidala obligación de disponer de la escritura pública de constitución de laempresa establecida en el artículo 10».

Conviene señalar que el artículo 10 de la vigente Directiva se man-tiene sin modificación. Bajo el título «Escritura pública de constitucióny de los estatutos de la sociedad», dice en su versión en español: «Entodos los Estados miembros cuya legislación no prevea un control pre-ventivo, administrativo o judicial, en el momento de la constitución, laescritura de constitución y los estatutos de la sociedad, así como lasmodificaciones de estos documentos, constarán en escritura pública».

La redacción es muy similar en las versiones alemana, francesa e ita-liana37. En cambio el texto en inglés difiere considerablemente38, al sus-tituirse la exigencia del otorgamiento de un documento público por laexigencia de un documento redactado y certificado en forma legal39.

Tal vez se trate de una confusión derivada de la diferencias de signi-ficado entre los textos en inglés y en las otras lenguas, pero lo cierto esque carece de sentido equiparar al otorgamiento de un documento públi-co notarial el mero uso de un formulario estandarizado siguiendo el pro-

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37 «In allen Mitgliedstaaten, nach deren Rechtsvorschriften die Gesellschaftsgrün-dung keiner vorbeugenden Verwaltungs– oder gerichtlichen Kontrolle unterworfen ist,müssen der Errichtungsakt und die Satzung der Gesellschaft sowie Änderungen dieserAkte öffentlich beurkundet werden».

«Dans tous les États membres dont la législation ne prévoit pas un contrôle préven-tif, administratif ou judiciaire, lors de la constitution, l’acte constitutif et les statuts de lasociété ainsi que les modifications de ces actes doivent être passés par acte authentique.»

«In tutti gli Stati membri la cui legislazione non preveda, all’atto della costituzione,un controllo preventivo, amministrativo o giudiziario, l’atto costitutivo e lo statuto dellasocietà e le loro modifiche devono rivestire la forma di atto pubblico.»

38 «In all Member States whose laws do not provide for preventive, administrative orjudicial control, at the time of formation of a company, the instrument of constitution,the company statutes and any amendments to those documents shall be drawn up andcertified in due legal form»

39 La diferencia del texto en inglés no es achacable al azar de un error en la traduc-ción. Al tiempo del ingreso del Reino Unido en la Comunidad Europea en 1973, el sig-nificado del texto en francés de la Primera Directiva y las vicisitudes de lasnegociaciones que habían conducido a él, eran bien conocidos en la doctrina anglosajo-na. Lo pone claramente de manifiesto la obra de STEIN, E. «Harmonization of Europe-an company laws: national reform and transnational coordination», Indianapolis 1971,pp. 237-312, en especial 299-312.

cedimiento a tal efecto establecido, sin las garantías propias de la escri-tura pública.

Hay otros aspectos de la reforma que merecen ser apuntados aquí,todos ellos dirigidos a la simplificación, agilización y reducción de cos-tes para las empresas en relación con la publicidad.

1. La introducción del principio «sólo una vez», en virtud del cuallas empresas no tienen que reiterar la presentación a la AdministraciónPública de una misma información (considerando 19). El proyecto con-tiene una doble aplicación de este principio, respecto del boletín oficialy de la inscripción de las sucursales.

La exigencia de una publicación adicional a la del Registro mercan-til tiene carácter potestativo para los Estados miembros. En el caso deque un Estado la exija, la información deberá ser transmitida electróni-camente por el Registro, sin que quepa imponer a las sociedades la obli-gación de una nueva presentación (artículo 16.3).

En cuanto a las sucursales (artículos 28 bis, 28 ter y 28 quater) seexige que el registro de una sucursal en un Estado miembro distinto delde la matriz y la presentación posterior de cualquier documento publica-ble relativo a la sucursal puedan realizarse por medios electrónicos, sinque quepa a los Estados miembros exigir con carácter general la compa-recencia física del solicitante o de su representante ante una autoridadcompetente o ante cualquier otra persona u organismo que tramite lasolicitud de registro.

Igualmente se exige que, a través del sistema de interconexión delos Registros mercantiles, se pueda verificar la información sobre lasociedad matriz existente en el Registro del Estado miembro en queésta se encuentre registrada y se pueda comunicar la apertura y el cie-rre de la sucursal por el Registro del Estado miembro en que seencuentre inscrita la sucursal al Registro del Estado miembro en quelo esté la matriz40.

2. La supresión de la posibilidad de condicionar la inscripción de laconstitución social a la obtención de una licencia o autorización, amenos que sea indispensable para el control de determinadas activida-des previstas en el Derecho nacional (artículo 13 septies, párrafo 5).

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40 La apertura de vías de comunicación directa entre el Registro del Estado de lamatriz y el de la sucursal implica, evidentemente, el riesgo de una «contaminación» delos Registros nacionales basados en el filtro notarial de la calidad de la información ins-crita, con datos sin comprobar procedentes de Registros inspirados en el «principiodeclarativo», y el problema de evitar la equiparación de efectos jurídicos entre unosdatos y otros, así como la eventual confusión de los terceros acerca de su valor.

3. La reducción del coste en tiempo y dinero de la publicidad regis-tral, que se proyecta llevar a efecto por una triple vía:

– La proclamación del principio de que los precios o tasas aplicadospor el registro o por la publicidad formal han de ser transparentes, nodiscriminatorios y no superiores al coste administrativo del servicio(artículos 13 quater, 16 bis párrafo 2 y 19 párrafo 1).

– El incremento de la información accesible gratuitamente a travésdel sistema de interconexión de los Registros mercantiles, que pasaría aincluir entre otros datos el nombre de cualquier persona facultada pararepresentar a la sociedad frente a terceros (artículo 19 párrafo 2).

– La fijación en cinco días del plazo para la práctica de la inscrip-ción, por lo que se refiere tanto al registro electrónico de las sociedades(artículo 13 septies párrafo 7) como al de las sucursales (artículo 28 bispárrafo 5).

4. La exigencia de que los Registros mercantiles conserven los datosen un formato de búsqueda y de lectura mecánica o como datos estruc-turados (artículo 16, párrafo 5).

El proyecto de la Comisión abre perspectivas de cambio en el ejer-cicio de las funciones de los notarios –también en las de los registrado-res– e impone de cara al futuro más inmediato una reflexión crítica enel ámbito del Derecho notarial, como la que esta conferencia pretendíasuscitar.

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