En consonancia con ello, ordenó a su infe-rior jerárquico que dictara una nueva sentenciaen relación a este acusado, valorando nueva-mente el acervo probatorio al objeto de “reexa-minar su posible participación como encubri-dor.” Si uno tiene la paciencia de leerse laextensa sentencia dictada por la Audiencia Pro-vincial de Sevilla, la aseveración del Alto Tribu-nal causa estupor. La Audiencia analizó de ma-nera exhaustiva todas y cada una de las pruebaspracticadas en el juicio y las diferentes hipótesisplausibles sobre la realidad de lo acontecido,de una manera que, si algo no puede decirse de esa senten-cia, es que fuera irrazonable o se hubiera dictado a la ligera.Algo que no se le escapó a uno de los jueces discrepantes delTribunal Supremo (el magistrado Miguel Colmenero), queconcluyó su admirable voto particular de la siguiente manera:“Dos consideraciones finales. En primer lugar, comprendo eldolor de los perjudicados y, especialmente, de los padres deMarta, de la misma forma que como ser humano lo hago conotros casos en los que personas inocentes resultan víctimas dehechos terribles. En segundo lugar, aunque no deban ni pue-dan ignorarse otras circunstancias, que han sido detenidamen-te examinadas en la sentencia impugnada hasta el límite de ra-zonablemente posible, el aspecto más importante de estoshechos, con diferencia en mi opinión respecto de los demás,

es que una joven ha perdido la vida. Yeso es algo irremediable. Y, en segundolugar que, respecto de ese hecho, la Jus-ticia ha identificado al autor y, tras el de-bido proceso, le ha impuesto la penamáxima posible según la ley.”

La Audiencia Provincial de Sevilla, enmayo de 2013, obligada por el TribunalSupremo a dictar una nueva sentencia enrelación a la participación en los hechosdel amigo del condenado acusado de en-cubrirle (Samuel Benítez), actuó de laúnica forma en que, racionalmente, po-día hacerlo: volviendo a absolver el cita-do acusado, y realizando un nuevo análi-sis aún más pormenorizado de las razonesque fundamentaron su decisión inicial(Sentencia nº 34/2013, de 28 de mayo,Sección 7ª.) Al conocerse la decisión dela Audiencia Provincial de Sevilla de con-firmar la inicial absolución del citado su-puesto encubridor, se generó, nuevamen-te, un patente malestar en una parteapreciable de la sociedad española. Des-encanto agudizado por la falta de éxitode las incesantes pesquisas policiales pa-

ra localizar el cuerpo de la víctima –que han sido muchas, dadoque el condenado ha cambiado su versión de los hechos ennumerosas ocasiones, de forma inusualmente insistente y cruel-.

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 demarzo de 2014 –dictada por magistrados de la Sala Segundadistintos de los que firmaron la anterior resolución- desestimóel recurso de casación interpuesto por los padres de Marta delCastillo contra la nueva absolución de Samuel Benítez.

2.- El punitivismo que no cesa.¿Cómo explicar esta reacción popular? Si tenemos en cuentaque la tasa de criminalidad en España ha ido decreciendoprogresivamente en los últimos años de manera ostensible3, elproceso inverso de deriva punitiva de la opinión pública – y,

La Opinión

1.- El desencanto.En los últimos años de su vida, Max Weber apuntó sagazmen-te que el progresivo proceso de racionalización de los ordena-mientos jurídicos occidentales constituiría una destacada notadistintiva de la modernidad. El propio Weber, proféticamente,advirtió que la culminación de este proceso provocaría otro delos síntomas característicos de la (post)modernidad: un senti-miento generalizado de desencantoante la falta de certeza en los resulta-dos obtenidos.

El denominado caso “Marta delCastillo” es un ejemplo paradigmáticode lo anterior. Tras el asesinato deuna menor de edad –cuya cuerpo to-davía no ha sido recuperado-, y a pe-sar de serle impuesta al autor del cri-men por el Tribunal que le juzgó lamáxima pena posible (20 años de pri-sión, luego aumentada por el Tribu-nal Supremo en un año y 3 meses, alentender también cometido por elacusado un delito contra la integridadmoral), los familiares y buena partede la opinión pública mostraron sudisconformidad con la resolución ju-dicial que puso fin al juicio.

En especial, el rechazo se centró–además de en la supuesta lenidadde la pena impuesta al autor del crimen- en la absolución detres personas relacionadas con el condenado del delito deencubrimiento del que habían sido acusadas: su hermanas-tro, la novia de éste, y un amigo del autor del crimen. La Au-diencia Provincial de Sevilla, en una meritoria resolución mo-tivada hasta la extenuación -de más de 140 páginas-, entendióque no concurrían pruebas suficientes para condenar a nin-

guno los tres acusados de encubrimiento (Sentencia 1/2012,de 13 de enero, de la Sección 7ª de la Audiencia Provincialde Sevilla.)

Que los familiares de la víctima no se mostraran satisfe-chos con el fallo es humanamente compresible. Lo que no loes tanto es que muchos ciudadanos se mostraran tan abierta-mente frustrados por la sentencia dictada por la Audiencia

Provincial de Sevilla. Tras conocerse ésta,se convocaron manifestaciones de protestaen numerosas ciudades españoles, siendoespecialmente concurrida la celebrada enSevilla –en torno a 40.000 asistentes-, queconcluyó precisamente ante la sede de losjuzgados sevillanos. Un veterano colum-nista de un diario nacional resumió abrup-tamente ese estado de ánimo: “[L]a indig-nante sentencia por el asesinato de Martadel Castillo es una lamentable gran metá-fora nacional: aquí todo el mundo se vade rositas2.”

Con todo, lo más grave es que pareceque el Tribunal Supremo tampoco ha per-manecido impermeable a esa creciente ma-rea de populismo punitivo: la sentenciaque resolvió el recurso de casación inter-puesto por el Ministerio Fiscal y la familiade la víctima, al margen de confirmar lacondena al único acusado de cometer el

crimen y la absolución del hermanastro de éste y de su novia,afirmaba de forma un tanto desconcertante que la resolucióndictada por el tribunal sevillano, por lo que se refería a valora-ción de las pruebas en relación al amigo de Carcaño acusadode encubrimiento, “carecía de lógica” en cuanto a la fijaciónde la hora de salida del cadáver de la menor (STS, Sala 2ª, de29-01-2013).

El Notario del Siglo XXI 15 mayo/junio 2014El Notario del Siglo XXI14mayo/junio 2014

HACER JUSTICIA NO ES FÁCIL… Y A VECES NI SE RECONOCE

El derecho penal de lapostmodernidad:reflexiones en torno al caso“Marta del Castillo”1

ARTURO MUÑOZ ARANGURENAbogado. Socio de Ramón C. Pelayo Abogados

En nuestro país, numerososestudios empíricos handemostrado la correlacióncuasi-exacta entre la atenciónmediática de la delincuencia yla preocupación de losciudadanos por lainseguridad ciudadana

Max Weber apuntósagazmente que el progresivoproceso de racionalización delos ordenamientos jurídicosoccidentales constituiría unadestacada nota distintiva de lamodernidad. El propio Weber,proféticamente, advirtió quela culminación de esteproceso provocaría otro de lossíntomas característicos de lapostmodernidad: unsentimiento generalizado dedesencanto ante la falta decerteza en los resultadosobtenidos

Imagen de la manifestación de repulsa celebrada en Sevilla tras hacerse pública lasentencia de la Audiencia Provincial.

1 El texto íntegro del artículo puede ser consultado en la sección “El Notario 2R”, en la versión electrónica de esta revista, www.elnotario.com2 “Impunes de rositas”, de Antonio Burgos, publicado en el diario ABC el 22 de enero de 2012.

3 Según los datos del Ministerio del Interior, España ha pasado de una tasa anual de criminalidad de 52,2 por cada 100.00 habitantes en 2002,a una tasa de 46,1 en 2013.

Los estudios mássolventes en la materiacoinciden en señalar queel tratamiento adecuadode los delincuentes enprisión puede lograr unareducción significativadel índice dereincidencia esperado

por extensión, de nuestro siste-ma penal- ha de tener otra expli-cación. En primer lugar, diversosautores apuntan a la influenciadel fenómeno llamado “agenda-setting”. Son los medios de co-municación los que tienen el po-der de situar en primer términodel debate político un determina-do tema, convirtiéndolo así enasunto de interés general, y ellocon independencia – y éste es elaspecto decisivo – de la impor-tancia intrínseca de dicho tema.En nuestro país, numerosos estu-dios empíricos han demostradola correlación cuasi-exacta entrela atención mediática de la delin-cuencia y la preocupación de losciudadanos por la inseguridadciudadana.

Tampoco parece discutible,además, que los medios de comu-nicación no controlan de formaautónoma su poder a la hora defijar la agenda, ya que forman par-te de un complejo entramado de fuerzas (económicas, políticas,mediáticas, civiles, etc); cada una de las cuales tiene interés enfijar “su agenda” y, con ello, el elenco de prioridades. En espe-cial, los partidos políticos vienen utilizando sistemáticamente es-tos sucesos para, al calor de los mismos, promover modificacio-nes legislativas que incrementen el castigo para los delincuentes.

Esta sinergia entre los medios de comunicación y los parti-dos políticos no ha sido inocua: desde 2003 en adelante sehan sucedido las reformas del Código Penal, buscando todasellas, sin excepción alguna, la inoculizacióndel reo por el mayor tiempo posible y el for-talecimiento del aspecto retributivo de lasanción penal. Conviene recordar tambiénque estas incesantes reformas han sido pro-movidas por gobiernos de diferente signopolítico, por lo que se trata de un fenómenotransversal desde el punto de vista ideológi-co. Existen datos empíricos suficientes parapoder afirmar, por ejemplo, que la reformadel Código Penal llevada a cabo en 2003 fue la respuesta delpartido que entonces sustentaba el gobierno (el Partido Popu-lar) a la ofensiva política que protagonizó el PSOE en 2002,uno de cuyos ejes clave fue la cuestión de la delincuencia y laseguridad ciudadana que, de hecho, se convertirían en los te-mas estrella de las elecciones municipales celebradas en 2003.

Otro exponente de la falta derigor de las sucesivas reformasrecientes del Código Penal loconstituye la justificación de lapropuesta para endurecer la nor-ma penal en relación con los de-litos de abusos sexuales a meno-res, al calor del crimen de la niñaMari-Luz Cortés (propuesta queluego se acabaría plasmando enla reforma del Código Penal lle-vada a cabo por la LO 5/2010):“[n]o son pocas las denuncias queperiódicamente se ponen dandocuenta de la desaparición de ni-ños, violaciones y abusos sexua-les perpetrados contra menores eincapaces, descubrimiento denuevas redes de pornografía yprostitución infantil, todo ello an-te la impasibilidad del Gobiernoque está obligado a reaccionarde inmediato poniendo coto auna situación que no admite otrodebate que el de aumentar lacuantía de las penas que deben

soportar estos sujetos.4” No hay referencia alguna a estadísti-cas, ni a estudios empíricos, ni a las recomendaciones de losexpertos en política criminal o al derecho comparado: todo sereduce a afirmaciones apodícticas que, además, pretendenacallar toda voz discrepante.

Un fenómeno que puede explicar adicionalmente el cre-ciente punitivismo que impera en la sociedad española es latécnica del “framing”; término que hace referencia a la impor-tancia que tiene, a la hora de interpretar un hecho, el contex-

to o marco de referencia en que dicho suce-so se encuadre. Numerosos estudios llevadosa cabo en España han acreditado hasta la sa-ciedad que la imagen mediática de la Justiciaestá distorsionada, pues al margen de produ-cirse una sobredimensión de la delincuenciaviolenta, el buen funcionamiento del sistemapenal, cuando acontece, no es noticia, desta-cándose desproporcionadamente las noticiasrelativas a presuntos fallos de la justicia pe-

nal, por lenta, ineficaz o excesivamente benévola. Finalmente, los avances en la psicología cognitiva también

permiten aventurar que, en buena medida, la opinión públicatambién estaría condicionada por el denominado sesgo de dis-ponibilidad; error cognitivo que provoca en el individuo afec-tado un juicio erróneo a la hora de valorar la frecuencia de un

La Opinión

suceso, a partir de la facilidad con la que el sujeto puederecordar o imaginar ejemplos semejantes (como críme-nes especialmente horrendos con amplia cobertura me-diática, aunque estadísticamente sean muy infrecuentes).

Además, como explica Norman F. Dixon, la rareza oimprobabilidad de un hecho multiplica su valor infor-mativo; esto es, le añade peso noticioso, reduciendo laincertidumbre de partida más que la ocurrencia de unhecho de alta probabilidad. Pero, al mismo tiempo, unhecho inesperado presenta mayores dificultades de ab-sorción, porque amenaza al observador con devolverlea la situación anterior de incertidumbre insoportable.

3. La crisis del ideal de rehabilitación. Nada funciona.En la década de los 70 del siglo pasado, la comunidad jurídicaoccidental tenía todavía confianza en el llamado “ideal de la re-habilitación”, según el cual mediante el tratamiento de los de-lincuentes en prisión podría reducirse significativamente sureincidencia delictiva. Sin embargo, a partir de los años 80,cundió el desánimo y la creencia fundamental de que, en ma-teria de rehabilitación de delincuentes, en realidad, “nada fun-cionaba” (“Nothing works”, fue la conocida expresión acuñadapor el sociólogo R. Martinson -apoyada por otros autores comoLipton o Wilks: “[c]on algunas excepciones –diría Martinson-los esfuerzos rehabilitadores de los que se posee informaciónhasta el presente no han tenido una incidencia apreciable enlas cifras de reincidencia.”) Sin embargo, y habrá que recordar-lo tantas veces como sea necesario, los estudios más exhausti-vos y solventes en la materia coinciden en señalar que el trata-miento adecuado de los delincuentes en prisión puede lograruna reducción significativa del índice de reincidencia espera-do5. Y a veces se olvida que, por el contrario, está aún por de-mostrar la eficacia del denominado “derecho penal de laseguridad ciudadana.”

A día de hoy, y pesar del expreso mandato consti-tucional (artículo 25.2 CE), nadie parece dispuesto adefender ya, en el espacio público, la idea de la rehabi-litación, quizá por el miedo a ser acusado de ingenuoo, en la terminología al uso, de “buenista.”

4.- La posmodernidad jurídica.Utilizando la clásica definición de K. Lucken, la moderni-dad tiene como rasgos definitorios “el orden, la discipli-na, la clasificación, la normalización, la racionalidad, laeficiencia y la acumulación de conocimientos científicos–sobre el comportamiento humano, las poblaciones y lasinstituciones- para la organización, el control y el mante-nimiento de las estructuras de la sociedad moderna”. Laproyección del discurso de la modernidad en el derechopenal ha significado, en esencia, la creencia en que el

comportamiento criminal es algoanormal e indeseable, pero hastacierto punto evitable, así como laconvicción de que, a través de lasadecuadas técnicas de resociali-zación, el ser humano –en un nú-mero significativo de casos- escapaz de modificar, reorientar oinhibir sus comportamientos cri-minales.

Lo que Max Weber no pudoprever es que el desencanto social al que paradójicamenteconduciría el acelerado proceso de racionalización de los sis-temas jurídicos modernos iba a acabar provocando una regre-sión irracional en el Ordenamiento jurídico. La pérdida del au-ra -por seguir la terminología de Walter Benjamin- de laadministración de Justicia en las sociedades occidentales haprovocado que el Derecho penal de la post-modernidad sevenga caracterizando por la falta de toma en consideración delos datos empíricos y del conocimiento científico; y por undescarte de lo que Norberto Bobbio calificó como los “valoresfríos” de la democracia, que nos protegen -como supo ver conperspicacia su compatriota Claudio Magris- contra “la psicosiscolectiva de sentimentalismo intolerante ante la Ley.”

5.- Una política criminal y penitenciaria, bien; pero ¿cuál?El problema, como he intentado justificar, es complejo, y nocreo que tampoco sea fácil encontrar la solución. Pero apuntodos medidas urgentes que se me antojan imprescindibles paraponer freno a este retorno de la irracionalidad legislativa. Enprimer lugar, es precisa una cierta pedagogía cívica. Es nece-sario explicar en el espacio público las razones últimas que

sostienen la apuesta del Estadomoderno por la posibilidad de queun delincuente pueda ser rehabili-tado durante su condena privativade libertad, y no meramente “neu-tralizado” para impedir que delin-ca durante todo ese tiempo. Tam-bién que el proceso judicial -comotoda creación humana- es por de-finición imperfecto, y que nuncapodrá restituir todo el daño cau-sado a la víctima; pero ello no esrazón suficiente –ni antes, ni aho-ra- para abandonar toda pulsiónhumanitaria.

Se me replicará –ya lo advertíantes- que adopto una posicióningenua; pero se trataría, en to-

El Notario del Siglo XXI 17 mayo/junio 2014El Notario del Siglo XXI16mayo/junio 2014

HACER JUSTICIA NO ES FÁCIL… Y A VECES NI SE RECONOCE

Es necesario explicaren el espacio públicolas razones últimas quesostienen la apuestadel estado moderno porla posibilidad de que undelincuente pueda serrehabilitado

El derecho penal de lapost-modernidad seviene caracterizandopor la falta de toma enconsideración de losdatos empíricos y delconocimiento científico

La toma enconsideración de lasinvestigacionescientíficas en el áreade la criminología y delas aportaciones de losexpertos en lasdistintas ramas delsaber relacionadas conésta es imprescindiblesi se quiere orientar lapolítica legislativahacia el terreno de laracionalidad

Retrato de Max Weber, padre de la sociología moderna.

4 (Exposición de motivos de la Proposición no de Ley presentada por el PP con el fin de introducir reformas en el Código Penal en relacióncon los delitos de abusos sexuales a menores, BOCJ, 11-4-2008, p 11).

5 Por todos, “Tratamiento de los delincuentes y reincidencia: una evolución de la efectividad de los programas aplicados en Europa.”, Anuariode Psicología Jurídica, 1999, pp. 11-37.

La Opinión

do caso, de una ingenuidad “aprendida”, a la manera de Ja-vier Gomá. Frente al escepticismo tan característico de lapostmodernidad –que esconde un poso de nihilismo sobrela condición humana-, la ingenuidad que propone Gomá noes, valga la paradoja, ingenua. Es compleja y madura, en elsentido de que toma nota de los propios errores, pero sindejar que las malas experiencias y las decepciones la con-

viertan alcinismo. Proyectada

esa idea sobre la polí-tica criminal, conviene serconscientes de que el de-rrumbe del modelo resocia-lizador se debió en buenamedida a las excesivasexpectativas puestas ensu inmediata eficacia;con ese matiz, susaportaciones pueden–y deben- ser aprove-chadas para el futuro.No se defiende aquí

una bobalicona omisiónde la exigencia de res-ponsabilidad a los indi-

viduos por sus actos; ni una inclinación a absolver simultá-neamente al criminal y a la víctima, en una confusión propiade otros tiempos (y que ha revivido ahora peligrosamente enel País Vasco, tras haber abandonado ETA las armas). Unaconfusión, por decirlo con las palabras certeras de Albert Ca-mus, puramente sentimental, hecha de cobardía más que degenerosidad. Lo que se defiende aquí es la exigencia riguro-

sa al Estado de la implementación de me-didas de reinserción verdaderamente efec-tivas, lo que no excluye el justo castigo delos culpables y una aplicación de la normapenal igualmente seria; pero que tampocosuponga, inexorablemente, la aniquilaciónexistencial del penado.

En segundo lugar, -y esta es ya una ta-rea que compete fundamentalmente a losjuristas-, debe exigirse al Legislador queno se aleje del método científico en la ela-boración de las normas. La ciencia del De-recho no es un sistema completamente

hermético, sino que puede –y debe- servirse de otras cien-cias auxiliares, de forma tal que se ajuste al canon de la ra-cionalidad práctica en la mayor medida posible. La toma enconsideración de las investigaciones científicas en el área dela criminología y de las aportaciones de los expertos en lasdistintas ramas del saber relacionadas con ésta es imprescin-dible si se quiere orientar la política legislativa hacia el te-rreno de la racionalidad.

Conviene no olvidar que tanto el proceso codificador co-mo el ideal de la resocialización provienen –y no por casuali-dad- de la Ilustración. Apartarse de ese camino ilustrado, sinque esté claro el norte de este nuevo enfoque postmoderno -máxime cuando la sociedad no parece ser verdaderamenteconsciente de las consecuencias de este cambio radical deparadigma-, merecería antes una detenida reflexión. �

El Notario del Siglo XXI18mayo/junio 2014

HACER JUSTICIA NO ES FÁCIL… Y A VECES NI SE RECONOCE

Abstract

The tragic case of “Marta del Castillo” has highlighted theshortcomings inherent in legal proceedings. Notwithstanding theexemplary performance of the Provincial Criminal Court of Sevillathat tried the defendants and although the perpetrator of the mur-der was condemned to the maximum penalty applicable under theSpanish Criminal Code, a significant proportion of the publicopinion has expressed dissatisfaction with the outcome of theprocess. This case reflects the rising tide of punitive populism thatcharacterizes Criminal Law in postmodern times. The endlessamendments introduced in the Spanish Criminal Code in force(over 25 since its enactment) are relentless trying to render theconvicted prisoner innocuous for the longest possible period andreinforce the paying-for aspect of criminal punishment.

Resumen

El desgraciado caso “Marta del Castillo” ha puesto de mani-fiesto las limitaciones intrínsecas de todo procedimiento judi-cial. A pesar de la modélica actuación de la Audiencia Provincialde Sevilla que juzgó a los acusados del crimen, y de la condenaal autor material del asesinato a la pena máxima prevista por elCódigo Penal, una parte considerable de la opinión pública seha mostrado insatisfecha con el resultado del proceso. Este casoes un reflejo de la creciente marea de populismo punitivo quecaracteriza al Derecho penal de la postmodernidad. Las ince-santes reformas del Código Penal vigente (más de 25 desde supromulgación) vienen buscando sin descanso la inoculizacióndel reo por el mayor tiempo posible y el fortalecimiento del as-pecto retributivo de la sanción penal.

Conviene noolvidar que tantoel procesocodificador comoel ideal de laresocializaciónprovienen –y nopor casualidad-de la Ilustración