EL DERECHO INTERNACIONAL EN LA TEORIAKELSENIANA

por JOSEF L. KUNZ

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NO todas las obras de Hans Kelsen pertenecen a la teorapura del derecho; ha escrito obras polticas (1), obras filosficas,obras sociolgicas (2). Ni todas las obras jurdicas de Kelsenpertenecen tampoco a la teora pura del derecho; ha escrito obrasfundamentales sobre el derecho constitucional positivo de la Re-pblica de Austria, estudios sobre la tcnica y la poltica delderecho.

Pero todas las obras de Kelsen estn penetradas de las ideasbsicas de su teora pura del derecho, esta teora que ha edifica-do en una labor incesante de ms de treinta aos, desde su mag-num opus de 1911 en alemn hasta su magnum opus de 1945 (3)en ingls, que puede ser considerado como la forma definitivadada a esta teora por su creador.

La teora pura del derecho ha con!quistado una atencinmundial, ha creado discpulos entusisticos, ha despertado seve-ros adversarios, adherentes crticos en todos los pases, en todoslos continentes, ha ejercido ya una honda influencia sobre la cien-cia del derecho del mundo entero. Es la creacin genial de lateora pura del derecho que hace de Kelsen, en la frase de Carlos

(1) No citaremos ms que su famoso libro: Vom Wert und Wesen der Demo-kmtie. 2'10edicin. Tbingen (1929), traducido en castellano (1935) y muchas otr'lslenguas.

(2) Va8'J ahora su grande obra sociolgica en ingls: Society and Nature. ASociological Incuiry. University of Chicago Press, 1943. Traduccin castellana. Bue-nos Aires, 1945.

(3) Hans Kelsen: General Theory of Law and State. (Twentieth Century LegalPhilosophy Series. Vol. I). Cambrigde, Mass., Harvard University Press, 1945. pp.XXXIII, 516.

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'Cossio, "el jurista de la poca contempornea ", y que aseguraa suereador un puesto histrico entre los ms grandes juristasde todas las naciones y de todos los tiempos. "N o se ha producid~hasta la fecha una construccin de idntica magnitud", escribeLuis Legaz y Lacambra (4) Y contina: "Hay una serie de con-ceptos que tendrn que quedar -y de hecho han quedado ya-definitivamente incorporados al pensamiento de los juristas.Kelsen ha suministrado a la ciencia jurdica una serie de pre-cisos instrumentos a cuyo manejo nunca podr renunciar sin re-nunciarse a s misma".

El tema de este estudio no es dar un anlisis de la teorapura del derecho, tan conocida en la Amrica hispana, ni inves-tigar -lo que sera tarea interesantsima- el desarrollo de estateora, sino mostrar el papel que tiene el derecho internacional enla teora kelseniana.

II

La teora pura es una teora general del derecho, de tododerecho positivo posible, una teora que es adecuada no sola-mente al derecho civil, basado sobre el derecho romano, por elcual fue desarrollada originariamente, sino tambin, como Kelsenha demostrado en su obra de 1945, al Common Law anglo-ameri-cano. Por esta razn, esta teora es la fundamentacin de cadadisciplina jurdica, desde el derecho privado hasta el derechoconstitucional; debe, pues, incluir tambin el derecho interna-cional. Pero el papel que representa el derecho internacional enla teora pura del derecho es extraordinario.

La disciplina fundamental de Kelsen, como se sabe, fue elderecho constitucional general y austriaco. El fue no solamenteel representante cientfico del derecho constitucional de la Re-pblica de Austria, sino tambin el creador de la ConstitucinRepublicana Austriaca de 1920; fue l quien introdujo en estaConstitucin la idea nueva de la Corte Constitucional (Ver-fassungsgerichtshof), es l quien ha funcionado durante diezaos como juez y rapporteur' permanente de esta Corte Cons-titucional.

Partiendo de la doctrina del derecho constitucional es comoKelsen ha venido a fundar la teora pura del derecho; esto yase ve en el ttulo de su magnum opus de 1911: ((Problenas hLnda-

(4) En la revista La Ley, Buenos Aires, 5 de septiembre de 1944, p. 4.

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mentales de la doctrina del derecho constitucional, desarrolladosde la doctrina de la norma" (5). Pero en esta grande obra Kelsentodava se queda exclusivamente en los lmites del derecho inter-no; no considera el derecho internacional de ninguna manera. Yan dos aos ms tarde, en su estudio sobre el Delito de Estado(1913) (6), todava profesa la tpica doctrina dualista, segn lacual derecho interno y derecho internacional constituyen dos es-feras toto genere diferentes e independientes.

Es interesantsimo seguir de estos orgenes el papel siem-pre creciente del derecho internacional en la teora pura del de-recho, hasta que en su obra inglesa de 1945 obtiene un puesto pre-dominante, penetrando toda la teora pura del derecho y trans-formando esta teora no solamente en una teora general y abs-tracta del derecho positivo posible, sino tambin en una teoraespecial y concreta del derecho internacional positivo vigente.

La doctrina del derecho internacional de Kelsen y de susdiscpulos ha ganado adherentes en todos los pases sobre losjusfilsofos y entre los especialistas del derecho internacional,ha infludo positiva o negativamente gran parte de la produccincientfica en el dominio del derecho internacional en los ltimostreinta aos. Sera imposible citar aqu todas las pruebas paraesta afirmacin; basta hojear los escritos en las grandes lenguaseuropeas de la joven generacin, de los que se ocupan principal-mente del derecho internacional para ver la influencia de Kelseny de la Escuela Vienesa. Pero an grandes escritores de la gene-racin previa, como Dionisio Anzilotti, han adoptado posicionesbsicas de la teora pura del derecho. La importancia de Kelseny de la Escuela Vienesa ha sido el objeto de estudios por susdiscpulos (7) y por otros autores (8); yo he tratado las rela-

(5) Hauptprobleme del' Staatsreehtslehre, entwicke!t aus del' Lehre von Rechts-satz. 2~ ed. Tbingen, 1923. pp. XXXVI, 709.

(6) Uber Staatsunrecht (Zeitschrift fr das Privat ound ffentliche Recht del'Gegenwart, XL (1913), pp. 1-114.

(7) Vase: W. Henrich Del' Primat del' Volkerrechtsordnung (Philosophie undRecht. Vol. 1 (1922), pp. 126-128). TI. Akzin: L'cole austrichienne et le droit d.,sgens (Revue de Droit International Paris, Vol. I (1922), pp. 342-372). Cl. Kockler:Begriff del' Souvernitt und dieWiener Rechtsschule. Tesis, Colonia, 1930. F.Voegelin: Dre Souveranitts theorie Dickinson 's und die Reine Reehts lehre (Zeitschriftfr ffentliches Reeht, Viena, Vol. VIII (1928-29), pp. 413-434). Vase tambinel libro de W. Schiffer: Die Lehre vom Primat des Vlkerrechts in del' neuerenLiteratur. Leipsig, 1937 (pp. 165-259).

(8) Vase: Jhn JIi1attern: Concepts of State, Sovereignty and International Law.1928 (pp. 121-137). F. Jaeger: Le problmc de la souverainat dans la doctrine deKelsen. 1932. W, B. Stern: Kelsen 's Theory of International Law (American Pol-tical Science Review. Vol. XXX (1930), pp. 736-741). Hyman E. Cohen: ReccntTheories of Sovereignty. 1937 (pp. 224-234). Georges Man: L'Ecole de Vienne et ledvelopement du droit des gens. Pars, 1938.

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ciones entre la ciencia del derecho internacional y la teora puratericamente en alemn (9), y ms tarde, histrica y analtica-mente en ingls (10).

I!Jntre los discpulos inmediatos de Kelsen en Viena, AlfredVerdross y yo nos hemos dedicado principalmente al estudio delderecho internacional. El mrito de haber introducido ya en 1914(11) el derecho internacional en la teora pura, de adaptar estateora a los problemas del derecho internacional, pertenece aVerdross. En su estudio de 1914 ha dado el esquema de las posi-bles construcciones tericas del derecho internacional: negacino afirmacin del derecho internacional como derecho. Entre laltima hiptesis hay la construccin dualstica (Triepel, Anzilotti,y en una forma modernizada de Balladore Pallieri (12), y lasconstrucciones monsticas, Verdross ha demostrado que la cons-truccin dualstica no es sostenible tericamente y est en con-tradicin con el derecho internacional. Entre las construccionesmonstica s hay de nuevo dos posibilidades: la que basa la valid'ezdel derecho internacional sobre la voluntad de un Estado (pri-mado del derecho interno) y la que basa la validez del derechoentero sobre el derecho internacional (primado del derecho in-ternacional). Verdross defi ende, por va de eliminacin, el pri-mado del derecho internaeional como nica construccin posibletericamente y como la nica que corresponde al derecho inter-nacional positivo.

Verdross tambin ha clarificado definitivamente el conceptojurdico de soberana como V lkerrechtsunmittelbarkeit: una co-munidad Jurdica que est sujeta nica y exclusivamente al de-recho internacional, pero no a otro derecho interno, es una comu-nidad soberana en el sentido del derecho internacional.

Por sus obras posteriores y su gran tratado sobre el derechointernacional de 1937 (13) Verdross ha llegado a ser uno de los

(9) Vase mi libro Ylkerrcehtswissenschaft und Reine Rechts lehre, Viena,1923.

(10) Vase mi estudio: The Vienna 8cho01 and lnternational Law (New YorkUniversity Law Quartely Review, Vol. XI (1934, pp. 370-421).

(11) Verdross: Zur Konstruktion des Vlkerrechts (Zeitschrift fr Vlkerrecht,Vol. VIII (1914), pp. 329-359).

(12) Vase mi estudio: La doctrine dualista chez Balladore Pallieri. Revue [n-ternationale de la Thrie du Droit, Vol. XI. (1937, pp. 12-21).

(13) Para no citar ms que sus obras importantes, vase: Die Einheit dCI'rechtlichen Weltordung auf Grundlage del' Vlkerrechtsverfassung. 1923. Die Verfas-sung del' Vlkorrechtsgemeinschaft. 1926. Fondement du Droit lnternational (Acad-mie du Droit International a La Haye, Recueil des Coms, 1927, l, pp. 251-327). (Rglesgenerales du Droit lnternational de la Paix ib. 1929, V., pp. 275-507). Vlkerrecht.Berlin. 1937.

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ms grandes internacionalistas de hoy. No es posible analizaraqu el desarrollo de la teora de Verdross ; pero es necesario notarque ya An