el derecho de acceso a la justicia de niños, niñas y adolescentes

8/9/2019 El Derecho de acceso a la justicia de Nios, Nias y Adolescentes

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MDULO INFORMATIVO PARA OPERADORES JUDICIALES Y PERIODISTAS

El Derechode acceso a lajusticia de

Nios, NiasyAdolescentes


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El Derecho

de acceso a lajusticia deNios, NiasyAdolescentes

MDULO INFORMATIVO PARA OPERADORES JUDICIALES Y PERIODISTAS


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El Derecho de acceso a la justicia de nios,nias y adolescentesMdulo Informativo para operadores de Judiciales y periodistas

Primera edicin: 500 ejemplaresEnero, 2015

Esta publicacin se ha realizado con el financiamiento de la Embajada del Canad en el marco del proyecto:Promocin del derecho de acceso a la justicia, de grupos en situacin de vulnerabilidad y auditora social/

Promoting Equal Access to Jus tice for Vulnerable Groups in Boliv ia (CFLI-2014-BOL-0002) y la Unin Europeaproyecto: Fortalecimiento del acceso igualitario a una justicia independiente y transparente en la regin andina:auditoria social y transparencia (EIDHR/2012/297-064)

Una publicacin de: Fundacin CONSTRUIR, Comisin Andina de Juristas (CAJ), Centro sobre Derechoy Sociedad (CIDES), Instituto Latinoamericano para una sociedad y un Derecho Alternativos (ILSA) y laUniversidad de Chile.

Fundacin CONSTRUIR

Calle Lismaco Gutirrez N379(entre av. 20 de octubre y av. 6 de agosto)Sopocachi/ La Paz- BoliviaTelf.: (591-2) 2432732 (591-2) 2004424www.fundacionconstruir.org

Comisin Andina de Juristas

Calle los Sauces 285, Lima 27Telf.: (51-1) 440-7907Fax.: (51-1) 202-7199www.cajpe.org.pe

Elaborado por:Maria Elena Attard Bellido

Equipo Editorial:

Coordinacin General:

Ramiro OriasDirector Ejecutivo -Fundacin CONSTRUIR

Coordinador Nacional:Eddie Condr Chuquiruna

Coordinadora Local:Moira Vargas

Comunicacin y visibilidad:Neyza Cruz

Diseo y diagramacin:Salinas sanchez.com

Impreso en Bolivia

Esta publicacin se distr ibuye sin fines de lucro, en el marco de la cooperacin de la Embajadade Canad y la Unin Europea.

El contenido as como las opiniones expresadas en esta publicacin son responsabilidadexclusiva de las organizaciones socias del Proyecto (Fundacin CONSTRUIR, ComisinAndina de Juristas (CAJ), Centro sobre Derecho y Sociedad (CIDES), InstitutoLatinoamericano para una sociedad y un Derecho Alternativos (ILSA) y la Universidad deChile) y en modo alguno debe considerarse que refleja la posicin de los fina nciadores.


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5El Derecho de acceso a la justicia de Nios, Nias y Adolescentes

NDICE

Presentacin 11

PRIMERA PARTE / El rol de las autoridades jurisdiccionales para asegurar

el acceso a la justicia en el marco del modelo de estado vigente 131. Gua para la lectura 15

2. El modelo de Estado a la luz de la plurinacional, el pluralismo,

la intercultural idad 16

3. El Bloque de Constitucionalidad y el Principio de Constitucionalidad 20

4. El Control de Convencionalidad y la vigencia

del parmetro de convencionalidad 23

5. La interpretacin desde y conforme al bloque de constitucionalidad

y las pautas a ser utilizadas 28

5.1 Primera pauta: La interpretacin progresiva y evolutiva 29

5.2 Segunda pauta: La interpretacin acorde con el principio

de favorabilidad 31

5.3 Tercera pauta: La interpretacin acorde al principio pro-actione 31

5.4 Cuarta pauta: El principio de efectividad 32


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6 El Derecho de acceso a la justicia de Nios, Nias y Adolescentes

SEGUNDA PARTE / El debido proceso sustantivo reforzado

a la luz del acceso a la justicia de nios 331. El parmetro de convencionalidad de los derechos del nio

y su inclusin en el Bloque de Constitucionalidad boliviano 35

2. Alcance del trmino nio 40

3. La doctrina de Proteccin Integral del nio 42

4. La participacin de nios en procesos jurisdiccionaleso extra-jurisdiccionales 52

5. Desarrollo del Debido Proceso Sustantivo Reforzado 54

6. Pautas de interpretacin para la consagracin del debido proceso

sustantivo reforzado y mtodos del derecho a ser utilizados 60

7. Principios rectores para la consolidacin de un debido

proceso sustantivo reforzado 64

7.1 Principio de proteccin especial al nio 66

7.2 Principio del inters superior del nio 69

7.3 Principio de igualdad de los nios y prohibicin de discriminacin 75

7.4 Principio de humanidad y trato digno 85

7.5 Principio de excepcionalidad 86

7.6 Principio de legalidad 96

7.7 Principio de no regresividad 98

7.8 Principio de especializacin 100

8. Elementos del debido proceso sustantivo reforzado imperantes para

todo proceso en el cual participe un nio (procesos jurisdiccionales

y administrativos 103

8.1 Derecho al Juez Natural 105

8.2 Derecho a la defensa 111

8.2.1 Derecho a la presuncin de inocencia

(Art. 8.2 de la CADH) y prohibicin de declarar

en contra de s mismo 114


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8.2.2 Derecho del procesado a una comunicacin previa

y detallada de la acusacin formulada (8.2.b CADH) 116

8.2.3 Derecho a la doble instancia 117

8.2.4 Derecho al contradictorio y a ser odo en el proceso 119

8.2.5 Derecho a un plazo razonable de juzgamiento y

prevencin de demoras innecesarias 124

8.2.6 Prohibicin de injerencias arbitrarias contra nios

y sus familias 128

8.2.7 Derecho a fallos motivados 132

9. Desarrollo del debido proceso sustantivo reforzado en el sistema

especializado de justicia juvenil aplicable a nios en conflicto

con la ley penal 133

9.1 Estndares que plasman los objetivos y pertinencia

de la justicia penal juvenil 135

9.2 Estndares especficos de proteccin para nios en conflicto con la ley penal 137

9.3 Estndares referentes a la edad mxima y mnima para la

responsabilidad penal juvenil y el trato diferenciado 140

9.4 Estndares referentes a la privacin de libertad y

su carcter excepcional 142

9.5 Estndares referentes a la adopcin de medidas no privativas

de libertad e imposicin de sanciones no privativas de libertad 145

10. Desarrollo del debido proceso sustantivo reforzado

para nios vctimas 148

11. Reflexiones finales 150

Glosario de trminos 151

Bibliografa 163


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PRESEN

TACIN

La nueva Constitucin Poltica del Estado de Bolivia, aprobada en referndum nacional el 25 deenero del 2009, representa un avance cualitativo en el reconocimiento de derechos especficosde las nias, nios y adolescentes, garantizando su acceso a una administracin de justicia

pronta, oportuna y especializada.

La eliminacin de barreras para el acceso a la justicia de nias, nios y adolescentes, estarasegurada en la medida en la cual, a la luz de los principios de proteccin especial, de interssuperior del nio, de igualdad de derechos, de especialidad y excepcionalidad, entre otros, lasautoridades judiciales o administrativas, aseguren un debido proceso sustantivo reforzado, elcual, de acuerdo a los principios de razonabilidad, objetividad y proporcionalidad, consagre elBloque de Constitucionalidad y por ende, los postulados constitucionales, valores y principiosplurales supremos y el parmetro de convencionalidad imperante.

En efecto, para cumplir con el debido proceso sustantivo reforzado en el marco de los principiosde razonabilidad, proporcionalidad y objetividad, en el presente trabajo, se desarrolla el test derazonabilidad, en virtud del cual, la razonabilidad de un acto o decisin judicial o administrativa,como uno de los elementos de anlisis, contempla la legitimidad de la decisin vinculada a laaplicacin del parmetro de convencionalidad el cual est conformado por todos los tratadosinternacionales, reglas, principios, doctrina internacional, observaciones generales, opinionesconsultivas, sentencias y dems directrices que emanen tanto del Sistema Universal como

PRESENTACIN


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PRESEN

TACIN

Interamericano de proteccin de Derechos Humanos en materia de derechos del nio, parmetroque inequvocamente debe ser aplicado en mrito a la vigencia de la doctrina del Control deConvencionalidad, que obliga a las autoridades administrativas y judiciales a dar una eficaciaplena a las obligaciones internacionales asumidas por el Estado Plurinacional de Bolivia en temasde respeto y proteccin a los Derechos de los nios.

En este marco, Fundacin Construir, en la perspectiva de fortalecer el Estado de Derecho, en

Bolivia, a travs de un mayor acceso a la justicia para la tutela efectiva de los derechos humanosde sectores que se encuentran en riesgo de vulnerabilidad, en especial de este grupo generacional,los ciudadanos del maana, gracias al apoyo de la Embajada de Canad (en Lima), ha planificadodesarrollar y difundir materiales sobre derechos de las nias, nios y adolescentes, a nivel delas universidades, la poblacin en general, operadores del Sistema de Justicia y comunicadoressociales de La Paz, Cochabamba y Sucre. Esta iniciativa (Proyecto Promocin del derecho deacceso a la justicia, de grupos en situacin de vulnerabilidad y auditoria social- CFLI-2014-BOL-0002), busca afianzar actividades especficas del Programa de Fortalecimiento del acceso

igualitario a una justicia independiente y transparente en la regin andina: auditoria social ytransparencia, que Fundacin Construir, promueve en alianza con instituciones de cuatro pasesde la regin andina: Ecuador (CIDES), Colombia (ILSA), Per (CAJ) y Chile (Universidad deChile), bajo la coordinacin de la Comisin Andina de Juristas (CAJ), gracias al apoyo de la UninEuropea (EIDHR/2012/297-064).

Un reconocimiento especial a Maria Elena Attard Bellido, consultora de Fundacin Construir,quien elabor el presente Mdulo, bajo la coordinacin de Eddie Cndor Chuquiruna y a MoiraVargas Salas y Neyza Cruz Varela, quienes acompaaron el proceso editorial de esta publicacin.

Ramiro Orias ArredondoDirector Ejecutivo

Fundacin Construir

La Paz, enero de 2015


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PRIMERA PARTEEL ROL DE LAS AUTORIDADES JURISDICCIONALESPARA ASEGURAR EL ACCESO A LA JUSTICIA EN EL MARCO

DEL MODELO DE ESTADO VIGENTE


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PRIMERA PARTEEL ROL DE LAS AUTORIDADES JURISDICCIONALES PARA ASEGURAR

EL ACCESO A LA JUSTICIA EN EL MARCO DEL MODELO DE ESTADO VIGENTE

1. Gua para la lectura

El derecho al acceso a la justicia como garanta de las personas y colectividades, tiene la finalidad

de eliminar las trabas o dificultades irrazonables que impliquen denegacin de la justicia material,en ese sentido, atendiendo el carcter de sector vulnerable de la niez, para efectos de disear loscontenidos acadmicos encomendados, se plantea el siguiente problema jurdico:

Una de las barreras esenciales para el acceso a la justicia de nios, nias yadolescentes en el Estado Plurinacional de Bolivia, es la falta de observanciaestricta a las reglas de un debido proceso sustantivo reforzadoque en el marcode una coherente argumentacin jurdica acorde con las caractersticas del modeloconstitucional imperante, contemple todas las garantas, principios rectores ascomo estndares supra-estatales y nacionales establecidos para una tutela efectivaa favor de este sector altamente vulnerable.

En el contexto antes sealado, el presente trabajo abordar la problemtica a la luz de la Doctrinade Proteccin Integral, para luego, a partir del desarrollo dogmtico del debido proceso sustantivoreforzado, desarrollar los principios, estndares y directrices tanto del Sistema Universal comoInteramericano de Proteccin de Derechos Humanos, para que estos lineamientos que forman


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parte del bloque de Constitucionalidad, puedan ser utilizados por las autoridades jurisdiccionalesy administrativas y se garantice as un real acceso a la justicia para nias, nios y adolescentes.

2. El modelo de Estado a la luz de la plurinacional, el pluralismo,la interculturalidad

La reforma constitucional de 2009, para sustentar la implementacin del nuevo modelo de Estado,

plasma lo que Schavelson denomin una teora nativa del Estado, la cual fue desarrollada a partirdel encuentro de un nuevo sujeto social: Los pueblos y naciones indgena originario campesinasque incluye componentes en tensin pero con algunos acuerdos bsicos como el de la voluntad deavanzar en la descolonizacin y la recuperacin de los recursos naturales para todos los bolivianos1.

As las cosas, debe sealarse que el nuevo modelo constitucional y el naciente modelo del EstadoPlurinacional Comunitario, tienen caractersticas propias que le otorgan un sello distintivoya que su estructura ideolgica se encuentra cimentada en cuatro elementos esenciales: La

plurinacionalidad, el Pluralismo, la interculturalidad y la descolonizacin; en este marco, esimperante sostener que el Estado Plurinacional Comunitario, con sustento en los elementos antessealados, no significa reconocer, incluir o asimilar a naciones pre-existentes al propioEstado, por el contrario, ste plantea procesos de igualacin, reconstitucin territorial yrestitucin de sus sistemas2.

En el orden de ideas sealado, debe precisarse que laplurinacionalidad, consagra la existenciade varias naciones dentro de un Estado, para la construccin colectiva o diferida del mismo3. Por

1 SCHAVELSON, Salvador, El nacimiento del Estado Plurinacional de Bolivia. Etnografa de una AsambleaConstituyente, Editorial Plural, La Paz - Bolivia 2012P 60-61.

2 En cuanto al modelo de Estado ver la SCP 2007/2013 de 13 de noviembre y la Declaracin ConstitucionalPlurinacional 0006/2013 de 5 de junio, emergente de una consulta de autoridades indgena originario campesinas,razonamiento que adems aplic el entendimiento de la SCP 0037/2013 de 4 de enero.

3 ANAYA, James, Porqu no debera de existir una Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas.Disponible en: www.undg.org/docs/9511/01.-James-Anaya.doc.


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su parte, Katerine Walsh seala: En su forma ms bsica y dentro del contexto de Amrica delSur, la plurinacionalidad es un trmino que reconoce y describe la realidad de un Pas en el cualpueblos, naciones y nacionalidades indgenas y negras cuyas races pre-datan al Estado Nacionalconviven con blancos y mestizos4.

En el contexto referido, la plurinacionalidad, postula no solamente la participacin de lasnaciones y pueblos indgena originario campesinos en los rganos e instituciones del Estado, sino

tambin asegura que stos formen parte del Estado en el marco del mximo respeto a su libredeterminacintal como establece el art. 2 de la CPE.

En efecto, a partir de la concepcin de la plurinacionalidad, debe entenderse los alcances delpluralismocomo elemento fundante del nuevo modelo de Estado, en ese sentido, cabe precisar quelos procesos histricos de resistencia de los pueblos indgenas, moldearon en Bolivia la refundacindel Estado al abrigo de una plurinacionalidad basada en un pluralismo poltico, econmico,jurdico, cultural y lingstico de carcter igualitario como la anttesis al estado monocultural

y excluyente. En el contexto sealado, el trnsito del Estado-Nacin al Estado Plurinacional,implica la restitucin, igualacin y reconstitucin de la matriz civilizatoria de las nacionesoriginarias para una convivencia armnica y equilibrada al interior de las naciones y pueblos

indgena originario campesinos, entre stos y en relacin a toda la sociedad en su conjunto.

Entonces, en armona con el objeto de la presente investigacin, debe precisarse que el pluralismoen el mbito jurdico, entre muchas otras, tiene una consecuencia importante:El pluralismo defuentes jurdicas, en ese sentido, la ley a diferencia de lo que sucede en un Estado monista-, yano es la nica fuente directa y legtima de derecho, sino que existe una reingeniera del sistemajurdico de fuentes en virtud del cual, ya no la ley, sino la Constitucin, tiene un valor normativoy por tanto, es fuente directa de derecho; pero adems, en el marco de la plurinacionalidad yla libre determinacin de Naciones y Pueblos Indgena originario campesinos, las normas yprocedimientos de stas, son tambin fuente directa y legtima de derecho; finalmente, debe

4 WALSH Katherine. Interculturalidad, plurinacionalidad y decolonialidad: Insurgencias poltico-epistmicas derefundar el Estado. En: Tabula Rasa. Bogot-Colombia No. 9. 2008. Pp 142.


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resaltarse el carcter axiolgico del sistema de fuentes, en ese sentido, tambin los principios yvalores plurales, entre los cuales se encuentran los valores tico-morales descritos en el art. 8.1 dela Constitucin, son tambin fuente directa de derecho.

De acuerdo a lo sealado, la descolonizacin se configura como el segundo elemento derefundacin del Estado y tiene su incidencia directa en el mbito jurdico5, en ese sentido, debesealarse que desde esta visin, se pretende superar los paradigmas epistemolgico-jurdicos

occidentales con la finalidad de desarrollar una teora del derecho y sus mtodos especficosa la luz del Modelo del Estado Constitucional Plurinacional, aspecto que pone a las autoridadesjurisdiccionales y tambin administrativas en el punto neurlgico de la reforma constitucional,ya que stos, como primeros garantes de los derechos, debern aplicar esta nueva teora delderecho y sus mtodos a todos los casos sometidos a su conocimiento6, razn por la cual, a la luz

5 Schavelson precisa que para un estudio antropolgico del Estado, ms all de estos antecedentes relacionados conla expansin del Estado, se debe pensar antes que nada en un cambio en la sensibilidad del pensamiento occidental

y epistemologa de las ciencias humanas, que en la antropologa se traduce en la desaparicin de barreras analticasentre un mundo que sera mitolgico y mgico adems de salvaje y primitivo- y otro que se gua por una lgicaracional de un mundo desencantado y civilizado, esa opcin entre nosotros y otros que acerc la diferenciay permite un estudio antropolgico de nuestra sociedad, tanto como un estudio de filosofa como poltica a partirde sistemas polticos de matriz no europea. La lnea teleolgica del evolucionismo se encontraba en nuevos lugaresde donde la antropologa clsica pensaba haberla superado, y los consensos modernos de la disciplina, como todaverdad, se asociaban cada vez ms al poder y el etnocentrismo. SCHAVELSON, Salvador. El nacimiento del EstadoPlurinacional de Bolivia. Etnografa de una Asamblea Constituyente, op. cit., pp 40-41. Por su parte, Silvia Cusicanqui,seala lo siguiente: La dominacin colonial inaugur una larga etapa de exclusin sistemtica de nuestros pueblos dela estructura de poder poltico y econmico, y anul toda forma de autodeterminacin, condenndonos a sumergir enla clandestinidad cultural nuestras prcticas sociales y nuestras formas de vida. De acuerdo a lo referido, es evidenteque la descolonizacin diseada para la implementacin del Estado Plurinacional de Bolivia, no puede ser confundida nimenos an equiparada con la concepcin que en relacin a este trmino atribuye la izquierda europea, en ese orden, esteconcepto debe ser desarrollado desde la realidad boliviana y tomando en cuenta los antecedentes histricos descritosen el presente trabajo y las luchas y resistencia de los pueblos indgenas en Bolivia. CUSICANQUI RIVERA, Silvia.Oprimidos pero no vencidos, luchas del campesinado Aymara y Qhechuwa 1900-1980. La mirada salvaje. La Paz-Bolivia. 1984. P 232.

6 Las autoridades de las Naciones y Pueblos Indgena originario campesinos, tambin son el eje neurlgico y central dela reforma constitucional y del nuevo modelo constitucional, ya que en el marco del derecho a la libre determinacin,deben aplicar sus propias normas y procedimientos y deben asegurar el resguardo a derechos interpretados bajopautas interculturales de interpretacin, aspecto que implica la superacin de los cnones jurdicos propios de unacultura jurdica occidental.


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de la descolonizacin y en armona con el pluralismo y la plurinacionalidad, la interpretacinconstitucional y la argumentacin jurdica, son dos ejes esenciales a ser desarrollados en elmarco del nuevo modelo de Estado, en este contexto, el acceso a la justicia ms an relacionadocon los nios, debe ser abordado desde la perspectiva aqu sealada, ya que la eficacia de los

derechos de los nios, estar asegurada en la medida en la cual, las autoridades judiciales

y administrativas, utilicen una coherente interpretacin y argumentacin en el marco del

nuevo modelo de Estado vigente y en armona con el Bloque de Constitucionalidad que ser

desarrollado en el siguiente acpite.

Adems y en el contexto antes expuesto, es imperante sealar que la interculturalidad y elprincipio de complementariedad, se configuran como el tercer pilar esencial de la refundacindel Estado, en ese sentido, merced a estos dos conceptos, los valores plurales supremos, quecomo se dijo anteriormente en el marco de la plurinacionalidad y el pluralismo son fuentedirecta de derecho, deben complementarse entre s para consolidar el vivir bien como fin esencialdel Estado7.

7 La intercultural como tercer rasgo del modelo constitucional, debe ser analizado en tres facetas:En cuanto a la primerafaceta de la interculturalidad, debe precisarse que el pluralismo, est vinculado a formas de relacin interculturalentre sujetos portadores de una misma matriz civilizatoria, en trminos fcticos. Esta relacin intercultural, entrela similitud e igualdad frente a otro, radica en lo ms sustantivo de la civilizacin, cosmovisin, historia yterritorio, porque la interculturalidad, se materializa en cuanto a los sujetos interculturales que tienen encomn sus propias formas o maneras de ver el mundo (cosmovisin); estos sujetos que interactan, tambintienen historias comunes; y finalmente, son comunes ancestralmente en cuanto al espacio territorial, desde dondehan resistido a la colonia. La segunda forma de interculturalidad, es la interculturalidad por constituirse, tambindenominada por Katerine Walsh interculturalidad crtica, la cual busca la interaccin de la totalidad de la

sociedad del pas, en ese orden, este tipo de interculturalidad sin duda es el objetivo del art. 9.1 de la Constitucinvigente, sin embargo, para consolidar esta modalidad de interculturalidad, debe estar asegurada para los pueblosy naciones indgena originario campesinos un real y verdadero proceso de igualacin siendo para este efectouna herramienta idnea la efectiva aplicacin de la libre determinacin de los mismos, clusula que deber serinterpretada de la manera ms extensiva y progresiva posible. Finalmente, una tercera forma de interculturalidad,es la interculturalidad plurinacional, as siguiendo a Boaventura de Sousa Santos la diferencia ms sustantivaentre la interculturalidad en el mbito del Estado-nacin y la interculturalidad plurinacional est en que esta ltimaincluye tanto las dimensiones culturales como las polticas, territoriales y econmicas de la diversidad. Ver WALSHCatherine. Interculturalidad y Plurinacionalidad: Elementos para el debate constituyente. Op. cit.. y DE SOUSASANTOS Boaventura. Justicia Indgena, Plurinacionalidad e Interculturalidad. En Bolivia, cuando los excluidostienen derechos. La Paz-Bolivia. 1012. P 27.


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Por lo expuesto, se colige que las autoridades judiciales y administrativas, a la luz del nuevo modelode Estado, a travs de la aplicacin del nuevo sistema jurdico de fuentes y merced a la interpretacin yargumentacin, son las encargadas de materializar el principio de complementariedad y consagraras la interculturalidad, razn por la cual es de capital importancia en el presente trabajo, paraefectos de consolidar una real vigencia de los derechos del nio, desarrollar los criterios esencialesde interpretacin y argumentacin, los cuales sern abordados ms adelante.

3. El Bloque de Constitucionalidad y el Principio de ConstitucionalidadLa refundacin del Estado al abrigo de un modelo constitucional basado en el pluralismo, lainterculturalidad y la descolonizacin, dio lugar al nacimiento de lo que ahora se denominarlageneracin del constitucionalismo bolivianocon rasgos y particularidades especficas quelo diferencian de los dems modelos constitucionales, especialmente de aquellos con races en elconstitucionalismo europeo.

As, la Constitucin de 2009, consagra en el art. 109.I, los tres grandes principios de estageneracin del constitucionalismo: a) La igualdad jerrquica de derechos fundamentales; b) ladirecta justiciabilidad de todos los derechos fundamentales; y c) la aplicacin directa de DerechosFundamentales.

La igualdad jerrquica de Derechos Fundamentales, postulada por el art. 109.I de la CPE, enarmona con el 13.III tambin de la norma suprema, supera la concepcin del constitucionalismocon races europeas que desarrolla la teora generacional de derechos8y consagra la igualdad de

8 En efecto, a partir de la formacin del Sistema Universal de Proteccin de Derechos Humanos, se emite comoinstrumento supra-estatal de proteccin de Derechos Humanos la Declaracin Universal de Derechos Humanos, paraluego, aprobarse dos herramientas supra-estatales esenciales: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticosy el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. El primero como instrumento internacionalcon fuerza coercitiva, versa sobre derechos de primera generacin y directamente justiciables, en especial civiles ypolticos; el segundo, tal cual su nombre lo indica, se refiere a la generacin de derechos econmicos, sociales yculturales. A partir de la distincin de estos instrumentos, en particular el constitucionalismo europeo desarrolla lateora generacional de los derechos y los clasifica en derechos de primera, segunda y tercera generacin, aspecto querepercute en el grado de justiciabilidad de los mismos, ya que en el marco de los lineamientos del Pacto Internacional


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derechos y su directa justiciabilidad, por esta razn, en el actual diseo constitucional, todoslos derechos, es decir los individuales, colectivos y difusos se encuentran en la parte dogmticade la Constitucin y al ser idnticos en jerarqua tienen un mecanismo tutelar de justiciabilidad,por esta razn, el segundo principio del art. 109.I (directa justiciabilidad) se configura comola esencia dogmtica de lo que debe denominarse la tutela subjetiva, la tutela objetiva y latutela colectiva de derechos fundamentales, la primera materializada a travs de las accionesde libertad, amparo constitucional y proteccin de privacidad; la segunda a travs de la accin

de cumplimiento; y la tercera a travs de la accin popular. De la misma forma, el principio dedirecta aplicacin de todos los derechos fundamentales, asegura una real materializacin de losmismos, asignando a las autoridades jurisdiccionales, a travs de la interpretacin constitucionaly la argumentacin jurdica un rol ampliamente activista en la defensa y resguardo de derechosfundamentales.

En el escenario antes presentado, se debe establecer que los derechos individuales, colectivosy difusos se encuentran reconocidos por la Constitucin vigente, consagracin que no puedelimitarse nicamente al texto escrito de la Constitucin, sino tambin, sus contenidos esencialesy alcances, tienen gnesis en Tratados Internacionales referentes a Derechos Humanos y endirectrices, principios y estndares jurisprudenciales que emanan de rganos supra-estatales deproteccin de derechos humanos, por lo que la materializacin de estos derechos en el marcode una armona tanto con el Sistema Universal como Interamericano de proteccin de DerechosHumanos, debe ser abordada desde la concepcin del Bloque de Constitucionalidad Boliviano.

En este estado de cosas, debe precisarse la Teora del Bloque de Constitucionalidad aplicable alEstado Plurinacional de Bolivia, la cual, de acuerdo a la Sentencia Constitucional 0110/2010-

R, en una interpretacin extensiva y evolutiva del art. 410 de la CPE, est conformado por laConstitucin como texto escrito; los tratados internacionales referentes a Derechos Humanos

de Derechos Civiles y Polticos, solamente estos tienen una directa justiciabilidad a travs de acciones tutelares. Por elcontrario, las dems generaciones de derechos, al implicar obligaciones positivas para los Estados, son de aplicacinprogresiva encomendada ya sea a los rganos Ejecutivo o Legislativo, en relacin a los cuales solamente se aplicael principio de prohibicin de regresividad, anulndose cualquier posibilidad de directa justiciabilidad a travs deacciones tutelares de defensa de derechos.


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incluidas las decisiones y directrices que emanen tanto del Sistema Universal como Interamericanode Proteccin de Derechos Humanos; los Acuerdos de Integracin y los principios y valoressupremos de carcter plural.

En el marco de lo sealado, inequvocamente los estndares jurisprudenciales emanados enparticular de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los principios y directrices rectorespara la vigencia de derechos, forman parte del bloque de constitucionalidad boliviano y deben

irradiar de contenido todo el ordenamiento infra-constitucional y guiar la labor jurisdiccional yadministrativa a partir de su directa aplicacin.

En el marco de lo sealado y a la luz de la nueva generacin del constitucionalismo bolivianocuyas caractersticas ya fueron explicadas, la concepcin plural, descolonizante e intercultural delBloque de Constitucionalidad est compuesta por los siguientes compartimentos: El texto escritode la Constitucin; los Tratados Internacionales referentes a Derechos Humanos; los Tratados yAcuerdos de Integracin y los Principios y Valores plurales supremos a la luz del vivir bien.

Por lo expresado, debe resaltarse que el Vivir Bien en Bolivia; Buen Vivir en Ecuador; SumaQamaa en Aymara; y Sumak Kawsay en quechua, es un trmino incorporado recientementeen el lenguaje poltico de los pueblos y el Estado, que hace referencia a una cosmovisin dondeel hombre se integra a su entorno, con la Pachamama y otros seres no humanos a partir de lareciprocidad y complementariedad9.

Entonces, el vivir bien, es otro elemento a partir del cual el proceso constituyente refundel Estado, en ese sentido, debe sealarse que este valor esencial y fin primordial del Estado,

encuentra razn de ser en la comunidad e integra las dimensiones humanidad, naturalezay deidad, elementos a partir de los cuales debe organizarse una forma de vida basada en lacomplementariedad, el equilibrio, la dualidad y armona. En ese sentido, el restablecimientode estos principios ancestrales, tiene la finalidad de consolidar una vida noble qhapaj an

9 SCHAVELSON Salvador. El nacimiento del Estado Plurinacional de Bolivia. Etnografa de una AsambleaConstituyente, op. cit., pp 45-46. Nota 35.


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que de acuerdo al Estado Unitario, asegure una convivencia pacfica en el marco del respeto yla igualdad de las diversas culturas, con armona, complementariedad, dualidad y solidaridadentre ellas, al interior de ellas y en relacin al Estado10.

Ahora bien, el diseo de la doctrina plural, intercultural y descolonizante del Bloque deConstitucionalidad boliviano a la luz del vivir bien, tiene la finalidad de brindar a todos suscomponentes el amparo del principio de supremaca constitucional, que desde una visin de

teora constitucional contempornea se denomina principio de constitucionalidad, a partirdel cual operar el fenmeno de constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, es decir queel contenido del bloque antes descrito, debe irradiar e impregnar de contenido a todos los actosde la vida social. Adems, la introduccin de un compartimento referente a principios y valoresplurales supremos a la luz del vivir bien, evidencia el rasgo axiolgico del constitucionalismoboliviano, aspecto absolutamente coherente con los postulados del pluralismo, la descolonizaciny la interculturalidad, caracterstica en virtud de la cual, el fenmeno de irradiacin no solamenteopera en relacin a normas supremas positivas sino tambin en relacin a valores plurales (Art. 8de la Constitucin en armona con el Prembulo), asegurndose de esta forma la materializacinde una interculturalidad pluralizante en los trminos desarrollados en el presente trabajo.

4. El Control de Convencionalidad y la vigenciadel parmetro de convencionalidad

El art. 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos es la piedra angular sobre lacual descansa el sistema de derechos y libertades de dicho instrumento y, en gran medida, el

10 La Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien No. 300 de 15 de octubre de 2012, en suart. 5.2, define el Vivir Bien (Sumaj Kamaa, Sumaj Kusay, Yiko Kavi Pve) de la siguiente forma: Es el horizontecivilizatorio y cultural alternativo al capitalismo y a la modernidad que nace en las cosmovisiones de las nacionesy pueblos indgenas originario campesinos, y las comunidades interculturales y afro-bolivianas, y es concebido enel contexto de la interculturalidad. Se alcanza de forma colectiva, complementaria y solidaria integrando en surealizacin prctica, entre otras dimensiones, las sociales, las culturales, las polticas, las econmicas, las ecolgicas,y las afectivas, para permitir el encuentro armonioso entre el conjunto de seres, componentes y recursos de la MadreTierra y las sociedades, en equidad y solidaridad eliminando las desigualdades y los mecanismos de dominacin.


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Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos. Esta disposicin convencional,genera la obligacin de los Estados Partes de respetarlos derechos y libertades ah contenidosy garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin sindiscriminacin alguna11.

En efecto, la Doctrina del Control de Convencionalidad, encuentra fundamento en la disposicinconvencional antes precisada y fue desarrollada por el Sistema Interamericano de Proteccin de

Derechos Humanos que adems-, en el marco del principio de buena fe del Estado, consagradoen el art. 27 de la Convencin de Viena sobre los Tratados Internacionales y merced al principiodel efecto til de la Convencin, encomienda a todos los jueces y autoridades administrativasde los Estados Parte de este sistema, a velar por la eficacia del Parmetro de Convencionalidad,aplicando en los casos objeto de resolucin con preferencia, los instrumentos y entendimientossupra-estatales ms favorables a los Derechos de las personas o las colectividades.

En la lnea antes trazada, Nstor Pedro Sgues, seala que el Control de Convencionalidad es unpotente instrumento para el respecto y garanta efectiva de los derechos humanos incluidos en elparmetro de convencionalidad12.

En el marco de lo sealado, el primer caso en el cual se abord la Doctrina del Control deConvencionalidad fue en Almonacid Avellano y otros vs. Chile13, en el cual, la CorteInteramericana de Derechos Humanos (CIDH), seal lo siguiente:

11 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y PELAYO MLLER, Carlos Mara Artculo 1. Obligacin de Respetar losDerechos, en Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Comentario. Introduccin General. STEINERChristina y URIBE Patricia (editores). Fundacin Konrad Adenauer Stiftung. Plural Editores. 2013. P 46.

12 SAGS, Nstor Pedro, Obligaciones internacionales y control de convencionalidad. EnEstudios Constitucionales,ao 8, No. 1, 2010, p. 118.

13 Caso Almonacid Avellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas de 26 deseptiembre de 2006, parrs. 124 y 123. Esta Doctrina del Control de Convencionalidad, fue tambin utilizada enlas sentencias de fondo de los siguientes casos: La cantuta vs. Per, parr. 173; Boyce y otros vs. Barbados, parr. 78;Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, parr. 158; Fermn Ramirez y Raxcaco Reyesvs. Guatemala parr. 63, entre otros.


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los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley, y por ello,estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico.Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin

Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn

sometidos a ella, lo que obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la

Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto

y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el poder

judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normasjurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta nosolamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho laCorte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana (resaltadopropio)14.

As, en el caso trabajadores Cesados del Congreso vs. Per, la CIDH, encomend el ejercicio delcontrol de convencionalidad ex oficio y en ese marco, seal:

los rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control deconstitucionalidad, sino tambin de convencionalidad ex - oficio, entre las normasinternas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas

competencias y de las regulaciones procesales pertinentes. Esta funcin no debequedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantesen cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control debe ejercersesiempre, sin considerar otros supuestos formales y materiales de admisibilidad y

procedencia de este tipo de acciones (resaltado propio)15.

Debe precisarse tambin que el principio del efecto til de la Convencin, elemento esencialpara el desarrollo de la doctrina del control de convencionalidad, atribuye a las autoridades

14 Caso Almonacid Arellano vs. Chile, parr. 123.

15 Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Per, prr. 158.


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judiciales y tambin administrativas el carcter de primeros garantes y celadores del parmetrode convencionalidad, por tanto, los obliga a velar porque la efectividad de la convencin no sevea mermada o anulada por la aplicacin de leyes contrarias a las disposiciones, objeto y fin delSistema Interamericano de proteccin de Derechos Humanos, a cuyo efecto, encomienda a estasautoridades ejercer un control de convencionalidad ex oficio.

En el marco de lo sealado, para garantizar el principio de efecto til de la Convencin Americana,

debe precisarse que a partir de la visin plasmada en el caso Cabrera Garca y Montiel Floresvs. Mxico, el Control de Convencionalidad, debe ser realizado no solamente por autoridadesjurisdiccionales, sino tambin por autoridades administrativas, independientemente del sistemade control de constitucionalidad que se adopte, es decir que la doctrina ahora desarrollada, debeser aplicada por los Estados Miembros en el marco de sistemas de control de constitucionalidadconcentrados, difusos o mixtos y como ya se dijo, no solamente por autoridades judiciales, sinotambin por toda autoridad pblica16.

16 Es imperante recordar que la doctrina del derecho procesal constitucional, describe dos grandes modelos de controlde constitucionalidad: a) El sistema poltico de control de constitucionalidad; y b) el sistema jurisdiccional decontrol de constitucionalidad, que a su vez, adopta tres formas especficas: i) el sistema jurisdiccional difuso decontrol de constitucionalidad; ii) el sistema jurisdiccional concentrado de control de constitucionalidad y iii) elsistema mixto de control de constitucionalidad.A la luz de un derecho constitucional comparado en un contexto contemporneo, Cuba, adopta un sistema polticode control de Constitucionalidad, toda vez que su Constitucin de 1976, reformada parcialmente los aos 1992y 2002, en su art. 75.3, encomienda de manera expresa el control normativo de constitucionalidad a la AsambleaNacional del Poder Popular (rgano Legislativo), asimismo, en su art. 121, se establece que Los Tribunalesconstituyen un sistema de rganos estatales, estructurado con independencia funcional de cualquier otro ysubordinado jerrquicamente a la Asamblea Nacional del Poder Popular y al Consejo de Estado (resaltado propio),

disposiciones constitucionales que evidencian la inexistencia de control jurisdiccional de constitucionalidad y lavigencia de un control poltico de constitucionalidad. Asimismo, es ilustrativo sealar que en derecho comparadoy tambin en un contexto contemporneo, pero en el mbito continental europeo, pases como Suiza adoptan unsistema poltico de control de constitucionalidad. En efecto, la Constitucin de este pas, seala que los juecescarecen de competencia para revisar las leyes y decretos sancionados por la Asamblea Nacional, asimismo, estableceque es la voluntad popular la que elige a la legislatura federal, la cual, tiene la facultad de dejar sin efecto normasfederales a travs de votaciones populares.Asimismo, en un contexto de derecho constitucional comparado, se establece que Estados Unidos, a partirde la sentencia pronunciada en el caso Marbury vs. Madison (1803) adopt un sistema difuso de control deconstitucionalidad, en virtud del cual, en resguardo de la Constitucin est encomendado a las autoridades dejusticia y en ltima instancia a su Suprema Corte de Justicia, sistema que en un mbito latinoamericano, es adoptado


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Adems, a la luz de la Doctrina del Control de Convencionalidad, es imperante desarrollar elconcepto del parmetro de convencionalidad, el cual est integrado por la Convencin Americanade Derechos Humanos y todos los instrumentos del Sistema Interamericano de DerechosHumanos, as como las Sentencias y Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana deDerechos Humanos. Tambin, en una interpretacin progresiva y extensiva, debe sealarse que los

tambin por Argentina.

Ahora bien, en el decurso de la historia constitucional boliviana, se adopt en principio a travs de la Constitucin de1826, un sistema poltico de control de constitucionalidad, posteriormente, como influencia de un constitucionalismonorteamericano, se adopt un sistema difuso de control de constitucionalidad; luego, a partir de la Constitucinde 1994, Bolivia asumi un sistema preminentemente concentrado de control de constitucionalidad en manos delTribunal Constitucional.

Como consecuencia de la reforma constitucional de 2009, se adopta un sistema plural de control deconstitucionalidad, con bases en un sistema jurisdiccional concentrado de control de constitucionalidad, pero a suvez, con un componente plural-inclusivo, cuyo objetivo es asegurar precisamente la vigencia del pluralismo comoelemento fundante del Estado y tambin con la finalidad de garantizar a travs de la interpretacin constitucional,el modelo de constitucionalismo fuerte basado en la justicia e igualdad.En el orden de ideas expuesto, se debe sealar que este modelo plural de control de constitucionalidad, se encuentra

compuesto en su base, por las autoridades jurisdiccionales, administrativas y autoridades de los pueblos indgenas,originarios campesinos, quienes en el ejercicio de sus roles jurisdiccionales, funciones administrativas o funcionesenmarcadas en el mbito de la justicia indgena, originaria y campesina, gracias al principio de aplicacin directade la constitucin y considerando que en sus roles deben utilizar el criterio de interpretacin desde y conforme ala constitucin, son los primeros garantes y celadores del respeto a los derechos fundamentales. En este marco, enmrito a las caractersticas de un control concentrado de constitucionalidad, en una instancia o nivel intermediode este sistema de control de constitucionalidad, se encuentran los jueces y tribunales de garantas, encargadosde conocer las acciones tutelares, quienes asumen el control intermedio de constitucionalidad no como jueceso tribunales ordinarios, sino como jueces constitucionales especializados en materia de proteccin de derechosfundamentales. Asimismo, en el tercer nivel del control de constitucionalidad, se encuentra el Tribunal ConstitucionalPlurinacional, como ltimo y mximo garante de los Derechos y Garantas Fundamentales y la Constitucin.

Por lo expuesto, esta catalogacin tripartita del control de constitucionalidad y el elemento del pluralismo como ejerector no slo de su composicin sino tambin de su rol interpretativo y en particular la inclusin del primer nivel,es decir de las autoridades jurisdiccionales, administrativas y de los pueblos indgenas, originarios y campesinos,con un rol de interpretacin constitucional que se configura como un cambio del sistema jurdico ius-positivista,implican un eje de cambio en las caractersticas de los tres modelos jurisdiccionales de control de constitucionalidadconocidos en doctrina, es decir, el difuso, el concentrado y el mixto y viene a configurar el modelo plural de controlde constitucionalidad como un sistema jurisdiccional sui generis, que no es difuso ni tampoco exclusivamenteconcentrado, puesto que como ya se dijo- en el primer nivel los jueces y tambin las autoridades administrativasinterpretan la legalidad ordinaria a la luz del bloque de constitucionalidad, en virtud al principio de aplicacindirecta de la constitucin (postulado propio de este modelo constitucional de justicia e igualdad), aspecto que haceque este control sea un sistema combinado con slidas bases pluralistas.


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tratados internacionales, directrices, observaciones generales y otros instrumentos o lineamientosdel Sistema Universal de Derechos Humanos.

En el marco de lo sealado, debe precisarse que al Parmetro de Convencionalidad le es aplicableel principio de constitucionalizacin del derecho internacional de los Derechos Humanos, envirtud del cual, su contenido debe irradiar toda la normativa interna y actos de los Estados Partes.

En el caso del Estado Plurinacional de Bolivia, merced al entendimiento plasmado en la SC 0110/2010-R, el Parmetro de Convencionalidad, se encuentra inserto en el Bloque de Constitucionalidad,por lo tanto, toda autoridad jurisdiccional o administrativa y en ltima instancia el TribunalConstitucional Plurinacional, tienen el deber de ejercer el control de convencionalidad antessealado merced al principio de constitucionalizacindel derecho internacional de los derechoshumanos, a cuyo efecto, deben interpretar las normas infra-constitucionales desde y conformeal Bloque de Constitucionalidad, aspecto que adems garantizar el cumplimiento del deber decontrol de convencionalidad aqu precisado.

5. La interpretacin desde y conforme al bloque de constitucionalidady las pautas a ser utilizadas

Con la finalidad de materializar el fenmeno de irradiacin constitucional antes precisado y paradar plena vigencia al parmetro de convencionalidad, es necesario sealar que toda la normativainterna vigente en el Estado Plurinacional de Bolivia y en particular aquella relativa a los nios,debe ser interpretada bajo una pauta especfica:La interpretacin desde y conforme al Bloquede Constitucionalidad17.

17 La Sentencia Constitucional Plurinacional 0184/2012, concluy que el intrprete en el marco de los postuladospropios del Estado Constitucional de Derecho y merced al fenmeno de constitucionalizacin del ordenamientojurdico, debe aplicar la interpretacin denominada desde y conforme a la Constitucin, para asegurar la vigenciamaterial del principio de aplicacin directa de los derechos fundamentales. Adems, el Tribunal ConstitucionalPlurinacional en la SCP 210/2013 y 387/2014, entre otras, con relacin a la interpretacin de las normas conformea los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos, estableci que tanto el principio de constitucionalidad (art.410 de la CPE), como el de convencionalidad (arts. 13.IV y 256 de la CPE); exigen a las autoridades interpretar

29El D h d l j ti i d Ni Ni Ad l t


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La interpretacin desde y conforme al Bloque de Constitucionalidad, asegura que el fenmenode irradiacin constitucional antes explicado, impregne de contenido a las normas infra-constitucionales no solamente en relacin a normas supremas positivas, sino esencialmente encuanto al parmetro de convencionalidad y tambin en relacin a valores y principios pluralessupremos18.

En el contexto referido y en mrito al principio de proscripcin de arbitrariedad, la interpretacin delas normas infra-constitucionales desde y conforme al Bloque de Constitucionalidad, ameritanla utilizacin de herramientas hermenuticas que se traducen en pautas objetivas de interpretacinque deben ser utilizadas por el intrprete acompaadas de una coherente argumentacin jurdica.

Adems, es imperante precisar que la efectiva irradiacin del contenido del Bloque deConstitucionalidad, obliga tanto a las autoridades judiciales como administrativas, en cada casoconcreto, aplicar no solamente el mtodo del derecho referente a la subsuncin, sino tambin otrosmtodos como el de la ponderacin.

Por lo afirmado, con la finalidad de cumplir el objetivo general y los objetivos especficos trazadosen el presente trabajo, infra se especificar las pautas de interpretacin ms relevantes para suutilizacin en la interpretacin del Bloque de Constitucionalidad vinculado a derechos de nios.

5.1 Primera pauta: La interpretacin progresiva y evolutiva

La Constitucin vigente, establece pautas especficas de interpretacin, plasmadas en el art.13.I y 256, pero adems, la incorporacin al Bloque de Constitucionalidad del parmetro

de convencionalidad, consagra tambin pautas especficas de interpretacin constitucionalcontenidas en los arts. 13.IV de la Constitucin y 29 de la Convencin Americana de DerechosHumanos, en ese contexto, invocando las citadas pautas, debe desarrollarse en primer trmino

las normas desde y conforme a la Constitucin Poltica del Estado y a las normas del bloque de constitucionalidad,precautelando el respeto a los derechos fundamentales y garantas constitucionales.

18 Este aspecto fue desarrollado SCP 112/2012

30 El Derecho de acceso a la justicia de Nios Nias y Adolescentes


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la interpretacin progresiva, como primera pauta de interpretacin desde y conforme al Bloquede Constitucionalidad.

En efecto, el principio de progresividad, como pauta especfica de interpretacin constitucional,permite al intrprete de la norma, realizar una labor hermenutica o interpretativa que exceda eltenor literal de la norma interpretando su contenido y alcance de la manera lo ms extensiva yfavorable a derechos o principios de rango constitucional, en ese sentido, debe sealarse que estapauta tiene gnesis en los principios de constitucionalidad y convencionalidad, ya que a travs dela interpretacin progresiva, se irradiar de contenido a la norma interpretada definindose sualcance jurdico desde y conforme al Bloque de Constitucionalidad19.

Otra pauta de interpretacin esencial a ser desarrollada se refiere a la interpretacin evolutiva,la cual fue ampliamente desarrollada por el Sistema Interamericano de Proteccin de DerechosHumanos, configurndose como un estndar jurisprudencial emanado de la Corte Interamericanade Derechos Humanos20.

En mrito a la pauta de interpretacin evolutiva, las autoridades jurisdiccionales oadministrativas, deben realizar una labor hermenutica acorde a la evolucin de los tiempos,de las condiciones de vida y en concordancia a la evolucin del Derecho Internacional de losDerechos Humanos.

19 Las SSCCPP 210/2013, 2491/2012, 1617/2013 y la SCP 1422/2013, entre otras, consagran el principio de

progresividad como pauta especfica de interpretacin.

20 Esta pauta interpretativa, fue desarrollada en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) de Awas Tingni vs.Nicaragua, en el cual, la CIDH, interpret el art. 21 de la Convencin Americana de Derechos Humanos quedisciplina el derecho a la propiedad privada, a la luz de la pauta evolutiva, es decir de acuerdo a la evolucin delos tiempos, de las condiciones de vida y en concordancia a la evolucin del Derecho Internacional de los DerechosHumanos, marco en el cual, como resultado hermenutico, concluy que la propiedad comunal tambin seencuentra dentro de la proteccin de la Convencin Americana de Derechos Humanos, proteccin que se extiendean cuando las tierras no hayan sido especficamente tituladas o reconocidas por el Estado. Asimismo, este principiofue desarrollado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Ver TEDH, Case of Christine Goodwin v. TheUnited Kingdom, Grnd Chamber, Sentencia de 11 de julio de 2002. Ap. No. 28957/95.



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5.2 Segunda pauta: La interpretacin acorde con el principio de favorabilidad

El Bloque de Constitucionalidad boliviano, que integra al parmetro de convencionalidad,consagra como una pauta de interpretacin que emana del Sistema Interamericano de proteccinde Derechos Humanos, el principio de favorabilidad, el cual tiene gnesis en los arts. 13.1(principio de progresividad), 13.IV y 256 de la CPE, disposiciones acordes con el art. 29.b de laConvencin Americana de Derechos Humanos.

El principio de favorabilidad, implica la realizacin de una labor hermenutica o interpretativa envirtud de la cual, est proscrita toda interpretacin restrictiva a derechos fundamentales, que demanera irrazonable, desproporcional y arbitraria los restrinja, limite o suprima.

En el marco de lo sealado, a partir del principio de favorabilidad, esencia del principio prohmineconsagrado en el Art. 29.b de la Convencin Americana de Derechos Humanos y 5 delPacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, se infiere tambin el principio fvoris dbilis,el cual plantea una interpretacin lo ms favorable y extensible a los sectores en condiciones

de vulnerabilidad, entre los cuales se encuentra la niez, quedando por tanto prohibida todainterpretacin restrictiva a derechos de los nios, que de manera irrazonable, desproporcional yarbitraria los restrinja, limite o suprima.

Esta pauta est adems expresamente reconocida en el art. 4 del Cdigo Nio, Nia y Adolescente,aprobado mediante ley 548 de 17 de julio de 2014 el cual prohbe interpretaciones restrictivas a losnios; asimismo, el art. 9 de este cuerpo normativo tambin consagra el principio de interpretacinfavorable.

5.3 Tercera pauta: La interpretacin acorde al principio pro-actione

El principio pro actione, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, tiene gnesis enel art. 29.b de la Convencin Americana y en los arts. 13.I y 256 de la Constitucin bolivianay se configura como un criterio directriz inserto en el Bloque de Constitucionalidad bolivianoquepostula la prevalencia de la justicia material y la flexibilizacin de ritualismos procesales



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3 j , y

extremos para su real consolidacin. As, este principio se encuentra contenido en el art. 193.adel Cdigo Nia, Nio y Adolescente.

En el caso de los nios, la justicia material, estar resguardada en la medida en la cual las

autoridades jurisdiccionales y administrativas, aseguren una vigencia plena de sus derechos a

partir de la consagracin del Bloque de Constitucionalidad y del parmetro de convencionalidad.

5.4 Cuarta pauta: El principio de efectividadOtra pauta de interpretacin esencial a ser desarrollada se refiere al principio de efectividad,en virtud del cual y de acuerdo a la visin del Sistema Interamericano de Proteccin deDerechos Humanos21, toda interpretacin a ser desarrollada por las autoridades judiciales oadministrativas, debe tener la finalidad de asegurar una real proteccin a los derechos de laspersonas o colectividades. Este principio, como pauta de interpretacin especfica-, tiene anmayor relevancia en el caso de los nios, ya que en cuanto a stos, el Estado Plurinacional deBolivia, asumi obligaciones de respeto y garanta a sus derechos en el marco del principio de

proteccin especial, que ser precisado lneas abajo.

El principio antes sealado, tiene dos dimensiones especficas, ya que genera para todas laspersonas y colectividades el derecho a recibir por parte del Estado la ms alta proteccin y, por suparte, obliga a los Estados a garantizar de manera pronta, oportuna y accesible los derechos delas personas y colectividades, por esta razn, es evidente que el acceso a la justicia de nios, debainequvocamente ser abordado en el marco del principio de efectividad22.

21 Esta pauta interpretativa, fue desarrollada en el caso Yakie Axa vs. Paraguay, problemtica en la cual, la CorteInteramericana de Derechos Humanos ha utilizado el principio de efectividad, o proteccin real, al sealar quedebe tomarse en cuenta la identidad cultural de los pueblos indgenas, para: Asegurar una proteccin efectiva quetome en cuenta sus particularidades propias, sus caractersticas econmicas y sociales, as como su situacin deespecial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres.

22 Para ampliar ver STEINER Christina y URIBE Patricia (editores).Convencin Americana sobre Derechos Humanos.Comentario. Introduccin General, op. cit., p 11.


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SEGUNDA PARTEEL DEBIDO PROCESO SUSTANTIVO REFORZADO A LA LUZ DEL

ACCESO A LA JUSTICIA DE NIOS


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SEGUNDA PARTEEl debido proceso sustantivo reforzado a la luz del acceso a la justicia de nios

1. El parmetro de convencionalidad de los derechos del nioy su inclusin en el Bloque de Constitucionalidad boliviano

Antes de desarrollar el debidoproceso sustantivo reforzado, aspecto que es esencial para cumplircon el objeto general del presente trabajo, es importante, en el marco del concepto del Bloquede Constitucionalidad precisado en la primera parte, establecer con claridad los preceptosconstitucionales, tratados internacionales, declaraciones supra-estatales, observaciones generales,reglas, directrices internacionales, opiniones consultivas, sentencias y principios de rangoconstitucional que estructuran el parmetro de convencionalidad en cuanto a derechos del nio, elcual debe irradiar de contenido todos los actos jurisdiccionales y extra-jurisdiccionales referentesa nios y que indudablemente, servir de columna vertebral para el desarrollo del anunciadodebidoproceso sustantivo reforzado.

As las cosas, prima facie, debe sealarse que la CPE en su artculo 58 seala:Se considera nia, nio o adolescente a toda persona menor de edad. Las nias,nios y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitucin,con los lmites establecidos en sta, y de los derechos especficos inherentes a suproceso de desarrollo; a su identidad tnica, sociocultural, de gnero y generacional;y a la satisfaccin de sus necesidades, intereses y aspiraciones.



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Por su parte, el art. 60 de la CPE consagra el principio de inters superior del nio, al disponer:Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interssuperior de la nia, nio y adolescente, que comprende la preeminencia de susderechos, la primaca en recibir proteccin y socorro en cualquier circunstancia,la prioridad en la atencin de los servicios pblicos y privados, y el acceso auna administracin de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personalespecializado.

Al margen de las disposiciones constitucionales antes precisadas, en el mbito del DerechoInternacional de los Derechos Humanos, existe un corpus jure internacional de proteccin delos derechos del nio, el cual, en esta materia se refiere al reconocimiento de la existencia de unconjunto de normas fundamentales que se encuentran vinculadas con el fin de garantizar losderechos humanos de las nias, los nios y adolescentes23.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al interpretar el art. 19 de laCADH, seal que tanto este instrumento sobre Derechos Humanos cuanto la Convencin sobre

Derechos del Nio, as como el Protocolo de San Salvador, forman parte de un muy comprensivocorpus juris internacional de proteccin de derechos humanos de los nios 24. Adems, la CorteInteramericana de Derechos Humanos, en ejercicio de sus roles interpretativos, a travs de laOC 17/02, precis que En el siglo XX se produjeron al menos 80 instrumentos internacionalesaplicables, en diversa medida, a los nios. En el conjunto destacan la Declaracin de losDerechos del Nio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (1959); las ReglasMnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores (Reglas deBeijing, 1958); las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no privativas de la

23 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre Justicia penal juvenil en las Amricas. Documentoelaborado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, parr. 16, disponible en: http://cidh.org/countryrep/JusticiaJuvenil2011sp/jjresumen.sp.htm#_ftn1

24 Ver Caso de los Nios de la Calle vs. Guatemala. Fondo, Sentencia de 19 de noviembre de 1999 Parr. 194. CasoContreras y otros vs. El Salvador, Fondo, reparaciones y costas, sentencia de 31 de agosto de 2011, prr.. 107.Caso Fornern e Hija vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de abril de 2012, parr. 137. Vertambin Opinin Consultiva OC 16/99 de 1 de octubre de 1999, parr. 115.



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libertad (Reglas de Tokio, 1990) y las Directrices de las Naciones unidas para la Prevencin de laDelincuencia Juvenil (Directrices de Riad, 1990). En este mismo crculo de proteccin del niofiguran tambin el Convenio 138 y la Recomendacin 146 de la Organizacin Internacional delTrabajo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos25. Asimismo, en esta opininconsultiva, se seala que en cuanto al sistema interamericano de proteccin de los derechoshumanos, es preciso considerar el principio 8 de la Declaracin Americana de Derechos yDeberes del Hombre (1948) y el artculo 19 de la Convencin Americana, as como los artculos13, 15 y 16 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos enMateria de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador)26.

En el marco de lo sealado, se concluye que el parmetro de convencionalidad inserto en el bloquede constitucionalidad boliviano tal como ya se explic, en tema de derechos de los nios, en elmbito del Sistema Universal de Proteccin de Derechos Humanos est conformado, entre otros,por los siguientes instrumentos internacionales: 1) Declaracin Universal de Derechos HumanosDUDH; 2) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos PIDCP; 3) Pacto Internacional deDerechos Econmicos Sociales y Culturales PIDESC; 4) Convencin sobre los Derechos del Nio

25 Corte Interamericana de Derechos Humanos OC 17/02 prr. 26. En cuanto a esta opinin debe sealarse que LaComisin, en ejercicio de la atribucin 64.1, someti a consulta de la Corte, solicitando que se interprete si losartculos 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos presentan lmites al arbitrio o a la discrecinde los Estados para dictar medidas especiales de proteccin de acuerdo al artculo 19 de la misma, y para ello plantecinco prcticas hipotticas con el propsito de que la Corte se pronuncie sobre la compatibilidad de stas con la

Convencin Americana a saber: a) la separacin de los jvenes de sus padres y/o familia por no tener condiciones deeducacin y mantenimiento;b) la supresin de la libertad a travs de la internacin de menores en establecimientos deguarda o custodia, por considerrselos abandonados o proclives a caer en situaciones de riesgo o ilegalidad; causalesque no configuran figuras delictivas sino condiciones personales o circunstancias del menos; c) la aceptacin en sedepenal de confesiones de menores obtenidas sin las debidas garantas; d) la tramitacin de juicios o procedimientosadministrativos en los que se determinan derechos fundamentales del menor, sin la garanta de defensa para el menor;y e) la determinacin en procedimientos administrativos o judiciales de derechos y libertades sin la garanta al derechode ser odo personalmente y la no consideracin de la opinin y preferencias del menor en esa determinacin. Adems,se requiri a la Corte que formule criterios generales vlidos sobre estos temas (Parr. 18)

26 Ibidem parr. 27.



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CDN y sus protocolos facultativos27; 5) Declaracin de los Derechos del Nio de 1959 DDN 28;6) Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer; 7)Declaracin sobre los principios sociales y jurdicos relativos a la proteccin y el bienestar de losnios, con particular referencia a la adopcin y la colocacin en hogares de guarda; 8) Conveniode la Haya sobre la proteccin de los nios y la cooperacin en materia de adopcin internacional;y 9) Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad; 10)Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de justicia de menores (Reglasde Beining de 1985); 11) Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuenciajuvenil (Directrices de Riad de 1990)29.

Tambin, es importante recalcar que el parmetro de convencionalidad en materia de nios enel mbito del Sistema Universal de Proteccin de Derechos Humanos, se encuentra conformadopor todas las interpretaciones que realice el Comit de Derechos del Nio a travs de lasllamadas Observaciones Generales30, las cuales inequvocamente forman parte del Bloque de

27 La Convencin de Derechos del Nio, fue adoptada y abierta para firma y ratificacin a travs de la Resolucin 44/25de 20 de noviembre de 1989, de conformidad con el art. 49, entr en vigor el 2 de septiembre de 1990. Fue ratificadapor Bolivia mediante Ley 1152 de 14 de mayo de 1990. Esta convencin tiene dos Protocolos Facultativos: a) ElProtocolo Facultativo a la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la venta de nios, la prostitucin infantily la utilizacin de nios en la pornografa, el cual fue adoptado y abierto a la firma y ratificacin por la AsambleaGeneral de la organizacin de las Naciones Unidas en su resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989, aprobadopor Resolucin A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000. Entr en vigor el 18 de enero de 2002, de conformidad con elartculo 14.1. Este fue suscrito por Bolivia el 10 de noviembre de 2001 y ratificado por Ley 2367 de 7 de mayo de 2002;y b) el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del nio relativo a la participacin de los nios enlos conflictos armados, adoptado y abierto a la firma y ratificacin por la Asamblea General de la organizacin de lasNaciones Unidas en su resolucin A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000. Entr en vigor el 12 de febrero de 2002, de

conformidad con el artculo 10.1. Fue ratificado por Bolivia mediante Ley 2827 de 3 de septiembre de 2004.28 Esta Declaracin fue aprobada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas por Resolucin

1386 (XIV) (1959)

29 Las primeras fueron adoptadas por la Asamblea General en su Resolucin 45/113, de 14 de diciembre de 1990. Lassegundas fueron aprobadas por la Asamblea General en su resolucin 40/33, de 28 de noviembre de 1985. Las tercerasfueron adoptadas en Asamblea General de la ONU a travs de la Resolucin 45/112 de 14 de diciembre de 1990.

30 El art. 43 de la Convencin de Derechos del Nio es la base convencional del Comit de los Derechos del Nio,as, el art. 43.1, seala: Con la finalidad de examinar los progresos realizados en cumplimiento de las obligacionescontradas por los Estados Partes en la presente Convencin, se establecer un Comit de los Derechos del Nio,



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Constitucionalidad boliviano. Asimismo, las observaciones del Comit de Derechos Humanos,entre otras, tambin forman parte del citado bloque de constitucionalidad.

Adems, el parmetro de convencionalidad en el marco del Sistema Interamericano de Proteccinde Derechos Humanos, est conformado, entre otros, por: i) la Declaracin Americana de losDerechos y Deberes del hombre; ii) Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH);iii) Convencin Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la mujer(Convencin Belm do Par); y iv) Protocolo de San Salvador. Debe de igual manera, sealarse

que de acuerdo a la ratio decidendi plasmada en la Sentencia Constitucional 110/2010-R,tambin las opiniones consultivas y las sentencias de la Corte IDH, forman parte del parmetro

El numeral segundo de esta disposicin, precisa que el citado Comit, estar integrado por dieciocho expertosde gran integridad moral y reconocida competencia en las esferas reguladas por la presente Convencin. Esteartculo, dispone tambin que los miembros del Comit sern elegidos por los Estados Partes entre sus nacionales yejercern sus funciones a ttulo personal, tenindose debidamente en cuenta la distribucin geogrfica, as como losprincipales sistemas jurdicos. El numeral 5, seala que las elecciones se celebrarn en una reunin de los Estados

Partes convocada por el Secretario General en la Sede de las Naciones Unidas, en esa reunin, con dos terciosde qurum, las personas seleccionadas para formar parte del Comit sern aquellos candidatos que obtengan elmayor nmero de votos y una mayora absoluta de los votos de los representantes de los Estados Partes presentesy votantes. El numeral 10 de esta disposicin convencional, seala que las reuniones del Comit se celebrarnnormalmente en la Sede de las Naciones Unidas o en cualquier otro lugar conveniente que determine el Comit yque el Comit se reunir normalmente todos los aos.

Adems, el art. 44 de la CDN, seala en su primer numeral que Los Estados Partes se comprometen a presentaral Comit, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, informes sobre las medidas que hayanadoptado para dar efecto a los derechos reconocidos en la Convencin y sobre el progreso que hayan realizado encuanto al goce de esos derechos cada cinco aos.En el ao 2011 en la Sesin No. 17 de la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, se adopt elProtocolo Opcional, disponible a partir del ao 2012, cuya entrada en vigor fue prevista a partir de la dcimaratificacin y slo los Estados que lo ratifiquen estarn sujetos al contralor de la Comisin, destinado a crear unmecanismo de comunicacin de las diferentes violaciones a los derechos de los nios tanto de particulares comode otros Estados. Este protocolo establece que el Comit de los Derechos del Nio, ser el rgano receptor delas comunicaciones que denuncien violaciones a los derechos humanos de los nios que debern realizarse porestricto. El citado Comit carece de facultades para imponer sanciones a los Estados parte, pero puede recomendara la Asamblea General que solicite al Secretario General de las Naciones Unidas la realizacin de estudios sobrecuestiones concretas. Hasta el momento 23 pases han firmado el citado protocolo: Austria, Blgica, Brasil, Chile,Costa Rica, Finlandia, Alemania, Italia, Luxemburgo, Maldivas, Mal, Marruecos, Montenegro, Per, Portugal,Serbia, Eslovaquia, Eslovenia, Espaa y Uruguay, entre otros. Ver BELOFF, Mary, Artculo 19. Derechos del nio,en: Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Comentario, op. cit., p 451.



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de convencionalidad y por ende se encuentran amparadas por el bloque de constitucionalidadboliviano, en consecuencia, en materia de derechos del nio, todas las opiniones consultivasy sentencias que emita esta instancia jurisdiccional supranacional, al formar parte del bloquede constitucionalidad tal como ya se dijo-, deben irradiar de contenido todas las actuacionesjurisdiccionales y extra jurisdiccionales en temas de nios.

En el marco sealado, en una interpretacin progresiva de la SC 0110/2010-R, es tambinimportante precisar que las consideraciones tericas de la Comisin Interamericana de Derechos

Humanos plasmadas en informes temticos, como doctrina, ingresan tambin al Bloque deConstitucionalidad en cuanto a derechos de los nios, este es el caso del Informe sobre JusticiaPenal Juvenil en las Amricas.

Finalmente, debe sealarse que en cuanto a derechos de la niez, existen principios de rangoconstitucional que de acuerdo a la SC 110/2010-R tambin forman parte del bloque deconstitucionalidad, entre los cuales se encuentran el de proteccin especial al nio; o el del interssuperior del nio entre otros-, principios que por su importancia sern descritos ms delante de

manera especfica.

En coherencia con lo antes precisado, inequvocamente desde el punto de vista de un real accesoa la justicia para nios, las autoridades judiciales y administrativas, debern aplicar el parmetrode convencionalidad antes referido, los preceptos constitucionales aqu invocados y los principiosdel bloque de constitucionalidad vigentes para derechos de los nios.

2. Alcance del trmino nio

Una vez descrito el parmetro de convencionalidad y el marco de proteccin de los derechos delnio en el bloque de constitucionalidad boliviano, es pertinente en este punto, aclarar los alcancesdel trmino nio, en ese sentido, es menester precisar que el art. 1 de la Convencin de Derechosdel Nio seala:

Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humanomenor de 18 aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, hayaalcanzado antes la mayora de edad.



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Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha establecido lo siguiente:

En definitiva, tomando en cuenta la normativa internacional y el criterio sustentadopor la Corte en otros casos, se entiende por nio a toda persona que no hacumplido 18 aos de edad. El trmino nio abarca, evidentemente, los nios, lasnias y los adolescentes31.

Los criterios rectores antes descritos son muy relevantes, ya que por ejemplo, la Convencin de

los Derechos del Nio, prohbe el reclutamiento por las fuerzas armadas y la participacin enconflictos armados de nios menores de quince aos, aspecto plasmado adems en los artculos1 y 2 del Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a laparticipacin de nios en los conflictos armados; de la misma forma, est prohibida la pena demuerte a menores de 18 aos. Asimismo, la Resolucin de 21 de noviembre de 2014, adoptadapor la Asamblea General durante la 69 sesin, en base al alcance del trmino nio, tiene lafinalidad de prevenir y erradicar el matrimonio infantil forzado32.

Por su parte, el Convenio 138 de la OIT, en sus arts. 2.3 y 3.1, prohbe realizar trabajo de tiempocompleto antes de los quince aos, adems de llevar a cabo trabajos peligrosos antes de losdieciocho aos.

Al margen de las precisiones antes realizadas sobre la importancia del alcance del trmino nio,la relevancia de ste en el presente trabajo, ser su utilizacin en el sentido desarrollado por la

Convencin de los Derechos del Nio y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en

ese marco y en adelante, este trmino abarcar el concepto de nia, nio y adolescente.

31 Cfr. Corte IDH, Opinin Consultiva No. 17/2002, parr. 42

32 Segn datos estadsticos, en el mundo, cada da, 39.000 nias son forzadas a casarse, en este contexto, de acuerdoa Concha Lpez, Directora General de Plan Internacional en Espaa, la aprobacin de la indicada ResolucinEs un paso fundamental para erradicar esta prctica que afecta a cerca de 70 millones de nias y adolescentesen el mundo. La resolucin de la ONU no debe quedarse en el papel y debe ser lo que impluse a las naciones aactuar y proteger las vidas y el futuro de millones de nias. Ver http://www.plan-academy.org/es/la-onu-dice-no-al-matrimonio-infantil-forzado/; ver tambin http://www.elcomercio.com/actualidad/menores-oligadas-matrimonio-infantil.html



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Asimismo, es importante precisar que el Art. 5 del Cdigo Nia, Nio y adolescente33, estableceque son sujetos de derechos protegidos por el indicado cuerpo normativo, los seres humanos hastalos dieciocho aos cumplidos de acuerdo a dos diferenciaciones concretas: a) se entiende que laniez est comprendida desde la concepcin hasta los doce aos cumplidos; y b) la adolescencia,de acuerdo al desarrollo del nio, est comprendida desde los 12 aos a los 18 aos cumplidos.Por su parte, el art. 6 del cuerpo normativo antes citado, establece que la primera infancia estcomprendida desde el nacimiento de los nios hasta los cinco aos; y que la infancia escolar desdelos seis aos hasta los doce. Finalmente el Cdigo Nia, Nio y Adolescente, consagra en el art.

7 el principio de presuncin de minora de edad, en virtud del cual, a la luz de los principios deproteccin especial, favorabilidad y progresividad, se presume en tanto no se pruebe lo contrario-la minora de edad.

En base a lo anotado, se colige que las disposiciones antes sealadas del Cdigo Nia, Nio yAdolescente, en una interpretacin desde y conforme al Bloque de Constitucionalidad, en temade la edad para ser considerados nios en el marco del alcance que a ste trmino brinda laConvencin sobre Derechos del Nio, son armoniosas con dicho bloque.

3. La doctrina de Proteccin Integral del nio

En principio, debe sealarse que la Convencin de Derechos del Nio, consagra la doctrinade la proteccin integral y sustituye la otrora doctrina de la situacin irregular, lo cualimplica pasar de una concepcin de los menores como objeto de tutela y proteccin, a

considerarlos como sujetos plenos de derecho34, doctrina a la cual, se enmarca el Cdigo

33 El Cdigo Nia, Nio y Adolescente, fue aprobado mediante Ley 548 de 17 de julio de 2014 y tal como lo establecesu Disposicin Abrogatoria, deja sin efecto el anterior Cdigo Nio, Nia y Adolescente aprobado mediante Ley2026. Asimismo, este nuevo cdigo, deja sin efecto los Decretos Supremos 26080 y 24447. Debe adems precisarseque la disposicin final segunda de la Ley 548, establece que ste cdigo entrar en vigencia el 6 de agosto de 2014.Asimismo, es importante establecer que esta norma en la Disposicin Adicional IV establece que el Cdigo ProcesalCivil, entrar en vigencia el 6 de agosto de 2015.

34 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Tercer Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos enParaguay, OEA/Ser./L/VII.110,Doc. 52, de 9 de marzo de 2001, captulo VII, prr.. 11. Ver tambin Nota 11 delInforme sobre Justicia penal juvenil en las Amricas, op. cit.



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Nia, Nio y Adolescente, tal como se puede evidenciar a partir de la directriz plasmada enlos artculos 1 y 8 y todo su contenido que ser analizado en sus rasgos ms importantes enel presente trabajo.

En efecto, segn el Juez Cancado Trindade, la gran conquista de la ciencia jurdica contemporneaes la consagracin del nio como sujeto de derecho, logro que en su criterio, fue rescatado porla Corte Interamericana de Derechos Humanos a travs de la interpretacin realizada en la OC17/02, la cual en una correcta interpretacin de la Convencin de Derechos del Nio, consagra

a ste como verdadero sujeto de derecho y no slo como objeto de proteccin (parr. 28), ejetemtico que segn el citado juez, fue el esencial en la referida opinin consultiva 35.

Por su parte, en Bolivia, el Tribunal Constitucional tambin consagr la Doctrina de ProteccinIntegral ahora descrita, as, en la SC0203/2007-R de 29 de marzo, precedente utilizado tambinpor la SC 0735/2010-R de 26 de julio, se precis lo siguiente:

Esa Convencin (refirindose a la CDN) es considerada como el instrumento

jurdico internacional ms importante sobre el tema, que se adscribe a la doctrinade la proteccin integral de la niez que se sustenta en cuatro pilares: el derecho a lasubsistencia, al desarrollo, a la proteccin y a la participacin. El primero implicaun reconocimiento de niveles de vida adecuados y acceso a los servicios bsicos;el segundo, que los nios deben desarrollarse de manera armoniosa, con respeto,afecto y dignidad, desenvolvindose en todos los mbitos como la educacin, eljuego, actividades culturales, la libertad de pensamiento, de conciencia y religin;el derecho a la proteccin, comprende la tutela contra las formas de explotacin

y crueldad y la separacin arbitraria de la familia, y, por ltimo, el derecho a laparticipacin, implica la libertad de expresar opiniones y manifestarse respecto acuestiones que afectan su propia vida, lo que significa que ningn proceso puedadesarrollarse sin escuchar la opinin del nio(resaltado propio).

35 Ver voto concurrente a la OC 17/02, op. cit., prr. 40.



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Ahora bien, el presente trabajo, abordar la problemtica desde ese segundo pilar al cual hacereferencia el Tribunal Constitucional, es decir la proteccin, eje temtico a partir del cual, deberanalizarse las obligaciones de los Estados en relacin al resguardo reforzado de los nios comotitulares de derechos.

En el marco de lo sealado, al ser parte el Estado Plurinacional de Bolivia del SistemaInteramericano de Proteccin de Derechos Humanos, la proteccin al nio, tiene gnesis en el art.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, disposicin que es la piedra angular sobre

la cual descansa el sistema de derechos y libertades de dicho instrumento y, en gran medida delSistema referido, en ese orden, el artculo mencionado, genera para los Estados la obligacin derespetar los derechos y libertades ah contenidos y garantizar su libre y pleno ejercicio sindiscriminacin alguna.

En efecto, el art. 1.1 de la CADH fue interpretado por la Corte Interamericana de DerechosHumanos, la cual seal que esta disposicin genera dos obligaciones generales para los Estados:a) la obligacin de respetar los derechos, que consiste en cumplir directamente con las obligaciones

internacionales referentes a Derechos Humanos asumidas a travs de obligaciones positivaso negativas; y b) la obligacin de garantizar los derechos, que implica el deber de los Estadosde organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de lascuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurarjurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos36, esta obligacin, segn la CorteInteramericana de Derechos Humanos, implica la asuncin de un adecuado marco jurdico deproteccin, con una aplicacin efectiva del mismo y con polticas de prevencin y prcticas quepermitan actuar de una manera eficaz ante las eventuales vulneraciones a derechos, en ese marco,

precisa la Corte Interamericana de Derechos Humanos que los Estados deben disear estrategias

36 Ver caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras prrs. 164 y 166. En virtud a esta obligacin, segn Gros Espiell, losEstados deben prevenir, investigar y sancionar

el derecho de acceso a la justicia de niños, niñas y adolescentes

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