Documento de Políticas Públicas | Recomendación Nº80

El derecho de acceso a la información pública

PROGRAMA DE JUSTICIA Y TRANSPARENCIA

ÁREA DE FORTALECIMIENTO DE LAS INSTITUCIONES

Mayo de 2010

María Fernanda Araujo • Eugenia Braguinsky • Manuel Garrido

El derecho humano de acceder a la información pública se deriva de la especificidad de nues-tra forma de gobierno: el régimen republicano establece como principio rector la publicidad de los actosde gobierno y, el régimen democrático y representativo, la obligación de nuestros funcionarios y repre-sentantes de dar cuenta de sus actos.

Desde 1994, este derecho se encuentra reconocido explícitamente en nuestra Constituciónnacional. Sin embargo, este reconocimiento aún no ha sido acompañado por la sanción de una leynacional de acceso a la información pública.

En febrero de 2006 perdió estado parlamentario un proyecto de ley que, habiendo ingresado en 2002al Congreso y obtenido media sanción en Diputados (2003), no logró superar los cambios sugeridos enel Senado. En paralelo a la indefinición parlamentaria, el ex presidente Néstor Kirchner emitió, endiciembre de 2003, el Decreto 1.172/03, que regula, entre otros institutos, el derecho de acceso a lainformación pública en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional.

Si bien es importante destacar el avance que esta normativa significó en términos de acceso a la infor-mación, es indispensable reconocer la necesidad de contar con una ley nacional, tanto porque esnecesario garantizar el pleno acceso a los datos que pudieran tener los otros poderes del Estado, comopor la legitimidad de origen y la sostenibilidad que se derivan de la sanción por ley del Congreso.

Sin embargo, la emisión de normativa no siempre garantiza el ejercicio efectivo de este dere-cho humano. Es necesario, por lo tanto, contar con voluntad política para lograr su implementación y eldiseño de acciones que puedan traducir esta voluntad en hechos concretos. Se trata, entonces, de san-cionar una ley nacional que permita que el derecho de acceso a la información se trasforme enuna verdadera política de Estado.

Actualmente, la Cámara de Diputados trata, en el seno de las comisiones de Asuntos Constitucionalesy de Justicia, más de 17 proyectos de ley de acceso a la información pública. Es esta una nueva opor-tunidad para sancionar una norma surgida del debate parlamentario, que respete principios yrequisitos mínimos que permitan que el ejercicio de este derecho se ajuste a los resguardosconstitucionales.

En este contexto, este documento busca contribuir y enriquecer el debate. Para ello, presentaalgunos de los aprendizajes que se derivan de la implementación del Decreto 1.172/03 y comparte algu-nos de los ejes más importantes que debiera resguardar la ley. En este sentido, es un insumo de funda-mental interés la reciente ley modelo elaborada por la OEA.

No se trata, entonces, de sancionar cualquier ley sino una buena ley, que debería garantizar,entre otros aspectos: el principio de informalidad; una legitimación activa amplia; el estableci-miento claro y taxativo de las excepciones; la institucionalización de una autoridad de aplicaciónautónoma y autárquica, el establecimiento de una autoridad receptora de denuncias y la habilita-ción de la vía judicial rápida, y la prevalencia de esta ley por sobre cualquier otra en caso deinconsistencias.

Recomendaciones para la elaboración de una ley nacional

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Presentación

Actualmente, la Cámara de Diputadostrata, en el seno de las comisiones de AsuntosConstitucionales y de Justicia, más de 17 pro-yectos de ley de acceso a la informaciónpública. Es esta una nueva oportunidad parasancionar una norma surgida del debate par-lamentario y que respete principios y requisi-tos mínimos que permitan que el ejercicio deeste derecho se ajuste a los resguardos consti-tucionales.

Con el convencimiento de que un deba-te serio debería contemplar además de aspec-tos teóricos cuestiones prácticas que se des-prendan de la experiencia, desde CIPPECesperamos que este documento aporte argu-mentos a las discusiones que se mantienenhoy en el Congreso de la Nación.

Para ello, a continuación presentamosrecomendaciones que surgen del seguimien-to que CIPPEC realizó de los más de seisaños de aplicación del reglamento general deacceso a la información pública contempladoen el Decreto 1.172/03, del estudio de casosconcretos de pedidos de información públicaa diversos organismos del Poder Ejecutivo(con sus correspondientes resoluciones) y delanálisis de legislación comparada que la ins-titución realiza periódicamente, entre la quese encuentra la ley modelo elaborada por laOEA1.

En este documento haremos hincapiésólo en algunos de los ejes objeto de debate,sobre los que por su relevancia y nuestraexperiencia, desde CIPPEC creemos quetenemos algo para compartir.

El derecho de acceso a la informaciónen el sistema político-institucionalargentino

Desde 1994, el derecho de acceso a lainformación se encuentra reconocido explí-citamente en nuestra Constitución nacional

mediante la inclusión en el artículo 75 inciso22 de pactos y convenciones internacionalesde derechos humanos que lo consagran(Declaración Universal de DerechosHumanos -artículo 19-, ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos -artícu-lo 13- y Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos - artículo 19-).

Sin embargo, este reconocimiento aúnno ha sido acompañado por la sanción deuna ley nacional de acceso a la informaciónpública, que pueda actuar como marco gene-ral para la emisión de normativas provincia-les y locales.

En 2001, la Oficina Anticorrupciónlideró un proceso de elaboración participadade normas en el que participaron organiza-ciones no gubernamentales, periodistas,legisladores, funcionarios y empresarios. Elfruto de este esfuerzo culminó con el diseñode un proyecto de ley consensuado, queingresó al Parlamento en marzo de 20022.Luego de ser aprobado en la Cámara baja, yde que el Senado introdujera importantesmodificaciones en 2004, el proyecto perdióestado parlamentario en febrero de 2006. Y,con ello, naufragó una de las más interesan-tes iniciativas de aplicación del sistema deelaboración participada de normas.

Paralelamente al debate parlamentario,el ex presidente Néstor Kirchner emitió, endiciembre de 2003, el Decreto 1.172/03, queregula, entre otros institutos, el derecho deacceso a la información pública en el ámbitodel Poder Ejecutivo Nacional.

Si bien es importante destacar el avan-ce que esta normativa significó en términosde acceso a la información, es indispensableremarcar la necesidad de contar con una leynacional que regule este derecho humano.Principalmente, porque es necesario garanti-zar el pleno acceso a los datos que pudierantener los otros poderes del Estado. Pero ade-más, porque una ley, a diferencia de undecreto, permite una amplia deliberaciónprevia, puede mejorar el contenido de la

2 El texto del proyecto puede consultarse en www.dipu-tados.gov.ar.

1El texto completo de esta ley modelo se encuentra dis-ponible en:http://www.oas.org/juridico/english/ley_modelo_acceso.pdf .

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norma y otorga legitimidad y sostenibilidada una regulación que, en ocasiones, puedecolisionar con otras normativas.

Sin embargo, la emisión de normativano siempre garantiza, o al menos no lo hacede manera inmediata, el ejercicio efectivode los derechos resguardados en todo elterritorio nacional ni en todas las institucio-nes de gobierno.

En el caso que nos ocupa, esto es así, enprimer lugar, porque algunos distritos hanemitido normativas que se ajustan a estánda-res y principios internacionales en la materia(este el caso del Decreto 692/09 de la provin-cia de Santa Fe, y de las leyes de la ciudad deBuenos Aires y Chubut), mientras que otrosparecieran alejarse de ellos (tal como ocurrecon las leyes vigentes en las provincias deJujuy y Buenos Aires), o bien aún no hanmanifestado interés en regular el derecho deacceso a la información pública (hay más de10 provincias argentinas que no cuentan coneste tipo de normativa3).

En segundo lugar, porque la sanción deuna ley en el ámbito del Congreso de laNación no supone la implementación de sumandato de forma automática. Las realida-des organizacionales y las prácticas informa-les de las agencias gubernamentales pueden,a veces, impedir avances en la aplicación delas normativas existentes.

Es necesario, por lo tanto, contar convoluntad política para lograr su implementa-ción y el diseño de acciones que puedan tra-ducir esta voluntad en hechos concretos. Setrata, entonces, de sancionar una ley nacionalque permita que el derecho de acceso a lainformación se trasforme en una verdaderapolítica de Estado.

Recomendaciones para la discusiónen el Congreso de la Nación

En CIPPEC entendemos que lassiguientes cuestiones resultan esenciales para

el debate parlamentario sobre la reglamenta-ción del derecho de acceso a la informaciónpública, si se quiere apoyar y fortalecer elejercicio de este derecho fundamental para elfuncionamiento de la democracia.

Cualquier ley, no. Una “buena” ley

Dado que la normativa que regula elacceso a la información pública resguarda underecho garantizado en la Constituciónnacional, es fundamental que para respetarel espíritu de la carta magna se contemplenprincipios y estándares mínimos respecto desu alcance y contenido. Algunos de ellos,son:

• Informalidad. El texto de la ley no puededificultar el acceso a la información a partirdel establecimiento de mecanismos formalesque restrinjan el ejercicio del derecho.

• Legitimación activa amplia. Es decir, queno se interpongan restricciones, tales como lanecesidad de demostrar interés legítimo odar cuenta de los motivos que alientan unasolicitud de información.

• Establecimiento claro y taxativo de lasexcepciones.

• Definición precisa de qué es lo que seentiende por información pública.

• Establecimiento de una autoridad de apli-cación autónoma y autárquica, para garanti-zar su independencia.

• Establecimiento de una autoridad recepto-ra de denuncias y la habilitación de la víajudicial rápida para los casos de silencio,denegatoria o información incorrecta oincompleta.

El Decreto 1.172/03: un pilar para la discu-

sión parlamentaria actual

La experiencia de aplicación delDecreto 1.172/03 se convierte en un insumoprivilegiado para la elaboración de un nuevoproyecto de ley. La opción por pasar deldecreto a la ley como medio para normar el

3 Las provincias que aún no disponen de una ley odecreto de acceso a la información son: Catamarca,Corrientes, Chaco, Formosa, La Rioja, Mendoza,Neuquén, Santa Cruz, San Juan, San Luis y Tucumán.

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derecho de acceso a la información pública leotorgará legitimidad y consenso al nuevorégimen.

Durante estos más de seis años devigencia de la norma se han producido signi-ficativos avances que arrojan lecciones paraser incorporadas por la nueva normativa.Buenas prácticas y puntos débiles en los queaún es fundamental seguir profundizandolas acciones.

Estas prácticas deben ser tenidas encuenta en el diseño del proyecto de ley y enel debate parlamentario. Algunas de ellas sonla creación de una red de enlaces con reunio-nes periódicas, los cursos de capacitacióninterna y ciertos criterios orientativos elabo-rados por la Autoridad de aplicación.

Entre los puntos débiles, es importantereformular su ámbito de aplicación hastaincluir a todos los ámbitos gubernamentales(Poder Legislativo, Poder Judicial, organis-mos descentralizados y/o autárquicos) o elcarácter no vinculante de sus intervenciones,entre otros.

La experiencia reciente de aplicacióndel Decreto 1.172/03 podrá servir, a su vez,para que la deliberación no se trunque enpocos puntos, como sucedió durante el trata-miento del proyecto de ley en el Congreso dela Nación durante los años 2004 y 2005. Enaquella ocasión, el debate que se llevó a caboen el Senado de la Nación giró, fundamental-mente, sobre la incorporación del sector pri-vado como sujeto pasivo de la norma (sin res-tringirlo ni a las empresas prestatarias de ser-vicios públicos ni a las organizaciones queestuvieran recibiendo un subsidio o fondopúblico) y sobre la definición de la noción de“información pública”. Al respecto, tanto eltexto del Decreto 1.172/03 como la reciente-mente elaborada ley modelo de la OEA per-miten zanjar estas discusiones y avanzar enla sanción definitiva de la ley4.

La autoridad de aplicación: la clave del

éxito de la norma

En el diseño de este tipo de normas,para garantizar una implementación dinámi-ca y efectiva, es fundamental el rol asignadoa la autoridad de aplicación.

En este sentido, es ilustrativa la expe-riencia de la Ley de Ética del Ejercicio de laFunción Pública (25.188). La ComisiónNacional de Ética Pública, que debería actuarcomo organismo de aplicación de esta ley,nunca fue creada. El diseño institucional pre-visto en la norma para esta Comisión no tuvoen cuenta realidades e intereses organizacio-nes que, al momento aplicar la normativa,demostraron tener más fuerza que la letra dela ley. Las falencias en la implementación deesta norma y los importantes incumplimien-tos registrados debieran ser tenidos en cuen-ta, para no repetir errores, a la hora de dise-ñar la autoridad de aplicación de la ley deacceso a la información pública.

Asimismo, algunos retrocesos adverti-dos en los últimos meses por algunas organi-zaciones no gubernamentales, periodistas yotros “usuarios” del Decreto 1.172/03 –comola denegatoria a entregar información sobredistribución de publicidad oficial o datosvinculados con informes de la SindicaturaGeneral de la Nación (SIGEN)- demuestranque es indispensable garantizar la indepen-dencia de la autoridad de aplicación para quelas respuestas a las solicitudes no estén suje-tas a la voluntad política de proveer informa-ción.

Por estos motivos, en línea con elmodelo de Comisionados diseñado en la leymodelo de la OEA, sugerimos crear unaComisión de Información con autonomíaoperativa, presupuestaria, de decisión y queesté obligada a rendir cuentas de su gestiónperiódicamente al Congreso de la Nación.

Esta Comisión debe tener como misiónsupervisar y monitorear la ejecución de la leyy, a su vez, efectuar recomendaciones paraoptimizar su aplicación. Además, debe

4 Sobre esta materia, la ley modelo de la OEA estableceque la ley “… se aplica asimismo a las organizacionesprivadas que reciben fondos o beneficios públicos sus-tanciales (directa o indirectamente), o que desempeñanfunciones y servicios públicos, pero solamente con res-pecto a los fondos o beneficios públicos recibidos o alas funciones y servicios públicos desempeñados”.

actuar como órgano consultivo a fin de ase-sorar a los funcionarios sobre situacionescomplejas, y estar disponible para recibir lasquejas por incumplimientos, y brindar res-puestas adecuadas y en lapsos breves detiempo que obliguen a los funcionarios inter-vinientes.

Contradicción de principios y alcances

entre una ley de acceso a la información

pública y otras normas

Durante la implementación del Decreto1.172/03, y en el marco de diversos pedidosde acceso a la información realizados, se hanevidenciado contradicciones entre la normade acceso y por lo menos otras dos normas: laLey de Procedimientos Administrativos(19.549) y la Ley de Protección de DatosPersonales (25.326).

En este contexto, es indispensable quese establezcan interpretaciones formalizadasen actos administrativos que permitan a losresponsables de implementar la normativade acceso a la información (autoridad deaplicación y funcionarios de cada organismo)y a los diferentes departamentos jurídicos delos organismos responder o rechazar correc-tamente un pedido de información.

La existencia de parámetros comunesde interpretación no sólo ayuda a que losfuncionarios encargados de proveer la infor-mación puedan cumplir con sus obligacio-nes, sino también a uniformar las posibilida-des de acceso de la ciudadanía con indepen-dencia del organismo en el que se solicitó lainformación. En este sentido, y siguiendouna vez más el modelo sugerido por la OEA,sostenemos que la ley de acceso a la informa-ción pública debiera regirse por el criterio deque, frente a cualquier inconsistencia, estaley prevalece sobre cualquier otra.

Derecho de acceso a la información públi-

ca vs. resguardo de los datos personales

En el marco de una acción de litigiodesarrollada por CIPPEC frente a negativasarbitrarias para brindar información pública,

se obtuvo un fallo destacable de la CámaraNacional en lo Contencioso AdministrativoFederal, dictado el pasado 8 de abril por laSala 2.

Allí, ante la negativa del Ministerio deDesarrollo Social de proveer los padrones debeneficiarios de ayuda social –personas físi-cas y jurídicas-, el mencionado tribunal deci-dió que:

• El Ministerio incurrió en una conductaomisiva y arbitraria, al pretextar indebida-mente que los datos requeridos son sensiblesy confidenciales.

• Que los datos requeridos no involucran laseguridad ni son susceptibles de afectar laintimidad o el honor de las personas oimplicar una intrusión arbitraria, por lo queel Estado debió asegurar o proteger el accesoa tal información.

Esta decisión, sin embargo, aún no esoperativa por la interposición de un recursoextraordinario por parte del Ministerio deDesarrollo Social, que deberá resolver laCorte Suprema de Justicia de la Nación.

El ejemplo anterior, que muestra uncaso de abuso de la invocación de supuestosdatos personales, advierte sobre la importan-cia de que la ley de acceso a la informaciónsea lo más clara posible sobre este aspecto. Asu vez, indica la necesidad de que se consa-gre una vía administrativa lo suficientemen-te autónoma para decidir sobre la cuestiónsin demoras y sin estar sujeta a las presioneso intereses ocasionales del Poder Ejecutivo.

La experiencia relatada demuestracómo la posibilidad de denegar, aun arbi-trariamente, el acceso a la información esfacilitada por la demora propia de los pro-cedimientos judiciales y su efecto suspensi-vo, al extremo de que probablemente puedaaccederse a la información una vez que con-cluya el mandato presidencial en curso y,quizá, cuando la información requeridacarezca de efecto por el tiempo transcurri-do.

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Producción de información

El Decreto 1.172/03 obliga al PoderEjecutivo a producir información, en loscasos en que ésta sea solicitada y el Estado,en incumplimiento de la normativa vigente,aún no la hubiera generado. De hecho, es fre-cuente que los organismos públicos recibanpedidos de información y que no cuenten almomento de la solicitud con la informaciónprocesada. Por este motivo, es indispensableimplementar acciones que desarrollen y con-soliden la producción permanente de infor-mación estadística veraz y en los tiemposdispuestos por las normas vigentes. Estecompromiso debería figurar entre las tareas acargo de la Comisión de información a crear-se.

Alcance de la ley a entes privados

El Decreto 1.172/03 extiende la obliga-ción de proveer información pública a unconjunto de entes privados. A saber:

• Organizaciones privadas a las que se leshaya otorgado subsidios o aportes prove-nientes del sector público nacional.

• Instituciones o fondos cuya adminis-tración, guarda o conservación esté a cargodel Estado nacional a través de sus jurisdic-ciones o entidades.

• Empresas privadas a quienes se les hayanotorgado mediante permiso, licencia, conce-sión o cualquier otra forma contractual, laprestación de un servicio público o laexplotación de un bien del dominio público.

Algunos de los proyectos en debate enel Congreso de la Nación incluyen a organi-zaciones privadas que reciben aportes o sub-sidios. En este sentido, y a partir de la expe-riencia de implementación del Decreto1.172/03, creemos que es necesario que la leyde acceso a la información pública establezcano sólo responsabilidades y sanciones paralos funcionarios públicos que incumplen conla norma, sino algún mecanismo que extien-da las sanciones hacia las personas que en

esas organizaciones obstruyan el ejercicio deeste derecho.

Conclusiones

El derecho de acceso a la informaciónpública es un elemento esencial del sistemarepublicano, representativo y democrático.Y, como tal, es indispensable para el controlciudadano de los actos públicos, la rendiciónde cuentas y el ejercicio de otros derechoseconómicos, sociales y culturales. Por estosmotivos, es responsabilidad del Estadogarantizar el respeto de este derecho y faci-litar los medios necesarios para que puedaser ejercido de manera efectiva.

Sin embargo, es importante resaltarque por Estado no nos estamos refiriendoúnicamente al Gobierno nacional o al PoderEjecutivo Nacional sino al conjunto de insti-tuciones públicas, lo que incluye tanto alPoder Legislativo como al Poder Judicial, alos organismos descentralizados y/o des-concentrados y al Ministerio Público.

El Poder Ejecutivo Nacional ha avanza-do en la promoción de este derecho al emitirel Decreto 1.172/03. Sus seis años de vigenciahan acercado múltiples aprendizajes y leccio-nes, que deberían ser tenidas en cuentadurante el debate parlamentario actual. Loslegisladores tienen que trabajar para que,esta vez, la deliberación no se trunque enpocos puntos, y se aprenda de la experienciadel debate parlamentario que tuvo lugardurante los años 2003 y 2004.

El Congreso de la Nación tiene la fuer-te responsabilidad de deliberar sobre estetema para que la Argentina, finalmente,cuente con una normativa que regule elderecho de acceso a la información en todoel territorio y para todos los poderes nacio-nales de la República.

Quienes trabajamos en la promoción yefectivo ejercicio del derecho de acceso a lainformación pública esperamos que elCongreso de la Nación aborde la discusiónparlamentaria sobre este asunto con compro-

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miso y responsabilidad. Sólo en la medida enque la ley de acceso a la información públicasurja de una genuino e informado debatepúblico, será posible contar una reglamenta-ción fiel a su espíritu, y una implementacióndiaria que posibilite un eficaz control ciuda-dano de los actos públicos y el ejercicio deotros derechos fundamentales, sean políticos,económicos, sociales o culturales.

En los últimos años, nuestros paísesvecinos (Chile, Uruguay, Brasil) han sancio-nado leyes de acceso a la información públi-ca. La Argentina aún está en deuda en estamateria. Es hora de que nuestros legislado-res asuman este tema como prioritario. Unaley de acceso a la información es la clavefundamental para la construcción de insti-tuciones más sólidas y transparentes, y deuna ciudadanía responsable e informada.

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Acerca de los autores

María Fernanda Araujo: coordinadora del Programa de Justicia y Transparencia de CIPPEC.Licenciada en Ciencia Política, Universidad de Buenos Aires (UBA). Candidata a magíster enAdministración Pública, y a doctora en Ciencias Sociales, UBA.

Eugenia Braguinsky: coordinadora del Programa de Justicia y Transparencia de CIPPEC.Licenciada en Ciencia Política, Universidad de Buenos Aires (UBA). Candidato a magíster enAdministración y Políticas Públicas, Universidad de San Andrés (UdeSA).

Manuel Garrido: director del Programa de Justicia y Transparencia de CIPPEC. Abogado de laUniversidad de Buenos Aires (UBA) y candidato a Doctor en Ciencias Jurídicas, UniversidadNacional de La Plata. Profesor Titular de Derecho Penal en las universidades nacionales de LaPlata y del Noroeste de la Provincia de Buenos Aires. Fue fiscal nacional de InvestigacionesAdministrativas y titular de la Oficina Anticorrupción.

Este documento es fruto del trabajo que el Programa de Justicia y Transparencia de CIPPEC rea-liza desde 2003, para promover la sanción definitiva de una ley nacional de acceso a la informa-ción pública y mejores prácticas para que el Decreto 1.172/03 sea aplicado correctamente.

Si desea citar este documento: Araujo, María Fernanda; Braguinsky, Eugenia, y Garrido,Manuel: "El derecho de acceso a la información pública. Recomendaciones para la elaboración deuna ley nacional”, Documento de Políticas Públicas N°80/Recomendación, CIPPEC, Buenos Aires,mayo de 2010.

Las publicaciones de CIPPEC son de distribución gratuita y se encuentran disponibles enwww.cippec.org . No está permitida su comercialización.

La opinión de los autores no refleja necesariamente la posición de todos los miembros deCIPPEC en el tema analizado.

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Notas

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Por medio de los Documentos de Análisis de Políticas Públicas, CIPPEC acerca en elmomento oportuno a funcionarios, legisladores, periodistas, miembros de organizaciones nogubernamentales y a la ciudadanía en general un análisis que sintetiza los principales diagnós-ticos y tomas de posición pública sobre un problema o situación que afecta al crecimiento y laequidad del país.

La intención de estos documentos es enriquecer la discusión pública y mejorar el proceso detoma de decisiones en aquellas temáticas que ya forman parte de la agenda política, así comolograr que problemáticas hasta el momento olvidadas pasen a ser consideradas por losdecisores.

A través de sus publicaciones, y especialmente por medio de los Documentos de PolíticasPúblicas, CIPPEC busca estar presente en los debates relevantes de la Argentina en las áreasde Desarrollo Social, Desarrollo Económico, Fortalecimiento de las Instituciones y GestiónPública, con los objetivos de mejorar el diseño y la implementación de políticas públicas, y con-tribuir al diálogo democrático y al fortalecimiento de las instituciones.

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El derecho de acceso a la información públicaRecomendaciones para la elaboración de una ley nacional

Recomendación N°80Mayo de 2010