C u a d e r n ojurídiCo deFamilia

diciembre 2009 N° 2

ComuniCaCiones

¿Qué espera un mediador del abogado de familia?,

por maria elena Caram...................................................... pág. 4

¿está en crisis la adopción?,

por alejandro C. molina....................................................pág. 7

JurisprudenCia

aLimenTos: Cuestiones relativas a la cuota alimentaria

por maría alicia donato.....................................................pág. 12

el valor de la cuota alimentaria en la jurisprudencia............pág. 14

disoLuCiÓn de soCiedad ConYuGaL: efectos entre cónyuges y respecto de terceros

por adriana n. Krasnow.....................................................pág. 15

FiLiaCiÓn Y daÑo moraL: Valoración del comportamiento de las partes,

por eliana Gonzalez moreno.............................................pág. 15

suCesiÓn: derechos del niño vs. derecho de propiedad, ¿conflicto o arminización?

por paola amestoy........................................................pág. 17

uniones de HeCHo: Legitimación de la concubina para reclamar el daño moral

ocasionado por el homicidio del compañero

por ezequiel Caride............................................................pág. 18

Lo + debatido...........................................................................pág. 19

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revista jurídica el derecho11/11/09, Chiappini, julio, “la institución de herederos a la propia alma (art. 3722, cód. civil)”; 11/11/09, legarre, santiago, “diferencias termino-lógicas y conceptuales en materia de tratados internacionales”; 3/11/09, lafferriere, jorge nicolás “las técnicas de procreación artificial y su co-bertura por el sistema de salud”, [nota a fallo]; 2/11/09, Basset, ursula C., “novedades sobre la validez epistemológica de los criterios moralesen bioética y familia”; 27/10/09, Álvarez, osvaldo onofre, Factores de atribución de responsabilidad civil de los padres por los hechos ilícitos desus hijos menores [nota a fallo]; 16/10/09, Cabrera de Gariboldi, Cecilia, “la ley 26.061 frente a la realidad actual del conurbano bonaerense”[nota a fallo]. el derecho legislación argentina: arias de ronchietto, Catalina e., “el requisito de inscripción registral contribuye a erradicar eldelito del tráfico de niños y combate rémoras abusivas: ‘guardas de hecho y entregas directas’”.revista jurídica la ley11/11/09, sambrizzi, eduardo a., “no puede haber matrimonio entre dos personas del mismo sexo”; 10/11/09, solari, néstor e., “un nuevo pre-cedente que otorga el daño moral a la conviviente” [nota a fallo]; 4/11/09, solari, néstor e., “improcedencia de la tercería de dominio promo-vida por la ex cónyuge del deudor” [nota a fallo]; 26/10/09, solari, néstor e. “Comportamiento de los cónyuges frente a terceros” [nota afallo]; 20/10/09, solari, néstor e. “procedencia del daño moral en un caso de filiación” [nota a fallo]; 15/10/09, medina, Graciela, “la regla-mentación del registro unico de aspirantes a Guarda con Fines adoptivos. Comentarios al decreto 1328/2009”.revista la ley derecho de Familia y de las personas. número de octubre.menicocci, a. a., “el interés superior del niño: su localización en la residencia habitual. a propósito de las convenciones relativas a los aspectosciviles de la sustracción y restitución de menores”; Berbere, j.C. y Haissiner, l. “límite y extensión del derecho alimentario entre cónyuges di-vorciados por causal objetiva.”; Flores medina, p. “las ordenanzas de río Cuarto sobre uniones civiles”; datos relevantes del primer año de ac-tividades de la oVd por oficina de Violencia doméstica de la Corte suprema de justicia de la república argentina; iglesias, m. B., “el contenidoen la cesión de herencia”; lloveras n. y orlandi o. “la legítima en el derecho argentino: ¿tradición jurídica o adecuación a las características so-ciológicas y jurídica del siglo XXi?”; Contiene además las siguientes notas a fallo: “la participación del niño en un proceso judicial de revincula-ción paterno-filial. el abogado del niño” (massano, a. roveda, e. G.); “Convenio de alimentos para los hijos menores de edad, cuando elalimentante trabaja bajo relación de dependencia”, (Belluscio, C. a.); “la reparación de los daños y perjuicios derivados de las causales de di-vorcio desde la perspectiva de los tratados de derechos humanos”, (medina, G.); “Valor de la cláusula de inembargabilidad e inejecutabilidad.orden público y autonomía de la voluntad”, (Carreira González, G.). “Forma de interponer la acción de exclusión del cónyuge supérstite porcausal de separación de hecho” (de oliveira, j. j.). “las obras sociales y el derecho a procrear” (Barraza, j. i.)revista jurisprudencia argentina28/10/09, Hooft, pedro F. con la colaboración de Hooft, lynette G. “el plan médico obligatorio y las personas con discapacidad: "una senten-cia justa en un amparo salutífero"”; 21/10/09, Famá, maría V. “ ¿Compulsividad física o allanamiento domiciliario para la obtención de muestrasde adn? proyección de la doctrina constitucional penal de la Corte suprema en el régimen filiatorio” [nota a fallo].

aCCiones proteCtoras de la leGítima, Buenos aires, 2009, HammuraBi, ColeCCiÓn instituCiones del dereCHo de Familiase ha publicado de oCtaVio lo prete, la obra acciones protectoras de la legítima, en el marco de la colección “instituciones del derecho deFamilia”, dirigida por jorge o. azpiri. el libro tiene tres partes: una introducción con consideraciones generales sobre la legítima, una segundaparte destinada a las acciones de protección de la legítima y una tercera parte en la que se abordan supuestos especiales y su interacción conla legítima. la segunda parte trata de las acciones de protección de la legítima. la disposición de los temas facilita el estudio de cada una de lasacciones, porque éstas son tratadas por separado, desglosando en cada caso los requisitos de la acción y sus efectos. es valioso que cada ca-pítulo tenga un anexo jurisprudencial, que ilustra y fundamenta la doctrina. Vale la pena mencionar que la parte segunda incluye el tratamientode la desheredación. la tercera parte trata de supuestos especiales, en los que se abordan las sociedades comerciales y la legítima y el fidei-comiso y la legítima, siempre con la jurisprudencia respectiva. se trata de un libro en el que el lector encontrará tratados los temas con serie-dad y gran claridad expositiva, con el beneficio de disponer de una rápida referencia jurisprudencial de cada instituto.la leGítima Y sus modos de proteCCiÓn, Buenos aires, 2009, aBeledoperrot, ColeCCiÓn dereCHo de Familia, 333 pÁGs.,la primera obra de la colección “derecho de Familia y sucesiones”, coordinada por maría Bacigalupo de Girard, es “la legítima y sus modosde protección”, de la jurista cordobesa olGa orlandi. la obra tiene como sólida base, la tesis doctoral de la autora. esto se percibe, porqueel tratamiento de cada uno de los temas demuestra maduración reflexiva. la primera parte comienza con un capítulo general introductorioacerca de la institución de la legítima. es muy interesante la fundamentación que presenta la autora de la institución. Continúa analizando lasrestricciones a la libertad de testar en el derecho comparado contemporáneo, en dónde afirma que al menos en el mercosur y debido a la idio-sincrasia de los pueblos que la integran, las normas sucesorias deben tutelar el interés familiar. sugiere la complementación de la legislaciónvigente con instituciones como los alimentos post mortem y la tutela de la vivienda familiar. la segunda parte se consagra al estudio de la le-gítima en el derecho argentino. luego de la sección introductoria de la legislación actualmente vigente, dedica un capítulo muy útil al cálculode la legítima, en donde con detalle avanza sobre cada una de las cuestiones que plantea esa tarea. la tercera parte trata del ejercicio de losderechos de los legitimarios. allí se tratan las normas generales de la materia, la nulidad de pactos sobre legítima futura, las transmisiones debienes a los legitimarios y las acciones de defensa de la legítima (complemento, reducción, preterición y rescisión y reducción de la particiónpor el ascendiente). es muy valiosa una síntesis final de jurisprudencia y otra síntesis conceptual con las que cierra este capítulo. sigue la acciónde colación, con las mismas síntesis. Concluye con el abordaje del fraude a la legítima, en donde se abordan temas clásicos y más novedosos,como las donaciones encubiertas, las sociedades comerciales como instrumento de fraude, el fideicomiso testamentario y su utilización frau-dulenta. la autora culmina su obra llamando a una reforma del derecho sucesorio, para asegurar una mayor libertad de testar. la página finalnos sorprende con un cuadro, de gran utilidad. la bibliografía es vasta, y el tratamiento de los temas es conciso, pero reposado, lo que haceque la lectura sea fácil. la FiliaCiÓn, Buenos aires, 2009, aBeledoperrot, ColeCCiÓn dereCHo de Familia, 785 pÁGs..la obra de maría ViCtoria FamÁ es un tratamiento integral de la filiación en el derecho argentino, en el marco de los derechos humanos. laautora escribe una obra profusa, analítica, intensa, en la que trasunta sus convicciones en torno a los principios que deben regir el instituto dela filiación. se propone abordar el régimen constitucional, civil y procesal del instituto. en primer lugar, aborda el marco de principios consti-tucionales, entre los que enuncia el de identidad, verdad, interés superior, no discriminación, protección integral de la familia y libertad de in-timidad. debe sumarse a éste el principio de proporcionalidad, ya que la autora entiende –siguiendo a aleXY– que los principios deben sertratados como requisitos de optimización. pese a que sigue el tratamiento específico de los capítulos habituales de la materia (determinaciónde la maternidad, de la paternidad matrimonial y extramatrimonial, y las acciones), sería un error pensar que abandona la perspectiva del de-recho constitucional. en cada capítulo entreteje la dimensión constitucional con la civil, armonizando los principios con el derecho privado. laobra aborda los desafíos que imponen las nuevas técnicas de reproducción (maternidad subrogada, fecundación in vitro. inseminación), con-juntamente con otros tópicos más tradicionales. es de celebrar esta nueva reivindicación para el derecho de familia, de los asuntos relativos alas nuevas técnicas de procreación. siguiendo el plan trazado, la autora trata las acciones de filiación. Hay que destacar un capítulo dedicado amedidas cautelares, pero sobre todo un amplio capítulo relativo a las diversas pruebas biológicas, que resulta de gran utilidad. al concluir el des-arrollo de las acciones, el lector encontrará eventualmente gráficos explicativos, que resumen los contenidos. dos capítulos finales cierran laobra: uno, que aborda el problema de la revisión de la cosa juzgada en materia de filiación (tan actual, frente a la incidencia de las pruebas bio-lógicas y los nuevos principios constitucionalizados); el otro, es un gran capítulo que trata los daños y perjuicios en la filiación. en las citas al piese aprovechan las citas de la última jurisprudencia, junto con la bibliografía. se trata de una obra completa, que actualiza el estudio del insti-tuto.

novedades Bibliográficaspor ursula C. Basset

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director:

lorenzo a. sojo

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jorGe a. mazzinGHi (h)

alejandro C. molina

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Buenos aires - argentina

lamentable confusiónen un reciente pronunciamiento judicial se ha calificado

de inconstitucional el requisito de que el matrimonio solopuede celebrarse entre el hombre y la mujer.

para ello y en un claro ejercicio antifuncional se ha rea-lizado una interpretación abusiva de las disposicionesconstitucionales.

adicionalmente quien debía haber recurrido el pro-nunciamiento descalificante ha omitido hacerlo con argu-mentaciones que desvalorizan al matrimonio.

se ha incurrido en una grosera confusión tanto al dis-poner una inconstitucionalidad, como al claudicar en ladefensa del matrimonio.

la circunstancia de que dos personas del mismo sexo,puedan mantener entre ellas una relación intima, aspectoeste que estaría alcanzado por el articulo 19 de la Consti-tución nacional, no debe ser confundido con el derechode contraer matrimonio, ni el derecho de constituir unafamilia.

la relación homosexual, no es matrimonio ni constituyefamilia, por ende solo una desnaturalización del conceptode matrimonio y familia puede producir una asimilaciónde dos relaciones muy diversas.

desvirtuar el concepto de matrimonio y hacerlo a tra-vés de una interpretación forzada de la Constitución na-cional vulnera por partida doble, valores esenciales denuestra organización social.

utilizar la Constitución con desaprensión, excede enmucho la resolución de una situación particular y debilitaa la república.

utilizar a la institución matrimonial para cobijar rela-ciones que son precisamente su negación es vulnerar laorganización social.

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mi trabajo como mediadora me ha concedido el pri-vilegio de intervenir en procesos de mediación con ex-celentes abogados de familia. al calor de los sucesivosencuentros de mediación, he ido gradualmente obser-vando su trabajo, en interacción complementaria conel mío, en esta red de conversaciones que se instalafuera y dentro de la sala de mediación. es lo que hoyme permite comentar algo de lo que he ido apren-diendo a lo largo de esas horas de tarea conjunta.pienso que hacer explícitas estas impresiones puedeayudarnos a todos, abogados y mediadores, a acom-pañar mejor a las personas que demandan nuestraatención profesional en circunstancias de su vida per-sonal y familiar generalmente tan difíciles.

Algo sobre los conflictos familiares.

Haynes, un mediador familiar que nos enseñómucho, decía que la disputa es una herida abierta en larelación entre las partes.1 así lo veo. tengo gran respetopor los efectos dolorosos y abrumadores que los con-flictos tienen sobre sus protagonistas y quienes los ro-dean; también por su complejidad, por el entramadode sus aristas emocionales, fácticas, comunicacionales,jurídicas y patrimoniales. tal como lo dijera remo en-telman2, el conflicto es una especie dentro del género“relación social”. su inevitabilidad y frecuencia lo ubi-can como un fenómeno social y no necesariamente unaanomalía de las relaciones humanas. su enfoque jurí-dico es sólo una mirada de este fenómeno, donde apa-recen enlazados con los aspectos materiales la historiaafectiva del grupo familiar, la difícil transición entre elrecuerdo del pasado –remoto o no– el dolor, enojo oincertidumbre del presente y la dificultad para construirun razonable escenario futuro para todos.

por otro lado, sabemos que los protagonistas quehoy tenemos en la sala de mediación están acompaña-dos desde afuera por muchas otras personas no pre-sentes, los niños, los padres, las nuevas parejas, losterapeutas, confidentes y allegados, cuyas vidas tam-bién están afectadas por la disputa y que inciden en elpensamiento de sus actores principales.

no ignoramos tampoco que por detrás de las pre-sentaciones iniciales de las partes subyacen muchas ra-zones no siempre abiertas frente al otro, búsquedas ynecesidades más intensas y vigorosas que el conjuntode argumentos presentados para responsabilizar alotro a la vez que defenderse de sus posibles ataques.

del mismo modo esta escena que tiene lugar frentea nosotros escasamente representa en su aspereza dehoy el laberinto múltiple de pasos3 con el que se fue des-plegando el proyecto compartido por estos lazos fami-liares, alguna vez generoso y prometedor.

entonces, el conflicto a trabajar no es sólo el con-junto de argumentos que se presentan aquí, hoy, enesta sala, ni sus protagonistas son sólo estos dos acto-res –mala y escuetamente llamados “requirente” y “re-querido”–, ni la materia es sólo ese rótulo que incluimos

fríamente en la convocatoria, ni la disputa está plas-mada en este disenso reflejado en los primeros inter-cambios

Que los abogados y los mediadores enmarquemosel trabajo, acotándolo para ser funcionales, no implicadesconocer que el conflicto es mucho más que lo quetenemos ante nuestros ojos. ni tampoco que el pensa-miento del orden de “esto no es más que una cuestióneconómica” o “esto no es más que una cuestión jurí-dica” empobrece nuestra perspectiva y deja sin res-puesta muchas de las búsquedas de sus actores.

¿Trasgresión normativa o incompatibilidad?

desde esta mirada extendida, la mediación pide quelos conflictos no sean sólo vistos a la luz de sus enfo-ques normativos, ni tampoco en la disyuntiva “prohi-bido-permitido”, ya que muchas de las conductasconstitutivas del desacuerdo se dan frecuentementeen el ámbito de lo “permitido”.4 su territorio es el dela incompatibilidad mutua y no necesariamente el de laprohibición.

distingo mínimamente dos aspectos normativos delos conflictos: por un lado, los que tienen que ver conlas conductas constitutivas de los mismos, tanto las re-glas de fondo como las de forma, es decir, lo que sepuede o no hacer, los efectos jurídicos de lo que sehace y sus posibilidades en los tribunales; y, por otro,aquellas disposiciones que agrega la ley de mediación5

–cómo citar, proponer mediador, hacer el acta, etc. –como recaudos formales para el tratamiento del con-flicto.

la presencia del abogado es clave en este punto: suconsejo sobre los aspectos legales de fondo y formadel conflicto es necesario para el mediador; tarde otemprano a lo largo del proceso el mediador tendráque tratar con cada participante las perspectivas jurí-dicas del caso, tanto en cuanto a qué dicen las normassobre esta situación como cuáles podrían ser sus des-arrollos judiciales posibles y su grado de efectividadpara estas personas, a la luz del tiempo, de la certezasobre las decisiones judiciales, y el desgaste emocionaly económico previsible para ellos. precisamente, estatarea a cargo del letrado, ayuda al mediador a mante-ner un contorno esencial de su trabajo: no dar aseso-ramiento a las partes, contribuyendo a la preservaciónde su difícil neutralidad. es más, el mediador cuenta conla tranquilidad de que los protagonistas están asesora-dos y esto favorece su libertad para actuar.

sin embargo, mucho ayuda al proceso de mediacióncomprender el equilibrio entre los distintos aspectosdel conflicto, para que todos ellos encuentren unamejor respuesta.

a veces, algunos profesionales hacen gran hincapiéen la normativa de la ley de mediación. Hablo de los for-malismos que llevan a situaciones en los que tal vez es-pacios importantes de la reunión de mediación se venocupados por discusiones acerca de “cómo debió ha-cerse la convocatoria”; “si llegó un día antes o des-pués”; “si la firmó el mediador, la parte o su letrado”;“si basta que las personas estén la primera vez y nuncamás, porque ya vinieron y cumplieron, si el acta “debió

¿Qué espera un mediador del abogado de familia? por maria elena Caram

1 HaYnes, john m. y otra, “la mediación en el divorcio”, Gra-nica, Bs. as., 1997, pág. 27 y agrega: “el conflicto es sano, peroel conflicto no resuelto es peligroso”, pág. 24.2 entelman, remo, “teoría del Conflicto”, pág. 31 y 46, Ge-disa, Barcelona, 2005.3 BorGes, jorge luis, “poema Conjetural”, obras Completas,tomo 2, pág 245, emecé, Buenos aires, 1974, en libre asocia-ción, por supuesto.

4 entelman, ob. cit., pág. 58.5 ley 24.573 y su decreto reglamentario 91/98.

4 EDFA 2

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decir o no decir”, “venimos a pesar de que ud. no escompetente toda vez que este caso se tramitara en laprovincia, entonces adelanto que interpondré una ex-cepción de incompetencia”; “no se puede hablar deesto porque la convocatoria dice otra cosa, que pida supropia mediación si quiere discutir esto”.6

mi respuesta suele ser que el conflicto es uno, en susmúltiples aspectos, y que la expectativa de los actorespor ingresar en sus temas es alta, y si en lo sustancialnada quiebra el esperado ingreso en la situación defondo, no posterguemos avanzar, en respeto de suspreocupaciones. no es difícil imaginar cuánta expecta-tiva genera un encuentro de mediación, muchas vecesla primera conversación en meses, o quizás la única, ymucho menos en esta nueva escena donde participansus abogados (a veces por primera vez se conoce alabogado del otro), y este mediador a quien no conocen,frente a quienes comenzará desplegarse su delicada in-timidad.

Hablo de un equilibrio, siempre dentro del marcolegal generalmente más amplio de lo que se percibe -que permita no ahogar con cuestiones tácticas o for-males la savia vital del conflicto a la búsqueda del cualva el mediador, y que lo obliga a despejar antes de in-gresar en la conversación propia que atañe a las partesuna cantidad de cuestiones formales que ni siquiera lesinteresan a ellas mismas y que frecuentemente abrenespacios de conversación prolongados y confrontati-vos muy distintos de sus preocupaciones.

Y ya que hablamos de aspectos normativos, no olvi-demos que existe, por otro lado, una “ley propia de laspartes”. no me refiero naturalmente a prescripcionesque transgredan las normas del sistema, sino a ese con-junto de pautas que los individuos unidos por lazos fa-miliares han ido forjando a lo largo de la relación, asícomo sus propias habilidades para desplegarlos, y quemuchas veces vale la pena rescatar y comprender paraayudarlos a encontrar compromisos dentro de su pro-pio universo de valores.7

Antes de la reunión…

tal como lo ha dicho muy bien eduardo Cárdenas8 elabogado puede ayudar a su cliente a negociar mejor, loque por cierto no quiere decir (en lenguaje mediador)a confrontar o defenderse mejor, ni tratar de obteneruna ventaja a expensas del otro, sino encontrar qué eslo que en realidad más le importa o más necesita, e in-tentar comprender qué es lo que más le importa o ne-cesita el otro, para que todos alcancen la mayorsatisfacción posible, que evite un creciente deteriorode la relación y la consecuente recurrencia del con-flicto.

los maestros de la negociación colaborativa nos hanenseñado a distinguir entre aquello que se pide o se re-clama (posición) que habitualmente se rodea de argu-mentos y razones, fácticas y jurídicas, y aquello queverdaderamente se necesita (interés) en el temblade-ral de toda disputa familiar.

por supuesto, frecuentemente las personas invocansus valores como motor de sus reclamos (“sólo quieroel bien de mis hijos”, “Vengo con la verdad”, “no pido

otra cosa que justicia”). sabemos también que si el di-senso se instala genuinamente (y no sólo como retó-rica) en el plano de los valores es de muy difícilprogreso, porque éstos se enlazan a creencias profun-das y arraigadas de improbable movilización para acor-dar con el otro. el mediador tiene que poder traducirestas expresiones en cuestiones concretas a tratar y re-solver en este ámbito.

si, en cambio, el desacuerdo se instala en el planode las posiciones las personas y sus letrados desplega-rán sus razones y argumentos a la búsqueda de la ver-dad y de tener razón. por eso la franja más fecundapara trabajar es buscar lo que más necesita cada uno,para trabajar una salida compatible entre ambas aspi-raciones.

otra línea de trabajo previo, que sin duda ayudaráluego al mediador en su tarea, es alentar la apertura delpensamiento hacia otras posibilidades de acuerdo (op-ciones), que no sean necesariamente las que bajan enlínea recta de la posición inicial. del mismo modo ayu-dar a reflexionar con realismo las posibilidades efecti-vas con que las personas cuentan en caso de noalcanzarse un acuerdo (alternativas), permite a los ac-tores llegar a la sala con criterios más lúcidos sobre suubicación en el conflicto, muchas veces opacado porel desborde de la afectividad.9

¿Tener razón?

mal que nos pese, la mediación no es un procesopara tener razón y salir por ello victorioso de sus con-versaciones. los mediadores escuchamos valiosas ar-gumentaciones de las partes y sus letrados(probablemente, es lo que esperan sus clientes), perorealmente, si el otro no las recibe o acepta, implícitao explícitamente, y despliega a su vez sus argumen-tos, a los mediadores no nos queda otra posibilidadque decir: “Más allá de todo esto, ¿cómo hacemosahora?”, a la búsqueda de un camino que supere lasdos torres de cristal construidas con estos argumen-tos.

¿es que no es importante que las personas diganlas razones en las que fundan sus pedidos y por quélas suyas son mejores o más válidas que las del otro?¿acaso es poco valioso el razonamiento jurídico den-tro del marco de la mediación?

lejos de ello, es necesario que los protagonistas ha-blen y se escuchen sobre lo que han venido pensandoen este tiempo sobre su disputa.

en cuanto a sus abogados, el razonamiento jurídicoilumina uno de los aspectos muchas veces insoslayabledel conflicto, y permite, al incorporar informaciónsobre los puntos de vista de cada uno, que todos haganuna más completa evaluación de lo que pasa o puedepasar. precisamente un mérito de la mediación es quepermite un encuentro donde se abra esta informaciónde manera compartida, se explore y se escuchen lasideas. pero el sentido es más la reflexión que la ame-naza; la mirada más completa sobre el conflicto, y no laconfrontación de quien tiene mejores argumentos queel otro, en suma, quién tiene razón. si no hay algunaplasticidad para recibir el pensamiento del otro, y el es-fuerzo es convencer al otro respecto de la propia con-vicción, poco habrá de creativo en esta conversaciónque nos ayude a seguir adelante.10

¿Y la verdad?

las partes atraviesan sus conflictos fortificando suspercepciones unilaterales acerca de sus temas. Gene-

6 Caram, maría elena, “evolución de la mediación”, revista demediadores en red - año iV - abril 2008 - nº 12, Bs. as., pág. 33.7 CÁrdenas, “el cliente negocia y el abogado asesora”, lumeny Humanitas, Bs. as., 2004, pág 19. marlow lenard, “media-ción familiar - una práctica en busca de una teoría. una nuevavisión del derecho”, Granica, 1999, pág 49: “Su función es de-volverles algo de lo que han perdido”; Caram maría elena, eil-Baum diana, risolia matilde, “mediación - diseño de unapráctica”, Histórica, Buenos aires, 2006, en el mismo sentidoy muchos de cuyas ideas reitero aquí.8 CÁrdenas, eduardo josé, ob. cit.

9 el desarrollo paso a paso de estos conceptos de la negocia-ción colaborativa pueden verse en Caram, eilBaum, risolia, ob.cit.10 “en el mismo sentido, una imaginaria conversación entre só-

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Si, en cambio, eldesacuerdo se instalaen el plano de las posi-ciones las personas ysus letrados desplega-rán sus razones y ar-gumentos a labúsqueda de la verdady de tener razón. Poreso la franja más fe-cunda para trabajar esbuscar lo que más ne-cesita cada uno, paratrabajar una salidacompatible entreambas aspiraciones.

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ralmente como se ha quebrado el diálogo con el otro,buscan como interlocutores otras voces que convalidenestos puntos de vista. simétricamente, el otro alimentasu visión por otro lado, y el abismo entre ambas per-cepciones se ahonda. ésta es la “verdad” que ellostraen, su verdad, que no tiene necesariamente que vercon la verdad: ésta sólo se reconstruye –en el mejor delos casos– con pruebas que demuestren la realidad de lasituación invocada.

en la mediación este esfuerzo es estéril. no repro-duciremos aquí un pálido escenario simulado de un pro-ceso judicial. respetamos las percepciones de cada uno,y sólo intentamos modestamente que cada uno com-prenda que el otro ingresa con su propia mirada sobrelas cosas. ni siquiera necesitan acordar sobre esta mi-rada, sino sólo comprender que el otro ha llegado porlos carriles de sus sensaciones o pensamientos a otropunto de vista.

un esfuerzo por buscar la verdad es inútil en este es-pacio no porque el mediador aliente lo contrario (lamentira o la falsedad) sino porque el único camino po-sible en esta instancia está basado en una lógica que

compatibilice ambas percepciones de las partes y lasinstale en un movimiento fluido hacia adelante a labúsqueda de una salida superadora. no es tarea fácilpara el mediador, atravesar el proceso protegiendoambas percepciones y no cayendo en la convicción deuna verdad en despecho de la otra. Cuando el abo-gado de familia comparte este sendero, el procesopuede avanzar laboriosamente, de lo contrario, se es-tancará irremediablemente.

¿Y las pruebas?

estrechamente conectados con la búsqueda de laverdad empírica, están los caminos para acreditarla.otro esfuerzo innecesario en este ámbito.

no quiero obviamente decir que los actores y susabogados no mencionen las pruebas con que cuentanpara avalar sus afirmaciones (“éstas son las cartas do-cumento”, “pregúntele a X si miento: está dispuesto/aa venir a decirlo acá”), y el otro responderá con simi-lares expresiones. pero no es un territorio que explo-rará el mediador.

primero, porque como he dicho antes no ha detransformar sus reuniones en una pequeña sala de au-diencias. precisamente su objetivo es crear un con-

texto diferente, otro clima de trabajo dirigido hacia laconstrucción de una propuesta útil para todos, más quea determinar quién reconstruye su verdad con más efi-ciencia.

segundo, porque las pruebas buscan el reflejo con-vincente de los hechos pasados, y la mediación, si bienno soslaya el pasado que se asoma a gritos en el hoy,sólo puede trabajar hacia el futuro, ayudando a confor-mar una posibilidad de acuerdo. mientras las pruebasnos atan a un pasado inmodificable, el mediador estátrabajando para que puedan desprenderse de él. mien-tras que el pasado se apoya en la memoria siempre frá-gil y selectiva, el futuro convoca a imaginar. Podemosdedicarnos a recordar o probar lo que recordamos, o po-demos dedicarnos a construir…

tercero, si las pruebas invitan a convencer al media-dor de la veracidad de lo que se dice, también es un es-fuerzo inútil. el mediador, no resolverá la cuestión a lamanera de un juez, disponiendo una solución: se limi-

tará a conmover los muros construidos a fuerza del pen-samiento posicional y enlazar las búsquedas personaleshacia un escenario mejor.

¿Partes o abogados de las partes?

los dueños de la disputa son las partes, y, como yadije, hay una historia relacional, y un hoy conmocionadoque les pertenece y sólo ellos conocen en el núcleo úl-timo de su privacidad. el abogado los asesora en estacoyuntura tan difícil y da su parecer, su consejo y su ase-soramiento, no sólo en los aspectos jurídicos sino tam-bién en sus evaluaciones personales sobre lasdiferentes cuestiones. pero no contribuye al objetivo dela autocomposición (tan propio de la mediación), si re-emplaza aquellos criterios con los propios acerca decómo se organiza u organizó su familia, según sus valo-res personales, o a la luz de su propia experiencia en supropio conflicto familiar, adoptando a veces un discursosobre cuestiones muy personales de las partes, que ha-blan más de él mismo que de ellas, a menudo para susorpresa .

“la mediación, y particularmente la mediación fami-liar, propende a reconocer la peculiaridad de cada fa-milia y sus pautas de funcionamiento tal como fueronpactadas por ellos a lo largo de la convivencia y a reva-lorizarlas a la hora de resolver sus disputas, en el en-tendimiento de que honrando esa ley particular de laspartes se arribará a soluciones acordadas más efectivasy de mayor posibilidad de cumplimiento”.11

Breve conclusión.

sin duda estoy dejando de lado muchas cosas. alcalor de este repaso, tal vez a los abogados de familia ymediadores nos asaltan recuerdos de muchas escenas.

la configuración de esa pequeña red que se instalaen la sala de mediación es siempre distinta, y quizás enesa frondosa diversidad está la magia y el difícil encantode nuestra tarea. esa trama única se construye con loque cada uno hace o dice, no hace o no dice, y todo de-termina –para bien o para mal– la evolución del con-flicto traído a nuestra mesa.

en mi pequeña impresión, es clave para nuestro re-corrido conjunto que el abogado de familia pueda com-prender la amplitud del conflicto más allá de lo que hoyse ve, encontrar el equilibrio entre las cuestiones nor-mativas y el alma del desacuerdo, preparar al clientepara negociar y transitar mejor este proceso, sin reem-plazarlo, no aferrarse a tener razón, a buscar la verdado traer las pruebas, alentarlo a centrarse en el futuro –aun incierto– más que en el pasado –seguramente pe-noso–.

mientras los letrados nos acompañan con todo esto,recordemos que el mediador tiene una tarea compleja,a menudo invisible: la difícil conducción de las conver-saciones, su encuadre, el cuidado natural de atender atodos por igual, escuchar profunda y auténticamente loque se dice y lo que no se dice, administrar su neutrali-dad en todas sus irradiaciones, avanzar navegandosobre la ambigüedad de las percepciones disímiles –sincontar con una verdad única ni buscarla–, mantener sufrente despejada, sin prejuicios ni presiones, mientrasrastrea perlas luminosas en la aridez de un desierto, yseguir con ductilidad los distintos pliegues del conflicto,proporcionando y sosteniendo un escenario paciente yconfiable, a menudo irreemplazable, para toda estaapertura.

VoCes: mediaCion Y ConCiliaCiÓn - Familia -aBoGado.

un esfuerzo porbuscar la verdad esinútil en este espaciono porque el media-dor aliente lo contra-rio (la mentira o lafalsedad) sino por-que el único caminoposible en esta ins-tancia está basadoen una lógica quecompatibilice ambaspercepciones de laspartes y las instale enun movimientofluido hacia adelantea la búsqueda de unasalida superadora.

crates y parménides, donde… no polemizan, no quieren per-suadir ni ser persuadidos, no piensan en ganar o perder… pien-san y tratan de pensar…” puede verse en “el principio”. obrasCompletas, to. iii, pág. 415, emeCé, 1974, citado en Caram yotros, ob. cit., pág. 163, así como la distinción entre los discu-siones creativas y aferradas de michael GilBert allí citadas.

11 risolia, matilde, “no es sólo una cuestión de dinero - media-ción por alimentos” - revista de derecho de Familia 2007-38-125.

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I.- Introducción

proponer una respuesta fundada a la pregunta denuestro título requiere considerar diversas precisionesconceptuales previas para que la misma sea adecuadaa los efectos de una mejor aplicación del régimen legalde la adopción, con ello evitaremos quedarnos en unadiscusión donde primen meras subjetividades impro-pias de quienes deben dar respuestas concretas a niñosy adolescentes sin familias o con derechos vulneradosjustamente en orden a ese derecho que a todo niño lecorresponde, como lo es el derecho a la convivencia fa-miliar.

Conceptualizar el instituto de la adopción como de-recho del niño y determinar el sentido y alcance de suaplicación con referencia a la actual situación de laniñez, establecer el grado de aceptación social con re-lación al derecho del niño a la convivencia familiar y co-munitaria y superar concepciones atravesadas pormeras ideologías, son aspectos que deben conside-rarse para dar esa respuesta que nos proponemos,aunque debemos reconocer que cada uno de estospuntos podría dar lugar a extensos desarrollos impro-pios de una nota como la presente, por lo que en elcaso intentaremos una breve síntesis de todo ello.

II.- Derechos del niños - Aspectos generales

desde el año 1989, con la aprobación de la Conven-ción sobre los derechos del niño por la organizaciónde las naciones unidas y su progresivo reconocimientopor los regímenes jurídicos locales en cada país –en ar-gentina lo fue en 1990 por ley 23.849 y luego comonormativa de jerarquía constitucional al ser incorpo-rada a la Constitución nacional en la reforma de 1994(conf. art. 75 inc. 22 de la C.n.)–, se profundiza un pro-ceso de reformulación del régimen jurídico de la niñezen orden a su más completa y efectiva protección apartir de lo que se propone como un primer concepto,

cual es el de considerar al niño como sujeto de dere-cho, superando concepciones y prácticas que reducíanal mismo a la condición de objeto de medidas.

ello es trascendente porque aunque las legislacio-nes como la nuestra definen a la persona y, por consi-guiente, la constituyen en sujeto de derecho desde suconcepción, pudiendo desde ese momento adquirir de-rechos, entre ellos el inalienable derecho a la vida demodo que la condición de sujeto ya estaría asegurada,las prácticas muchas veces han demostrado lo contra-rio.

sin embargo, a pesar de los esfuerzos de las nuevasformulaciones legislativas, la condición de sujeto en-cuentra una gran oposición en la condición del niño enel mundo actual, por cuanto se advierte que el mismono vale tanto por su carácter de sujeto de derecho sinoporque se lo considera prioritariamente sujeto de con-sumo. el niño vale en cuanto consumidor y, en estascondiciones, en ocasiones corre el riesgo de no valernada, más aún puede llegar a ser un obstáculo al des-arrollo, donde ni la vida le es asegurada.

esta situación del niño en el mundo actual es con-secuencia de la evolución de una noción de subjetivi-dad distinta a la buscada en el derecho, en la que todaslas personas van quedando inmersas. Como dice Bau-man en su obra “Vida de Consumo”, hemos pasado deuna subjetividad de la sociedad de productores, endonde la mercancía era el centro y donde el mismohombre podía llegar a ser una mercancía o un recurso,esto es un recurso humano como lo definen ciertos de-partamentos de personal de las entidades, lo que yahabía sido motivo de críticas porque “si son recursosno son humanos”, a una subjetividad de la sociedad deconsumidores donde el consumismo es lo que definea la persona, al extremo de que quienes no tienen ca-pacidad de consumo son marginales de la sociedad. lasubjetividad de los consumidores está hecha de elec-ciones de consumo, el sujeto “es” lo que consume.

en esta noción de sujeto social vemos al niño des-aparecer como sujeto de derecho, con el agravante deque ni siquiera en ocasiones alcanza la noción de sujetode consumo porque como niño depende en general delas acciones de los mayores, especialmente para losactos primarios de su vida en sociedad, ser cuidado, ali-mentarse, recibir educación, y los mayores que definenla sociedad de consumo no son padres, no son maes-tros, no es nadie que tenga que ver con el desarrollodel niño, sino que se trata de personas que diseñan,

¿estÁ en Crisis la adopCiÓn?por alejandro C. molina*

Posturas ideológicas adversas a la adopción, unidas a intervenciones poco profe-sionales de los operadores correspondientes, permiten afirmar que efectivamente elinstituto de referencia está en crisis, siendo buena muestra de ello la disminución delos procesos con ese objeto que tramitan en los tribunales, en especial en los de la Ca-pital Federal.

Por un lado, el biologicismo que pretende imponer que la única filiación aceptablees la que resulta de los vínculos biológicos, ignorando que según nuestro régimen ju-rídico, art. 240 del Código Civil, la filiación puede darse tanto por naturaleza, comopor adopción. Por el otro, las personas que deben trabajar en la definición de casosconcretos, requieren una capacitación y un poder de decisión de los que muchas vecescarecen.

El derecho a la convivencia familiar y comunitaria exige, en beneficio de la niñez engeneral, que se replanteen ambos obstáculos para superarlos y asegurar a todo niñouna familia en la que pueda desarrollarse evitándose caer en la institucionalizaciónen institutos o en familias meramente transitorias.

* abogado. Fue juez nacional en lo Civil y durante veintidósaños defensor de menores de Cámara. también fue presi-dente del Consejo nacional del menor y la Familia, duranteun año. en la actualidad es profesor de derecho Civil -parteGeneral- en la Fac. de derecho de la uBa, trabaja como abo-gado en cuestiones de niñez y Familia, asesorando a perso-nas e instituciones. asimismo es profesor de posgrado encuestiones de niñez y Familia en diversas universidades. Haparticipado en la redacción de dos libros uno “drogadicción”,con varios autores, y otro “Violencia y abuso en la Familia”con la lic. diana sanz.

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crean, fabrican para saciar al consumismo. a pesar de los planteos de los autores que señalan

que en los tiempos que corren un activo reconoci-miento de los derechos del niño ha permitido el pasodel niño-objeto al niño-sujeto, muchas veces vamos aconcluir que en realidad esos niños no forman parte dela dualidad sujeto-objeto, que nosotros desde el dere-cho decimos superar subjetivándolos, sosteniendo sucarácter de sujeto de derecho, sino que han quedadosubsumidos en otra dualidad que sólo objetiviza, estoes la dualidad consumidor-mercancía.

en estas condiciones, el replanteo del futuro delniño para vivir en la sociedad civil a partir de su necesi-dad básica de ser respetado como persona titular dederechos subjetivos privados, de carácter inalienable,innatos, vitalicios, propios de todo ser humano por sucondición de tal o sea inherentes a la persona, extra-matrimoniales y necesarios, como lo son los derechospersonalísimos: vida, honor, identidad, intimidad, salud,libertad, etc. y de derechos específicos por su condi-ción de niño como lo es desarrollarse en el seno de unafamilia, con derecho a la convivencia familiar y comuni-taria, requiere algo más que disquisiciones ideológicas,requiere acciones concretas a partir de los conceptosjurídicos que surgen de la ley vigente, interpretada a laluz de la realidad, ley cuya formulación fundamentalemana de la Convención sobre los de-rechos del niño y en nuestra área ame-ricana se complementa con laConvención americana de derechosHumanos o pacto de san josé de Costarica, dispositivo éste también de natu-raleza constitucional al igual que laConvención anterior según lo esta-blece el art. 75, inc. 22, ya citado.

entre esos conceptos, el de la adop-ción adquiere singular importanciacuando el niño no encuentra familiadonde desarrollarse, con las limitacio-nes a favor y en contra que ello con-lleva.

una especial limitación en su favorla constituye la necesidad de respetarel derecho al origen que corresponde a cada niño, estoes el derecho a desarrollarse en la familia de origen, queimplica hacerlo bajo el cuidado de los padres que lo en-gendraron en el seno de madres que asumieron el com-promiso del ahijamiento y la crianza en condicionestales que pueda decirse de cada niño la muy aleccio-nadora expresión bíblica “feliz el seno que te engendróy los pechos que te amamantaron”.

Cuando estos últimos extremos se tornan imposi-bles porque la familia no existe o los vínculos son per-niciosos, la previsión de la adopción que se mencionaen el art. 21 de la Cdn y que nuestro Código Civil regulaentre sus arts. 311 y 340, resulta ser la única forma deasegurar el derecho del niño a la familia, respetándosesus derechos personalísimos, en especial su derecho ala identidad que, después del derecho a la vida, gene-ralmente es el primero que entra en crisis en un niñodesamparado o abandonado.

III.- Conceptos

1.- somos conscientes de lo que significa elderecho a la identidad, por un lado y, por el otro, el de-recho de toda persona a escribir su propia historia apartir de una familia, que es fundamento de esa identi-dad, con la certeza de que si no lo puede hacer en unámbito familiar es probable que la vida se le tornemucho más difícil y dolorosa. por ello debe valorarsepositivamente toda orientación jurídico-social que pro-mueva y asegure el derecho de las personas a la convi-

vencia familiar y comunitaria. partiendo de lo anterior como premisa, la adopción

puede y debe constituir un conjunto de relaciones apro-badas por el derecho, pero que en modo alguno impli-que limitación de derechos de nadie, sino la concrecióninclusive de derechos personalísimos de todos. ello esasí porque no sólo se considera la situación particularde quienes sean susceptibles de adopción, sino tam-bién de los demás integrantes de la familia donde elniño ha nacido, ya que sabemos que los progenitoresque han entregado un hijo en adopción han adquiridouna identidad por esa circunstancia. ese niño que noserá ahijado, ni criado por la familia de origen y quepuede haber permanecido muy poco tiempo en gene-ral sólo con la madre o, excepcionalmente, con lamadre y el padre que lo engendraron, con su gestacióny nacimiento ha dado una identidad a esos progenito-res, que merece una consideración especial en todoslos supuestos de adopción.

este aspecto, como otros que podemos enumerar,sirve para mostrar las cuestiones quizás pendientes desolución, además de indicar que la adopción requiereun análisis profundo y serio porque al día de hoy está encrisis, tanto por motivos de tipo ideológico, como porlos resultados negativos de las prácticas que se sigueno, más gravemente, que sin mayor sentido, ni legalidad,

se imponen para que los niños seanadoptados.

2.- sabemos que la adopción no esuna institución de arraigo histórico ennuestro derecho habida cuenta de queVélez sarsfield la descartó al redactarnuestro Código Civil y por ello es quedesde el año 1871 en que por ley 340entra en vigencia dicho Código, hastal948 en que se dicta la primera ley deadopción, ley 13.252, no constituyó unamateria de consideración prácticaentre los autores, aunque hubiéramoscontado con disquisiciones teóricas ycon proyectos legislativos para incor-porarla al régimen civil, éstos desde elaño 1933.

no obstante lo anterior es conocido que desde siem-pre, con ley o sin ley, han existido hijos que, sin ser dela sangre, han aparecido en las familias con vínculo fi-liatorio “suficientemente acreditado”, aunque más nosea así, entre comillas. la anotación de hijos de otroscomo propios, constituyó una práctica que esa primeraley vino a salvar no sólo a través de un régimen legal deadopción, sino a través de una norma que importabauna verdadera amnistía para los casos que pudieran ta-charse de ilegales hasta ese momento.

todo lo anterior debería quedar superado si nos de-tenemos en la consideración del derecho del niño a lafamilia, objetivo central de los actuales regímenes deadopción, tanto en nuestro país, como en el derechocomparado. es que las situaciones que conducen en ge-neral a la adopción implican la necesidad de reconstruirla familia del niño, con los efectos beneficiosos de todotipo que ello produce, los mismos que llevaran a win-nicott contestarle a Churchill al final de la segunda gue-rra mundial, cuando éste le preguntara a aquél cómohacer para reconstruir al país, que si reconstruía a la fa-milia reconstruiría a la sociedad.

tal objetivo requiere un permanente replanteo y unanálisis de los casos, que debe concretarse con cuidadoy capacitación, porque es frecuente que operadores delsistema de protección de la niñez sostengan que laadopción es consecuencia de la judicialización de la po-breza, cuando bien sabemos que si ello fuera así, o seaque si la causa de desamparo del niño fuera exclusiva-

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La adopción puede ydebe constituir unconjunto de relacionesa p r o b a d a s p o r e lderecho, pero que enmodo alguno impliquelimitación de derechosde nadie, sino la con-creción inclusive dederechos personalísi-mos de todos.

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mente una situación de pobreza, bastaría para evitarlacon proveer de recursos a los progenitores, y sabemosque ello es falso.

3.- Con estos breves antecedentes y salvedades, po-demos ahora definir a la adopción como la instituciónque tiene por objeto reparar el desamparo en que seencuentran aquellos niños cuyos progenitores, en es-pecial las madres, deciden dejarlos y no hacerse cargode ellos por variados motivos, o cuando por el trato quedan a sus hijos no generan la protección que les es de-bida por derecho o, más aún, cuando esos padres vul-neran los derechos de sus hijos en condiciones talesque implican daños o situaciones de grave riesgo parasus personas que obligan a separarlos definitivamente.

4.- Con lo dicho hasta ahora queda claro que losniños tienen derecho a la familia de origen, como de-recho fundamental, de modo que la adopción es unaalternativa subsidiaria a esa familia de origen y a elladebe recurrirse cuando se han agotado las instanciasfamiliares, incluida la denominada familia extensa.

en consecuencia, cuando se dan los extremos dedesamparo que venimos mencionando, nace el dere-cho del niño a la adopción. por el contrario, nunca sepuede plantear como un derecho de los adoptantes;éstos reciben al niño que adoptan no porque tenganderecho, como sí lo tiene aquél en sucondición de desamparado, sino comodon o regalo de la vida, de la mismamanera en que los padres de sangre re-ciben a sus hijos.

pero, a los efectos de asegurar esederecho de todo niño a una familiadebe considerarse con sentido críticoy, en la mayoría de los casos, como vio-lación a su derecho, la permanencia in-definida en lugares sustitutivos de lafamilia, inclusive en instituciones. es-pecialmente cuando permanecen condiagnósticos vagos e imprecisos, sinque la separación de suyo transitoriatranscurra acompañada de un trabajoque permita el restablecimiento de loslazos a corto, mediano o largo plazocon la familia de origen o la construcción de vínculosestables y duraderos con una familia de acogimiento ode adopción, si con la primera no pudiera lográrselo.todo ello debe descartarse como medida de amparode los derechos de nadie.

destaco que estos extremos no parecen solucio-narse en nuestro país con la actual intervención deotras áreas de los organismos administrativos y la pos-tergación de la intervención judicial a los casos de ex-cepción, en los términos de la ley 114 de la Ciudad deBuenos aires y de la ley nacional 26061, fundamental-mente por la ausencia de criterios de intervención ade-cuada y por la escasa capacitación que demuestran losoperadores, envueltos muchas veces en disputas ideo-lógicas con vaga experiencia de intervención en elcampo.

en síntesis y reiterando conceptos, los niños tienenderecho a incorporarse a familias sustitutas como lasde adopción, en función del derecho a la convivenciafamiliar y comunitaria, con motivo de no poder perma-necer en sus familias de origen, según una apreciaciónque queda en manos de los jueces, que son los quedeben definir si corresponde o no la guarda de un niñoa favor de una familia que no es la de origen y que lorecibe con miras a su adopción (arts. 316 y 317 del Có-digo Civil).

5.- el desarrollo de los derechos personalísimos y sunecesario reconocimiento a la niñez, conmina a la so-ciedad en general y a los operadores del área en parti-

cular, a efectuar un prudente análisis de la situación deniños que soportan la vulneración de sus derechos a lafamilia por el desamparo a que son sometidos por lasuya de origen, para no arbitrar medidas que conclu-yan agravando su situación por la violación a sus dere-chos a la identidad, a la salud, a la libertad, etc.

entre ellos, el derecho a la identidad entendidocomo el derecho a “ser uno mismo y no otro” obliga ala familia, a la sociedad y al estado, a dar respuestasefectivas respecto de niños con derechos vulnerados,que incluyan, se reitera, desde la protección de la fa-milia de origen hasta la promoción de familias de aco-gida y, por último, de adopción, a través de las cualesesos niños víctimas puedan escribir esa historia quesólo se da en una familia, con referentes permanentes,que permitan superar las situaciones de institucionali-zación y también de transitoriedad en que se encuen-tran muchos de ellos.

pero, de llegarse a la adopción, en orden a la legali-dad de su otorgamiento y que a ella se arribe como me-dida subsidiaria, depende del hecho de que concarácter previo se desarrollen programas y políticas defortalecimiento de la familia, requisito de importanciapara lograr soluciones estables. esas políticas públicasa instrumentar y ejecutar, tendrán el carácter de políti-

cas focalizadas, porque están destina-das al fortalecimiento de familias conproblemas en su estructura por varia-dos motivos, vale decir que no son po-líticas sociales básicas de coberturauniversal, destinadas a la promociónfamiliar en su sentido más extenso –que incluyen las áreas de educación,salud y vivienda–, sino que se trata depolíticas de protección especial. al des-tacar esa distinción, se subraya la ideade que se debe trabajar muy intensa yseriamente con algunas familias cuyofuncionamiento es deficiente para elamparo de los hijos, porque se advierteque en su interior se vulneran dere-chos de los niños y ello debe ser modi-ficado.

6.- lo expuesto en materia de políticas focalizadasno implica desconocer la necesidad de fortalecer a lasfamilias en general. Como dice Kliksberg, “fortale-ciendo a la familia se está mejorando el capital humanode la sociedad, palanca del crecimiento económico y eldesarrollo social, y base de la estabilidad democrática,pero incluso más allá de ello, actuar en esta direcciónno es mejorar un medio sino lograr un fin último detoda sociedad. en efecto, la familia es una base funda-mental para múltiples áreas de actividad, pero es sobretodo un fin en sí mismo. Fortalecerla es dar paso efec-tivo a las posibilidades de desarrollo de las potenciali-dades del ser humano, es dignificarlo, es ampliar susoportunidades, es hacer crecer su libertad real”.

respecto de los niños Barudy recuerda que existeun acuerdo general entre los investigadores de la in-fancia que indica que para lograr la salud mental de losniños hace falta asegurarles lazos afectivos de calidad,de buen trato, incondicionales, estables y continuos.

de tal manera que la protección integral de un niñorequiere una síntesis de los aspectos señalados en losdos párrafos precedentes, debiendo destacarse la ne-cesidad de no caer en lo que se advierte en muchas in-tervenciones destinadas a ayudar a un niño, que estánbasadas en lo que los autores han denominado la ideo-logía de los vínculos biológicos.

7.- se advierte entonces que el derecho al origen,cuando ese origen no garantiza los derechos del niñoqueda recortado a un ámbito muy preciso que la doc-

A los efectos de asegu-rar el derecho de todoniño a una familia debeconsiderarse con sen-tido crítico y, en la ma-yoría de los casos,como violación a su de-recho, la permanenciaindefinida en lugaressustitutivos de la fami-lia, inclusive en institu-ciones.

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trina ha denominado derecho a la verdad histórica deuna persona. tal derecho ha sido creado por vía preto-riana y constituye un derecho emergente que integrael bloque de constitucionalidad federal, el cual se filtraen los niveles infraconstitucionales.

pero la búsqueda de esa verdad histórica y obvia-mente biológica, no debe teñir a la adopción de con-notaciones negativas que nos conduzcan a lo que hadado en llamarse “biologismo” como dogma, que llevaen palabras de la dra. Herrera a que pareciera que ha-yamos entrado en una etapa regresiva que ha limitadola discusión de la adopción a una superficial dicotomíaentre “padres biológicos contra padres adoptivos”.

sobre el punto sostenemos que si los niños ven am-parado su derecho a la convivencia familiar es porque“siempre han sido adoptados” por esa familia que losvio nacer o por aquella otra que los recibió luego, peroque finalmente fue la que los ahijó ycon ello aseguró sus derechos en unode los períodos de la vida que mayorprotección requieren las personas,como lo es durante su primera infanciao su niñez en general. desconocerestos principios implica, como graveconsecuencia, desconocer la vulnera-bilidad de un niño y generar la violaciónde sus derechos a la protección inte-gral.

en síntesis, el derecho a la familia deorigen en cada niño no significa privile-giar el elemento biológico de la filiaciónnatural por encima del socio-cultural dela filiación adoptiva, porque en defini-tiva en uno u otro caso lo que se re-quiere es que la familia ampare al niño,de modo que todo desamparo puedeocasionar el derecho del niño a unanueva familia, paradojalmente se ad-vierte que todo niño para su creci-miento sano “requiere ser adoptado”sea por su familia de origen, sea por lade adopción.

8.- un último concepto sobre laadopción que nos lleva a lo que pode-mos denominar como adopción segura se relacionacon campos de formalidad, muchas veces poco consi-derados. me refiero a la relación respecto de la seguri-dad entre la identidad del niño y la identificación delrecién nacido, pues en orden a la inscripción del reciénnacido se ha generado un verdadero ardid para encu-brir adopciones francamente violatorias de los dere-chos del niño, que consiste en que durante el períodopuerperal de la madre que entrega el niño a un matri-monio para su adopción, el cónyuge varón de ese ma-trimonio, reconoce al mismo como hijo suyo y mástarde se presenta la esposa solicitando la adopción deintegración en razón de que la madre de origen se hadesvinculado del niño. ello es inaceptable, por lo cualresulta necesario prever formas legales que eviten eseardid que dará por tierra con el derecho del niño a laidentidad de origen.

IV.- Ideologías

Como pretendidas respuestas inmediatas alos conflictos que se derivan de la aplicación de los con-ceptos precedentes, se han desarrollado afirmacionesque no responden a ideas finales sobre la adopción,sino que son meras ideologías que en definitiva muchodaño producen respecto del derecho de fondo porquegeneran controversias inútiles y ponen en crisis a la ins-titución, permitiendo dar una respuesta afirmativa a lapregunta que nos formulamos en el título de esta cola-

boración. todo ello debe ser materia de serio replan-teo para evitar que se consoliden efectos perniciososque ya se advierten en la actualidad, uno muy especí-fico que se manifiesta a través del menor número deadopciones que se concretan en el país, no obstante elimportante número de niños en situación de riesgo quese comprueba día a día, por ejemplo que se mantieneninternados en situaciones de indefinición con agravio asu derecho a la familia.

sucintamente diremos que esas ideologías las po-demos sintetizar en las siguientes:

1.- para el derecho del niño el vínculo biológico esmás importante que el vínculo social.

2.- Como consecuencia de lo anterior, lo social sedebe subordinar a lo biológico.

3.- la maternidad y la paternidad antes que el resul-tado de un vínculo biológico, resultan de una construc-

ción social.4.- los niños que se entregan en

adopción pertenecen a familias pobres.5.- la adopción es una de las conse-

cuencias de la judicialización de la po-breza.

Como se puede comprobar con unasomera lectura, ninguno de los con-ceptos es definitorio de una situaciónde adopción, pero puede condicionargrandemente más de un caso, tal comohemos advertido que está ocurriendoen la práctica con grave riesgo de vio-lación de los derechos del niño, en es-pecial porque las meras respuestasideológicas llevan a los casos a “calle-jones sin salida”, que no permiten deci-dir los asuntos en definitiva o nos llevana soluciones disvaliosas.

V.- Prácticas – rutinas

superar cuanto hemos señalado enel punto anterior requiere atender a losconceptos que hemos dado más arribay acompañar los casos con prácticas yrutinas que respondan a la idea centraldel derecho del niño a la familia.

en tal sentido, esas prácticas atenderán a:1.- la determinación de la situación de desamparo o

abandono de un niño para ser entregado en adopciónde acuerdo con criterios mínimos de intervenciónsocio-jurídica, donde se dé valor al dicho de los proge-nitores cuando deciden entregar a un hijo o a lo que in-formen equipos técnicos debidamente preparados enel análisis de la aptitud de una familia para cuidar a sushijos.

2.- evitar la disparidad de criterios entre equipos queanalizan los contextos familiares que provocan demo-ras para que se decida la situación de los niños con susderechos vulnerados.

3.- Concretar programas de trabajos de fortaleci-miento familiar que incluyan al niño con sus derechosvulnerados y a su familia de origen por igual, para defi-nir con certeza el derecho del niño a su familia de ori-gen y a su propia identidad.

4.- el eventual desarrollo de programas de fortaleci-miento familiar tiene que tener como pauta decisiva elrespeto al derecho del niño a la convivencia familiar ycomunitaria, de modo que la espera para decidir sobreel estado de abandono que habilita la adopción, debeconcretarse en plazos razonables, especialmente bre-ves.

5.- evitar la práctica común de análisis y tratamientopsicosocial de la situación de un niño desamparado, re-forzando los tratamientos y medidas de protección

La búsqueda de la ver-dad histórica y obvia-mente biológica, nodebe teñir a la adop-ción de connotacionesnegativas que nos conduzcan a lo que had a d o e n l l a m a r s e “biologismo” comodogma, que lleva enpalabras de la Dra. He-rrera a que parecieraque hayamos entradoen una etapa regresivaque ha limitado la dis-cusión de la adopción auna superficial dicoto-mía entre “padres bio-lógicos contra padresadoptivos”.

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Los suscriptores pueden consultar online los siguientes artículos sobre adopción:

ael bien personal del niño requiere al matrimonio como excluyente sujeto adoptante. de lege ferenda: propuesta desu previsión expresa salvo circunstancias de excepción, por arias de ronchietto, Catalina e., ed (13/10/2009, nro 12.357); aderecho natural y derecho de Familia: adopción: elementos para una fundamentación iusnaturalista de la adop-ción, por reyes oribe, Beatriz e., ed 229-765; ael vínculo jurídico paterno-filial y familiar por adopción, hoy, por arias de ronchietto, Catalina elsa, ed 224-629;ala adopción del hijo del cónyuge en la ley 24.779: necesidad de una reforma, por pestalardo, alberto s., ed 220-987;aadopción: familia de sangre y adoptiva, por Gowland, alberto jorge ed 214-920;aadopción del hijo del cónyuge o adopción de integración, por molina, alejandro C., ed 200-493;aConvención sobre los derechos del niño y adopción internacional: inconveniencia de la reserva de la república ar-gentina y del art. 315 del cód. civil, por Caride, esteban; nallar, F.; navarro Quantin, j. H. y szucs, e., ed 200-717;aadopción en parejas del mismo sexo - (homosexualidad), por ray, Carlos abel, ed 198-839;aante un innecesario rigorismo procesal en materia de adopción, por Álvarez, osvaldo onofre, ed 196-384;ala guarda para adopción - el dolor de los niños sin familia y las deficiencias de los servicios del estado - algunas pau-tas para mejorar las cosas, por molina, alejandro C., ed 192-171;aoposición de los padres biológicos a la guarda preadoptiva, por Álvarez, osvaldo onofre, ed 189-114;ainapropiada petición de adopción post mortem — Comentario Breve, por Álvarez, osvaldo onofre, ed 186-123;arevalidación de la adopción simple – Comentario Breve, por el Buho, ed 185-288;alas cualidades personales de los adoptantes en concordancia con los términos de la Convención sobre los dere-chos del niño - Comentario Breve, por Álvarez, osvaldo onofre, ed 183-202;aGuarda de hecho y el requisito de inscripción preadoptivo - Comentario Breve, por Álvarez, osvaldo o., ed 182-411;adeclaración de adoptabilidad y pérdida de la patria potestad - Comentario Breve, por el Buho,, ed 180-304;aaborto, procreación artificial y adopción: comentario desde el derecho positivo, por mosso, Carlos j., ed 178-1009;ael registro único de aspirantes: ¿Hacia la administrativización de la adopción?, por nieto, roberto, ed 177-878;aadopción 'contra legem' – nota a Fallo, por mazzinghi, jorge a., ed 172-520;auna actitud judicial criteriosa (la legitimación de la madre de sangre en el juicio de adopción) - Comentario Breve,por morello de ramirez, maria silvia y morello, augusto m., ed 171-150;ala adopción internacional, por najurieta, maria susana, ed 171-905.

sobre éste, mientras que sobre su familia poco o nadase concreta, cuando corresponde en realidad trabajarcon ambos por igual.

VI.- Síntesis

si bien en general en materia de derechos dela niñez estamos saliendo de la protección como impo-sición, para ir pasando a la protección como derecho delniño, en materia de adopción estamos en crisis por dosgrupos de problemas que atraviesan a la institución ensu totalidad.

por un lado, se sigue desarrollando un biologicismocomo dogma, que descree de la adopción como insti-tución de amparo a los derechos del niño, ya que la fi-liación por excelencia para este sector, es la filiaciónnatural o biológica.

por el otro, las prácticas y rutinas sobre familias yniños desamparados, para definir situaciones, no hanmejorado y, por el contrario, aparecen cada día comomás tortuosas y a cargo de personas escasamente ca-pacitadas, con el resultado inmediato de la demora enlas decisiones y la reiteración de la violación del dere-cho del niño a la convivencia familiar y comunitaria.

ello nos permite afirmar que hay crisis por motivosideológicos y por motivos asistenciales de los niños,todo lo cual requiere un profundo replanteo para daruna respuesta adecuada a los dos grupos de conflictos.

VII. Conclusión - a modo de respuesta

los criterios biológicos son errados en su des-arrollo porque la paternidad y la maternidad pueden de-rivar de otras circunstancias que no son las que fija elorigen natural de las personas.

el resguardo de los derechos personalísimos de losniños en la adopción, en especial el derecho a la identi-

dad, no se logra ocultando o desfigurando un determi-nado régimen legal que reglamenta esa adopción, sinorealizando serios trabajos vinculares entre las familiaspara que se respete el derecho del niño a la convivenciafamiliar y comunitaria que se considera en el art. 21 de laCdn, entre otras normas.

la determinación del estado de abandono de unniño para ser entregado luego en adopción se debe so-meter a reglas precisas que hoy no surgen de la ley vi-gente en forma expresa aunque ellas pueden lograrsemediante interpretación por analogía.

la capacitación de los diversos operadores psicoso-ciales –asistentes sociales, abogados, psicólogos, mé-dicos, psiquiatras, etc.- y el entrenamiento adecuado delservicio de justicia, sin duda permitirán morigerar lasconsecuencias negativas que ahora se viven en lo refe-rente a la adopción.

en definitiva, pareciera que la afirmación final debeser que efectivamente estamos en crisis, pero volvere-mos a repetir como tantas otras veces que “crisis essigno de oportunidad” y que si hay un mínimo acuerdosobre cómo actuar, la adopción de niños con derechosvulnerados será un auténtico recurso para asegurar alos mismos, no sólo los derechos personalísimos en ge-neral y la identidad en particular, sino muy especial-mente el derecho a la convivencia familiar, como porderecho les corresponde.

lograr lo expuesto no es poco, y confiamos en quela sensatez gane los espacios que muchas veces estáncubiertos por funcionarios inútiles, inexpertos, que a lapostre poco logran para el amparo de la niñez por quiendeben actuar.

VoCes: adopCiÓn - Familia.

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Cuestiones relativas a la cuota alimentaria

por maría aliCia donato

TriBunaL: CnCiV, sala K, 19/3/2009.

HeCHos: la madre de dos hijas menores de edad inicia un juicio de ali-mentos contra el padre de las mismas. en primera instancia se hacelugar a la demanda interpuesta, se condena al demandado a pagar enconcepto de cuota alimentaria para sus hijas menores, la suma de $1.200, y dispone que las sumas adeudadas devenguen la tasa de inte-rés pasiva que informe el Banco Central de la república argentina parasus operaciones de descuento con costas al vencido. ambos progeni-tores apelan. la actora porque considera que: 1- la cuota no se adecuaa las necesidades de sus hijas y la considera “exigua”; 2- no se ha va-lorado la situación económica del alimentante; 3- la tasa fijada debeser la activa y no la pasiva; 4- la cuota debe ser calculada a partir delinicio de la mediación. el demandado porque considera que: 1- no se haevaluado adecuadamente la prueba producida; 2- la cuota es excesiva.

FaLLo: el tribunal mantiene el pronunciamiento de primera instan-cia respecto al quantum de la cuota, dado que las partes no logra-ron desvirtuar la evaluación efectuada por el a quo. lo mismosucede con las restantes quejas. Con respecto a la fecha a partir dela cual debe ser calculada la cuota, la alzada entiende que como elproceso de alimentos impone un trámite previo obligatorio a la pro-moción de la demanda, se deberá calcular el aumento de la cuotaalimentaria a partir de la fecha en que fuera incoada la mediación.

noTa: Determinación de la cuota: los alimentos deben cubrir las ne-cesidades de los hijos –art. 267 CC–. éstas deben ponderarse deacuerdo a la condición y fortuna de los padres –art. 265 CC– en pro-porción de sus ingresos y el rol que cada uno ocupa en el cuidado, de-dicación, convivencia y crianza de los niños.

el límite de la cuota entonces está en que las necesidades materia-les y espirituales del hijo estén cubiertas y no en el caudal económicode quién está obligado a prestarla.

Suma fija: en el caso se estableció una suma fija. este tipo de cuotapor lo general se establece cuando el alimentante no cuenta con uningreso mensual, regular y comprobable. en estos casos se determinala capacidad económica del alimentante, mediante presunciones, in-dicios, como pueden ser el nivel de vida, viajes, deportes que practica,gastos, tarjetas de crédito, bienes inmuebles y muebles registrablesque posea.

si bien el alimentado en estos casos cuenta con una suma fija todoslos meses, lo cual le va a permitir organizar sus gastos, cada vez que elalimentante aumente su capacidad económica, el valor de su cuota nole aumentará, por lo que si sus necesidades no están cubiertas tendráque iniciar un incidente de aumento de cuota. debe tenerse especial-mente en cuenta la desvalorización paulatina que padece la monedaen economías débiles como la nuestra, lo que conlleva a la pérdida delvalor adquisitivo del monto de la prestación establecida para cubrir lasnecesidades alimentarias.

Con el dictado de la sentencia se determina por un lado, el valor dela cuota alimentaria ordinaria a pagar de aquí en más, por mes ade-lantado y por el otro un monto que se transforma en un crédito líquido–una vez aprobada la liquidación– comprensivo de las sumatorias delas cuotas que se fueron devengando durante el transcurso del juicio,en concepto de alimentos atrasados.

este crédito líquido, genera intereses moratorios desde el mo-mento que se debieron pagar hasta que la sentencia se encuentrefirme y consentida.

Cuota suplementaria: el artículo 645 CpCCn reza: “el juez fijará unacuota suplementaria…”. una lectura lineal de la norma implica con-cluir que el juez en todos los casos y sin necesidad de petición de partedistribuirá en cuotas el peso de la suma relativa a los alimentos atra-sados. entendemos que la solución propuesta por la norma resulta in-adecuada para resolver casos en los cuales la capacidad económica delalimentante le permitiera abonar la deuda in totum, debiendo ser, entodo caso, a petición de parte.

a su vez, las cuotas suplementarias devengarán intereses compen-satorios, como consecuencia del plazo adicional que se le otorgó en elcumplimiento de su obligación y como compensación a la imposibili-dad de disponer el acreedor de una sola vez el monto que le ha sido re-conocido judicialmente.

establecida la cuota suplementaria, la misma debería ser acorde, nimuy baja que desnaturalice su propósito, ni tan alta que lleve a la ruinadel alimentante, porque además de la cuota mensual deberá pagar lasuplementaria.

Tasa aplicada. dado que las cuotas alimentarias que se generaronen el transcurso del tiempo hasta el efectivo pago devengan intereses–644 CpCCn–, la cuestión se circunscribe a establecer qué tipo de tasase le aplica a estos intereses.

el artículo 622 del CC dispone que, ante la falta de intereses mora-torios convenidos o fijados por leyes especiales, serán los jueces quie-nes determinen los que se deben abonar.

Concordantemente con lo expuesto en el plenario “Vázquez”, laCámara nacional Civil en pleno el 2/8/93, estableció que en virtud de laaplicación de la ley de convertibilidad, que prohibió la indexación –ley23.928–, los intereses moratorios deben liquidarse, en ausencia de con-vención o de leyes especiales, según la tasa pasiva promedio que pu-blica mensualmente el Banco Central de la república argentina.

aun después del plenario y en el entendimiento de que los alimen-tos configuran una situación especial, por el carácter de la prestación,algunos fallos judiciales se apartaron del plenario mencionado prece-dentemente. en razón de ello y a fin de unificar criterios en materia detasa aplicable, la Cámara nacional Civil en pleno el 28/2/95 volvió a dic-tar un nuevo pronunciamiento por el cual dejó establecido que conposterioridad a la vigencia de la ley 23.928 no son legalmente admisi-bles los dispositivos de reajuste automático de las cuotas alimentarias,en función de los índices que reflejen la depreciación monetaria.

dictada la ley 25.561 de emergencia pública y ante la prohibición deindexar las deudas, algunos fallos en materia de alimentos dispusie-ron que la tasa aplicable era la activa que fija el Banco de la nación paralas operaciones de descuento, dado que la tasa pasiva constituía unbeneficio para el deudor moroso y una tasa acorde a la del mercadoconstituye un estímulo para el pago en tiempo y forma.

dada la diversidad de criterios se convocó a un nuevo plenario el23/3/04, “alaniz”, en el que se resolvió mantener la doctrina estable-cida en el plenario “Vázquez”, dado que si bien en el año 2002 la tasafue negativa, en el momento del dictado del plenario la tasa era retri-butiva y cubría la inflación.

es público y notorio que los presupuestos tenidos en cuenta a lahora de decidir el plenario se han modificado sustancialmente. esta re-alidad tornó inaplicable para algunas salas el plenario y a modo deejemplo la Cámara nacional Civil, sala G, en 14/11/06, entendió que elfallo tiene normatividad en cuanto deja sentado que de modificarselas circunstancias fácticas y jurídicas, la doctrina plenaria no puede sub-sistir. en efecto, la obligatoriedad de un fallo plenario descansa sobredos supuestos: uno, que la normativa aplicada en él se halle vigente ono haya; sido modificada, y otro, que las circunstancias particulares delcaso sean semejantes o se adecuen a las del fallo plenario. en el casode que algunos de los dos supuestos no se verifiquen podrán las dis-tintas salas apartarse del plenario en cuestión.

esta realidad, de los constantes aumentos de precios y su repercu-sión en la cuota alimentaria, llevó a que la Cámara nacional Civil el20/4/09 dicte un nuevo plenario, modificando el criterio anterior, “sa-mudio”, en el que dispone que en caso de mora en el cumplimientode la obligación, el interés aplicable será liquidado de acuerdo a la tasaactiva cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días delBanco de la nación argentina.

Esta nueva doctrina legal, ¿desde qué momento se aplica?

lo que se buscó en el plenario es adecuar el valor de la cuota ali-mentaria a la realidad económica imperante y siendo los intereses unaextensión de la obligación principal, la tasa aplicable debe ser la activa,independientemente de la fecha del plenario, desde la mora en el cum-plimiento de la cuota alimentaria.

esto nos conduce a jerarquizar los derechos en pugna tales comoseguridad jurídica, defensa en juicio y los derechos adquiridos, y entodo caso ¿de quién?, cuya valoración se debe interpretar a la luz detoda la legislación, teniendo en cuenta el tipo de obligación –de valor–

alimentos

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y el carácter asistencial de la misma que no se pierde porhaberse transformado en un crédito.

¿Cuándo un derecho es adquirido?, o ¿en qué momentola relación o situación jurídica ha quedado definitivamenteconfigurada? ¿podríamos decir que este derecho, a la reso-lución de un juicio conforme a la doctrina legal imperanteal momento de su inicio, está efectivamente incorporado alpatrimonio del alimentante?

Consideramos que el alimentante no tiene un derechoadquirido a que el pleito se sustancie de determinada ma-nera, en todo caso será un derecho en expectativa, cuyoreconocimiento se determinará con una sentencia firme,consentida y cumplida.

por el otro lado se encuentra el alimentado, que tam-bién tiene un derecho en expectativa, a la determinacióndel contenido y extensión de la obligación alimentaria, sepodrá discutir si este derecho ha nacido desde su concep-ción o desde que se reclamó, mas no su condición de niñoy de parte débil de la relación jurídica.

otorgarle una tasa de interés más benéfica a aquel queha provocado por su propio incumplimiento –doloso o cul-poso– la promoción de una contienda judicial, resulta ale-jado del valor justicia que deben procurar los jueces con sussentencias en cada caso.

la tasa pasiva no resulta suficientemente resarcitoria enrelación con el retardo imputable en el cumplimiento de laobligación alimentaria y por tanto el juez debe fijar una tasa que man-tenga incólume la cuantía del capital, colocando al acreedor alimenta-rio en la misma situación que estaría si se hubiera cumplido en tiempoy forma con la obligación.

la Corte suprema ha reiterado que las sentencias no pueden des-entenderse de sus resultados económicos, tachando, por irrazonables,a sentencias que arriban a resultados absurdos en relación con los va-lores en disputa. por ende atar la suerte de un pronunciamiento judi-cial a la aplicación de una doctrina legal con independencia de larealidad económica imperante en ese momento implica desconocer elrazonamiento del más alto tribunal.

en el plenario “samudio” no se planteó como cuestión sujeta a vo-tación la retroactividad de su aplicación, sin embargo el voto del doc-tor sánchez –a la 4ª cuestión, punto iV-i-i– acogió esta problemáticasubrayando que la doctrina plenaria que hoy se establece podrá seraplicada a las demandas que se inicien desde ahora o –en algunos su-puestos– a las anteriores en las que ya se hubiera pedido en el escrito deinicio expresamente la tasa activa de interés. (lo marcado es nuestro).

esto se relaciona con el principio de congruencia y lo peticionadopor las partes en sus escritos de inicio; por lo tanto en aquellos casosen que se hubiera solicitado la aplicación de la tasa activa de interés,más allá de la doctrina imperante en ese momento, la decisión del juezde optar por la tasa activa no viola dicho principio pues en su resolu-torio se circunscribe a lo solicitado por una de las partes mientras quela otra no verá vulnerado su derecho a la defensa en juicio al poder for-mular su defensa sobre la base de las alegaciones de hecho y de dere-cho planteadas por la otra parte.

Situaciones que podrían plantearse:

1- pedido de alimentos anterior a “samudio” –sin sentencia–: 1.1- el actor solicitó –ab initio– la tasa activa. ésta es la tasa que se

debe aplicar, porque son situaciones en estado de pendencia. 1.2- el actor solicitó –ab initio– la tasa pasiva. en principio parecería

que se debería aplicar esta tasa. por aplicación del principio de con-gruencia, el juez no puede ir más allá de lo que le piden las partes. peroteniendo en cuenta la naturaleza de estos juicios, en donde el actor esel representante legal del niño, corrida vista al defensor de menores,éste en miras al interés superior del niño, podría solicitar se apliqueotra tasa, facultando al juez a expedirse al respecto.

1.3- el actor no especificó el tipo de tasa en su reclamo, utilizando lafórmula “con más los intereses correspondientes”. acá podrá el juezen uso de su poder de jurisdicción establecer el tipo de tasa. Ya dijimosque nosotros nos inclinamos por la activa.

2- pedido de alimentos con sentencia anterior a “samudio”, que de-terminó la tasa pasiva, acá hay que distinguir:

2.1- si la sentencia se encuentra firme, consentida y cumplida, la si-

tuación se ha agotado, más allá de la tasa fijada en la sentencia.2.2- si la sentencia se encuentra firme, consentida pero no cumplida,

y fijó la aplicación de la tasa pasiva, podrá el acreedor adecuar su nuevaliquidación, dado que los intereses generados desde la mora hasta lafecha del efectivo pago –devengado pero no percibido– son una con-secuencia de las relaciones jurídicas existentes, situaciones no con-cluidas y por lo tanto alcanzadas por los efectos del nuevo plenario alrespecto.

Punto de partida de los intereses. Con el dictado de la ley de me-diación 24.573 y teniendo en cuenta que en su artículo 2 no excluye dela mediación previa obligatoria a los procesos de alimentos, tampocoresultaba claro si el mismo se hallaba comprendido por el procedi-miento de mediación. para arrojar luz sobre el punto la presidencia dela Cámara nacional de apelaciones en lo Civil el 15/5/96, en ejercicio desus facultades de superintendencia, dictó una instrucción en la que es-tableció que el juicio de alimentos se encuentra alcanzado por la me-diación previa obligatoria.

más allá de las bondades del procedimiento de mediación, que nosólo es altamente productivo para descongestionar el sistema judicial,sino también para encontrar una solución no controversial al conflictode las partes, teniendo en cuenta las características de las relaciones defamilia, y la carga emotiva que conlleva “estar en juicio”, para evitarsu fracaso debemos dotar de algún modo de sujeción de las partes alprocedimiento.

resulta compatible con una interpretación armónica del ordena-miento jurídico, que la fecha de inicio de la mediación sea el punto departida de los intereses y no la fecha de la interposición de la demanda–como surge del 2º párrafo del artículo 644 CpCCn–.

el derecho del alimentado al cumplimiento de la obligación se veríafrustrado, si tuviera que esperar a que termine la etapa de la media-ción para hacer efectiva su pretensión. esta dilación temporal nopuede operar en contra del alimentado.

en el caso en análisis la mediación no prosperó, por lo que debiósustanciarse el juicio de alimentos. dictada la sentencia sus efectosdeben retrotraerse al requerimiento de la mediación; de lo contrario,se desnaturalizaría dicho procedimiento.

a modo de palabras finales. atento a los derechos en pugna y laparticularidad de la materia en análisis, deberá inclinarse el fiel de labalanza a favor de la parte más vulnerable.

los jueces no pueden estar abstraídos de la realidad económica,deben fallar de acuerdo a la solución que más se ajusta a la justicia y laequidad del caso.

la tasa pasiva se determinó en un marco histórico, político y eco-nómico que no refleja la realidad de hoy, siendo la aplicación de unatasa acorde, la única vía para solucionar la pérdida del valor del montoadeudado.

Ficha práctica:

¿Desde cuándo se aplica “Samudio”?

pedido de alimentos anterior a “samudio”1- sin sentencia: 1.1- el actor solicitó la tasa activa. ésta es la tasa que se debe aplicar,situación en estado de pendencia.1.2- el actor solicitó la tasa pasiva. en principio parecería que se debe-ría aplicar esta tasa. está en juego el interés superior del niño, podríaoponerse el defensor de menores.1.3- el actor utilizó la fórmula “con más los intereses correspondien-tes”. el juez establecerá el tipo de tasa. 2- Con sentencia:2.1- sentencia firme, consentida y cumplida. situación concluida, másallá de la tasa fijada en la sentencia.2.2- sentencia firme, consentida pero no cumplida. situación no con-cluida y por lo tanto alcanzada por los efectos del nuevo plenario.

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la doctrina sentada en “samudio” será entonces de aplicación aaquellas situaciones jurídicas vigentes al momento del fallo aun te-niendo sentencia cuyo cumplimiento se encuentre en suspenso.

esta solución es la que mejor se adecua al valor justicia y a la pro-tección del interés superior del niño, destinatario de la obligación ali-mentaria.

Cerramos este comentario parafraseando al jurista uruguayo dr.eduardo j. Couture: “…tu deber es luchar por el derecho; pero el díaen que encuentres en conflicto el derecho con la justicia, lucha por lajusticia…”.

VoCes: aLimenTos - FamiLia - inTers.

para leer más: obras específicas: BellusCio, Claudio a., Alimentosdebidos a los menores de edad, García alonso, Buenos aires, 2007; Bos-sert, Gustavo a. Régimen jurídico de los alimentos, astrea, 2005; no-Vellino, norberto josé Los alimentos y su cobro judicial segundareimpresión, editorial jurídica nova tesis; KielmanoViCH, jorge l. De-recho procesal de familia abeledoperrot, segunda edición, 2008;paGés, Hernán Proceso de alimentos astrea, 2009; Campos, robertod. Alimentos entre cónyuges y para los hijos menores, Hammurabi 2009.

artículos de doctrina: mattera, marta del rosario “actualizaciónmonetaria en materia alimentaria: necesidad de revisión constitucio-nal” pág. 101, rdF noviembre/diciembre 2007, nº 38, abeledo-perrot.paGés, Hernán “¿es sostenible que la tasa pasiva siga siendo aplicableen materia de atrasos alimentarios?”, pág. 107, rdF noviembre/di-ciembre 2007 nº 38, abeledo-perrot. risolía, maría matilde, “no essólo una cuestión de dinero, mediación en materia de alimentos o unaconversación acerca de las modalidades con las que los padres tende-rán a las necesidades de sus hijos” pág. 125 rdF noviembre/ diciembre2007, nº 38, abeledo-perrot. uGarte, alejandro luis “¿debe mante-

nerse el plenario que impide el reajuste de cuotas alimentarias?” pág.163, rdF noviembre/diciembre 2007, nº 38, abeledo-perrot. an-drade, antonio “necesaria aplicación de la tasa activa en ejecucionesalimentarias” eldial.com, cita dCd44, 21/12/2007. mÁrQuez, josé Fer-nando “prohibición de indexar e intereses” ja 2002-iV-1099 y el ple-nario “samudio”. propuestas y reflexiones para su aplicación, en llsupl. esp. “la nueva tasa de interés judicial. plenario ‘samudio’ de laCámara nacional de la Capital Federal”, mayo de 2009, pág. 47. Be-llusCio, Claudio a., “Cuota alimentaria e intereses: problemática ac-tual”, edFa 1, pág. 10.

jurisprudencia relacionada: CnCiv. en pleno 2/8/93; “Vázquez, Clau-dia angélica c/Bilbao, walter y otros s/daños y perjuicios” - (eldial -aa1371); CnCiv. en pleno 23/03/2004; “alaniz, ramona e. y otro c/transportes 123 saCi interno 200 s/ daños y perjuicios” - (eldial -aa1eFe); CnCiv. sala G, “Velázquez mamani, alberto v. josé m. alladioe Hijos s.a. y otros”, 14/11/06, ll, 2007-B-147; CnCiv. en pleno,20/04/2009, “samudio de martínez, ladislaa c/ transportes doscien-tos setenta sa s/ daños y perjuicios” - (eldial - aa518a).

autos Cuota ingresos Gastos

CnCiv. sala H, 08-10-09 “m. m. l. c/a. j. m. a. s/ aumento de cuota ali-mentaria”.

aumenta de $ 3.666 (fijadosen diciembre 2006) a $ 7000.

ingresos del alimentante au-mentaron de $ 7.700 a $55.000

2 hijas

CnCiv. sala a. 25-11-08 “C., d. d. p.y otro c/ s., s. a. s/alimentos”.

$ 2.000 + obra social.prueba indiciaria: alquiler ($1.100), obra social ($ 833), ytarjetas de crédito.

1 hija (3 años). alimentistatrabaja y paga $ 1650 de al-quiler.

CnCiv. sala G 27-02-09 “p., s. a. yotros c/C., j. C. s/alimentos”

$ 2400 + Colegio/universidad +obra social + Club.

Varios inmuebles, 2 autos, ac-cionista de empresa alimenti-cia.

2 hijos (20 y 16 años). ali-mentista provee viviendapropia.

CnCiv. sala G 12-11-08 “s., e. a. c/ F.,a. m. s/ disminución de cuota ali-mentaria”.

reduce la cuota al 30% de losingresos.

Funcionario sadaiC s/d

CnCiv., sala l, 06-11-08, “m., G. e.c/ C., e. m. s/ art. 250 C. p. C.- inci-dente familia”

aumento provisorio de $ 250(fijados en 1999) a $ 800 +obra social e inglés.

1 hija

CnCiv. sala G 30-09-08 “m, p. l. c/G, p. n. s/ aumento de cuota ali-mentaria”.

aumenta la cuota a $700 + Co-legio + obra social.

1 hijo (12 años). alimentistacon vivienda propia.

CnCiv. sala H, 03-07-09, “m. C. m.r. y otro c/ t. j. m. s/alimentos”

establece cuota de $ 700 + Co-legio ($583) + obra social.

alimentista gana $ 1.200, ali-mentante gana $ 2.400

1 hija (8 años). Vivienda al-quilada

CnCiv., sala K, 20-04-09, “p., p. yotro c/ s., G. e. s/ alimentos”.

establece cuota de $ 1.000. alimentante gana $ 3.4001 hija. 20 años. estudia le-tras (uBa)

CnCiv. sala G, 18-03-09, “C., C. a. c/B., a. s/ disminución de cuota ali-mentaria”

Cuota acordada en $ 300 +obra social (se rechaza dismi-nución. no se pidió aumento).

ingeniero Químico. posee in-muebles. reconoce ingresospor $ 1.500

2 hijos (13 años). Colegio pú-blico. alimentista paga $300 de alquiler

el valor de la cuota alimentaria en la jurisprudencia

los fallos citados en el cuadro se encuentran disponibles a texto completo en: www.elderecho.com.ar

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Efectos entre cónyuges y respecto de terceros

por adriana n. Krasnow

TriBunaL: CnCiv., sala G, 13/03/2009, “risso patrón, alberto josémaría C. szteinberg, daniel Horacio s/art. 623 bis Cód. procesal”.

FaLLo: el condominio o copropiedad que nace entre los cónyugesal disolverse la sociedad conyugal, produce efectos entre ellos y –respecto de bienes inmuebles– no será oponible a terceros, mien-tras no se produzca su inscripción en el registro de la propiedad, ymás allá de que la inscripción en el caso fue realizada antes del em-bargo, la apelante nunca adquirió derecho alguno sobre el inmue-ble como para invocar la aludida inoponibilidad.

noTa: Como punto de partida, corresponde señalar que con la diso-lución de la sociedad conyugal culmina la comunidad de ganancias,siendo su efecto principal el cese de la ganancialidad. a partir de esemomento, el derecho en expectativa que cada cónyuge tenía durantela vigencia se convierte en un derecho actual sobre la masa ganancialque estará conformada por: los bienes gananciales existentes al mo-mento de la disolución; los bienes que se incorporen por una causa/tí-tulo anterior a la disolución; los que sean el resultado de la permuta oreinversión de bienes gananciales; los frutos de los bienes ganancia-les y/o de los bienes propios devengados antes de la disolución y todosaquellos adquiridos durante la comunidad que aumenten de valor conposterioridad. Conforme este listado, todos los bienes que se incor-poren y que no encuadren en alguno de los supuestos enunciados pre-cedentemente, serán de carácter propio del cónyuge o ex cónyugetitular.

la etapa que se inicia con la disolución de la comunidad de ganan-cias y que se extiende hasta la liquidación y partición, estará com-puesta por esta masa estática de bienes gananciales. la doctrina sedivide al describir el funcionamiento y alcance de este período.

en una corriente, se encuentran quienes refieren a la “indivisiónposcomunitaria”, por entender que producida la disolución se con-forma una sola masa de bienes gananciales. mientras que otro sectorafirma que la denominación correcta es liquidación poscomunitaria,pues consideran que con la disolución no se produce de pleno dere-cho una masa única de bienes, sino que al mantenerse vigente el sis-tema de gestión separada y responsabilidad por las deudas frente aterceros separada, se conserva la masa de bienes gananciales de ad-ministración de la mujer y la masa de bienes gananciales de adminis-tración del marido (arts. 1276 y 1277, CC; arts. 5 y 6, ley 11.357). zannoniadhiere a esta segunda corriente de opinión cuando la disolución seproduce por una causa distinta de la muerte, como el divorcio vinculary/o separación personal, por entender que no se modifican las rela-ciones de titularidad.

esta falta de uniformidad responde a la ausencia de regulación deeste período en la norma. sólo encontramos una remisión en el artí-culo 1313 del Código Civil, cuando la causal de disolución es la muertede uno de los cónyuges.

en este caso, se nos presenta una situación más compleja productode la coexistencia de la indivisión hereditaria con la indivisión posco-munitaria, conformándose un acervo ut universitas.

la carencia de norma, responde a que Vélez no se ocupó de su re-gulación por entender que las indivisiones son pasajeras y que la ley nodebe fomentarlas (nota artículo 3451, Código Civil). sin embargo, la re-alidad nos enfrenta a la presencia de numerosas sociedades conyuga-les disueltas y no liquidadas que perduran bajo estas condiciones pormucho tiempo.

el caso que motiva esta nota presenta la particularidad de superaresta etapa. en efecto, el matrimonio en proceso de divorcio, en ejer-cicio de la autonomía de la voluntad presenta un convenio de liquida-ción para su homologación judicial. de esta forma, queda disuelta depleno derecho la sociedad conyugal con efecto retroactivo y, al mismotiempo, con la homologación judicial se concreta la partición mixta.pero la cuestión a destacar y que se desprende del fallo es la oponibi-lidad a los terceros de lo dispuesto en el convenio.

respecto de los bienes registrables, entendemos que la oponibili-dad nace con la inscripción, por tratarse del acto que permite que tras-

cienda externamente. el mismo criterio se sigue para definir la res-ponsabilidad frente a los acreedores durante esta etapa: ¿resultan deaplicación los artículos 5 y 6 de la ley 11.357?

la doctrina es bastante uniforme al sostener que después de la di-solución de la sociedad conyugal, perdura el régimen de responsabili-dad por las deudas frente a terceros en los mismos términos quedurante su vigencia. resulta comprensible que hasta tanto el acuerdono adquiera publicidad, el acreedor conserve su facultad de actuarsobre la masa de bienes propios y la masa de bienes gananciales suje-tos a la administración del cónyuge deudor, siendo posible sumar laparte indivisa de los bienes de origen dudoso (conforme lo dispuestoen el art. 1276, CC s/texto ley 25.781).

tratándose de una deuda que responde a uno de los supuestos deexcepción previstos en el artículo 6 y siempre que el acreedor acrediteque encuadra en esta norma, éste amplía la extensión de la masa debienes sobre la que puede actuar para lograr la satisfacción de su cré-dito: además de los bienes sujetos a la administración del cónyuge deu-dor, se suman los frutos de los bienes propios y los frutos de los bienesgananciales sujetos a la administración del cónyuge no deudor. portratarse de una obligación concurrente, el acreedor puede demandara los cónyuges conjuntamente o dirigir la acción indistintamente con-tra cualquiera de ellos, con la aclaración de que la extensión de la res-ponsabilidad de cada cónyuge es diferente.

VoCes: Familia - diVorCio - soCiedad ConYuGal - Condo-minio - terCero.

Valoración del comportamiento de las partes

por eliana Gonzalez moreno

triBunal: CnCiv., sala F, 24-06-09, “s., m. r. C/ z. s., a. s/ Filiación”

HeCHos: el juez de primera instancia había hecho lugar al reclamo fi-liatorio y pedido de indemnización formulado por la madre en repre-sentación de su hijo menor contra el padre de este último,condenándolo a abonar la suma de $10.000 en concepto de dañomoral por el no reconocimiento voluntario de la filiación. ambas par-tes y el defensor de menores apelaron este pronunciamiento. la Cá-mara de apelaciones confirmó el fallo y elevó el monto de laindemnización a $ 20.000, ponderando el comportamiento de las par-tes y señalando que lo indemnizable es el daño que deriva de la faltade reconocimiento voluntario y oportuno.

Fallo: la sala F de la CnCiv. entiende que “en el caso hay motivossuficientes para tener por configurado el daño moral. entre ellos, nose escapa que el demandado, no obstante haber conocido la exis-tencia de su hijo y solventado sus gastos y los de su madre durantelos primeros años de vida, nunca reconoció legalmente su paterni-

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disolución de la sociedad Conyugal

para leer más: azpiri, jorge Derecho de Familia, Buenos aires, Ham-murabi, 2007; CHeCHile, ana maría “problemas que plantea la indi-visión poscomunitaria (soluciones esgrimidas por la doctrina y lajurisprudencia)”, en ja 1998-i-781; HernÁndez, lidia “pasivo de lasociedad conyugal”, en revista derecho de Familia, nº 19, Buenosaires, abeledo perrot, 2001, pág. 79 y sigs.; lloVeras, nora “res-ponsabilidad por deudas de los cónyuges” en revista de derecho pri-vado y Comunitario. sociedad conyugal i, 2008-1, santa Fe - Buenosaires, ruBinzal Culzoni, 2008, págs. 159 y sigs.; méndez Costa,maría josefa y d’antonio, daniel H. Derecho de Familia, santa Fe -Buenos aires, rubinzal Culzoni, 2001, t. ii.; méndez Costa, maría jo-sefa; Ferrer, Francisco y medina, Graciela Código Civil comentado.Régimen de bienes en el matrimonio, santa Fe, rubinzal Culzoni, 2004;samBrizzi, eduardo a. Régimen de bienes en el matrimonio, Buenosaires, la ley, 2007, t. i y ii.; zannoni, eduardo Derecho Civil. Derechode Familia 4ª ed. actualizada y ampliada, Buenos aires, astrea, 2002,t. 1.; “actos de disposición de bienes de la sociedad conyugal disueltapor divorcio pero aún no liquidada y protección de terceros”, en re-vista de derecho privado y Comunitario. sociedad Conyugal ii, 2008-2, Buenos aires - santa Fe, rubinzal Culzoni, págs. 201 y sigs.

Filiación y daño moral

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padre. así, su conducta procesal obligó a continuar el procedimientohasta el dictado de la sentencia que estableció la paternidad. esta ac-titud es muy distante de la conducta colaborativa que invocara el de-mandado al agraviarse, sosteniendo que el hecho de haberse prestadovoluntariamente a la realización de la pericial biológica debía ser con-siderado para atenuar el monto de la indemnización fijada en primerainstancia.

por otro lado, nos permitimos disentir con la valoración que se re-aliza del comportamiento materno para determinar el quantum de lareparación. entendemos que la demora en promover la acción no de-bería utilizarse como un atenuante de la responsabilidad de quiendebió haber reconocido espontáneamente.

analizando la conducta de la progenitora, sostenemos que lamisma ha actuado conforme a derecho. en primer término, ha reco-nocido al niño y lo ha emplazado en el correspondiente estado filial.además, desde un primer momento anotició al padre del nacimientoy existencia del niño, no ocultando la verdad biológica y brindándolela posibilidad de reconocerlo y emplazarlo en el estado filial respec-tivo. luego, las distintas razones o circunstancias que pudiesen haberllevado a la madre a posponer el inicio de la acción de filiación contrael padre alegado no deberían perjudicar al niño, víctima del daño moralpor falta de emplazamiento filial y sujeto merecedor de su reparación.

es importante destacar que la progenitora no está reclamando unaindemnización por daño moral para sí como damnificada, sino que estáactuando en representación de su hijo menor de edad; es decir, el re-sarcimiento es para el niño y no para la madre. si acordamos en estepunto, debemos coincidir en que no es de justicia que la demora de laprogenitora en promover la acción perjudique la extensión del resar-cimiento que merece el niño. tampoco que quien tiene obligación dereconocer sea beneficiado por este hecho que no interrumpe el nexode causalidad entre la falta de reconocimiento voluntario y el daño. escierto que el paso del tiempo contribuye a que el daño se incremente,pero entendemos que de haber mediado un reconocimiento volunta-rio oportuno, el daño jamás se hubiese producido.

en resumidas cuentas, creemos que la inacción o demora de lamadre no es concausa del daño; el daño surge del no reconocimientovoluntario y esta omisión no es imputable a la madre. por lo demás, siconsideráramos que en algún caso pudiere existir responsabilidad dela madre por no alentar el vínculo, ello daría lugar al planteo de otra ac-ción, pero no lo tomaríamos como un elemento a considerar para ate-nuar la responsabilidad del demandado y disminuir la extensión delresarcimiento que merece el niño.

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para leer más: doctrina: azpiri, j. o. “daños y perjuicios en la filia-ción”, rdF 2002-20-31; ÁlVarez, o. o. “responsabilidad de la madrepor la demora incurrida en instar la acción de filiación extramatrimo-nial”, en ed (23/04/2009, nro. 12.240); BarBero, o. u. “la responsa-bilidad civil en el derecho de Familia (treinta años después), sja5/10/2005, ja 2005-iV-1246; BísCaro, B. r. “la falta de reconoci-miento del hijo. ¿es susceptible de generar daños materiales?”, sja6/10/2004, ja 2004-iV-632; dutto, r. “daño moral en reclamación depaternidad: ¿siempre?”, ja 2008-iii-1216, sja 17/9/2008; FrustaGli,s. Y Krasnow, a. “la reparación del daño moral causado por au-sencia de reconocimiento del hijo y la demora en el ejercicio de la ac-ción de reclamación de filiación”, en derecho de Familia, 2004-1, págs.24 y sigs., lexisnexis; Krasnow, adriana n. “padre extramatrimo-nial que no asume la responsabilidad parental. deber de reparar eldaño moral causado al hijo por ausencia de reconocimiento”, llBa2009 (febrero), 25; medina, Graciela “responsabilidad civil por lafalta o nulidad del reconocimiento del hijo. reseña jurisprudencial alos diez años del dictado del primer precedente”, en ja 1998-iii-1167;ruGna, a. “tratamiento de los daños por el no reconocimiento vo-luntario del hijo extramatrimonial en la jurisprudencia de la provinciade san juan”, en ll Gran Cuyo 2008 (agosto), 613; zannoni, e. a.“responsabilidad civil por el no reconocimiento espontáneo del hijo”,ll 1990-a-1.jurisprudencia: leading Case: juzgado n. 9 de san isidro 02/3/1988,con nota de Bidart Campos, G. en ed 128-332; CapelCC san isidro,sala 1ª, el 13/10/1988, en ll 1989-e-563, con nota de méndez Costa,m. j. y en ed 132-473, nota de maKianiCH de Basset, l. y Gutié-rrez, d.; CnCiv. sala F, 19/10/89, en ll 1990-a-2 y en ed 135-147 connota de Bidart Campos, G; CnCiv., sala F, 30/03/90, en ed 139-101;CnCiv., sala H, 30/03/99 “C., m. y otro c. j., C. j.”, en ll 1999-e-546,

dad, y debió promoverse esta acción para que finalmente se lo de-clare emplazado al menor en estado de hijo respecto del padre queno lo ha reconocido espontáneamente. el tiempo transcurridosobre todo teniendo en cuenta la edad actual de l. n. (15 años) sinque mediara reconocimiento de su padre conduce a afirmar que sele ha inferido un daño que no requiere otra comprobación” (…)“por otro lado, el demandado intenta justificar su actitud procesalalegando que, al haberse sometido voluntariamente a realizar laprueba de adn, ha colaborado con las pruebas biológicas para de-terminar o descartar la filiación alegada. es verdaderamente llama-tivo el argumento utilizado pues además de no contestar lademanda y haber estado rebelde a lo largo del pleito, ha quedadodebidamente comprobada la existencia de la relación afectiva conla madre del reclamante; y al hecho de que tuvo perfecto conoci-miento del nacimiento y ha solventado las necesidades cuantomenos hasta los 5 años de l. n. (alquileres, alimentos, etc.; verdecls. de fs. 181/184), cabe adicionar que no se allanó al reclamosobre filiación ni aun frente al resultado de los análisis de adn queprobaban su paternidad. en fin, lo cierto es que debió llegarse hastael dictado de una sentencia para que establezca la paternidad, sinque se presenten en el caso circunstancias que justifiquen el des-conocimiento de la existencia del hijo por el demandado o hechosque den sustento a dudas razonables sobre la probabilidad de queel padre haya sido otro” (…) “también corresponde evaluar a losefectos de determinar la indemnización por daño moral en la ac-ción de filiación extramatrimonial, el comportamiento de las par-tes, especialmente el materno, si se dirigió a acelerar y alentar elvínculo paterno-filial, pues la ponderación de tal conducta incide enel quantum de la reparación (CnCiv., sala G, agosto 20/1999, p., C.c/ a., G. e. s/filiación, l. 267.804), y en la especie, la progenitora re-cién se decidió a promover esta demanda cuando l. n. tenía 9años”.

noTa: la más distinguida doctrina de derecho de Familia sostiene queel ordenamiento jurídico procura que exista concordancia entre el vín-culo biológico y el jurídico. prueba de ello es que si bien el reconoci-miento de un hijo extramatrimonial es un acto jurídico voluntario, elhijo se encuentra legitimado para accionar y obtener su emplaza-miento respecto del padre que no lo ha reconocido espontáneamente(art. 254 CCiv.). más aún, numerosos tratados internaciones sobre de-rechos Humanos con jerarquía constitucional reconocen al niño el de-recho al establecimiento de la filiación materna y paterna, y a haceruso del apellido paterno.

partiendo de estas premisas, el reconocimiento se presenta comoun acto jurídico voluntario, pero no discrecional. así, se ha afirmadoque si el hijo tiene derecho a obtener su emplazamiento filiatorio (art.254 CCiv.), el padre asume el deber jurídico de reconocerlo, y quequien elude este deber incumple el deber genérico de no dañar. po-demos observar incluso que nuestro ordenamiento jurídico condena lafalta de reconocimiento voluntario a través de sanciones como la in-dignidad (art. 3296 bis CCiv.) y la privación del usufructo de los bienes(art. 287 CCiv.).

en resumidas cuentas, la falta de reconocimiento voluntario de unhijo extramatrimonial constituye una conducta antijurídica. ahora bien,esta conducta antijurídica sólo generará una obligación de reparar si seconfiguran también los demás los presupuestos de la responsabilidadcivil: dolo o culpa como factor de atribución, daño moral o material ynexo de causalidad entre el no reconocimiento espontáneo y el dañoproducido. Como corolario, si se dan estos presupuestos, el hijo esta-ría legitimado para reclamar el resarcimiento del daño causado poresta conducta omisiva (arts. 19 C.n.; 1074, 1077, 1078 y 1109 CCiv.).

entendemos que uno de los puntos más destacables del fallo su-jeto a análisis se encuentra en la valoración que se realiza de la con-ducta del demandado para tener por configurado el daño moral yelevar el monto de la indemnización. se señaló que quedó perfecta-mente probada la relación afectiva con la madre y que el demandadoconocía la existencia de su hijo y había contribuido a sostenerlo du-rante los primeros años de vida. sin embargo, no lo reconoció espon-táneamente y la representante legal del menor debió promover estaacción para que el niño obtuviese el emplazamiento filiatorio paterno.además, durante el procedimiento judicial el padre alegado no con-testó la demanda y permaneció rebelde, incluso no se allanó a la de-manda ni ante el resultado de la prueba de adn que lo sindicaba como

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Derechos del niño vs. Derecho de propiedad, ¿Conflicto o ar-monización?

por paola amestoY

TriBunaL: stj (Corrientes) - 03/08/2009

HeCHos: un menor de edad concurre al proceso sucesorio de sumadre fallecida. en dicho proceso se solicita la venta del único bien in-mueble donde habita el menor con su padre. el juez de primer gradodeniega la solicitud de venta. el resto de los coherederos apelan y laexcma. Cámara revoca la decisión de primera instancia. Contra ese pro-nunciamiento, el menor coheredero o. a. B., deduce a través del de-fensor público, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. elsuperior tribunal de justicia de la provincia de Corrientes hizo lugar alrecurso extraordinario, dejando sin efecto la sentencia de Cámara, con-firmando, con carácter provisional, el decisorio del juez de primera ins-tancia.

FaLLo: agrega el fallo, lo cual será objeto de este comentario, lo si-guiente: “en ese norte, resulta igualmente violatorio del texto cons-titucional (art. 14, bis) privar al menor de la vivienda única familiar.Bien que ha recibido una protección preferente en la jurisprudenciadel Cimero tribunal Federal que sostuvo, recientemente, que la tu-tela que emana del art. 14 bis de la Constitución nacional –que con-templa la protección de la familia y el acceso a una vivienda digna–,refiere a derechos que también son protegidos por diversos instru-mentos internacionales de derechos humanos que, según la re-forma de 1994, poseen rango constitucional (arts. Vi de ladeclaración americana de los derechos y deberes del Hombre; 16,inc. 3° y -38- 25, inc. 1° de la declaración universal sobre derechosHumanos; 17 de la Convención americana sobre derechos Huma-nos, pacto de san josé de Costa rica; 10 y 11 de pacto internacionalde derechos económicos, sociales y Culturales y 23 del pacto inter-nacional de derechos Civiles y políticos) (Voto del dr. e. raúl zaffa-roni) (Fallos 331-1040). por eso, los jueces deben decidir en elsentido más favorable a la subsistencia y conservación de la vi-vienda digna, en los términos del art. 14 bis de la Constitución na-cional (C.s.j.n., Fallos 331-2844). Vale decir, que también desde laperspectiva de este derecho social, de indiscutible linaje constitu-cional, sostener lo decidido por alzada importaría violación de nor-mativa supranacional, lo que implica comprometer laresponsabilidad internacional del estado argentino. por lo demás, lasolución que propicio no importa desconocer la garantía de la in-

violabilidad de la propiedad por dos motivos; uno, desde que la indivisión temporaria no obsta a que los demás herederos, si así lodeciden, dispongan la venta de su parte indivisa pues en rigor la partición que postulan deriva, también, en una venta; además, esalimitación no viene impuesta por lo aquí decidido si no por natura-leza del derecho que ostentan los coherederos: un condominio indiviso”.

noTa: la prosperidad y el derecho de propiedad son conceptos ab-solutamente inseparables. en la actualidad, la importancia de que estederecho se encuentre bien definido y fuertemente protegido es algoque nos incumbe a todos. Como afirmaba león Xiii en la encíclicarerum novarum, “poseer bienes en privado, [...] es derecho naturaldel hombre, y usar de este derecho, sobre todo en la sociedad de lavida, no sólo es lícito, sino incluso necesario en absoluto”.

para la Corte suprema de justicia de la nación el concepto consti-tucional de propiedad reconoce una extensión mayor que en el campode los derechos reales, por lo cual no se agota con el derecho de do-minio y sus desmembramientos. en ese sentido, el tribunal ha soste-nido en “Bourdieu ” que el término propiedad tal como se lo empleaen los arts. 14 y 17 de la Constitución “…comprende todos los intere-ses que un hombre puede poseer, fuera de sí mismo, fuera de su viday de su libertad y se integra con todos los derechos que tengan unvalor reconocido, ya sea que surjan de las relaciones de derecho pri-vado o de actos administrativos”.

Con la última reforma al texto constitucional, se establece en el ar-tículo 75 inciso 22 que los tratados sobre derechos Humanos que semencionan en la norma gozarán de la misma jerarquía que la propiaConstitución, compartiendo un mismo orden de prelación comple-mentándose dentro del sistema. así se incorporaron en ese rango va-rias normas relacionadas a la propiedad: Convención americana dederechos del Hombre o “pacto de san josé de Costa rica: artículo 21.derecho a la propiedad; declaración universal de los derechos delHombre: artículo 17. Y artículo 27, punto 2; declaración americana delos derechos y deberes del Hombre: derecho a la propiedad artículoXXiii.

uniCeF establece que “la Convención sobre los derechos del niñoestablece los derechos que es preciso convertir en realidad para quelos niños y niñas desarrollen su pleno potencial y no sufran a causa delhambre, la necesidad, el abandono y los malos tratos. refleja unanueva visión sobre la infancia. los niños y niñas no son la propiedad desus familias ni tampoco son objetos indefensos de la caridad. son sereshumanos y son también los titulares de sus propios derechos. la rati-ficación casi universal de la Convención refleja el compromiso delmundo con los principios que sustentan los derechos de la infancia. alratificar la Convención, los gobiernos indican su intención de conver-tir en realidad este compromiso. los estados parte están obligados aenmendar y promulgar leyes y políticas que pongan plenamente enpráctica la Convención, y deben asegurar que todas las medidas setomen en consonancia con el interés superior del niño”.

de acuerdo a lo reseñado precedentemente y en virtud de haberdestacado los pilares fundamentales de los derechos en juego, es pre-ciso establecer si existe entre ambos –derecho a la propiedad y dere-chos del niño– una jerarquía o si es posible su armonización. la Cortesuprema argentina ha sostenido en forma reiterada la necesidad decompatibilizar los derechos en caso de conflictos entre los mismos.así, ha expresado que no hay jerarquía entre los derechos. ejemplo delo manifestado son los antecedentes jurisprudenciales: “dri, a. c/ Go-bierno nacional” del 21 de marzo de 1966 y “Carrizo Coito, sergio c/dirección nacional de migraciones” del 26 de junio de 1980.

sin embargo han existido casos donde la regla de compatibilizaciónfue de imposible aplicación y un derecho resultó respetado y otro pos-tergado, entre ellos “prattico, Carmelo y otros c/Banco” del 20 demayo de 1960; “seguir y dib, C. G.” del 6 de noviembre de 1980; “pon-zetti de Balbín, indalia c/ editorial atlántida s.a.”, del 11 de diciembrede 1984, y en fallo mas reciente “Gualtieri rugnone de prieto, emmaelidia y otros” (sobre extracción compulsiva de sangre) del 11 deagosto de 2009, entre otros.

en el fallo, que motiva el presente, el máximo tribunal de la pro-vincia de Corrientes logra una solución equitativa de la cuestión en re-lación con los derechos en pugna. se protege la vivienda donde habitael menor, dejando a salvo que en caso de variar las circunstancias fác-

dj 1999-3-688; CnCiv., sala G, 13/08/99, “p., C. c. a., G. e. s/filiación”con nota de Gowland, a. j., ed, 188-705; CapelCC mar del plata, salaii, 16/11/1999, “o., m. a. c. a., a. H. s/filiación”, con nota de ÁlVarez,o. o., en ed 188-89; sup. Corte just. mendoza, sala 1ª, 24/07/2001, “d.r. C. v. a. m. B. s/f. s/inc.”, en lexisnexis nº 70008322; sup. Corte Bs.as.; 12/10/2005, “m., K. v. F., r. a.”, en lexisnexis nº 70023002; Ca-pelCC y minería, san juan, sala ii, “n. H. e. c. p. r. m., p. m. s. y s. ll.Vda. de p.”, 25/10/2005 en ll Gran Cuyo 2006 (febrero) pág. 146 – connota de néstor e. solari, ll Gran Cuyo 2006 (agosto), pág. 928; Ca-pelCC, trenque lauquen, “p., G. B. c. s., l. a.”, 17/11/2005, llBa 2006-552 con nota de néstor e. solari, llBa 2006-1428; CapelCC, santiagodel estero, 2ª nom., “d., d. m. c. m., m. a”, 16/06/2006 en ll noa2006 (noviembre), pág. 1193; CnCiv. sala G, “B., r. a. y otro c. F., w.C.”, 09/03/2007, ll 2007-d, 562 – dj 2007-ii, 999; C. nac. Civ., sala l,26/04/2007, “C., m. j. v. C., j. l.”, en lexisnexis nº 35010832; CapelCCBahía Blanca, sala ii, 13/09/2007, “a., l. m. c. a., l. m. s/daños y per-juicios” con nota de Gowland, a. j. en ed 227-478; CapelCC, mer-cedes, sala ii, 2007/12/18, “G., m. C. c. C., o. n. s/filiación eindemnización”, en llBa 2008 (mayo), 430 con nota de néstor e. so-lari, llBa 2008 (julio), 607; CnCiv., sala m, 14/10/08, con nota de sojo,agustín, en ed 233 - 10/08/2009, nro. 12.313; CapelCC, mercedes, salaiii, 05/03/2009 “G., j. c. H. o. j. s/reconocimiento de filiación. daños yperjuicios” con nota de ÁlVarez, o. o. en ed 23/04/2009, nro. 12.240.

sucesión

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VoCes: Familia - FiliaCiÓn - daÑos Y perjuiCios - daÑomoral

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Legitimación de la concubina para reclamar el daño moralocasionado por el homicidio de su compañero

por ezeQuiel Caride

TriBunaL: CnCiv, sala K, 1/7/09, “a., C. B. c/ F., Á. e. s/daños y perjui-cios”.

HeCHos: la concubina por sí, y en representación de su hija menor,reclamó una indemnización por los daños y perjuicios sufridos comoconsecuencia de la muerte de e. B., ocasionada en un accidente detránsito. el sr. juez de grado, por aplicación del art. 1113 segunda parte,segundo párrafo del cód. civil hizo parcialmente lugar a la pretensión,adjudicando responsabilidad por el hecho dañoso al propietario y alconductor del camión, e hizo extensivo el fallo a la compañía asegura-dora. la Cámara de apelaciones modificó lo resuelto en primera ins-tancia, incrementando el monto por daño emergente de la concubina,y reconociéndole a la conviviente una suma resarcitoria por el dañomoral sufrido.

FaLLo: en cuanto al daño patrimonial de la concubina, “… corres-ponde poner de resalto que al no existir en esta unión obligacionlegal de asistencia entre los convivientes, la privación de ingresos ala concubina derivada del fallecimiento de su compañero, no puedeextenderse en el tiempo durante toda la vida útil de aquél; pues nohay certeza de que la relación concubinaria se extienda hasta lamuerte de uno de los concubinos. además, en las relaciones matri-moniales, la diferencia radica en que la obligación alimentaria de loscónyuges subsiste aún después de disuelto el vínculo (arts. 207,209, 217 y 218 del Código Civil), lo que no ocurre en el concubinato,donde incluso estando vigente el aporte alimentario es siempre vo-luntario, careciendo la concubina de legitimación para reclamarlo.(…) al no encontrarse la concubina beneficiada por la presuncióniuris tantum de los arts. 1084 y 1085 del Código Civil, deberá probarel perjuicio económico sufrido como consecuencia de la muerte desu compañero”. en cuanto al daño moral de la concubina, “… resulta inadmisibleque la concubina pueda reclamar el daño material y no los dañosespirituales propios de la afectividad y de la unión que mantuvo consu pareja de hecho. (…) sin lugar a dudas la interpretación literal del

art. 1078 del Código Civil resulta inequitativo y al margen de los pre-ceptos constitucionales de protección integral de la familia, repa-ración integral del daño y razonabilidad, así como también de losprincipios generales del derecho, de la equidad, de la buena fe y lasolidaridad. (…) mientras se encuentre vigente la normativa del art.1078 segunda parte del Código Civil, es esencial el rol del juez paraacercar el derecho a la realidad social y para compatibilizar las con-secuencias de una norma anacrónica con los preceptos fundamen-tales de nuestra Carta magna (…) además la limitación del art. 1078ha sido superada en virtud de la existencia de tratados internacio-nales que protegen la familia y postulan la reparación del daño”.

noTa: la legitimación de la concubina –siempre que no exista un im-pedimento de ligamen– para reclamar el daño patrimonial causado porla muerte de su pareja, como consecuencia de un hecho ilícito, fue re-conocida por un fallo de la Cámara nacional en lo Civil en pleno, haceaproximadamente catorce años –causa “F., m. C. c/ el puente sat”,ll, 1995-C-642 –. el fallo en comentario aplica al caso concreto el men-cionado plenario.

sin perjuicio de ello, lo interesante de los fundamentos de la alzadacon relación a los eventuales perjuicios patrimoniales de la concubinacorren por la nítida distinción que realiza en sus fundamentos, entre larelación concubinaria y la institución matrimonial, con la consecuentediferencia relacionada con la carga probatoria del daño invocado.

sostiene la sentencia, y es exacto, que en una relación afectiva dehecho, más allá del dato certero del afecto, asistencia, hijos en común,y aportes alimentarios entre ellos, lo cierto es que hay una precarie-dad ínsita en el concubinato, originada en la inexistencia de vínculos ju-rídicos, que conlleva a que carezcan los concubinos de legitimaciónpara reclamarse entre sí cualquier tipo de obligación legal (fidelidad,asistencia, alimentos). siendo ello así, aparecen dos consecuenciaspara tener en cuenta: 1) sin importar la antigüedad y regularidad de losaportes alimentarios del concubino, ellos siempre son voluntarios, yse puede dejar de pasar alimentos al conviviente, en cualquier mo-mento y sin ningún efecto jurídico; y 2) la ruptura del vínculo afectivo,y del consecuente apoyo económico de la unión de hecho, no es títulojurídico suficiente para plantear algún tipo de reclamo sobre el temaentre los concubinos.

en síntesis, en el concubinato no hay consecuencias jurídicas entrequienes lo integran, y su ruptura puede ser unilateral y sin causa justi-ficante.

por lo tanto, es lógico que el fallo en comentario infiera de todo elloque, al momento de la valuación del daño patrimonial ocasionado porel accidente, no pueda tomarse toda la probable vida laboral útil de lavíctima para el cálculo de la reparación.

además, y como regla general, la concubina tendrá la carga de acre-ditar todo perjuicio patrimonial que alegue haber sufrido, como con-secuencia de la pérdida de su compañero.

al contrario, advierte la resolución comentada que, en el caso deuna unión matrimonial, existen verdaderas obligaciones jurídicas quepueden legítimamente reclamarse los esposos entre sí. sumado a ello,los deberes conyugales tienen una vigencia que se extiende más allá dela disolución del vínculo matrimonial, como ocurre con los casos pre-vistos en los arts. 207, 209, 217 y 218 del cód. civil.

por ello, es razonable la presunción legal prevista en el derechocomún, que reconoce al cónyuge supérstite un derecho al reclamo delos alimentos que deja de percibir, en razón del homicidio de su esposo(doc. arts. 1084 y 1085 cód. civil).

luego, el fallo de segunda instancia le reconoció a la concubina unresarcimiento por el daño moral sufrido, se adhirió a algunos fallos ycomentarios doctrinarios que avalan la ampliación de los legitimados,por considerar muy restrictiva e injustificada la normativa civil aplica-ble, y se excedió, en este sentido, de lo establecido en la normativacivil –art. 1078 cód. civil, y en la doctrina plenaria de la Cámara nacio-nal Civil, en cuanto determinó que sólo son legitimados para reclamarla indemnización por daño moral los herederos forzosos, sin que im-porte el grado preferente de acuerdo con el orden sucesorio (causa“ruiz, n. y otro c/russo, p. p.”, ll, 1994-B-484).

Básicamente, se alega que no se puede legitimar al concubino parareclamar el daño patrimonial, y negarle, al mismo tiempo, legitimaciónpara peticionar el daño extramatrimonial sufrido, y, además, que el ré-gimen vigente atenta contra la igualdad afectiva que existe entre elconcubinato y el matrimonio –más allá de las formas–, el principio de

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ticas de la causa –recordemos que el padre del menor se encuentradesocupado y carentes de recursos para proveerle otra vivienda a suhijo– quedan habilitados los coherederos a solicitar la división del con-dominio en ejercicio de su legítimo derecho de propiedad. si bien seestán relegando los derechos de los coherederos en clara preponde-rancia al respeto de los derechos del niño, no significa un cercena-miento del derecho a la propiedad, se establece una soluciónprovisoria, parcial, que no impide ni desconoce ningún derecho. deci-sión acorde a los principios constitucionales vigentes en la materia yacorde a la responsabilidad del poder judicial, que impone a los juecesel deber de extremar esfuerzos para asumir un rol más activo en el ejer-cicio de las facultades conciliatorias que le acuerda el ordenamientoprocesal.

VoCes: suCesiÓn- Familia - Condominio.

para leer más: doctrina: Botassi, Carlos, “los derechos económi-cos, sociales y Culturales en la Constitución argentina” unlp 2008(agosto). maYon, Carlos alberto, Bases constitucionales del derechocivil, t. i, parte General, editorial leX, 2001, la plata, Bs. as. jurisprudencia: “Bourdieu, pedro emilio c. municipalidad de la Capi-tal”, Fallos: 145:307; “dri, a. c/ Gobierno nacional”, 21 de marzo de1966; “Carrizo Coito, sergio c/ dirección nacional de migraciones”,26 de junio de 1980; “seguir y dib, C. G.” del 6 de noviembre de 1980;“ponzetti de Balbín, indalia c/ editorial atlántida s.a.”, 11 de diciembrede 1984; “Gualtieri rugnone de prieto, emma elidia y otros”, 11 deagosto de 2009.

uniones de Hecho

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reparabilidad integral, y contra la protección constitucional de la fami-lia natural.

una inquietud que surge de la lectura del fallo se refiere a la necesi-dad de declarar expresamente la inconstitucionalidad de una norma vi-gente, cuando abiertamente se decide no aplicarla en el caso concreto.ello, sin que importen las valoraciones personales que pueden realizarlos magistrados, en relación con la antigüedad, deficiencia o inconve-niencia de la ley aplicable en el contexto social actual.

además, el daño moral no es un accesorio del daño material y, porlo tanto, no media relación entre las pautas para establecer el perjuiciomoral y el daño patrimonial (cfme. Csjn Fallos, 308:698, “Badiali”).

nótese a todo evento que, en todo caso, la legislación que no in-cluye a los convivientes es el derecho sucesorio, al cual remite el artí-culo impugnado.

sin perjuicio de lo manifestado en el párrafo anterior, el que se dis-tinga, en sus efectos y consecuencias, entre una unión comunitaria do-méstica que se encuentra regulada por el estado, en los principios decooperación, solidaridad y justicia comprendidos en la Constitución na-cional, y una relación de convivencia que, en forma voluntaria, nace yse mantiene ‘privada’, es decir, desvinculada de los valores que sus-tentan el bien común, y de todo compromiso solidario y de derechoentre sus miembros, parece una política legislativa razonable y afín conlos fines superiores de protección de la dignidad de las personas y delbienestar general.

Con la reforma del año 1968, se ampliaron las circunstancias que ha-

bilitaban el reclamo del daño moral –tanto contractual como el origi-nado en un hecho ilícito, y sin necesidad de que se tipificase el hechocomo un delito penal–, pero se restringió al damnificado directo la le-gitimación para demandarlo y, cuando muriera la víctima, a sus here-deros forzosos.

el legislador argentino privilegió un criterio objetivo, delimitando es-pecíficamente los legitimados dentro de las personas que tenían unavinculación jurídica personal previa –parientes y cónyuge–, a través deuna clasificación del derecho sucesorio, que no tiene una implicanciaafectiva por sí misma, aunque ciertamente la presume. es decir, los des-cendientes, ascendientes, la nuera viuda sin hijos y el cónyuge supérs-tite tienen aptitud para heredar, con independencia del afecto yconvivencia que tuvieron con el causante, salvo que se acrediten cau-sales de indignidad o desheredación.

todo ello tiene una clara finalidad de otorgar seguridad jurídica yprevisibilidad al sistema reparatorio extrapatrimonial, y así evitar unnúmero extraordinario y aleatorio de reclamos, en consideración a lanaturaleza subjetiva y difusa del dolor y sufrimientos espirituales que seintentan resarcir.

puede inferirse legítimamente que padecen un dolor o angustia, porel homicidio acaecido, innumerables sujetos relacionados con la víc-tima –novia/o, concubina/o, amigos íntimos, hermanos, tíos, sobrinos,primos, guardadores, compañeros de muchos años de trabajo, gentecon la que compartía habitualmente una práctica religiosa, cultural odeportiva, etc.–, provocando, así, la ruina patrimonial del deudor.

a C t u a l i d a d

lo + deBatidoArgumentos para rechazar la legitimación de la concubina.

1. el artículo 1078 del cód. civil, que es la legislación aplicable para elcaso concreto, no le otorga legitimación al concubino/a.2. la legitimación más amplia o más cerrada es una cuestión de po-lítica legislativa, que debe ser resuelta por el poder legislativo, y nopor los jueces, salvo situaciones de arbitrariedad o irrazonabilidad.3. si se le reconoce legitimación al concubino/a, por la relación afec-tiva previa con la víctima, siendo coherentes con el fundamento,también habría que reconocerle legitimación a cualquier otro tipode vínculo afectivo –e. g. novios, amigos, padrinos, guardadores,etc.--.4. la distinción legal entre la institución del matrimonio y el concu-binato, más allá que la realiza el régimen sucesorio –y entonces ha-bría que declarar también inconstitucional el sistema sucesoriovigente--, se basa en una diferencia razonable entre una instituciónen que las personas se obligan jurídicamente entre sí, tanto en cues-tiones personales, como patrimoniales –matrimonio--, y que sus finesy derechos benefician al bien común colectivo, y una relación ‘pri-vada’, entre personas que voluntariamente, no quisieron asumir nin-gún compromiso jurídico entre ellas, cuando podían hacerlo.

Jurisprudencia que sostuvo esta postura:

1. Csjn, Folgan” www.elderecho.com.ar;2. sCBa, 27/10/2004 “alba, a. e. y otro c/ municipalidad de trenque

lauquen” www.elderecho.com.ar, y 17/2/1998 “Gómez, s. d c/Czokoly, r. e.” ja 1998-iV-182;

3. CapelCC, azul, sala ii, 17/12/2004 “G., j. d. y otra c/ ibarra, m. yotros” www.elderecho.com.ar;

4. CnCiv, sala d, “Cheverry, e. j. c/ marega, e.” ja 30/9/2008; 5. CnCiv, sala a, 23/6/2008 “iglesias, m. del C. c/ t. del o. sa y otro”

ll 19/1/2009;6. CnCiv. y Com. Fed., sala iii, 20/9/2007 “C., B. e. y otro c/ ministerio

del interior – policía Federal” (con voto en disidencia de la dra.medina) www.elderecho.com.ar;

7. CnCom., sala d, 5/6/2007 “Velázquez, s. B. c/ C. s. r. sa” ed 224-498;

8. CnCiv., sala j, 20/9/2004, “martínez mosquera, G. y otro c/ Ciudadde Bs. as.” ll 26/1/2005.

Argumentos para admitir la legitimación de la concubina

1. el art. 1078 del Cód. Civil no se ajusta a los principios generales delderecho (neminen laedere) que exigen la reparación de los perjuicioscausados.2. la política legislativa no puede tener la discrecionalidad para de-terminar que ciertas personas no pueden reclamar la reparación delperjuicio cuando éstas logran acreditar su existencia. la legitimaciónactiva para reclamar la reparación del perjuicio está por encima de lasfacultades del legislador.3. la legitimación para reclamar no debe confundirse con la pruebade la existencia del daño. allí donde no haya daño podrá haber re-clamo pero no habrá indemnización.4.la necesidad de fortalecer el matrimonio por sobre aquellas unio-nes entre personas que voluntariamente no quisieron asumir ningúncompromiso jurídico es innegable, pero ello no se logra dejando sinreparación el daño sufrido por quienes han contraido compromisosdistintos del matrimonio civil. 5.la constitucionalidad del régimen sucesorio no está en juego encuanto reconoce una libertad testamentaria que no se encuentra enel art. 1078 del Cód. Civil. 6. una persona que no obtiene una reparación integral probable-mente tenga la necesidad de recurrir a una prestación de seguridadsocial de manera tal que la sociedad en su conjunto deberá afrontarla pérdida producida por aquel que, aún actuando con dolo, ha que-dado exento, por una razón tan ajena al derecho de daños como esla formalización del vínculo entre la víctima y sus seres queridos.

Jurisprudencia que sostuvo esta postura:

1. CapelCC, sala 1, mar del plata 1/10/2009 “astudillo, susana c/ plaza,juan domingo”, www.elderecho.com.ar;

2. CapelCC, sala 2, mar del plata, 23/11/2004 “r., s. e. c/ Bustos, e.”,www.elderecho.com.ar;

3. CapelCC, sala 2, mar del plata 26/12/2007 “Camargo, m. y otro c/lima, r. y otra”, www.elderecho.com.ar;

4. stj de río negro 28/11/2007 “m., e. G. c/ edersa sa”, llpatagonia2009-745;

5. CnCiv. sala K, 10/6/2008 “Benavides, o. B. c/ linea 60 microómni-bus norte”.

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del reconocimiento pretoriano de resarcir el daño moral a perso-nas que no se encuentran incluidas en la previsión legal, aparecen cues-tiones que pueden ocasionar anarquía en la jurisprudencia y confusiónen la gente, a saber: ¿qué parámetros se tomarán para incluir nuevaspersonas legitimadas?, ¿cualquier concubinato tendría legitimaciónpara reclamar por daño moral?, ¿qué ocurrirá con las convivencias conimpedimento de ligamen, poligámicas o con identidad sexual?, ¿se re-querirá un tiempo mínimo de existencia de la convivencia?, y en sucaso, ¿cuánto?, ¿qué se resolverá con los amigos íntimos o los noviaz-gos?, ¿y con aquellos vínculos de índole espiritual, como ser padrinosy ahijados?

Como se ve, los vínculos mencionados pueden, en mayor o menormedida, demostrar que sufrieron un menoscabo en sus sentimientosy en su situación anímica, y que, siguiendo una posición que prioriza elafecto desvinculado de toda ligadura jurídica, será muy difícil de justi-ficar la diferenciación de tratamiento entre ellos.

por supuesto, el legislador, en una futura reforma, puede, si lo con-sidera conveniente, ampliar la nómina actual de legitimados u otorgarun criterio distinto para legitimar el reclamo por daño moral, y, así, pri-vilegiar una valoración de tipo subjetivo y afectivo.

mientras tanto, la mayor flexibilidad interpretativa siempre debe

radicar en la calidad de herederos forzosos, por ejemplo, cuando seentendió judicialmente –según mi criterio, en forma correcta–, que elprogenitor debía ser indemnizado por el daño moral causado por lamuerte del hijo concebido no nacido –cfme. tsj de Córdoba, salapenal, causa “Vázquez”, del 25-11-03 –llC, 2004-281–, o la propia legi-timación del hijo concebido, que se encuentra en el seno materno parasolicitar el daño moral sufrido por la muerte de su padre –cfme. CnCiv.,sala l, causa “monjes”, del 16-08-01, ll, 2002-C-133–.

por todo ello, salvo que las circunstancias particulares del caso asílo justifiquen o la situación existencial o socio ambiental de las perso-nas implicadas amerite, justamente, apartarse por equidad del rigordel derecho –cfme. Csjn Fallos, 5:459 “peralta”–, considero que lomás conveniente es seguir los lineamientos del art. 1078 del cód. civil.

el tema amerita que se resuelva con prudencia, sensatez y teniendoen cuenta las consecuencias futuras que tendrá el criterio sostenido,porque será uno de los índices más seguros para verificar su razona-bilidad y coherencia en relación con el sistema jurídico en el que estáengarzada la norma –cfme. Csjn Fallos, 307:1018 “santa ana”–.

VoCes: leGitimaCiÓn - ConCuBinato - matrimonio -daÑos Y perjuiCios - daÑo moral - suCesiÓn - Familia

para leer más: Csjn, Fallos, 316:2894 “Gómez orue de Gaete”, 322:621 “Villalba”, y 326:4768 “Folgan”; sambrizzi, e. a., “legitimación de losherederos forzosos de la víctima para accionar por indemnización por daño moral”, ed 179-339; sCBa, 27/10/04 “alba, a. e. y otro c/ munici-palidad de trenque lauquen”, llBa 2005-43, y 17/2/98 “Gómez, s. d c/Czokoly, r. e.”, ja 1998-iV-182; CnCiv., en pleno, 28/2/1994 “ruiz, n. yotro c/russo, p. p.”, ll 94-B-484, y 4/4/95 “F., m. C. c/ el puente sat”, ll 1995-C-642; C. 2ª Civ. y Com., mar del plata, 23/11/04 “r., s. e. c/Bus-tos, e.”, llBa 2005-134, y 26/12/07 “Camargo, m. y otro c/ lima, r. y otra”, ll 2008-C-553; Benavente, m. i., “daño moral y damnificados indi-rectos. ¿la limitación del art. 1078 CCiv. es inconstitucional?”, ja 2005-iV-288; Gacigalupo de Girard, m., “¿el art. 1078 CCiv. quita legitimaciónactiva al conviviente para reclamar el daño moral por la muerte de su pareja? rdF 2005-ii-83; tanzi, s. y Humphreys, e., “daño moral y concu-binato. legitimación para su reclamo”, llBa 2005-133; stj de río negro 28/11/07 “m., e. G. c/edersa s. a.”, llpatagonia 2009-745; CCiv. y Com.,azul, sala ii, 17/12/04 “G., j. d. y otra c/ibarra, m. y otros”, llBa 2005-68; mayo, j. a., “sobre la legitimación activa para reclamar daño moral”rCys 2005-356; CnCiv., sala d, “Cheverry, e. j. c/ marega, e.”, ja 30/9/08; CnCiv., sala a, 23/6/08 “iglesias, m. del C. c/ t. del o. sa y otro”, ll19/1/09; CnCiv. y Com. Fed., sala iii, 20/9/07 “C., B. e. y otro c/ministerio del interior – policía Federal” la ley online; CnCom., sala d, 5/6/07 “Ve-lázquez, s. B. c/ C. s. r. sa”, ed 224-498; CnCiv., sala B, 12/5/06 “leis, m. y otro c/ Villares, l. y otro”, dj 2007-i-628; CnCiv., sala j, 20/9/04,“martínez mosquera, G. y otro c/Ciudad de Bs. as.” ll 26/1/05; CnCiv., sala B, 7/7/03, “C, m. i. c/ santos, H. a.”, rCys 2003-688; CnCiv., sala G,1/3/2000, “s., e. y otros c/malaguero, F. y otro”, ll 2000-d-818; y CnCiv. y Com. Fed., sala iii, 31/8/99 “s., m. F. y otro c/ edenor sa”, rCys 2000-579. sobre legitimación del concubino para reclamar daño moral: llambías, j. j., “personas damnificadas por homicidio”, ed 51-10; Cichero, n.,“la reparación del daño moral y la reforma civil de 1968”, ed 66-157; Kemelmajer de Carlucci, a., “Falta de legitimación de la concubina (y delconcubino) para reclamar los daños y perjuicios derivados de la muerte del compañero (o compañera)”, ja 1979-iii-6; orgaz, a., “el daño re-sarcible”, marcos lerner, Córdoba 1980; zavala de González, m., “resarcimiento de daños. daños a las personas”, Hammurabi, Bs. as. 1993;sambrizzi, e. a., “daños en el derecho de Familia”, la ley, Bs. as. 2001; lloveras, n., monjo, s., “la legitimación activa del miembro de la uniónconvivencial para reclamar por daño moral: art. 1078 CCiv.”, llC 2009-341; web, m. s., “legitimación de la concubina para reclamar daño moralpor la muerte de su compañero”, dj 30/7/08; junyent Bas, F., Flores, F. m. “a propósito del reclamo indemnizatorio por daño moral sufridopor la muerte del concubino. el art. 1078 CCiv. y una limitación… ¿irrazonable?”, ja 2005-iii-1058; Gandolla; j. e., “daño moral por muerte delconcubino”, rdd 6 daño moral, rubinzal Culzoni, santa Fe, 1999; trigo represas, F. a., lópez mesa, m. j., “tratado de la responsabilidad civil”,la ley, Bs. as., 2004. sobre concubinato: Capparelli, j. C., “Concubinato”, revista prudentia iuris 58; Bossert, G. a., “régimen jurídico del con-cubinato”, astrea, Bs. as., 2006. Corral talciani, H., “regulación del concubinato. ¿de institución sombra a sombra institucionalizada?”, ed 180-1542, entre otros.

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