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Universidad Andina Simón Bolívar
Sede Ecuador
Área de Derecho
Maestría de Investigación en Derecho
El derecho a la seguridad social y el principio de solidaridad
Un análisis crítico del sistema ecuatoriano desde la situación de las personas que realizan trabajo no remunerado del hogar
María Claudia Sánchez Vera
Tutora: Eddy María De La Guerra Zúñiga
Quito, 2018
https://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/
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Cláusula de cesión de derecho de publicación de tesis
Yo, María Claudia Sánchez Vera, autora de la tesis intitulada “El derecho a la seguridad
social y el principio de solidaridad: Un análisis crítico del sistema ecuatoriano desde la
situación de las personas que realizan trabajo no remunerado del hogar”, mediante el
presente documento dejo constancia de que la obra es de mi exclusiva autoría y
producción, que la he elaborado para cumplir con uno de los requisitos previos para la
obtención del título de Magíster en Derecho en la Universidad Andina Simón Bolívar,
Sede Ecuador.
1. Cedo a la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, los derechos
exclusivos de reproducción, comunicación pública, distribución y divulgación,
durante 36 meses a partir de mi graduación, pudiendo, por lo tanto, la Universidad
utilizar y usar esta obra por cualquier medio conocido o por conocer, siempre y
cuando no se lo haga para obtener beneficio económico. Esta autorización incluye
la reproducción total o parcial en los formatos virtual, electrónico, digital u óptico,
como usos en red local y en internet.
2. Declaro que en caso de presentarse cualquier reclamación de parte de terceros
respecto de los derechos de autora de la obra antes referida, yo asumiré toda
responsabilidad frente a terceros y a la Universidad.
3. En esta fecha entrego a la Secretaría General, el ejemplar respectivo y sus anexos
en formato impreso y digital o electrónico.
Fecha: Quito D.M, 31 de octubre de 2018
Firma: ……………………....................
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Resumen
El reconocimiento del derecho a la seguridad social de las personas que realizan
trabajo no remunerado del hogar y las limitaciones que por asuntos económicos y de
manejo de recursos trae consigo, es una situación que se viene dando desde hace pocos
años atrás. Además este trabajo se vuelve relevante, en razón de que la cuestión se
abordará desde un enfoque interdisciplinario, que incluye al derecho constitucional, la
seguridad social, y el derecho de las finanzas públicas; volviéndose interesante su lectura,
en virtud de la presencia de una diversidad de criterios y el debate que está presente.
En el transcurso del proceso investigativo, se evidenciaron importantes hallazgos.
En este sentido, con respecto a la calificación de la seguridad social como derecho
fundamental. En el sistema ecuatoriano, este ostenta tal categoría únicamente por estar
reconocido en el ordenamiento jurídico interno; mientras que al tomar como ejemplo a
Colombia, se evidencia que aquel considera a la seguridad social como un derecho
fundamental, siempre que su desconocimiento legal menoscabe otros derechos
previamente reconocidos como fundamentales, en otras palabras, no es inmediato, sino
está condicionado.
Otro aspecto, a mi criterio relevante, es lo referente a la aplicación del principio
de solidaridad. En el Ecuador, se plasma a través de tributos, cuyo pago corresponde a la
sociedad en general; mientras que en el país vecino, funciona de otra manera, en razón de
que previo a distribuir el dinero, el Estado mediante un censo socio económico evalúa y
determina quienes realmente deben ser beneficiarios. Cabe recalcar que la temporalidad,
es lo que distingue a esta herramienta, ya que si la situación del individuo mejora,
entonces se extinguirá este derecho.
En la parte económica, lo primordial es lo referente a los recursos del Instituto
Ecuatoriano de Seguridad Social, su presupuesto y como este ha sido manejado por la
administración. En este contexto, también se analiza profundamente la intromisión que
sin ser esta legal, ha tenido el Estado en los fondos de dicha institución, convirtiendolo en
su caja chica.
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En primer lugar quiero agradecer a Dios por guiar mis pasos, pero sobre todo por
haberme permitido culminar con éxito esta meta propuesta.
A mi familia, quienes han sido mi soporte en todo momento. A mi mamá María Angélica
por ser mi mejor amiga, confidente, consejera, un ejemplo de amor y superación, quien
siempre me impulsa a volar muy alto y tomar cada reto como un aprendizaje. A mi
primera maestra, mi abuelita Marujita, quien a más de enseñarme las primeras letras, con
su ejemplo hizo de mi un ser humano con valores. A mi hermana María Fernanda,
compañera de vida, con quien he vivido hermosos momentos.
A mis amigos, la familia que el destino puso en mi camino, pero sobre todo que elijió mi
corazón. En especial a: Tani, Aquiles (Kilín), Tuquito, Lore, Raquel, Nathy, Elsita,
quienes me regalaron los mejores nueve meses de mi vida, aquellos que transcurrieron
entre largas jornadas de estudio, bromas, risas, momentos invaluables que siempre los
llevaré conmigo, ya que junto a ellos aprendí cada día a ser mejor ser humano. ¡Que la
amistad perdure y la vida nos siga juntando¡
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Agradecimientos
Quiero agradecer de manera muy especial a Eddy De la Guerra Zúñiga, quien
caminó junto a mi durante el desarrollo de esta investigación, que con su oportuna guía y
brillantes consejos, coadyuvó a que este trabajo alcance el nivel de rigurosidad
deseado.Una docente responsable, comprometida, siempre abierta a compartir sus
conocimientos y un ejemplo a seguir para quienes aspiramos forjar una vida en la
academia.
Agradezco a Lina Parra por el apoyo brindado, además de su valioso tiempo
invertido en la revisión de esta tesis, debido a que sus excelentes aportes, permitieron
incrementar aun más la precisión académica de la investigación. Así como también a la
Dra. Elisa Lanas, quien desde su notable experiencia en la materia, supo contribuir en
gran medida para hacer de este, un trabajo más completo.
A mi tío Rodrigo Patiño Ledesma, jurista íntegro que se ha convertido en uno de
mis referentes en mi vida profesional, quien me aconsejó y apoyó durante el transcurso de
mi carrera universitaria. Alentándome también a continuar con mi formación académica
hacia un nivel más alto.
A mi segunda casa, la Universidad Andina Simón Bolívar, por abrirme sus
puertas. A su planta docente y personal administrativo, quienes siempre están pendientes
del bienestar de los estudiantes y sin egoísmo alguno buscan su avance profesional.
Al personal del Centro de Información y Biblioteca, de manera particular a
Marianela, por su desinteresado apoyo.
A mis ex maestros, quienes me incentivaron a emprender este camino de
aprendizaje y siempre han estado pendientes de mi evolución durante este programa de
posgrado. A los doctores: José Chalco Quezada, Antonio Martínez Borrero, Jorge
Morales y Guillermo Ochoa Andrade, parte del cuerpo docente de la Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Universidad del Azuay.
¡A todos ustedes, un gracias infinito¡
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Tabla de contenidos
Introducción ....................................................................................................................... 13
Capítulo primero ................................................................................................................ 15
El principio de solidaridad: Un camino hacia la igualdad de oportunidades .................... 15
1. Diferencia entre seguridad social y seguro social ...................................................... 15
2. La solidaridad como principio rector en materia de seguridad social ....................... 21
3. Principio de subsidiariedad ........................................................................................ 30
4. El principio de igualdad en el marco de la seguridad social ..................................... 32
4.1. Igualdad formal y material: Tensiones evidentes ................................................ 33
4.2. Prohibición de discriminación ............................................................................. 38
5. Principio de universalidad ........................................................................................ 41
6. Principio de progresividad y prohibición de regresividad ......................................... 48
Capítulo segundo Financiamiento del sistema de seguridad social en el Ecuador: ¿Un
manejo responsable de los recursos? ................................................................................. 55
1. Ingresos del sistema de seguridad social: Antes y después de la Constitución del
2008 ............................................................................................................................... 55
2. La obligación de contribución al sistema de seguridad social ................................... 69
2.1. El presupuesto: Marco conceptual y naturaleza jurídica ..................................... 78
3. Principios que rigen la administración del gasto público del sistema de seguridad
social .............................................................................................................................. 86
4. Análisis del artículo 3 del Reglamento del seguro general de riesgos del trabajo .... 96
Conclusiones .................................................................................................................... 107
1. Conclusión general .................................................................................................. 107
2. Conclusiones específicas ......................................................................................... 108
Bibliografía ...................................................................................................................... 111
Anexos ............................................................................................................................. 123
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Introducción
Es oportuno empezar indicando, que a pesar de que la parte económica, financiera
y administrativa del seguro social, es un aspecto indispensable para el efectivo
cumplimiento de las prestaciones del seguro general obligatorio, en otros términos, para
el pleno goce del derecho a la seguridad social como tal. Sin embargo, la academia no se
ha preocupado de investigar este tema, centrando sus estudios únicamente en el campo de
los principios, fuentes; a breves rasgos ha teorizado sobre las prestaciones, etc. Lo cual
volvió díficil el acceso a fuentes doctrinarias exclusivamente sobre seguridad social. En
este sentido, uno de los propósitos por los cuales se decidió empezar este trabajo, es tratar
de llenar de alguna manera este vacío teórico.
En referencia a los capítulos. En el primero, se dan a conocer varios criterios de
juristas conocedores tanto del derecho constitucional, como de la seguridad social, acerca
de principios que rigen la seguridad social. Al respecto de la solidaridad, en resumen se
dijo que este es un principio que para alcanzar el bienestar colectivo, ya no solo involucra
al Estado, sino al contrario permite visibilizar nuevos actores del cambio, que son los
mismos miembros de la sociedad. Sin embargo, se enfatizó también en que la solidaridad
tiene un límite y este, se encuentra en la capacidad contributiva de la ciudadanía.
Acerca del principio de igualdad, lo relevante es el enfoque especializado que se
dió a este, viéndolo como igualdad en beneficios. En esta línea, todos aquellos que se
encuentren registrados como afiliados en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social,
deberían tener acceso en igualdad de condiciones a las prestaciones del seguro general
obligatorio, sin que se de prioridad al monto económico que ellos cotizan. A mi criterio,
este principio sería viable si va de la mano de la solidaridad.
Continuando con la descripción del contenido del capítulo uno, la esencia del
principio de universalidad radica en permitir que todos los ciudadanos sin distinción
alguna, estén protegidos ante la totalidad de las contingencias que puedan presentarse en
su vida. Cabe recalcar, que tal principio se hará efectivo con los recursos suficientes;
aspecto que se trató en el segundo capítulo.
Se finaliza esta parte, con el análisis del principio de progresividad y prohibición
de regresividad, aquel que significa avance en materia de derechos en general, es visto
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como la obligación estatal de adecuar su ordenamiento jurídico. En este contexto, como
piensa la doctrina cualquier acto o normativa regresiva, se presume inconstitucional.
Por otra parte, en el capítulo segundo se analizó críticamente dos momentos
básicos para el funcionamiento del sistema de seguridad social, como son: el ingreso de
recursos al IESS y el gasto público, incorporándose también al presupuesto y su
naturaleza jurídica. Previo a ello, se explicó la obligación constitucional que tienen los
ciudadanos de contribuir con el Estado y la seguridad social.
Por último, en cuanto a la parte metodológica, cabe recalcar que un aspecto
fundamental es la recolección de datos, en virtud de que estos permiten sustentar y dan
fortaleza a lo investigado. En este contexto, para el desarrollo del presente estudio, el 10
de octubre del 2018 se solicitó información sobre el total de la población afiliada a nivel
nacional, desde diciembre del 2017 hasta septiembre del 2018. Sin embargo, en el caso de
las personas afiliadas bajo el trabajo no remunerado del hogar, se requirió una
información más detallada; pidiendo entonces al funcionario encargado del departamento
competente, remita los datos divididos por los distintos niveles, los cuales son: nivel de
subsistencia (separados aquellos que reciben el bono de desarrollo humano y quienes no
son beneficiarios), nivel medio, nivel medio alto y nivel alto.
La referida solicitud, fue efectuada mediante oficio dirigido al ingeniero Ramiro
Criollo, subdirector nacional de afiliación, cobertura y gestión de la información del
Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social; documento que fue debidamente recibido en
una de las ventanillas de gestión documental y signado con el n.° IESS-SDNGD-2018-
52295-E. En esta línea, el funcionario en mención, por medio de oficio n.° IESS-
DNACGI-2018-0070-O con fecha 18 de octubre de 2018, dió respuesta y remitió la
información solicitada por la suscrita.
Fueron de mucha utilidad otras fuentes, tales como los reglamentos emitidos por
el Consejo Directivo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, normativa mediante
la cual se aprueba el presupuesto consolidado de la institución, de los años 2017 y 2018;
el informe de rendición de cuentas n.° 6579 del 2017, presentado por el IESS ante el
Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, aquellos que pude revisar
accediendo a la página web de la institución, (www. iess.gob.ec).
Para cerrar, se recurrió a la valuación financiera actuarial para la protección del
seguro general obligatorio a las personas que realicen trabajo en el hogar no remunerado,
información que obtuve de la página oficial del Instituto Ecuatoriano de Seguridad
Social, en la sección referente a los estudios actuariales.
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Capítulo primero
El principio de solidaridad: Un camino hacia la igualdad de
oportunidades
En este capítulo se expondrá el debate teórico, resultado de un profundo estudio
acerca de los principios que rigen la seguridad social, entre ellos: el principio de
solidaridad, igualdad material, universalidad y, de progresividad y no regresividad. Estos
principios han sido analizados por los juristas especialistas en la rama, teniendo como
finalidad dar una respuesta a la pregunta central que guía la investigación, en espera de
que constituya un verdadero aporte para este sector de la colectividad trabajadora y la
reinvindicación de sus derechos.
1. Diferencia entre seguridad social y seguro social
Para empezar el desarrollo de la presente, Angélica Porras define a la seguridad
social como “un derecho humano, que tiene como fin proteger a todas las personas frente
a las contingencias de la vida, derivadas de la falta de ingresos producidos por
enfermedad, incapacidad, invalidez, vejez, desempleo o muerte”.1 En definitiva, la
seguridad social es un derecho que ampara a las personas frente a los riesgos que
desafortunademente se pueden presentar a lo largo de su camino y que carecen de los
ingresos económicos suficientes para sobrellevarlos; mismos que se pueden presentar
debido a su estado de salud, o que su edad avanzada disminuya su capacidad productiva,
entre otros factores.
Por lo tanto, al calificarlo entonces como un derecho humano, “toda persona,
como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante
el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, la satisfacción de los derechos
económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad […]”.2
1 Angélica Porras Velasco, “La seguridad social en Ecuador: Un necesario cambio de paradigmas”,
en Foro Revista de Derecho, n.° 24 (2015), 91. Énfasis añadido. 2 ONU Asamblea General, Declaración Universal de Derechos Humanos, 10 de diciembre de
1948, art. 22, http://www.un.org/es/documents/udhr/UDHR_booklet_SP_web.pdf.
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Consecuentemente, el seguro social debe, para garantizar a la población afiliada un
efectivo y pleno goce de este derecho, estar acorde a los avances en materia de la
cobertura de la seguridad social. En esta línea, el Estado ecuatoriano como se evidenciará
más adelante, ha intentado fallidamente construir un sistema de seguridad social
incluyente, cuya protección abarque a toda la población ante las contingencias que se
presenten en el transcurso de su vida.
Haciendo un necesario paréntesis, para precisar que a un derecho se le puede
atribuir la calidad de humano3 cuando “es inherente al ser humano como integrante de la
sociedad”.4 En otras palabras, se trata de una facultad o prerrogativa que ampara al
hombre y que le pertenece por el solo hecho de serlo (aquella que debe ser respetada por
los demás individuos que lo rodean y por el Estado). Se reconoce al ciudadano tanto en su
individualidad, como en su relación con la colectividad. Además, que en caso de
violación, es plenamente factible activar el aparataje estatal.
Por otro lado, parece interesante distinguirlo de los derechos fundamentales. En
este sentido, “se ha hecho hincapié en la propensión doctrinal y normativa de reservar el
término ‘derechos fundamentales’ para designar los derechos positivados a nivel
interno”.5 En razón del criterio sostenido por Antonio Pérez Luño, no todos los derechos
humanos son fundamentales. Lo que permite diferenciarlos, es su positivización o
reconocimiento en el ordenamiento jurídico interno de cada Estado.
En consecuencia, al cumplir con la condición determinante que es su
reconocimiento constitucional y legal, se puede calificar al derecho a la seguridad social
en el Ecuador, como un derecho fundamental. Vale la pena resaltar, que este derecho ha
sido reconocido de esta manera también en otras partes del mundo, por ejemplo la
Constitución Española de 19786 lo contempla en su artículo 41 dentro del título I
denominado de los derechos y deberes fundamentales.
Al respecto, Rafael Rodríguez Mesa no considera que la seguridad social sea
totalmente un derecho fundamental, debido a que “desde la [sentencia] T-561 de 1992 la
Corte Constitucional considera como derecho fundamental la seguridad social cuando su
3 Se entiende por derechos humanos, el “[conjunto] de facultades, prerrogativas, libertades y
pretensiones de carácter civil, político, económico, social y cultural, incluidos los recursos y mecanismos
de garantía de todas ellas, que se reconocen al ser humano, considerado individual y colectivamente.”
Véase en: Jesús Rodríguez y Rodríguez y Miguel Carbonell, “Derechos Humanos”, en Diccionario de
Derecho Constitucional, 3ª.ed., coord. Miguel Carbonell (Ciudad de México: Editorial Porrúa / UNAM,
2009), 481. 4 Jorge Rendón Vásquez, Derecho de la Seguridad Social (Lima: Grijley, 2008), 102. 5 Antonio Pérez Luño, Los derechos fundamentales (Madrid: Tecnos, 1986) ,44. 6 España, Constitución Española, Boletín Oficial del Estado, 29 de diciembre de 1978.
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no reconocimiento quebranta derechos fundamentales”.7 De acuerdo con la sentencia
emitida por la Corte Constitucional Colombiana, se reconoce a las personas el derecho a
la seguridad social siempre que su desconocimiento legal afecte o quebrante otros
derechos fundamentales.
Por su parte, Román Navarro señala que el derecho a la seguridad social no es
simplemente un programa constitucionalmente desarrollado, ni una premisa que guía la
acción social en busca del progreso y bienestar de la ciudadanía, que únicamente es
válido si el legislador lo ha incluido en el ordenamiento jurídico de cada país, sino todo lo
contrario, es un derecho cuyo menoscabo o lesión es posible demandar a través de los
mecanismos previstos por la Constitución8 y demás leyes.9 Por lo tanto, no se requiere
únicamente que esté regulado mediante normativa (sustantiva-adjetiva, leyes orgánicas-
leyes ordinarias, etc.), siendo lo más importante que las personas puedan acudir a la
administración de justicia, volviendo su derecho justiciable.
Retomando el planteamiento, es trascendental tener claro que el término
seguridad social es distinto del seguro social, ambos conceptos medulares que hacen
posible la inserción activa en un debate necesario; pero sobre todo acerca de un tema
novedoso, interesante y discutido en la actualidad. Además que contribuirá a la evolución
científica de esta importante, pero poco explorada y analizada a nivel nacional -esfera del
derecho-.
En esta línea, se trae a colación lo que sostiene Marco Proaño Maya, para quien
“[…] [el sistema del seguro social], surge de una relación de dependencia laboral, por la
que el trabajador y el empleador asumen obligaciones y derechos. […]”10 En otros
términos, el seguro social es una herramienta que ha previsto el ordenamiento jurídico
para cristalizar este derecho, conformado por instituciones (con su propia normativa que
regula las diferentes modalidades de afiliación, reclamos administrativos, estructura,
manejo del presupuesto, etc.), mismas que en su conjunto forman parte de un sistema.
Ahora bien, se puede decir que esta definición dada por el autor, no es amigable con el
significado de universalidad, ya que cuando se refiere al seguro social, lo hace desde una
7 Rafael Rodríguez Mesa, Estudios sobre Seguridad Social (Barranquilla: Universidad del Norte /
Grupo Editorial Ibáñez, 2012), 55-6. 8 Ecuador, Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial 449, 20 de octubre de 2008. 9 Véase en: Román Navarro Fallas, “El derecho fundamental a la seguridad social, papel del estado
y principios que informan la política estatal en seguridad social”, Revista de Ciencias Administrativas y
Financieras de la Seguridad Social 10, n.° 1 (2002): párr.9,
http://www.scielo.sa.cr/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1409-12592002000100002. Énfasis añadido. 10 Marco Proaño Maya, Seguridad Social y Sociedad Democrática (Quito: Editorial Americana,
2014), 89. Énfasis añadido.
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visión limitada; anclándolo a una relación laboral, en otras palabras, a una contra
prestación (actividad laboral-sueldo o salario).
Angélica Porras por su parte no está de acuerdo con el pensamiento de Proaño
Maya, en virtud de que existen ciudadanos que no cuentan con un salario fijo, o están
desempleados, lo cual les impide contribuir al sistema de seguridad social; ante ello y
como un mecanismo de protección a todos los individuos sin importar su situación
laboral, Alfredo Sánchez Castañeda ha propuesto a la protección social; propuesta a la
cual Angélica Porras se alinea, concluyendo que “[…] la seguridad social es el derecho
mientras que el seguro social y el piso mínimo de protección social son los medios para
llevarlo a cabo.”11
En el caso ecuatoriano, la Constitución de la República del 200812 al ser la norma
suprema, ha delegado esta misión al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social13 (entidad
autónoma de servicio público, responsable de otorgar a la población asegurada las
prestaciones del seguro general obligatorio). Es más, se han previsto también regímenes
especiales como el seguro social campesino, el seguro voluntario y otros cubiertos por el
Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas y el Instituto de la Seguridad Social
de la Policía Nacional.
En el párrafo anterior, se hizo referencia al término prestaciones,14 idea que
responde al carácter prestacional que reviste al derecho a la seguridad social, “cuyo
contenido obligacional consiste en dar o en hacer bienes o servicios que, en principio, el
sujeto titular podría obtener en el mercado si tuviera los medios suficientes para ello”.15
Para muestra, el caso de un individuo enfermo carente de los recursos para ser atendido
en un hospital privado y recibir tratamiento, quien necesita adherirse a la seguridad
social, con el fin de gozar de atención médica en los hospitales y dispensarios del IESS.
11 Porras, “La seguridad social en Ecuador”, 92. 12 Ecuador, Constitución de la República. 13 Es necesario conocer, que “mediante Decreto Supremo n.° 40, de 2 de julio de 1970 y publicado
en el Registro Oficial n.° 15, de 10 de julio del mismo año, se transformó la Caja Nacional del Seguro
Social en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social”. Véase en: Instituto Ecuatoriano de Seguridad
Social, Manual para Afiliados y Empleadores del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (Quito: IESS,
1984), 4. 14 Dícese del “[conjunto] de beneficios de orden social, laboral, económico […], que otorga el
Estado, entidades públicas, de servicio o privadas, sea en el cumplimiento de sus fines específicos, por
mandato de ley o por acuerdo entre las partes.” Véase en: Rodrigo Patiño Ledesma y Teodoro Pozo, Léxico
Jurídico Tributario (Quito: CLD, 1996), 166. 15 Luis Prieto Sanchis, “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial”, en Igualdad
y no discriminación: El reto de la diversidad, ed. Danilo Caicedo Tapia y Angélica Porras Velasco (Quito:
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, 2010), 108.
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Continuando con la línea trazada para el análisis, se conoce que una de las
consecuencias jurídicas de reconocer al trabajo como un derecho es valga la redundancia,
el derecho de la población trabajadora a estar protegida por la seguridad social. De hecho,
en nuestro país una de las obligaciones de los empleadores (ya sean personas naturales o
jurídicas del sector público o privado) previstas en el Código del Trabajo,16 es afiliar a
sus trabajadores al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social; caso contrario, tal como se
verá, serán sancionados en la forma que disponga el Código orgánico integral penal.17
Se vuelve relevante en este punto de la discusión, hacer referencia a la
naturaleza18 jurídica de la relación fundada en virtud del derecho a la seguridad social. Al
respecto, Rendón Vásquez, plantea que “la pertenencia al sistema de seguridad social es o
debería ser automática desde el instante en que se cumple el requisito de tener existencia
humana”.19 Sin embargo, en la práctica nuestro sistema de seguridad social exige el
cumplimiento de ciertos requisitos previos, los cuales varían dependiendo de la forma o
modalidad de afiliación a la que decida acogerse el ciudadano.
En esta línea, conforme lo dispone la Ley de seguridad social,20 están protegidos
por el seguro general obligatorio, en calidad de afiliados, los siguientes:
[…] a. El trabajador en relación de dependencia; b. El trabajador autónomo; c. El
profesional en libre ejercicio; d. El administrador o patrono de un negocio; e. El dueño de
una empresa unipersonal; f. El menor trabajador independiente; y, g. Los demás
asegurados obligados al régimen del Seguro General Obligatorio en virtud de leyes y
decretos especiales. […].21
Volviendo al criticado planteamiento de Marco Proaño Maya con respecto al
seguro social, se dice que “legalmente, ya no se debería, por lo tanto, hacer derivar el
derecho a la seguridad social sólo de la condición de ser trabajador o de pagar
determinadas cotizaciones”.22 En virtud de ello, en la actualidad ya no es admisible que
se limite el acceso a la seguridad social por no contar con un trabajo o aportar
16 Ecuador, Código del Trabajo, Registro Oficial 167, Suplemento, 16 de diciembre de 2005. 17 Ecuador, Código Orgánico Integral Penal, Registro Oficial 180, Suplemento, 10 de febrero de
2014. 18 Entiéndase que con el término naturaleza en una de sus varias definiciones, se hace referencia a
la “[propiedad], virtud, calidad”, de algo o alguien. Véase en: Guillermo Cabanellas, Diccionario
Enciclopédico de Derecho Usual (Argentina: Editorial Heliasta, 1997), 516. 19 Rendón, Derecho de la Seguridad Social, 103. 20 Ecuador, Ley de Seguridad Social, Registro Oficial 465, Suplemento, 30 de noviembre de 2001. 21 Ibíd., art. 2. 22 Rendón, Derecho de la Seguridad Social, 102.
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económicamente al IESS.23 En respuesta, en el Ecuador, el 20 de abril del 2015, entró en
vigencia la Ley orgánica para la justicia laboral y reconocimiento del trabajo en el
hogar,24 misma que reforma el referido artículo e incluye dentro de este grupo de
afiliados a las personas que realizan trabajo no remunerado del hogar; sector de la
población asegurada que será el centro de análisis en el presente estudio académico.
Siguiendo con el hilo conductor, en el caso de los afiliados voluntarios, quienes
no laboran bajo relación de dependencia, siendo los mismos beneficiarios los que
solicitan la afiliación al seguro general obligatorio y que con el aporte de un porcentaje
mensual coadyuvan a la sostenibilidad económica del sistema en mención. Aquellos se
diferencian de los afiliados obligados,25 en virtud de que ellos ejecutan labores bajo
relación de dependencia, en cuyo caso, es el empleador quien solicita la respectiva
afiliación al IESS, participando de su mantenimiento tanto los trabajadores, como sus
respectivos empleadores, aquellos que para cumplir con lo previsto en la ley, les
descuentan un porcentaje proporcional de su sueldo, destinándolo a la seguridad social.26
Aquello, en respuesta a uno de los principios rectores de la seguridad social, como lo es
el principio de solidaridad, con el cual se logra que todos estén protegidos,
independientemente del valor que coticen.
De lo manifestado es posible colegir, que en principio el ingreso a la seguridad
social no es inmediato, sin embargo, esta no es una regla general ni absoluta, ya que
existe una figura denominada extensión de cobertura de salud, que materializa la
posibilidad de que la persona pertenezca al sistema de seguridad social desde el comienzo
de su existencia, en otras palabras, desde el nacimiento. En este contexto, los niños, niñas
y adolescentes, hijos de los afiliados, estarán protegidos únicamente por el seguro general
de salud individual y familiar. Por lo tanto, tendrán derecho a atención médica
(quirúrgica, farmacéutica, hospitalización, etc.).
23 Esta idea es incompatible, y limita derechos, siendo más grave aún, en razón de que la seguridad
social es considerada un derecho fundamental, y que por lo tanto su naturaleza “se desprende del carácter
indispensable de su contenido para el desarrollo pleno del ser humano”. Véase en: Navarro, “El derecho
fundamental a la seguridad social”, párr.9. 24 Ecuador, Ley Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar. 25 Sin embargo, a partir del 16 de febrero del 2005, gracias al pronunciamiento del Tribunal
Constitucional, la frase obligados a solicitar la protección, fue declarada inconstitucional por ser contraria
a lo dispuesto por el tercer inciso del artículo 57 de la Constitución Política de la República del Ecuador,
en razón de que la solicitud no es un requisito obligatorio para que el individuo se beneficie de la
protección de la seguridad social. Además, al ser la seguridad social un derecho irrenunciable, sería ilógico
y contradictorio que se obligue a solicitar un derecho de esta naturaleza. Véase en: Ecuador Tribunal
Constitucional, “Resolución”, en Casos acumulados n.°052 y n.° 054-2001-TC, 14 de febrero del 2005, 7. 26 Véase en: Ecuador, Ley de Seguridad Social, art. 83.
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Dicho avance en cuanto al ámbito de protección de la seguridad social como un
derecho de los individuos, fue posible gracias a que el 9 de febrero del 2011, entró en
vigencia la Resolución n. ° C.D. 357, que resuelve: “art. 1.-Reemplazar en el artículo
único de la Resolución n.° C.D. 26527 de 8 de junio de 2009: ‘seis (6)’ por ‘dieciocho
(18)’.”28 Como se evidencia, tal normativa interna aumenta el período de goce del
beneficio.
Vale la pena hacer hincapié en la idea de que tanto el derecho al trabajo como el
derecho a la seguridad social gozan de reconocimiento constitucional, así como también,
se encuentran protegidos por los tratados internacionales de derechos humanos
debidamente ratificados por el Ecuador, los cuales forman parte de nuestro ordenamiento
jurídico. Tales como: el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y
culturales; recomendaciones de organismos internacionales en materia del trabajo, como
la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
Tal como lo confirma el artículo 34 de la Constitución de la República, cuando
dispone que “el derecho a la seguridad social es un derecho irrenunciable de todas las
personas, y será deber y responsabilidad primordial del Estado”.29 Por lo tanto, toda ley o
cláusula contractual que obligue a una persona a renunciar a la tutela que brinda este
derecho que por su condición le pertenece, entendiéndose dentro de tal todo lo que este
englobe, debería ser nula.
Por último, el derecho a la seguridad social, es de vital importancia en la vida de
los ciudadanos, tanto es así, que se lo supone como “un requisito de la dignidad y la
dignidad es un atributo esencial de la persona”.30 Por lo tanto, si es una condición
necesaria para configurarla, debe pertenecer a todos los seres humanos con base a que la
dignidad, considera el autor, es la esencia misma del individuo.
2. La solidaridad como principio rector en materia de seguridad social
No es posible ni lógico analizar jurídica y doctrinariamente el principio de
solidaridad, sin antes entender el significado y alcance de un término jurídico fuerte e
27 Ecuador IESS, Resolución n.° C.D.265, Registro Oficial 624, 1 de julio de 2009. 28 Ecuador IESS, Resolución n.° C.D. 357, Registro Oficial 400, 10 de marzo de 2011, art. 1 29 Ecuador, Constitución de la República, art. 34. 30 Fabio Morón Díaz, “La dignidad y la solidaridad como principios rectores del diseño y
aplicación de la legislación en materia de seguridad social”, en Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano, ed. Fundación Konrad- Adenauer-Stiftunf y CIEDLA (Buenos Aires: Fundación Konrad-
Adenauer-Stiftunf / CIEDLA, 2000), 676.
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indispensable para el análisis, como lo es el principio. Para lo cual se ha recurrido a un
criterio relevante que facilite la comprensión de aquel concepto.
Ramiro Ávila contribuye a este debate cuando en términos de Ferrajoli, quien
denomina a los principios normas téticas;31 y él explica que “la norma tética, no tiene
hipótesis de hecho, no tiene el vínculo causa-efecto y tampoco tiene una obligación
concreta”.32 Recordando las primeras clases de Derecho Constitucional, se vuelve una
tarea sencilla descifrar lo indicado, teniendo presente que el ordenamiento jurídico esta
compuesto por dos tipos de normas: téticas e hipotéticas. A las primeras, se las conoce
como normas principio o mandatos de optimización33 en palabras de Alexy, mientras que
el término normas regla se refiere a la segunda categoría.
Lo que las diferencia, es su fuerza (las normas regla al parecer son más
vinculantes que los principios), pero sobre todo algo fundamental y es que, de la
estructura de las normas téticas no se desprende el famoso silogismo jurídico, tan
impartido en la cátedra de lógica jurídica, en las escuelas de derecho de las distintas
universidades del país.
Es trascendental señalar que en la Constitución de la República del Ecuador,34
estan presentes por un lado los principios de aplicación de los derechos en general, sin
distinción alguna y que cualquier autoridad administrativa o judicial, debe considerarlos
(artículo 11). Por otro lado, constan una serie de principios que concretamente presiden
el derecho a la seguridad social, objeto central de este estudio (artículo 34).
“La seguridad social se regirá por los principios de solidaridad, obligatoriedad,
universalidad, equidad, eficiencia, subsidiariedad, suficiencia, transparencia y
participación, para la atención de las necesidades individuales y colectivas”.35 La Ley de
seguridad social,36 por su parte, al referirse a los principios que guían el funcionamiento
del seguro general obligatorio, omite en su artículo primero los principios de
transparencia y participación. Esta situación es cuestionable, debido a que es
indispensable que las actividades realizadas con el fin de administrar y poner en
31 Luigi Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos fundamentales (Madrid: Editorial Trotta,
2001), 34. 32 Ramiro Ávila Santamaría, “Los principios de aplicación de los derechos”, en La Constitución
del 2008 en el contexto andino: Análisis desde la doctrina y el derecho comparado, ed. Ramiro Ávila
Santamaría (Quito: Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, 2008), 31. 33 Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales (Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997), 86. 34 Ecuador, Constitución de la República. 35 Ibíd., art. 34. 36 Ecuador, Ley de Seguridad Social.
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funcionamiento el sistema de seguridad social, deben ser socializadas con la población
mediante la rendición de cuentas, permitiendo de igual manera la participación de la
colectividad, ello con el fin de que puedan dirigir quejas y sugerencias para mejorar la
calidad del servicio brindado.
Sin embargo, para lograr la efectividad de la transparencia, el respectivo informe
de rendición de cuentas, tiene que ser realizado con el debido cuidado, reflejando datos
reales que permitan conocer a la sociedad el verdadero escenario económico, y de metas
que el IESS como institución ha cumplido. De modo que, no deberá utilizarse a este
instrumento, para hacer política y atraer falsamente la confianza de la ciudadanía en el
sistema.
Se empieza esta parte con el criterio defendido por Fernando Muñoz León, con
respecto a que:
El bien común no se satisface de cualquier forma. No es cautelado el bien común en
aquellas sociedades donde los individuos son oprimidos, o sus derechos son vulnerados, o
donde no disponen de la posibilidad de realizarse espiritual y materialmente posible. Por
esto, el derecho político ha proclamado dos principios que estructuran un orden social
respetuoso del ser humano y de su intrínseca sociabilidad: la subsidiariedad y la
solidaridad.37
Es un principio por el que se alcanza el bienestar, desarrollo y avance de los
individuos, en otros términos, logra hacer efectivo el bien común. La solidaridad aplicada
correctamente (en lo que a los recursos respecta), haría realidad una sociedad equitativa
en donde los individuos no sean sojuzgados, ni se quebranten sus derechos, sino todo lo
contrario, su goce y ejercicio se potencie a un nivel de plenitud. En definitiva, es un
principio que reconoce la calidad y naturaleza sociable del ser humano.
La importancia de la solidaridad, radica en que es la esencia de la seguridad
social, misma que da prioridad a las necesidades colectivas sobre las individuales, en
cuanto protege y vela primordialmente por los intereses de la sociedad en su conjunto. En
este sentido, no ve al ser humano en su individualidad, no es egocéntrica sino generosa,
concentrada en la sociedad como tal. Aquella se realiza cuando la actitud de las personas
está siempre abierta a ayudar a los demás.
Cabe recalcar, que “desde el punto de vista constitucional, tiene el sentido de un
deber —impuesto a toda persona por el solo hecho de su pertenencia al conglomerado
social— consistente en la vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o
37 Fernando Muñoz León, “Principios rectores del orden social e igualdad de oportunidades”, en
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, ed. Fundación Konrad-Adenauer-Stiftunf
(Montevideo: Fundación Konrad- Adenauer-Stiftunf, 2007), 676.
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apoyo de otros asociados o en interés colectivo”.38 Convirtiéndose una obligación moral
del hombre para con el hombre; logrando este principio un punto medio, el tan anhelado
equilibrio entre los que mayor capacidad contributiva tengan con los que carecen de los
recursos económicos suficientes.
Con base a este criterio, sería posible sostener que la solidaridad sea considerada
como uno de los principios generales del derecho y un principio específico de la
seguridad social. Tomando en consideración, que de acuerdo a la corriente iusnaturalista
“[…] los principios generales son manifestación del derecho natural, como principios o
verdades universales, basadas en la naturaleza humana y en la recta razón”.39 A fin de
cuentas de acuerdo con el derecho natural, el ser humano por naturaleza es social y
solidario. En otras palabras, su vida se desarrolla en sociedad, en razón de ello, no puede
ser indiferente ante las insuficiencias y carestías de sus semejantes. En esta línea, el buen
vivir dentro de una sociedad no se logrará únicamente con la intervención del Estado,
sino también con la participación activa de la ciudadanía.
Ello alcanzará la tan anhelada, pero utópica justicia, aquella que “[…] supone la
idea de ciudadanos entendidos como personas libres e iguales”.40 Todo ser humano es
libre cuando se encuentra en condiciones de igualdad, lo cual quiere decir, que no es
sometido, oprimido, no se han limitado sus derechos. Por último, la igualdad se logrará
con la actuación tanto del Gobierno como de la sociedad en su conjunto.
Ahora, acerca de la solidaridad como principio especial de la seguridad social,
este va dirigido a dar soporte a quienes sus ingresos o recursos económicos los sitúan en
condición de inferioridad en comparación con el resto de la población.
Consecuentemente, se aplicará en el ámbito económico de la seguridad social, en lo que
respecta a los aportes o contribuciones para acceder a las distintas prestaciones que oferta
el sistema.
En correspondencia con este criterio, Leonardo Cañón Ortegón, señala que “[…]
[mediante] el concepto de solidaridad, […] se incorpora a los particulares al
cumplimiento de una tarea colectiva con cuyas metas están comprometidos, sin perjuicio
del papel atribuido a las autoridades y entidades públicas.”41 En definitiva, los fines
sociales se logran con la actuación y la debida diligencia del Estado junto con la
38 Leonardo Cañón Ortegón, “La solidaridad como fundamento del Estado social de derecho, de la
seguridad social y la protección social en Colombia”, Revista Páginas de Seguridad Social 1, n.° 1 (2017):
10, https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/pagss/article/view/4844/5746. 39 Marco Monroy Cabra, Introducción al Derecho (Bogotá: Temis, 2015), 279. 40 Ibíd., 68. 41 Cañón, “La solidaridad como fundamento del Estado”, 10.
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ciudadanía, caso contrario, al no conseguirse aquellos, sería fácil hacerle responsable
únicamente al gobierno de turno por el perjuicio causado a los ciudadanos y sus derechos.
En tanto que, están a la espera de una oportuna intervención que cubra sus necesidades
urgentes y así gozar de una vida digna de su calidad de ser humano. Por lo que, la
finalidad de este principio es visibilizar nuevos actores sociales, creando espacios para
fomentar su colaboración, buscando de alguna manera descongestionar el arduo trabajo
del aparataje estatal, sin desconocer la labor de las instituciones del sector público.
Con respecto a ello, considero que la solidaridad plasmada en la organización de
los individuos (sociedad civil), fortalecería la responsabilidad de los servidores públicos,
ya que los grupos sociales, podrían ejercer control sobre las actuaciones de los mismos,
en caso que estas menoscaben los derechos de sus congéneres. Un claro ejemplo de ello,
es la suspensión de actividades por parte de los trabajadores pertenecientes a un
determinado gremio para luchar por que se respeten sus derechos laborales mediante la
huelga, mecanismo reconocido por la ley vigente en la materia como es el Código del
Trabajo,42 en nuestro ordenamiento jurídico.
En lo que a la seguridad social respecta, este principio se aplica:
A las técnicas de financiación. Independientemente del enfoque adoptado para financiar
la seguridad social, incluidos los regímenes de pensión (capitalización total o parcial,
financiación mediante reparto, impuestos o alguna combinación de estos métodos), la
financiación colectiva es indispensable para garantizar que los grupos más vulnerables
tengan un acceso real a la protección social que necesitan. En principio, esto no se aplica
únicamente a las categorías de bajos ingresos sino también a quienes pierden una parte
sustancial de su capacidad de obtener ingresos, debido a la materialización de los riesgos
sociales.43
Al realizar una lectura minuciosa del criterio expresado, este principio como se
dijo es utilizado para la parte económica de la seguridad social, misma que hace posible
el financiamiento de las prestaciones, sin las cuales este sistema no tendría sentido
alguno. Con miras a cumplir con el principio de solidaridad, el sistema de seguridad
social colombiano, ha implementado mediante el artículo 25 de la Ley 100 de 1993 el
fondo de solidaridad pensional, mismo que conforma:
Una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica adscrita al Ministerio de la
Protección Social, destinado a ampliar la cobertura mediante un subsidio a las
42 Ecuador, Código del Trabajo. 43 Alejandro Bonilla García y Jean Victor Gruat, “Protección social: Una inversión durante todo el
ciclo de vida para propiciar la justicia social, reducir la pobreza y fomentar el desarrollo sostenible”,
Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, noviembre de 2003,
https://www.ilo.org/public/english/protection/download/lifecycl/ciclodevida.pdf.
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cotizaciones para pensiones de los grupos de población que por sus características y
condiciones socioeconómicas no tienen acceso a los sistemas de seguridad social, así
como el otorgamiento de subsidios económicos para la protección de las personas en
estado de indigencia o de extrema pobreza. Estos recursos son administrados en fiducia
por el [Consorcio Prosperar Hoy].44
Como un ejemplo de cómo funciona la solidaridad en América Latina, se hace
mención al Estado colombiano; mismo que es el encargado de consignar esta cuota de
solidaridad dirigida hacia las personas de bajos recursos económicos, quienes en
consecuencia no cuentan con los medios suficientes para acceder a las pensiones de la
seguridad social. Con respecto al monto, este es previamente determinado con la ayuda
de un censo socio económico, ejecutado por el Sistema de Identificación de Potenciales
Beneficiarios de Programas Sociales - SISBÉN. Mecanismo que le permite al Estado
ubicar a quienes requieran de su soporte. En consecuencia, la relación ingreso-
contribución es directamente proporcional, en virtud de que mientras mayores son los
ingresos económicos de los ciudadanos menor contribución estatal y viceversa.
Es indispensable hacer un paréntesis para reflexionar que el SISBÉN en la
práctica tiene problemas. En primer lugar, existen personas que teniendo la capacidad
económica suficiente para contribuir al sistema de seguridad social colombiano, han
ingresado a este régimen subsidiado de manera irregular,45 lo cual de acuerdo al
economista Luis Hernando Barreto, demuestra que “[…] el gasto social no se está
asignando a la población más vulnerable, [además] para el analista el principal
responsable de dicha situación es el Estado pues no ha hecho una buena focalización.
[…]”.46 En esta línea, se puede decir que dicho censo ha sido irresponsablemente
realizado; consecuentemente, con ello se han ocupado lugares de otros ciudadanos que
realmente lo necesitan.
En segundo lugar, el servicio de salud en Colombia no cuenta con los recursos
necesarios para afrontar lo que en realidad significa garantizar este derecho a toda la
población (régimen contributivo y régimen subsidiado). En concordancia, “[según]
estudios tentativos del Ministerio de Salud, mientras en Colombia circulan recursos
cercanos a los 44 billones de pesos, […] 55 billones de pesos cuesta anualmente sostener
la salud en Colombia: los médicos, los especialistas, las EPS, las clínicas, los
44 Rodríguez, Estudios sobre Seguridad Social, 141-2. 45 Sobre este tema, revisar la nota de prensa publicada, publicada en: Dinero, “¿Trampa o solución
de pobreza?”, Dinero, 18 de mayo de 2010, 5. 46 Sonia Diazgrana, “La problemática del SISBEN es que el Gobierno lo asume como denuncia y
no como administración propia”, LAUD Universidad Distrital Francisco José de Caldas, 11 de octubre de
2015.
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medicamentos, los pobres y los ricos, cada atención en salud.”47 En suma, falta dinero
para la construcción de más clínicas y hospitales, ampliar el número de médicos, adquirir
suministros (medicinas, equipos médicos, insumos hospitalarios, etc).
En este contexto, “[…] un afiliado al Sisbén que no paga nada de salud
mensualmente, […], le recetan […] ocho medicinas diferentes que cuestan 282.000 pesos
aproximadamente al mes, lo que significa que sólo en medicamentos al año ya superó seis
veces la cifra que mantenía balanceada la economía de la salud en Colombia.”48 Para
cerrar, este es un ejemplo claro del costo tan alto que significa para el Estado mantener un
sistema universal.
Ahora bien, este fondo no es definitivo, lo que quiere decir que tiene cierta
vigencia en el tiempo. En esta línea, “[los subsidios] otorgados por el Fondo de
Solidaridad Pensional serán de naturaleza parcial y temporal. Su monto podrá ser variable
por períodos y por actividad económica, teniendo en cuenta la capacidad económica de
los beneficiarios y la disponibilidad de recursos del Fondo”.49 Se tomará en consideración
la situación socioeconómica de los beneficiarios, para de acuerdo a ello determinar el
monto con el cual contribuirá el Estado y durará mientras la deficitaria condición
económica del usuario se mantenga y extinguirá cuando sus ingresos superen una
cantidad que pueda el individuo llevar una vida de calidad y satisfacer sus necesidades
por sí solo.
La solidaridad permite “además lograr la refinanciación y la sostenibilidad del
sistema de seguridad social integral y el sistema de la protección social”.50 Lógicamente,
la obligación de contribuir (misma que está prevista en la Constitución,51 y demás leyes
correspondientes) con una cantidad mensual previamente determinada ayuda a sostener al
sistema, y consecuentemente permite otorgar a los afiliados las prestaciones que por ley
les corresponden.
Aterrizando a la realidad ecuatoriana, el sistema de seguridad social es mixto, pues
logra fusionar el nivel contributivo (conformado por los aportes del trabajador y su
respectivo empleador) con el nivel no contributivo, el cual al “financiarse por la vía de
47 Caracol Radio, “El déficit de la salud en Colombia es de 11 billones de pesos al año y por eso la
crisis se está ‘acumulando’”, Caracol Radio, 25 de septiembre de 2015, 1. 48 Ibíd., 10. 49 Rodríguez, Estudios sobre Seguridad Social, 143. 50 Cañón, “La solidaridad como fundamento del Estado”, 7. 51 Ecuador, Constitución de la República.
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los tributos52 o impuestos genéricos expresa un principio de solidaridad ciudadana de la
que la fiscalidad general, siempre que respete ciertas exigencias de reparto equitativo de
las cargas y de progresividad, es su instrumento más habitual”.53 Del texto se desprende
algo erróneo, que es considerar a los tributos como un sinónimo del impuesto, siendo que
el impuesto es una clasificación del tributo.
Ahora bien, en este punto vale la pena resaltar la opinión de Rodrigo Patiño
Ledesma, para quien los tributos:
Además de ser medios para obtener ingresos públicos, constituyen instrumentos de
política económica para hacer posible la vigencia de un sistema social y solidario, que
asegure una adecuada distribución del ingreso y de la riqueza […] dirigido a disminuir los
niveles de pobreza, ya que se lo considera en la norma, como el medio más eficaz y
directo para redistribución del ingreso y con ello la reducción de las desigualdades
sociales y económicas.54
Al estar, los tributos revestidos de tanta importancia dentro del régimen tributario
ecuatoriano, debido a que son mecanismos fundamentales para que el Estado se financie,
obtenga recursos y de esa manera le sea posible volver reales las expectativas de la
población, se vuelven imprescindibles los mecanismos de control. Este criterio incorpora
el Estado mexicano a su realidad, en lo que a la seguridad social respecta, al considerar
que:
La conveniencia de los actuales esquemas de causación, pago y fiscalización de las cuotas
obrero patronales particularmente sobre la legitimidad de la contribución que presenta y
la autoridad que la administra en la recuperación y destino de los fondos de la seguridad
social, ya que en una economía en la que se reconocen los derechos sociales de las bases
generadoras de la riqueza, se debe buscar garantizar su subsistencia en lo público, a fin de
crear un ambiente que permita la efectividad de una seguridad social.55
Por otro lado, en lo que respecta al nivel contributivo, el Instituto Ecuatoriano de
Seguridad Social tiene la responsabilidad de velar por el cumplimiento de una de las
obligaciones laborales y es que todos los empleadores deberán afiliar a sus trabajadores
52 Se aclara que en el segundo capítulo se incorporará al análisis, el debate acerca de la naturaleza
de las contribuciones a la seguridad social. 53Santiago González Ortega et al., La Articulación de un Sistema de Seguridad Social (Quito:
Ministerio Coordinador de Desarrollo Social, 2015), 13. Énfasis añadido. 54 Rodrigo Patiño Ledesma, “Estado de derechos: Seguridad jurídica y principios constitucionales
en el régimen tributario ecuatoriano”, en Jornadas por los 50 años del Sistema Especializado de Justicia
Tributaria en el Ecuador, ed. José Vicente Troya y Fausto Murillo Fierro (Quito: Ministerio de Justicia,
Derechos Humanos y Cultos, 2010), 11. 55 Edgar Barreto Rodríguez, “La necesidad de una reforma tributaria de la Seguridad Social frente
a su paradigma de origen y los retos que enfrenta”, en Derecho Laboral y de la Seguridad Social, coord.
Luis Manuel Díaz y Álvaro Altamirano (Ciudad de México: Editorial Porrúa / Centro de Investigación e
Informática Jurídica, 2012), 459.
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a la seguridad social desde el primer día de labores (Claro está que con ello se hace
referencia a la afiliación bajo relación de dependencia, debido a que también están los
afiliados voluntarios y los trabajadores independientes). Esta obligación, implica el pago
de los aportes tanto patronales cuanto personales (aquellos que serán descontados del rol
de pagos máximo hasta el mes subsiguiente del período). Caso contrario, de no hacerlo el
empleador asumirá estos valores sin derecho a reembolso.
Tal como lo confirma la Ley de seguridad social, aquella que en su artículo 83
señala que “[…] Si el patrono no ha hecho uso del derecho a descontar los aportes
personales, al efectuar el pago de sueldos y salarios, podrá ejercerlo en el pago siguiente
o subsiguiente, como plazo máximo. Si no lo hiciere, esos aportes personales quedarán
también de cargo del patrono, sin derecho a reembolso”.56
Ahora, en caso de que no se hayan registrado dichos rubros en la planilla de
aportes, el IESS establece al empleador mora patronal, cuyos valores generados podrán
ser cancelados a través de: glosa, títulos de crédito, plazo administrativo, convenio de
purga de mora (con garantía hipotecaria), con el correspondiente proceso de recaudación,
contemplado en la normativa pertinente.
La fuerza del principio de solidaridad, se desprende tanto de la Constitución como
de la Ley de seguridad social. Disposición que en el inciso tercero de su artículo 1, señala
que tanto la estructura como la actividad del seguro general obligatorio deberá guiarse
entre otros por este principio, al cual define como “la ayuda entre todas las personas
aseguradas, sin distinción de nacionalidad, etnia, lugar de residencia, edad, sexo, estado
de salud, educación, ocupación o ingresos, con el fin de financiar conjuntamente las
prestaciones básicas del [seguro general obligatorio].”57
Por lo manifestado, es posible concluir que el principio de solidaridad, ya no es
únicamente un deber moral a decisión de las personas, sino todo lo contrario, una
obligación contemplada en nuestro ordenamiento jurídico. En la seguridad social, como
se verá más adelante, todos los ciudadanos tenemos la obligación de contribuir a su
manutención.
Por último, “el ser humano tiene derechos y deberes con la sociedad. La
solidaridad permite que las personas puedan afrontar las contingencias, sin distinción de
edad, género, religión, educación y nacionalidad”.58 Este principio podría lograr una
56 Ecuador, Ley de Seguridad Social, art. 83. 57 Ecuador, Ley de Seguridad Social, art. 1. 58 Proaño, Seguridad Social, 59.
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igualdad de oportunidades para toda la población, siempre y cuando, tanto los ciudadanos
como el Estado contribuyan al sistema, estando acompañado de una transparencia y
responsabilidad en el manejo de los recursos.
3. Principio de subsidiariedad
El principio de subsidiariedad, significa que “[…] el Estado debe asumir su
responsabilidad frente a los programas de la seguridad social, pero al mismo tiempo los
sujetos beneficiarios de la seguridad social deben asumir la obligación de observar las
prescripciones y atender las responsabilidades que les otorga el sistema”.59 Lo cual quiere
decir, que la responsabilidad es conjunta y recae tanto sobre el Estado, como sobre la
población asegurada, misma que ya no es solo mirada como sujeto de derechos, sino
también de obligaciones, tales como: estar al día en el pago de aportes, observar los
requisitos para cada una de las prestaciones, presentar la documentación requerida para
cada trámite, en el caso de haber solicitado préstamos hipotecarios o quirografarios,
cancelar las cuotas respectivas, etc, impuestas por el sistema de seguridad social.
Respecto de este principio, la Ley de seguridad social en su artículo 1, indica que
“[…] es el auxilio obligatorio del Estado para robustecer las actividades de
aseguramiento y complementar el financiamiento de las prestaciones que no pueden
costearse totalmente con las aportaciones de los asegurados”.60 Al analizarse con detalle
esta disposición, es evidente que se trata de la esencia del principio de solidaridad
trasladada al Estado. Esta definición además sirve de complemento a lo planteado por
Proaño, en el sentido de que visibiliza la responsabilidad del Estado frente a la seguridad
social y a los afiliados. Sin embargo, este principio no se aplica del todo, un ejemplo de
ello es el caso del nivel alto en la afiliación al trabajo no remunerado del hogar, en el cual
la totalidad del aporte es asumido por la unidad económica familiar.
Al respecto de este principio, Tomás Jordán evidencia un problema práctico y es
que este “[…] no puede ser aplicado en materia de derechos sociales, donde el bien
jurídico componente del derecho no es un bien meramente económico (puede tener una
mirada económica), sino un bien jurídico eminentemente social […]”.61 No concuerdo
59 Ibíd., 63. 60 Ecuador, Ley de Seguridad Social, art. 1. 61 Tomás Jordán, “El principio de contribución constitucional y la abrogación el principio de
subsidiariedad en materia de derechos fundamentales sociales”, en Estudios de Derecho Público: El
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con el pensamiento del autor, en virtud de que si bien el tinte del derecho a la seguridad
social, es valga la redundancia, social, su finalidad es la de amparar a la población
registrada en el sistema ante cualquier riesgo o contingencia social que se pueda presentar
a lo largo de su existencia, cuando la misma carezca de los recursos suficientes para
afrontarlos por sí sola, a través de las prestaciones. No obstante, el elemento
indispensable para su plena materialización y que este no sea desatendido, son los
recursos, mismos que sí recaen en el ámbito económico y financiero.
Al contrario, su aplicación es vital, ya que el principio de subsidiariedad es el
resultado inmediato de la dignidad humana. En esta línea, hace factible colocar al Estado
y a todos los poderes públicos que actúan por él, al servicio ineludible del ser humano.62
En otras palabras, es un principio que viabiliza las necesidades de los ciudadanos,
vinculándolos con quien puede hacerlas efectivas, es decir, con el poder estatal. En
suma, obliga al Estado y a todos los poderes a mantenerse siempre pendientes y con la
lógica de servicio a la sociedad.
Con base a lo expuesto, tanto la subsidiariedad como la solidaridad, deben ser
acatados de manera obligatoria por la sociedad con base a una noción de altruismo y el
Estado como garante del bienestar de la población, ya que estas “no son recomendaciones
o meros consejos dirigidos a la ciudadanía; tampoco son directrices únicamente
vinculantes para el Estado”.63 De modo que, a pesar de ser únicamente principios o
mandatos de optimización, se vuelven obligatorios tanto para el Estado (servidores
públicos) como para el conjunto de la sociedad (particulares), quienes coadyuvarán a la
cristalización del derecho a la seguridad social y más derechos sociales.
Sin embargo, está por demás decir que este y todo servicio público, debe
satisfacer de la mejor manera las necesidades de los individuos, quienes han depositado
sus esperanzas en el Estado. Por lo tanto, no será ejecutado únicamente por cumplir, ni
como una mera retórica, sino realmente tendrán que lograr el buen vivir y la dignidad de
los seres humanos.
principio de separación de poderes, coord. Juan Carlos Ferrada Bórquez (Chile: Abeledo Perrot / Thomson
Reuters, 2011), 562. 62 Véase en: Orlando Vignolo Cueva, “El principio de subsidiariedad (en su vertiente social) y los
servicios públicos en el ordenamiento peruano”, en Teoría de los Servicios Públicos, coord. Orlando
Vignolo Cueva (Perú: Grijley / Estratégica, 2009), 145. 63 Muñoz, Principios rectores del orden social, 248.
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4. El principio de igualdad en el marco de la seguridad social
La igualdad en términos generales, es el “principio que reconoce la equiparación
de todos los ciudadanos en derechos y obligaciones”.64 Se entiende a la igualdad entre
individuos que conforman una sociedad ya no como un valor, sino que es elevada a la
categoría de principio. En otras palabras, no queda en la discrecionalidad de los
gobernantes de turno, sino que debe obligatoriamente ser respetado por todos y cada uno
de sus miembros, en pro del bienestar del conglomerado social.
El ordenamiento jurídico ecuatoriano otorga un doble tratamiento a la igualdad.
Lo cual significa que no solo se le considera un principio sino también tiene la calidad de
derecho, del cual todos los ciudadanos deben gozar sin importar su condición y que el
Estado tiene el deber de garantizar, mismo que consta tanto en la Constitución de la
República,65 como en tratados internacionales de derechos humanos y sobre el cual se
profundizará con posterioridad.
A este principio, el jurista Rafael Rodríguez Mesa lo denomina principio de
igualdad de beneficios, el cual “consagra la regla de que todos los miembros de la
sociedad deben recibir por igual los beneficios del sistema de seguridad social,
independientemente del monto respectivo de sus aportes”.66 Al examinar este criterio, es
posible asimilarlo al principio de igualdad y no discriminación reconocido por la norma
suprema, desde luego desde la óptica especializada de la seguridad social. En el sentido
de que todos los afiliados deben estar protegidos por todas las contingencias establecidas
por la Ley de seguridad social,67 independientemente del monto económico de sus
aportaciones.
Como se observa, en principio no existiría razón válida que justifique el trato
diferenciado68 a las personas que realizan trabajo no remunerado del hogar en
comparación con los demás afiliados al IESS, quienes de alguna manera poseen recursos
económicos mayores, debido a que cuentan con una cantidad determinada de ingresos.
64 España Real Academia Española, “Diccionario de la lengua española”, Real Academia
Española, accedido 20 de septiembre de 2018, igualdad http://dle.rae.es/?id=Kwjexzi. 65 Ecuador, Constitución de la República. 66 Rodríguez, Estudios sobre Seguridad Social, 40. 67 Ecuador, Ley de Seguridad Social. 68 Sin embargo, existe jurisprudencia que justifica un trato diferenciado, siempre que este sea
legítimo, en otras palabras, no discrimine. En este caso, es razonable este trato diferente con respecto a los
demás trabajadores, debido a que se trata de una persona que por su condición de salud ha sido
históricamente discriminada, y además pertenece a un grupo de atención prioritaria. Véase en: Ecuador Corte Constitucional del Ecuador, “Sentencia”, en Caso n.° 0445-11-EP, 09 de octubre de 2013, 28 y ss.
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Mientras que en el caso de este grupo de la población, al no ser su trabajo objeto de
valoración económica dependen de la unidad económica familiar y el subsidio del
gobierno central, volviéndoles vulnerables al momento del reconocimiento de derechos.
Iván Obando Camino, apoyándose en el pensamiento de Antonio Grzetich,
contribuye al debate al explicar que el principio de igualdad se manifiesta en sentido
sustancial y no sustancial. De acuerdo con el primero, el monto de las prestaciones tiene
que ser similar, sin tener en cuenta la contingencia ni el beneficiario; mientras que para
el segundo, la población deberá recibir iguales prestaciones ante semejantes
contingencias sociales.69
En otras palabras, a pesar de la diferencia en cuanto al monto recibido y en
consecuencia a la capacidad de aportar a la seguridad social, toda la población tiene
derecho a las mismas prestaciones ante idénticas contingencias sociales, en tanto que, no
se debe limitar su acceso basándose en su condición laboral, ni situación socioeconómica.
4.1. Igualdad formal y material: Tensiones evidentes
De la afirmación que se planteó, se desprende lo que se tratará en esta parte de la
investigación, es decir, la igualdad formal y material. En este contexto, la igualdad formal
plantea que todas las personas deben, por parte no solo de la ley, sino del ordenamiento
jurídico en general, recibir un tratamiento semejante y lo resume en la frase tratar igual a
los iguales y diferente a los diferentes.70
Es evidente que la igualdad formal es ciega ante la diversidad, debido a que encaja
a todos los seres humanos dentro de un mismo esquema. Al respecto, el ordenamiento
jurídico ecuatoriano se refiere al principio de igualdad y en el numeral 2 del artículo 11
de la Constitución de la República, dispone que “todas las personas son iguales y gozarán
de los mismos derechos, deberes y oportunidades”.71 Está clara, una manifestación de la
igualdad en su sentido formal.
Roberto Saba, en relación a lo dispuesto por la norma suprema, plantea que:
69 Véase en: Iván Obando Camino, “El derecho a la seguridad social en el constitucionalismo
chileno: Un continente en busca de su contenido”, Revista Estudios Constitucionales 10, n. ° 1 (2012): 294,
http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=82024258008. 70 Véase en: Ramiro Ávila Santamaría, Los derechos y sus garantías Ensayos críticos (Quito:
Corte Constitucional del Ecuador / Centro de Estudios y Difusión del Derecho Constitucional, 2012), 72.
Énfasis añadido. 71 Ecuador, Constitución de la República, art. 11.
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Se viola el principio de igualdad de trato ante la ley siempre que no sea posible superar el
test de razonabilidad, que supone que algunas categorías –las sospechosas- a priori no
pueden superar. Esta visión de la igualdad ante la ley, que algunos han dado en calificar
de individualista –porque analiza la situación del individuo independientemente de la
situación del grupo que este integra.72
De acuerdo con Saba, se contraviene el principio de igualdad cuando se da un
tratamiento diferenciado a las personas y este no logra superar el test de razonabilidad,73
el cual sería entonces, arbitrario e ilegítimo. Considera además que esta visión sobre la
igualdad es egocéntrica e individualista en virtud de que no toma en consideración la
realidad del grupo al que pertenece la persona involucrada.
Por otro lado, la igualdad material “introduce un análisis sustancial que pasa del
sistema jurídico a la realidad de la persona”.74 Aquella que no generaliza, al realizar un
estudio de cada ciudadano desde su individualidad, tomando en consideración que la
realidad de uno no es igual a la de quienes lo rodean. En otros términos, separa siempre
cada escenario.
En concordancia Pietro Sanchis, afirma:
Los derechos sociales se configuran como derechos de igualdad entendida en el sentido
de igualdad material o sustancial, esto es, como derechos, no a defenderse ante cualquier
discriminación normativa, sino a gozar de un régimen jurídico diferenciado o desigual en
atención precisamente a una desigualdad de hecho que trata de ser limitada o superada.75
Sin embargo, las labores de auto sustento y cuidado humano que se realizan en los
hogares, forma de trabajo que se ejecuta en condiciones diferentes (la jornada laboral es
superior a la establecida en el Código del Trabajo.76 En virtud de que tales actividades se
cumplen las veinte y cuatro horas del día, durante los siete días de la semana, de los
trescientos sesenta y cinco días del año, sin tener derecho a vacaciones. Tanto es así que
en este caso tampoco está presente la contra prestación (trabajo-sueldo o salario), sino
únicamente la satisfacción moral del deber cumplido para con los suyos sin retribución
alguna). De este modo, no se evidencian las características del esquema tradicional de
72 Roberto Saba, Más allá de la igualdad formal ante la ley ¿Qué les debe el Estado a los grupos
desaventajados?, 1. ª ed. (Buenos Aires / Siglo Veintiuno Editores, 2016), 50. 73 Con este término, me refiero a “[…] un tamiz que permite distinguir los tratos iguales o
diferentes que son conformes a la Constitución, de los tratos iguales o diferentes que son discriminatorios y,
por tanto, inconstitucionales. […]”. Véase en: César Augusto Rodríguez, “El test de razonabilidad y el
derecho a la igualdad”, en Observatorio de justicia constitucional: Balance jurisprudencial de 1996, la
Corte Constitucional el año de la consolidación, coord. Manuel José Cepeda, Isabel Cristina Jaramillo y
César Rodríguez (Bogotá: Facultad de Derecho Universidad de los Andes / Siglo del Hombre Editores,
1998), 271. 74 Ibíd., 72. 75 Luis Prieto Sanchis, Los derechos sociales, 105. 76 Ecuador, Código del Trabajo.
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una relación laboral, siendo invisibilizada por mucho tiempo y alejada de la esfera
jurídica.
A pesar de que estas actividades de cuidado ejecutadas en los hogares no son
remuneradas, aportan a la economía del país, escenario que es medido por el PIB
(producto interno bruto). Con base a las cuentas satélite del trabajo no remunerado de los
hogares 2007-2013, en el año 2013 “[el valor agregado bruto] (VAB) del Trabajo no
Remunerado (TNR) con respecto al PIB fue de 14.41 % (13.659.596 miles de dólares)
[…]”.77 Seguido de otras industrias o actividades económicas que también coadyuvan al
desarrollo de la nación.
Cabe recalcar, que el contenido de la normativa en materia laboral, que en el
Ecuador es el Código del Trabajo,78 fue redactado pensando en lo tradicional de una
relación laboral (empleador y trabajador), en virtud de que regulaban derechos y
obligaciones de las partes. Por ejemplo: En el caso de que un trabajador labore más de las
ocho horas diarias que dispone la ley, aquella permite que exija a su empleador el pago de
jornadas extraordinarias, suplementarias y nocturnas. Ante la ausencia de un empleador,
sería una utopía pensar que este cuerpo legal se adapte y regule las condiciones laborales
del trabajo no remunerado del hogar (como una jornada máxima de trabajo y otra de
descanso obligatorio).
Haciendo una pausa, la realidad que vive este grupo de afiliados al Instituto
Ecuatoriano de Seguridad Social, al no acceder a todas las prestaciones del seguro
general obligatorio, que se garantiza al resto de la población asegurada,79 se la puede
asimilar a la condición del famoso Calibán quien “también es una elaboración extraña,
aunque esta vez lo sea a partir de nuestras concretas realidades”.80 Este personaje
nombrado en la obra de Fernández Retamar, es discriminado por la sociedad hegemónica
en la cual se desarrollaba su vida. Que en el caso de las personas que realizan trabajo no
remunerado del hogar, la sociedad no acostumbrada a ver más allá de lo pre establecido,
77Ecuador Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, Cuentas Satélite del Trabajo no
Remunerado de los Hogares 2007-2013 (Quito: INEC, 2013), 24. 78 Ecuador, Código del Trabajo. 79 Estando protegidas “[…] contra las contingencias de vejez, muerte e invalidez que produzca
incapacidad permanente total y absoluta, incluido auxilio de funerales y lo que determine la Ley de
seguridad social. El Ministerio de Salud Pública otorgará la atención de salud a este grupo de afiliados.
[…]”. Véase en: Ecuador IESS, Resolución n.° C.D. 516, Registro Oficial 687, Edición Especial, 15 de
agosto de 2016, art. 65. Sin embargo, hago hincapié en que este grupo de la población afiliada, no está
amparado frente a las contingencias de: maternidad y riesgos del trabajo; pudiendo cotizar en forma
voluntaria para la cesantía. 80 Roberto Fernández Retamar, Calibán: Apuntes sobre la cultura en nuestra América (Ciudad de
México: Diógenes, 1972), 34.
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es decir, del clásico derecho del trabajo considerando un no-derecho a las actividades que
no cumplen los referidos requisitos.
En este sentido, cuando el derecho no es la vía que propicia el cambio sino todo lo
contrario genera desigualdad, el camino hacia la transformación de esta inequitativa
realidad recae en la sociedad organizada. Cabe recalcar, que no se podrá olvidar ni dejar
atrás dicho escenario que se cuestiona y desea cambiar, ya que “ninguna praxis puede
ahorrarse tener que luchar para superar la inercia propia de las condiciones heredadas del
pasado, ninguna puede imaginarse crear lo absolutamente nuevo”.81 Como dato de
interés, las personas que realizan trabajo no remunerado del hogar no se encuentran
organizadas. En otras palabras, no se han unido ni conformado un movimiento para
hacerse escuchar y exigir al Estado la garantía de los derechos, que por ciudadanos les
corresponden.
Para continuar con la investigación se debe tocar un tema relevante, y es que la
Constitución de la República del Ecuador82 de octubre del 2008, en su articulado hace
posible la presencia y aplicación de las famosas medidas de acción afirmativa.83 Esta
figura de derecho constitucional está dirigida a mejorar las condiciones de grupos que han
sido históricamente discriminados. Por ejemplo: las mujeres, a quienes se les ha limitado
su acceso al mundo laboral; o si han podido acceder a este, ha sido en desigualdad de
condiciones en comparación con los hombres: Reservándose para ellas cierto tipo de
empleos, pagándoles una remuneración inferior, peor aún, limitando su contratación y
despidiéndolas por el embarazo. Cabe recalcar que por la falta de oportunidades, este
sector de la colectividad humana se ha visto orillado a permanecer en sus hogares,
realizando labores de limpieza, cuidado de sus hijos, alimentación, etc. Otro caso de
discriminación es el resultado del racismo, aquel que basado en la raza–en el color de
piel, ha coartado el ímpetu de superación de estas personas. En este contexto, se les ha
otorgado un trato preferente.
Para mayor comprensión, se citará un ejemplo que se puede aplicar a cualquier
situación de discriminación. “[Parece] razonable mantener que se da un trato preferencial
cuando se contrata a un negro sobre un blanco más cualificado porque los negros como
81 Christian Laval y Pierre Dardot, “La praxis instituyente”, en Común: Ensayo sobre la
revolución en el siglo XXI, ed. Gedisa Editorial (Barcelona: Gedisa Editorial, 2015), 498. 82 Ecuador, Constitución de la República. 83 Son “[…] aquellas políticas destinadas a mejorar la inclusión y participación de la mujer y/o
grupos que han sufrido exclusión y discriminación de manera sistemática y persistente por largos períodos
de tiempo […]”. Véase en: Rodolfo Figueroa, “Acción afirmativa en la jurisprudencia del tribunal
constitucional”, Revista Chilena de Derecho 43, n.° 2 (2016): 403, http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=177048407003.
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grupo están infrarrepresentados en la fuerza laboral o porque los negros como grupo han
sido discriminados en el pasado. […]”.84 No obstante, el afrodescendiente, discapacitado,
o la mujer, no han sido tomados en consideración para un trabajo, tan solo por su
condición física o su género, sino todo lo contrario, se les ha relegado por pertenecer a un
grupo que desde hace mucho tiempo atrás ha sido socialmente segregado o excluido.
Dentro de las acciones afirmativas, la doctrina ha incorporado el concepto de
cuota, aquella que “[…] puede requerir la asignación de un número o de un porcentaje
fijo de los bienes a los cuales se aplica esto a los miembros de cierto grupo. Por ejemplo,
una cuota puede requerir que diez lugares o diez por ciento de los lugares en la
generación entrante de una escuela de medicina puedan reservarse a los negros. […]”.85
En definitiva, se trata de un número de lugares reservados estrictamente para estas
personas. Un claro ejemplo de esto es la inclusión laboral de personas con discapacidad
previsto por la Ley orgánica de discapacidades, aquella que en su artículo 47, señala que
“La o el empleador público o privado que cuente con un número mínimo de veinticinco
(25) trabajadores está obligado a contratar, un mínimo de cuatro por ciento (4 %) de
personas con discapacidad, en labores […] apropiadas en relación con sus conocimientos,
condiciones físicas y aptitudes individuales […]”.86 A decir de la norma, la persona
jurídica (empresa pública o privada) que tenga en su nómina 25 o más trabajadores,
deberá por obligación legal contratar un mínimo de 4 % de personas con discapacidad,
ubicándoles conforme a sus destrezas y conocimientos.
En esta línea, es un trato diferenciado, que no vulnera el principio de igualdad, ya
que “[…] [no] constituyen discriminación los tratos diferentes que sean razonables y
necesarios precisamente para lograr igualdad en el ejercicio de los derechos de las
personas pertenecientes a grupos históricamente discriminados […]”.87 Al contrario, la
discriminación positiva a favor de estos grupos sojuzgados, coadyuva a lograr la tan
anhelada igualdad entre particulares. Claro está también que esta medida no debe ser
aplicada de manera general, sin antes un análisis de la situación de cada persona.
84 Michel Rosenfeld, “Conceptos clave y delimitación del ámbito de análisis de las acciones