el derecho a la propia imagen en la jurisprudencia
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TESIS DOCTORAL
EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN EN LA
JURISPRUDENCIA ESPANtildeOLA UNA PERSPECTIVA
CONSTITUCIONAL
Doctorando Fernando M Garrido Polonio
Director de Tesis D Francisco Javier Diacuteaz Revorio
Catedraacutetico de Derecho Constitucional de la Universidad de
Castilla-La Mancha
Doctorado en Derecho
Interpretacioacuten de los derechos y libertades constitucionales
UNIVERSIDAD DE CASTILLA-LA MANCHA
Toledo a 26 de noviembre de 2015
1
EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN EN LA JURISPRUDENCIA
ESPANtildeOLA UNA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL
I- INTRODUCCION 5
1- Aspectos metodoloacutegicos 5
2- La imagen como concepto 9
II- LA PROPIA IMAGEN EN EL MARCO DE LOS DERECHOS DE LA
PERSONALIDAD 15
1- Origen histoacuterico del derecho a la propia imagen 15
2- Su reconocimiento inicial 24
3- Los derechos de la personalidad en el mundo 29
31- derecho internacional 29
32- Derecho comparado 32
a- Europa continental 32
a1- Alemania 33
a2- Italia 36
a3- Francia 36
a4- Portugal 38
a5 Austria 39
b- Mundo anglosajoacuten 40
c- Iberoameacuterica 44
c1- Argentina 44
c2- Chile 46
c3- Brasil 46
c4- Peruacute 47
c5- Ecuador 47
c6- Colombia 48
c7- Bolivia 49
c8- Meacutexico 50
2
4- Los derechos de la personalidad en Espantildea panorama general 51
III- EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN iquestUN DERECHO AUTONOMO 55
1- Introduccioacuten 55
2- La regulacioacuten del derecho a la propia imagen en Espantildea como
derecho autoacutenomo 57
3- Bien protegido 63
4- Vertientes positiva y negativa del derecho 64
5- Aspecto personal y patrimonial de la imagen 66
6- La reparacioacuten del dantildeo moral 70
IV- TITULARIDAD DEL DERECHO SUJETOS PROTEGIDOS 73
1- Las personas fiacutesicas 73
2- El nasciturus 73
3- Menores de edad 76
31 Delimitacioacuten 76
32 Su representacioacuten 77
33 El consentimiento 81
34 Su especial proteccioacuten 82
35 Menores famosos o hijos de famosos 93
4- Fallecidos 96
5- Personas juriacutedicas 101
V- CONTENIDO Y DELIMITACION DEL DERECHO A LA PROPIA
IMAGEN 104
1- Introduccioacuten 104
2- Contenido esencial 106
3- Derecho a la propia imagen versus art 20 CE 111
31 La veracidad de la informacioacuten 117
32- El reportaje neutral 120
3
33- La adecuada ponderacioacuten 123
34- Criterio de proporcionalidad 133
4- Causas de justificacioacuten en la intromisioacuten 135
41- Actuaciones consentidas por la autoridad 136
42- Intereacutes histoacuterico cientiacutefico o cultural 137
a intereacutes histoacuterico 137
b intereacutes cientiacutefico 138
c intereacutes cultural relevante 140
43 Intereacutes puacuteblico 141
44 Persona puacuteblica y personaje notorio o de proyeccioacuten puacuteblica 147
a- Persona puacuteblica 148
b- Personaje notorio o de proyeccioacuten puacuteblica 149
b1 Caso Isabel Preysler 153
b2 Caso Telma Ortiz 157
b3 Caso Marta Chaacutevarri 167
b4 Caso Juan Ramoacuten de Lucas 167
b5 Caso Isabel Pantoja 170
45- Personaje de intereacutes general circunstancial 171
46- Acto puacuteblico y lugar puacuteblico 175
47- La accesoriedad de la imagen 181
5- Pseudoimaacutegenes 184
51- Los retratos robots 185
52- La caricatura 187
53- Los dobles 196
54- Los imitadores 197
55- Otras figuras uso de tics voz o nombre 203
56 La recognoscibilidad de la imagen 207
6- Otros conflictos el derecho a la propia imagen en el aacutembito de las
relaciones laborales 211
VI- EL DERECHO A LA IMAGEN Y LAS NUEVAS TECNOLOGIacuteAS 217
1- Introduccioacuten 217
4
2- La Ley 342002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la
Informacioacuten y el Comercio Electroacutenico (LSSI) 226
3- Derecho al olvido 228
4- La nueva Ley de Seguridad Ciudadana 257
VII- CONCLUSIONES 260
1- Introduccioacuten 260
2- Cambio de criterio sobre preferencia de valores 270
3- Concrecioacuten de criterios generales 276
31- valoracioacuten adecuada de la persona 276
32- concrecioacuten de la libertad que se ejerce 277
33- auteacutentico intereacutes general 277
34- informacioacuten veraz 279
4- Concreciones en relacioacuten al art 8 de la Ley 11982 281
41- intereacutes histoacuterico cultural o cientiacutefico 281
42- Criterio del ldquointereacutes puacuteblicordquo 284
43- Persona puacuteblica y lugar puacuteblico 285
44- Acto oficial o acto puacuteblico 287
45- Accesoriedad de la imagen 288
5- Otras medidas 288
6- Indicacioacuten en medios virtuales Internet 290
VIII- BIBLIOGRAFIA 299
5
I- INTRODUCCION
1- Aspectos metodoloacutegicos
Este trabajo tiene como objetivo analizar la configuracioacuten y el
reconocimiento actual del derecho a la propia imagen reconocido en el
art 181 de la Constitucioacuten espantildeola a traveacutes fundamentalmente de la
jurisprudencia del Tribunal Supremo y Sentencias del Tribunal
Constitucional
Nuestro intereacutes por el derecho a la propia imagen en particular y por
los derechos de la personalidad en general deviene de la visioacuten que
tenemos del ser humano como principio centro y fin de todas nuestras
actividades
En ese sentido no contemplamos el Derecho uacutenicamente desde una
perspectiva meramente teacutecnica sino que desde nuestro punto de vista
creemos firmemente que detraacutes de cada norma subyace una visioacuten
antropoloacutegica El Derecho no es un fin en siacute mismo es un instrumento
que sirve para organizar la sociedad y guiar la accioacuten de los sujetos que
la componen hacia el fin que les da sentido y constituye su identidad la
Justicia
El Derecho regula las relaciones humanas y por tanto afecta
directamente a la persona y ello nos obliga a nuestro entender a
conocer la realidad del hombre y de uno mismo Por ello creemos que
desde la elaboracioacuten pasando por la interpretacioacuten y la aplicacioacuten de la
norma juriacutedica se debe proteger siempre la dignidad de la persona
La Ley Orgaacutenica 11982 de defensa del derecho al honor la
intimidad y la propia imagen fue uno de los primeros proyectos legales
que el Gobierno nacido despueacutes de la Constitucioacuten espantildeola envioacute al
Congreso para su aprobacioacuten -todaviacutea no habiacutea transcurrido un antildeo de
6
la vigencia de nuestra Carta Magna- y por tanto resulta ser una de las
primeras normas emanadas de los principios Constitucionales para la
proteccioacuten de la dignidad de la persona de ahiacute nuestro intereacutes por tratar
de ofrecer una visioacuten actual ciertamente particular de este derecho
constitucional que fue desarrollado legalmente en unas circunstancias
poliacuteticas y sociales tan sumamente diferentes a las actuales
Siguiendo el principio de que el anaacutelisis sobre la vigencia y eficacia
de una norma se obtiene considerando el contexto histoacuterico en el que se
analiza la misma se hace necesario conocer la realidad social actual y
para ello forzosamente hay que analizar el escenario cambiante y en
muchas ocasiones trasgresor del fenoacutemeno de la informacioacuten que hoy
se vive en la sociedad del siglo XXI un mundo en el que la teacutecnica y sus
sistemas de desarrollo ndashhablamos fundamentalmente del fenoacutemeno de
Internet y las redes sociales- nos han convertido a todas las personas
en productores y divulgadores de informacioacuten pasando de lo puacuteblico a
lo privado sin tener claro cuaacuteles son los liacutemites entre uno y otro Como
diriacutea Gonzaacutelez Gaitano maacutes bien parece que no somos capaces de
diferenciar entre lo que el puacuteblico tiene derecho a saber de miacute y lo que
yo tengo derecho a conservar para miacute mismo En definitiva a concretar
de manera clara queacute es lo puacuteblico o de intereacutes puacuteblico y queacute es lo
privado1
El derecho a la propia imagen como los demaacutes derechos de la
personalidad han sido objeto de estudio relevante a lo largo de los
uacuteltimos cincuenta antildeos sin embargo despueacutes de ese medio siglo de
anaacutelisis creemos que se ha avanzado poco en cuanto a determinar la
naturaleza y alcance de estos derechos y sobre todo a garantizar
eficazmente su defensa frente a los medios y modos casi perennes de
injerencias
1 GONZALEZ GAITANO Norberto El deber de respeto a la intimidad Ed Eunsa Pamplona
1990 paacutegina 31
7
A esa situacioacuten ha colaborado de manera fatalmente vigorosa la
efectividad de la llamada globalizacioacuten pero tambieacuten y de modo muy
notorio la calidad de la informacioacuten que se ofrece en determinados
medios de comunicacioacuten que han hecho caer en picado la proteccioacuten
de los derechos de la personalidad como consecuencia de la insaciable
lucha por la audiencia o en el caso de la prensa escrita por los
lectores
Como resultado de estos procesos de intercomunicacioacuten
globalizada y de comercializacioacuten los iacutendices de consumo se han
erigido en valor supremo para juzgar el eacutexito de un sistema un medio o
un procedimiento de transmisioacuten de datos o informacioacuten a traveacutes de
cualquier soporte y en su deriva para determinar queacute es lo puacuteblico y
queacute lo privado o queacute es de intereacutes general y queacute es lo particular Y ello
es asiacute porque el mercado busca satisfacer los deseos elementales de
los consumidores que no siempre coinciden con sus auteacutenticas
necesidades como ciudadanos Dicho de otra forma desde el punto de
vista de su salud cultural y a veces incluso mental lo que el espectador
consume no es siempre lo que le conviene consumir2 Y en muchas
ocasiones consume solo lo que se le ofrece que suele ser lo que maacutes
beneficio econoacutemico reporta al medio pues evidentemente las
decisiones de los medios de comunicacioacuten estaacuten dominadas por la
loacutegica economicista a la que se somete por completo el aacutembito
decisorio buscando contenidos capaces de atraer a grandes audiencias
pero cuyo coste de produccioacuten no sea excesivamente elevado Es decir
programas baratos para mucho puacuteblico
En definitiva nos enfrentamos a dos fenoacutemenos sociales de inmensa
influencia cuyos liacutemites parecen apartarse cada vez maacutes Internet y
2 LEOacuteN ANGUIANO Bienvenido Transformar la televisioacuten Otra televisioacuten es posible Ed
Comunicacioacuten social ediciones y publicaciones 1ordf edicioacuten Sevilla 2008 paacuteg 13
8
medios de comunicacioacuten Internet porque ha conseguido como
deciacuteamos antes que todos seamos trasmisores de informacioacuten basta
pulsar cualquiera de los incontables y sofisticados medios teacutecnicos de
reproduccioacuten del sonido la voz o la imagen que en todo momento nos
acompantildea en los bolsillos para que esa imagen o sonido sean
divulgados instantaacuteneamente para toda la humanidad y en el caso de
los medios de comunicacioacuten porque el fenoacutemeno de la informacioacuten ndash
sobre todo de la llamada rosa o del corazoacuten- es el caldo de cultivo
donde las intromisiones en el espacio de los derechos de la
personalidad y expliacutecitamente en el del derecho a la propia imagen
encuentra su mejor apuesta Amargo es reconocerlo pero esos
espacios se sustentan muchas veces en praacutecticas contrarias a la eacutetica
como la mentira el engantildeo el soborno la manipulacioacuten o la
tergiversacioacuten y no importa que sea verdad o mentira lo que se cuenta
con tal de que sea llamativo o jugoso3
De hecho la mayor parte de las infracciones si no la totalidad se
cometen en ese aacutembito y en Espantildea se han alcanzado unas cotas tan
altas que incluso fuera de nuestras fronteras ese fenoacutemeno ha llamado
poderosamente la atencioacuten hasta tal punto que el diario britaacutenico The
Times llegoacute a decir que las televisiones espantildeolas habiacutean construido su
particular mina de oro a partir del morbo y del sensacionalismo4
Este proceso de infraccioacuten progresiva de los derechos de la
personalidad es el que desde nuestro punto de vista vivimos en la
actualidad Un proceso que camina por una deacutebil liacutenea la que separa
por un lado el derecho a la informacioacuten y la libertad de expresioacuten y por
otro los derechos al honor la intimidad y la propia imagen
3 LEON ANGUIANO Bienvenido Transformar la televisioacutenhellip opus cit paacuteg 14 4 KEELY Graham Turning rubbish into a television goldmine The Times 23 de mayo 2006URL
httpbusinesstimensonlinecouktolindustry_sectorsmediaarticle723725ece Fecha de consulta
15 de enero de 2013 1730 h
9
Para evitar el deterioro es necesario tomar medidas de proteccioacuten
(especialmente para la defensa de los grupos sociales maacutes fraacutegiles
como la infancia o la adolescencia) pero desde nuestro punto de vista
la legislacioacuten no solo no estaacute completamente desarrollada sino que en
muchos aspectos estaacute obsoleta y por ello se hace necesaria una
readaptacioacuten del sistema juriacutedico en el aacutembito que concierne al derecho
a la propia imagen
Con ese fin hemos analizado el derecho a la propia imagen ndashque
consideramos como un derecho absolutamente autoacutenomo y distinto al
resto de derechos de la personalidad- desde su perspectiva
constitucional pero tambieacuten juriacutedica y hemos utilizado como fuentes
baacutesicas la jurisprudencia del Tribunal Supremo y las numerosas
Sentencias del Tribunal Constitucional examinando y comparando
pormenorizadamente los casos concretos porque el concepto del
derecho a la propia imagen se construye desde la jurisprudencia pero se
desarrolla desde la casuiacutestica
2- La imagen como concepto
La imagen es la representacioacuten de algo o alguien es descripcioacuten
aspecto forma reproduccioacuten o semejanza y puede constituirse a traveacutes
de muacuteltiples maneras y mecanismos tales como siacutembolos figuras
estatuas ilustraciones fotografiacuteas fotogramas en movimiento y muchos
maacutes
Todos ellos son elementos que hoy diacutea pueden transmitirse
proyectarse yo distribuirse praacutecticamente de manera inmediata por y para
toda la humanidad de tal modo que una de las cualidades definitorias del
ser humano esto es su apariencia fiacutesica puede ser conocida por
cualquier persona de una forma tan raacutepida como lo pueda ser la propia
captacioacuten de la imagen
10
Esa universalidad de la imagen implica transcendencia y
afectacioacuten por ello ninguacuten aspecto de la sociedad ha permanecido ni
puede permanecer ajeno a la imagen
En ese sentido las imaacutegenes han influido e influyen en todos los
aacutembitos de la vida hasta liacutemites insospechados poliacuteticos sociales eacuteticos
religiosos econoacutemicos Las imaacutegenes han servido secularmente para
recordar y amar han sido siacutembolo de libertad y vida modernidad y
progreso pero tambieacuten han sido insignia de opresioacuten y muerte Las
imaacutegenes se han utilizado para unir y para dividir han sido causa de
cismas religiosos han dirigido sublevaciones sociales han representado
el final de regiacutemenes poliacuteticos o de Gobiernos y sobre todo en lo que a
las imaacutegenes fotograacuteficas se refiere han sido y son emblema de certeza y
conviccioacuten No en vano las fotografiacuteas son una imitacioacuten automaacutetica y
natural de la realidad al constituir una perfecta reproduccioacuten de la persona
pues estaacuten configuradas precisamente por signos ideacutenticos al sujeto
representado sus propios signos hasta el punto de que a veces se
confunden ambos conceptos persona e imagen
Este paralelismo nos permite maacutes bien nos obliga a interpretar el
mensaje contenido en la imagen muchas veces en el sentido propuesto
por el fotoacutegrafo descubriendo y a veces desentrantildeando asiacute a la persona
Por ello las imaacutegenes no son soacutelo siacutembolos o representacioacuten de algo o
de alguien sino que tambieacuten pueden ir maacutes allaacute del mero reflejo fiacutesico
para ser -como decimos- origen de cambios y transformaciones muchas
veces a propuesta del sujeto emisor
Son miacuteticas las imaacutegenes del legendario liacuteder de la revolucioacuten cubana
Ernesto Guevara el Che capitaneando como icono revolucionario
multitud de manifestaciones populares a lo largo del tiempo y por distintos
lugares de nuestro planeta Representaciones que han pasado a la
historia como siacutembolo de un valor una idea o un concepto de vida
combativa Del mismo tenor son por ejemplo las imaacutegenes del liacuteder
11
nacionalista-religioso Mahatma Gandhi5 que propugnoacute la resistencia no
violenta frente al dominio britaacutenico de la India cuya figura es signo de
paz O las de la madre Teresa de Calcuta6 monja catoacutelica cuya imagen
simboliza para muchos la entrega a los demaacutes
Incluso a veces son tan poderosas las imaacutegenes que pueden llegar a
perturbar el orden poliacutetico y social
En ese sentido a nadie se le escapa el coste poliacutetico que al Gobierno
de Aznar le supuso la conocida fotografiacutea de las Azores7 o la turbacioacuten y
oleada de criacuteticas a las que tuvo que enfrentarse el Presidente
Norteamericano Barak Obama por el comportamiento para algunos
inapropiado que mantuvo junto a la Primera Ministra de Dinamarca
Thorning Schmidt en diciembre de 2013 en el estadio de Johannesburgo
durante el funeral celebrado por el fallecimiento de quien fuera Presidente
Sudafricano Nelson Mandela ante la mirada atoacutenita de la esposa del
primero momentos que saltaron a la palestra puacuteblica precisamente por
culpa de unas inoportunas fotografiacuteas que fueron publicadas en
numerosos medios de comunicacioacuten y que dieron la vuelta al mundo
Tambieacuten podemos recordar el revuelo mediaacutetico y judicial que causaron
las imaacutegenes de la Infanta Cristina captadas durante su comparecencia
ante el Juzgado de Instruccioacuten nordm 3 de Palma de Mallorca por el llamado
caso Noos8 cuya grabacioacuten habiacutea sido expresamente prohibida por el
Juez instructor D Joseacute Castro a pesar de lo cual fueron publicadas en
prensa el 9 de febrero de 2014 motivando que el propio Juez ordenara a
5 Nominado en cinco ocasiones para el Premio Nobel de la Paz 6 Fundadora de la Congregacioacuten Misioneras de la Caridad para ayudar a los marginados de la
sociedad y Premio Nobel de la Paz en 1979 7 Fotografiacutea tomada al Presidente de los EEUU (George W Bush) junto al Primer Ministro britaacutenico
(Tony Blair) de Portugal (Durao Barroso) y del entonces Gobierno de Espantildea (Joseacute Mordf Aznar) en
la llamada ldquoCumbre de las Azoresrdquo durante la reunioacuten que en marzo de 2003 mantuvieron dichos
mandatarios poliacuteticos en los diacuteas previos a la invasioacuten de Irak 8 Tambieacuten conocido como caso Urdangariacuten (apellido del esposo de la Infanta) sobre una presunta
malversacioacuten fraude fiscal y blanqueo de capitales destapados en el antildeo 2010 como derivacioacuten del
llamado caso Palma Arena sobre corrupcioacuten poliacutetica en la que se vio implicado el que fuera
presidente del Govern balear Jaume Matas
12
la Policiacutea la investigacioacuten sobre el origen de las imaacutegenes con apertura
de diligencias previas por la filtracioacuten
Todos estos casos nos indican hasta doacutende pueden llegar los
efectos de una imagen consecuencias que auacuten podriacutean ser mucho maacutes
comprometidas o perniciosas si la propia imagen de la persona
pongamos por caso fuera transformada o manipulada interesada y
convenientemente sin consentimiento previo del sujeto
Como vemos pues en este aacutembito de la imagen y particularmente su
proceso de captacioacuten y divulgacioacuten a traveacutes de los numerosos medios de
comunicacioacuten -con anuencia o sin ella del sujeto representado- la
transmisioacuten de las fotografiacuteas juega un rol importante en la medida en que
las imaacutegenes se desenvuelven como marcos de referencia a traveacutes de los
cuales la sociedad orienta sus opiniones convicciones o incluso sus
acciones
Por todo ello la reproduccioacuten de la figura humana puede ser objeto
de relevantes y significativas cuestiones incluyendo algunas tan
trascendentales como los propios derechos de la persona fotografiada o
reproducida que a traveacutes de diferentes medios o formas pueden verse
afectados de forma grave
Sobre la base de estos antecedentes iquestCoacutemo podriacuteamos establecer
un concepto de imagen
Evidentemente hay conceptos extensos que relacionan la imagen
con objetos cosas o siacutembolos -inclusive nacionales- pudiendo asiacute hablar
por ejemplo de imagen corporativa de empresa estatal institucional
etchellipY en ese sentido para la Real Academia de la Lengua Espantildeola la
imagen (del latiacuten imago -inis) es figura representacioacuten semejanza y
apariencia de algo y puede definirse como representacioacuten visual que
manifiesta la apariencia externa de una persona o un objeto real o
13
imaginario Pero no soacutelo cabe hablar de imagen como representacioacuten
visual sino que hoy tambieacuten la admitimos como concepto creado por otros
tipos de percepciones tales como la auditiva olfativa taacutectil mental o
incluso extrasensorial
En todo caso y en lo que aquiacute nos interesa hablaremos de imagen
de la persona como representacioacuten o fisonomiacutea que el ser humano tiene
como individuo frente a siacute mismo y a los demaacutes que es algo que no
debemos confundir con lo que podriacuteamos llamar imagen puacuteblica
entendida como conjunto de rasgos o percepciones que caracterizan ante
la sociedad a una determinada persona o entidad La primera seriacutea una
imagen externa u objetiva la segunda interna o subjetiva
La nocioacuten externa de imagen es la que el Tribunal Supremo nos
ofrece en su Sentencia de la Sala Primera de 11 de abril de 1987 al
sentildealar
La imagen es la representacioacuten graacutefica de la figura
humana mediante un procedimiento mecaacutenico o
teacutecnico de reproduccioacuten y en sentido juriacutedico la
facultad exclusiva del interesado a difundir o publicar
su propia imagen y por ende el derecho a evitar su
reproduccioacuten
Tal nocioacuten es completada a su vez por sentencia del alto Tribunal
de 29 de marzo de 1988 al sentildealar
Aunque por imagen se entiende la figura
representacioacuten semejanza o apariencia de una cosa
a efectos de la Ley Orgaacutenica 11982 la imagen es la
representacioacuten graacutefica de la figura humana mediante
un procedimiento mecaacutenico o teacutecnico de
reproduccioacuten y en tal sentido puede incidir en la
14
esfera de un derecho de la personalidad de
imponderable valor para el sujeto y la sociedad en
que se desenvuelve incluso en su proyeccioacuten frente
a sujetos desconocidos9
Posteriormente el mismo Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de
marzo de 2003 completaraacute la definicioacuten al antildeadir una particularidad maacutes
al enunciado anterior y sentildealar que el derecho a la propia imagen se
refiere a la representacioacuten graacutefica de la figura humana visible y
recognoscible caracteriacutestica esta uacuteltima de la que especiacuteficamente nos
ocuparemos maacutes adelante
9 En igual sentido STS de 13 de noviembre de 1989
15
II- LA PROPIA IMAGEN EN EL MARCO DE LOS DERECHOS DE LA
PERSONALIDAD
1- Origen histoacuterico del derecho a la propia imagen
Histoacutericamente el llamado ius imaginis romano es la institucioacuten
precursora del derecho a la imagen En eacutel hallamos la primera nocioacuten del
derecho a la imagen como parte del derecho puacuteblico Su praacutectica
consistiacutea en la realizacioacuten por parte de las familias patricias de una
maacutescara del antepasado fallecido para poder exhibirla en el atrio de los
palacios y llevarla durante los cortejos puacuteblicos siempre que el
desaparecido hubiere desempentildeado magistraturas curules10
Esta praacutectica que se reservaba soacutelo para quienes hubieran
demostrado su valor al servicio del Estado -y por tanto estaba prohibida
respecto de las personas que no hubieran ocupado cargos puacuteblicos-
suponiacutea en cierto modo el derecho mejor dicho el privilegio a quedar
inmortalizado Y nada mejor ni maacutes real que hacerlo a traveacutes de una
imagen como representacioacuten externa de la persona
De dicha costumbre derivariacutean los dos conceptos que los romanos
tuvieron en esta materia y a los que Juan Espinoza Espinoza se refiere
como Derecho a la propia imagen en vida de la persona y Derecho a la
imagen post morten11
Esta doble concepcioacuten del derecho a la imagen presuponiacutea para el
caso del vivo el asentimiento del propio representado y para el fallecido
el de sus causahabientes Es decir se indicaba la exigencia de un primer
requisito sustancial el consentimiento
10 Los magistrados desempentildeaban funciones relacionadas con la administracioacuten y direccioacuten poliacutetica
de la Ciudad y se denominaban curules a los que teniacutean el privilegio de sentarse en la silla curul (un
banco plegadizo hecho en marfil) 11 ESPINOZA ESPINOZA Juan Derecho de las personas Ed Huallaga (Lima) edicioacuten 3ordm 2001
paacuteg 246-247
16
Pero si el ius imaginis fue el precedente del actual derecho
fundamental a la propia imagen sus raiacuteces se remontan todaviacutea mucho
maacutes atraacutes en el tiempo Hablamos de los propios cimientos de la
humanidad
Efectivamente la imagen de la persona en cuanto representacioacuten
de su aspecto o caraacutecter fiacutesico ha tenido un tratamiento especial desde
los inicios de los tiempos Asiacute las culturas egipcia y griega veniacutean
reproduciendo en imaacutegenes los rostros y figuras de sus reyes y
personalidades en la creencia de que conservando su fisonomiacutea se
conservaba su personalidad algo que probablemente en periacuteodos muy
anteriores habiacutea llevado a los hombres de la pre-historia a reproducir en
sus pinturas rupestres las figuras humanas y sus modos de vida
Incluso en el periacuteodo veterotestamentario la imagen teniacutea tal
consideracioacuten y efectos que llegoacute a decretarse un canon quizaacutes el
primero en la historia relativo a la reproduccioacuten de lo visible que
estableciacutea
ldquoNo te haraacutes escultura ni imagen alguna ni de lo que
hay arriba en los cielos ni de lo que hay abajo en la
tierra ni de lo que hay en las aguas debajo de la
tierrardquo12
Esto ha sido asiacute sin duda porque el sentimiento de la
personalidad a traveacutes de la imagen se ha venido reputando como
socialmente valioso por las diversas colectividades humanas
llegaacutendose a constituir en alguacuten caso ndashde ahiacute la norma del Antiguo
Testamento- como valor moral
12 Eacutexod 20 4-5
17
Siglos despueacutes durante el periacuteodo medieval espantildeol en textos
como el Liber Iudiciorum13 el Fuero Real14 o el Libro de las Siete
Partidas15 tambieacuten hallamos ese sentimiento de la defensa de la
personalidad a traveacutes de la imposicioacuten de sanciones frente a los ataques
a la integridad fiacutesica y moral de las personas
De hecho en el Libro de las Siete Partidas concretamente en la
Ley 39 del Tiacutetulo 28 de la Partida Tercera ldquoDe la Justicia de coacutemo se ha
de hacer ordenadamente en todo lugar por la palabra de juicio y por
obra de hechordquo se hace una mencioacuten expresa a la reproduccioacuten de la
imagen si bien para reconocer la propiedad del duentildeo de la tabla o viga
sobre la que se pinta si es que no hubo mala fe16
En este periodo medieval y dentro del aacutembito personal al que nos
referimos ademaacutes del derecho a la vida mediante la defensa de la
integridad fiacutesica o moral tambieacuten surgiraacute lo que posteriormente
conoceremos como el derecho a la tranquilidad o mejor dicho al
aislamiento entendiendo por tal el privilegio al sosiego y la calma eso
siacute referido a las altas esferas de la nobleza o de quienes por libre
eleccioacuten o necesidad renunciaran a la vida comunitaria17
13 El Liber Iudiciorum (o Lex Visigothorum) dispuesto por el rey visigodo Recesvinto y promulgado
hacia el antildeo 654 fue un cuerpo de leyes de caraacutecter territorial
14 Otorgado por Alfonso X durante su reinado (1252-1284) concretamente en marzo de 1255 a los
vecinos de Aguilar de Campoo extendido posteriormente a otras localidades castellanas
15 Fue un cuerpo normativo de la Corona de Castilla redactado tambieacuten durante el reinado de
Alfonso X cuyo propoacutesito era conseguir una cierta uniformidad juriacutedica del Reino Es uno de los
legados maacutes importantes de Castilla a la historia del Derecho
16 ldquoPintado alguacuten hombre en tabla o en viga ajena alguna imagen de otra cosa cualquiera si hubo
buena fe pintaacutendola cuidando que aquello en que la pintaba que era suyo y que lo podiacutea hacer con
derecho entonces el pintor gana el sentildeoriacuteo de la tabla o de la cosa en que la pinta y es suya tanto
como aquello que pinta alliacute pero tiene que dar a aquel cuya era la tabla tanto cuanto valiere por
ella Mas si hubo mala fe pintaacutendola sabiendo que era ajena aquella cosa en que la pintaba para siacute
entonces pierde la pintura y debe ser de aquel cuya era la cosa en que la pintoacute y semeja que pues
que eacutel sabiacutea que la tabla era ajena que queriacutea dar a aquel cuya era aquello que pintaba alliacuterdquo 17 PEacuteREZ LUNtildeO Antonio Enrique Derechos humanos Estado de Derecho y Constitucioacuten Ed
Tecnos Madrid 1991 paacuteg 317
18
Ese derecho a la tranquilidad tendraacute su reflejo en el siglo XIV a
traveacutes del reconocimiento de la ldquoresponsabilidad por agresioacuten y
difamacioacutenrdquo18 que hunde sus raiacuteces histoacutericas en el derecho romano al
tratar como delito contra la persona la iniuria que comprendiacutea tanto el
dantildeo fiacutesico (in re) como el moral (contumelia) o el verbal (verbis)
La culminacioacuten de este recorrido llegaraacute en la edad
contemporaacutenea con la aproximacioacuten a la idea moderna sobre los
derechos humanos si los sentimientos de un hombre son lesionados si
la persona se siente humillada ello constituiraacute una violacioacuten a sus
derechos naturales
Pero no seraacute hasta el siglo XVI cuando el respeto a la persona
como valor fundamental alcance una trascendencia evidente Seraacute el
periodo humanista caracterizado por la exaltacioacuten de la dignitas
homini19
Precisamente uno de los primeros procesos por la defensa del
derecho al respeto personal data de 1566 Fue el llamado caso Joannes
Graphaeus20 impresor de Amberes que fue citado junto a otros colegas
para que identificara al artiacutefice de un libelo clandestino
Sin embargo la concepcioacuten de valores tales como la intimidad y
la imagen no llegaraacute hasta la eacutepoca victoriana en la Inglaterra del siglo
XIX periacuteodo en el que guardando una estrecha vinculacioacuten con el
coacutedigo puritano de la eacutepoca la intimidad y la imagen se concebiraacuten no
soacutelo como un derecho sino tambieacuten y sobre todo como un deber el
deber de ocultar determinadas partes del cuerpo humano La intimidad
no debe ser expuesta al mundo exterior
18 ESPINOSA ESPINOSA Juan Derecho dehellip opus cit paacuteg 253 19 BANtildeEGIL ESPINOSA Miguel A Los Derechos de la personalidad Instituciones de Derecho
Privado Tomo I Volumen 2ordm Ed Thomson-Civitas 2003 paacutegs 314-319 20 AZURMENDI ADARRAGA Ana La despenalizacioacuten de las intromisiones en los derechos al
honor a la intimidad familiar y personal y a la propia imagen Ed Civitas 1998 paacutegs315-316
19
No obstante aunque efectivamente vinieran protegieacutendose los
bienes que constituiacutean el objeto de los derechos la personalidad tal y
como venimos viendo no seraacute hasta la segunda mitad del Siglo XIX21
cuando podemos hablar en puridad de la existencia de un
reconocimiento juriacutedico de los mismos
Sin embargo la cuestioacuten no adquiriraacute una extraordinaria
importancia hasta la aparicioacuten de la fotografiacutea en 1829 -inventada por
Niepce y perfeccionada por Daguerre en 183922- que supondraacute el
surgimiento de un conjunto de normas cuyo objetivo seraacute brindar una
apropiada respuesta juriacutedica a la captacioacuten de la imagen que el nuevo
invento teacutecnico facilitaba Y aunque evidentemente la invencioacuten de la
fotografiacutea no supuso la llegada del uacutenico cauce capaz de reproducir la
imagen de una persona -antes ya era objeto de la pintura y la escultura-
es obvio que hasta la invencioacuten de la instantaacutenea fotograacutefica nunca
pudo plantearse un verdadero debate juriacutedico respecto de la proteccioacuten
de la imagen pues ordinariamente la efigie de la persona solo se
reproduciacutea con el consentimiento del titular ya que obviamente soacutelo si
el sujeto posaba para el pintor o el escultor su imagen podriacutea ser
reproducida
Asiacute pues como decimos con la instantaacutenea surgiraacuten las primeras
tensiones y floreceraacuten las primeras legislaciones
De tal manera apareceraacuten la ley alemana de 10 de noviembre de
1842 con el ldquoderecho a la efigierdquo la Ley rusa de 21 de enero de 1845 -
que prohibiraacute la reproduccioacuten de retratos sin el permiso de quien los
hubiera encargado o de sus herederos- o la Ley inglesa de 29 de julio
de 186223 que por contra estableceraacute que el derecho de reproduccioacuten
21 ROGEL VIDE Carlos Origen y actualidad de los derechos de la personalidad Estudios de
Derecho Civil ndash Persona y Familia Edit Reus Madrid 2008 paacuteg 129 22httpacademiauatedumxparienteArticulosFotografiaLa20invencion20de20la20fotogr
afiahtm Fecha de acceso 6 de mayo de 2015 1430 h 23httpeditoraunoescedubrindexphpespacojuridicoarticleviewFile40692092 Fecha de
consulta 6 de mayo de 2015 1400 h
20
de un cuadro escultura o similar corresponderiacutea al artista y no al
comprador salvo que se hubiera pactado de otro modo24
A estas primitivas normas les seguiraacuten entre otras la ley belga de
22 de marzo de 1886 sobre el derecho de autor -en el mismo sentido
que la inglesa de 1862 la ley japonesa de 189925 y la Ley alemana de
fotografiacutea de enero de 1876 que para el jurista Walter Moraes seraacute la
que verdaderamente vendraacute a marcar el inicio del derecho positivo
sobre la propia imagen26
Por otro lado en lo que a decisiones judiciales en Europa se
refiere las primeras que abordaraacuten esta cuestioacuten y que forjaraacuten el
precedente de las posteriores legislaciones protectores de la propia
imagen seraacuten sendos Fallos del Tribunal Civil del Sena de 1855 y de
1858 prohibiendo en el primer caso la exposicioacuten puacuteblica del retrato de
un sujeto y en el segundo la reproduccioacuten y publicacioacuten del momento
de la muerte de una persona Concretamente en este uacuteltimo supuesto
se trataba de una actriz fallecida y lo que ciertamente se prohibiacutea era la
publicacioacuten de su imagen si no existiacutea el previo consentimiento de su
familia27
Antildeos despueacutes en 1890 los joacutevenes juristas norteamericanos
Samuel D Warren y Louis Brandeis28 delimitaraacuten el derecho a la
privacidad en un artiacuteculo publicado en la Harvard Law Review
configuraacutendole como el derecho ldquoto be let alonerdquo ndashderecho a la soledad-
24 Tal y como curiosamente la Ley 39 del Tiacutetulo 28 de la Partida Tercera del libro de Las Partidas
habiacutea recogido en el medioevo espantildeol seguacuten hemos indicado ut supra 25 RODRIacuteGUEZ DA CUNHA E CRUZ Marco Aurelio El Concepto Constitucional del Derecho a
la Propia Imagen en Espantildea y en Brasil
(htp editoraunoescedubrindexphpespaciojuridicoarticleviewFile40692092 Fecha de
consulta 15 de septiembre de 2013 1935 h 26 MORAES Walter Derecho a la propia imagen Revista de los Tribunales de Sao Paulo Brasil
1972 nuacutem 443 paacuteg 66 27 AZURMENDI ADARRAGA Ana El Derecho a la Propia Imagen su identidad y aproximacioacuten
al Derecho a la Informacioacuten Edit Civitas 1998 paacuteg 56 28 WARREN (1852-1910) y BRANDEIS (1856-1941) fueron ambos abogados y Jueces de la Corte
Suprema de los Estados Unidos de Ameacuterica y fundaron conjuntamente la firma Nutter McClennen amp
Fish en 1879
21
definieacutendole como ldquogarantiacutea del individuo a la proteccioacuten de su persona
y su seguridad frente a cualquier invasioacuten del sagrado recinto de su vida
privada y domeacutesticardquo 29
Dicho artiacuteculo -que identificaba tres niveles el derecho a estar
solo el derecho a divulgar hechos privados y el derecho a transmitir a la
sociedad circunstancias personales a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten- fue un ensayo juriacutedico cuyo origen estuvo en la
vulneracioacuten del derecho a la intimidad que sufrioacute Samuel D Warren con
ocasioacuten de la publicacioacuten de sus actividades sociales y personales
mantenidas dentro y fuera de su hogar asiacute como en la repercusioacuten que
tuvieron determinados comportamientos que protagonizoacute en lugares
puacuteblicos y privados mostrando una vida de lujo y suntuosidad
Conductas que se veiacutean agravadas por la circunstancia de que Warren
estaba casado con la hija de un prestigioso Senador de los Estados
Unidos cosa que atrajo la curiosidad de ciertos perioacutedicos que
decidieron divulgar todas esas circunstancias a traveacutes de unas croacutenicas
amarillas que terminaron provocando un fuerte escaacutendalo social
En junio de ese mismo antildeo 1980 un Tribunal de Nueva York en el
caso Marion Manola versus Stevens amp Myers30 admitiraacute la prohibicioacuten de
hacer circular retratos sin la autorizacioacuten de la persona fotografiada Y
ocho antildeos maacutes tarde en fecha de 29 de noviembre de 1898 un Fallo del
Reichsgerichtshof (Tribunal del Reich) abordaraacute el mismo problema al
tratar el caso de una joven fotografiada en traje de bantildeo cuya imagen
pretendioacute ser reproducida en medallones estampas y otros
objetos determinando el Tribunal que ello suponiacutea una abusiva captacioacuten
29 WARREN Samuel D y BRANDEIS Louis D ldquoThe Right to Privacy ldquo (1890) Harvard Law
Review vol IV nuacutem 5 Paacuteg 193 y ss Traducido por PENDAS y BALSEGA El derecho a la
intimidad Ed Civitas Madrid 1995 30 Marion Manola era una actriz que fue fotografiada en escena y cuya imagen se publicoacute por los
demandados sin su consentimiento
22
de la imagen agravada no soacutelo por la circulacioacuten de la fotografiacutea sino
tambieacuten por la utilizacioacuten comercial que de ella se haciacutea31
Un antildeo maacutes tarde el 28 de diciembre de 1899 al enjuiciar el
mismo Tribunal la violacioacuten del domicilio del Canciller Otto von Bismark
por parte de dos periodistas que accedieron al saloacuten donde se encontraba
su cadaacutever de cuerpo presente para intentar fotografiarlo y vender las
imaacutegenes resolvioacute apropiarse de los negativos y de las impresiones de
los mismos para impedir la divulgacioacuten de las fotografiacuteas Dicho suceso
dio lugar a la promulgacioacuten de la Ley de Derechos de Autor sobre Bellas
Artes y fotografiacuteas de 1907 viniendo a exigirse desde entonces el
consentimiento del titular para la publicacioacuten de imaacutegenes32
La verdad es que desde que Warren y Brandeis citaran en su
artiacuteculo a William H Dunbar33 que promoviacutea la sancioacuten de quien
publicara o hiciera cualquier manifestacioacuten sobre la vida privada de
terceras personas en un perioacutedico o revista comenzoacute a plantearse la
posibilidad de proteger la intimidad a traveacutes de la tutela penal y seraacute en la
segunda mitad del siglo XX cuando la jurisprudencia alemana mantendraacute
de forma maacutes clara que la mera fijacioacuten de la imagen seraacute violatoria del
derecho con lo que se apuntaraacute al objetivo maacutes claro de otorgar una
mayor salvaguarda a este especial derecho de la persona
Tambieacuten surgiraacuten doctrinas maacutes radicales (en las que se
incluyeron entre otros Campogrande Romanelli Gareis Luigi Ferrara y
Carnelutti) que sostendraacuten que asiacute como el individuo tiene derecho a su
propio cuerpo igualmente debe tenerlo a su propia imagen que es su fiel
reproduccioacuten pues la imagen es una manifestacioacuten del propio cuerpo34
31 VAZQUEZ FERREYRA Roberto Responsabilidad civil por lesioacuten a los derechos de la
personalidad en Derecho de dantildeos Homenaje al profesor Dr Feacutelix A Rodrigo Represas Segunda
parte Ed La Rocca 1993 paacuteg 179 32 HERRERO-TEJEDOR Fernando Honor Intimidad y Propia Imagen Ed Colex Madrid 1994
paacuteg 63 33 Colega de despacho de Brandeis 34 GITRAMA GONZALEZ Manuel Imagen en Nueva Enciclopedia juriacutedica Tomo 11 Barcelona
1979 paacuteg 301
23
Dentro de esas teoriacuteas radicales Keyssner sostendraacute la tajante
ilicitud de la mera apropiacioacuten de la imagen y por supuesto tambieacuten de
su publicidad de tal modo que como forma de ejercer la legiacutetima defensa
la persona fotografiada podriacutea arrebatar la maacutequina del fotoacutegrafo y
romperla para evitar la impresioacuten de la placa y asiacute salvaguardar su
cuerpo35
Hoy diacutea claro estaacute se han abandonado esas posturas tan
radicales pero se puede decir que la casi totalidad de la doctrina sostiene
la tutela del derecho a la propia imagen y consecuentemente la obligacioacuten
de reparar los dantildeos y perjuicios en caso de que tales derechos fueran
violados pues es comuacutenmente admitido que el ser humano para su
normal desarrollo necesita un aacutembito de intimidad y vida privada como
parte misma de su mismo ser tan importante como el aacutembito de
sociabilidad al que Aristoacuteteles se referiacutea cuando hablaba del ser humano
como animal social
Esa esfera privada tan estrictamente vinculada a la persona que
no estaacute abierta a los demaacutes debe ser efectivamente respetada y
defendida ante cualquier intento de vulneracioacuten pues de lo contrario se
vulnerariacutea al propio ser y se atacariacutea al libre desarrollo de la personalidad
Ese derecho a la vida privada hoy estaacute encarnado por una serie de
derechos reconocidos en la mayoriacutea de las Constituciones modernas
como son entre otros la inviolabilidad del domicilio la de la
correspondencia la libertad religiosa la libertad sexual la intimidad el
honor etchellip Y por supuesto eacuteste que estamos tratando de la propia
imagen un aacutembito privado de la persona que no interesa o mejor dicho
no debe interesar a los demaacutes porque es inherente a la conciencia intima
del ser humano y se configura como un derecho subjetivo que no puede
desgajarse del ser mismo porque entonces dejariacutea de serlo
35 CASTAacuteN TOBENtildeAS Joseacute Los derechos de la personalidad Revista General de Legislacioacuten y
Jurisprudencia segunda eacutepoca Tomo 24 Gitrama Gonzaacutelez Imagen en Nueva Enciclopedia
Juriacutedica Vol XI paacuteg 301
24
2- Su reconocimiento inicial
Cuando hablamos de derechos de la personalidad y por tanto
tambieacuten del derecho a la propia imagen hemos de admitir que no
sabemos exactamente a queacute nos estamos refiriendo pues si sentildealamos
que son derechos inherentes a la persona y que derivan de la dignidad
humana no hacemos maacutes que pronunciar afirmaciones geneacutericas e
imprecisas hasta tal punto que soacutelo alcanzamos a comprenderlas cuando
el legislador y el juzgador las integran o complementan
Asiacute pues el aacutembito de los derechos de la personalidad es una
categoriacutea caracterizada por la inexistencia de un claro referente legal o
juriacutedico positivo y consecuentemente soacutelo conformada por su
construccioacuten doctrinal Lo cual implica como acabamos de sentildealar que
dicha categoriacutea quede exclusivamente en manos de la doctrina y la
jurisprudencia cosa que supone un indudable riesgo
De entrada no existe unanimidad a la hora de definir si la
personalidad es un concepto juriacutedico o eacutetico es decir previo o no al
Derecho Cuestioacuten que no es baladiacute pues si pudieacuteramos inferir que la
personalidad es un concepto eacutetico y por tanto previo al Derecho ello nos
podriacutea llevar a considerar que estos valores son superiores al propio
ordenamiento juriacutedico De ser asiacute en el caso espantildeol habriacutea sido
entonces conveniente regularlos en el art 1 CE36
Pero la confusioacuten tambieacuten es terminoloacutegica pues el concepto de
personalidad a veces se utiliza como sinoacutenimo de persona en otras
ocasiones como sujeto de derecho y en otras como derechos de la
persona o derechos de la personalidad Por tanto irrumpir en el estudio
36 SANCHEZ GONZALEZ Santiago Comentarios a la constitucioacuten espantildeola de 1978 (dirigida por
Oscar Alzaga Villamil) Tomo II ed Edersa Madrid 1997 paacuteg 25
25
de esta categoriacutea juriacutedica supone penetrar en un mundo impreciso y
confuso
Una parte de la doctrina bien es cierto que minoritaria sostiene
que los derechos de la personalidad no pueden ser considerados como
verdaderos derechos subjetivos y a tal efecto aducen que la existencia de
un derecho de esta categoriacutea implicariacutea la de un deber correlativo que en
los derechos de la personalidad no se da ndashseguacuten esta parte de la
doctrina- por inexistencia de sujeto pasivo Igualmente sostienen que
todo derecho subjetivo requiere de un objeto claramente delimitado sobre
el que recaer y que en estos derechos personaliacutesimos seriacutea la propia
personalidad con lo cual nos hallariacuteamos ante un absurdo pues la
persona seriacutea sujeto y objeto del derecho a la vez algo incoherente e
inadmisible Y por uacuteltimo que no estariacuteamos ante verdaderos derechos
sino ante facultades pues esta categoriacutea carece de modos de adquisicioacuten
transmisioacuten y extincioacuten
Desde nuestro punto de vista esta posicioacuten minoritaria adolece de
una visioacuten excesivamente patrimonialista de los derechos subjetivos pues
es clara la existencia de un sujeto pasivo que no es ni maacutes ni menos que
la sociedad en su conjunto que tiene el deber de respetar los derechos de
los otros En cuanto al objeto es evidente que lo seriacutean el honor la
integridad la imagen de la persona etchellip que ademaacutes son
individualizables aunque entendamos que tales objetos integran la propia
personalidad humana Y en cuanto a la tercera objecioacuten -ausencia de
modos de adquisicioacuten transmisioacuten y extincioacuten- no es premisa necesaria
para la existencia del derecho subjetivo pues existen tambieacuten otros
derechos patrimoniales que no pueden ser transmitidos o cedidos y nadie
duda de la existencia de tal categoriacutea por lo que indudablemente cuando
hablamos de derechos de la personalidad estamos hablando de
verdaderos derechos subjetivos37 aunque presenten un conjunto de notas
37 GARCIacuteA AMIGO Manuel Derecho Civil de Espantildea I Parte General Universidad
Complutense Madrid 1997Paacutegina 284
26
caracteriacutesticas que los hacen especiales y que los distinguen de otros
derechos subjetivos38
En todo caso se considera que fue Otto Friedrich von Gierke39 el
creador de la categoriacutea de los derechos de la personalidad -entre los
cuales por cierto no menciona precisamente el derecho a la propia
imagen- viniendo dicho jurista a establecer como tales derechos los
siguientes vida integridad fiacutesica libertad honor status social nombre
civil y comercial marca derecho de autor y derecho del inventor40
Sin embargo hasta bien entrado el siglo XX el derecho al honor
intimidad y propia imagen no apareceraacuten en las declaraciones de
derechos El motivo de esa exclusioacuten estriba seguacuten el profesor Peacuterez
Royo en una doble causa por un lado las condiciones objetivas de la
convivencia entre las personas por otro sus relaciones con los poderes
puacuteblicos Ambos motivos haciacutean inexistente la necesidad de proteccioacuten de
tales derechos y en consecuencia el reconocimiento de los mismos era
superfluo41
Por ello no seraacute hasta el antildeo 1948 cuando los derechos de la
personalidad (honor intimidad y propia imagen) se reconozcan
formalmente a traveacutes de su incorporacioacuten a la Declaracioacuten de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas42 que como es sabido recoge en 30
38 CIFUENTES Santos Elementos de Derecho Civil Parte General 4ordf ed Astrea Buenos Aires
1997 Paacuteginas 150 y ss
39 (Prusia 1841- Berliacuten 1912) liacuteder de la Escuela Germaacutenica de Jurisprudencia histoacuterica 40 BLASCO GASCOacute Francisco de P Patrimonialidad y Personalidad de la imagen Ed BOSCH
1ordf edicioacuten 2008 paacuteg 4 41 PEREZ ROYO Javier Curso de Derecho Constitucional Ed Marcial Pons Madrid 2010 12ordf
edicioacuten Revisada por Manuel Carrasco Duraacuten Paacuteg 296 42 La Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos es un documento declarativo adoptado en
Pariacutes por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucioacuten 217 A (III) de 10 de
diciembre de 1948
27
artiacuteculos aquellos derechos considerados baacutesicos a partir de la Carta de
San Francisco de 194543
Efectivamente como sentildealaba el profesor Peacuterez Royo en los
periacuteodos anteriores una vez que las sociedades concentradas en torno a
comunidades agrarias reducidas y dispersas consideraban protegidos
los domicilios y su correspondencia los individuos no teniacutean motivos
especiales para temer por los derechos al honor la intimidad y la propia
imagen pues habiacutea pocas ocasiones que permitieran su vulneracioacuten44
Posteriormente surgiraacuten otros textos baacutesicos el Convenio Europeo
para la Proteccioacuten de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales
de 4 de noviembre de 1950 (Convenio de Roma)45 y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos de Nueva York de 19 de
diciembre de 1966
En estas declaraciones se hace referencia a los derechos de la
persona y se considera que su respeto e impulso son el fundamento y la
base de profusas realidades necesarias para la propia existencia del
geacutenero humano
Asiacute en tales normas internacionales la justicia se hace depender
del reconocimiento de los derechos humanos considerando igualmente
que los derechos de la persona son el fundamento del orden poliacutetico y la
paz social De ahiacute que en referencia a toda realidad estatal o juriacutedica
debe predicarse una posicioacuten central de los derechos de la persona46 que
desde una concepcioacuten baacutesica podriacuteamos definirlos como ldquoun conjunto de
facultades e instituciones que en cada momento histoacuterico concretan las
43 Aprobada en la Conferencia de San Francisco celebrada tras las Conferencias de Dumbarton Oaks
y Yalta el 25 de junio de 1945 44 CONTRERAS NAVIDAD Salvador La proteccioacuten del honor la intimidad y la propia imagen en
Internet Cuadernos Aranzadi del Tribunal Constitucional Ed Aranzadi-Thomson Reuters Primera
edicioacuten 2012 paacuteg 15 45 Ratificado por Espantildea mediante instrumento de 26 de octubre de 1979 46 CASTILLO-COacuteRDOVA Luis Las libertades de expresioacuten e informacioacuten como derechos
humanos Palestra Editores Peruacute 2006 paacuteg 4
28
exigencias de la dignidad la libertad y la igualdad humana las cuales
deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos juriacutedicos a
nivel nacional e internacionalrdquo47
El contenido del Convenio de Roma es esencialmente similar a la
Declaracioacuten de Derechos Humanos aunque con algunas diferencias muy
concretas pero tiene la capacidad de ser un instrumento juriacutedico con
efectos vinculantes entre los Estados miembros de la Unioacuten Europea Por
ello en Espantildea actualmente los Tribunales de todas las jurisdicciones y
especialmente el Tribunal Constitucional basan sus pronunciamientos en
el Convenio de Roma (SSTC nuacutems 151982 61994 2395 251995
31996 261996 etchellip) pues como sabemos los Convenios ratificados
por nuestro paiacutes tienen efectos juriacutedicos vinculantes para los poderes
puacuteblicos y son un factor de interpretacioacuten de los derechos humanos
cuando ingresan en el ordenamiento juriacutedico interno48
En ese sentido el Convenio reconoce en su artiacuteculo 8 que toda
persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar de su
domicilio y de su correspondencia No podraacute haber injerencia de la
autoridad puacuteblica en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto
esta injerencia esteacute prevista por la ley y constituya una medida que en
una sociedad democraacutetica sea necesaria para la seguridad nacional la
seguridad puacuteblica el bienestar econoacutemico del paiacutes la defensa del orden y
la prevencioacuten del delito la proteccioacuten de la salud o de la moral o la
proteccioacuten de los derechos y las libertades de los demaacutes
Igualmente se protege el derecho a la intimidad de las personas y
de la familia como derecho fundamental y autoacutenomo aunque no de forma
absoluta pudiendo ser limitado siempre que concurran las causas
expresamente previstas de tal modo que el Convenio proscribe toda
47 PEacuteREZ LUNtildeO Antonio Enrique Los Derechos Fundamentales Ed Tecnos 7ordf edicioacuten Madrid
1998 paacuteg 46 48 STC nuacutem 2541993 de 20 de julio
29
invasioacuten en el derecho a la intimidad salvo que la ingerencia esteacute
prevista
a) en la ley
b) sea necesaria para la seguridad nacional o puacuteblica
c) sea precisa para el bienestar econoacutemico del paiacutes
d) se requiera para la defensa del orden y la prevencioacuten del delito
e) sea necesaria para la proteccioacuten de la salud o de la moral
f) o se precise para la proteccioacuten de los derechos y las libertades de
los demaacutes
Tales excepciones plantean hoy diacutea uno de los aspectos
constitucionales de mayor intereacutes doctrinal y jurisprudencial el liacutemite a los
derechos y libertades fundamentales al admitirse que en una sociedad
democraacutetica estos derechos no son absolutos pero tampoco puede verse
afectado su contenido esencial hasta el punto de hacerles desaparecer o
quedar desvirtuados
En todo caso no queremos terminar este apartado sin perfilar un
concepto inicial de derechos de la personalidad que en atencioacuten a lo
hasta ahora expuesto podriacuteamos definir como aquellos derechos
subjetivos que le corresponden a toda persona solo por serlo que tutelan
su dignidad y garantizan y protegen sus atributos esenciales como ser
humano en sus aspectos fiacutesicos y espirituales
3- Los derechos de la personalidad en el mundo
31- derecho internacional
Desde la deacutecada de los antildeos cuarenta en pleno siglo XX la
doctrina del derecho internacional sobre los derechos humanos ha
impreso un sello particular en las libertades de las personas
30
La visioacuten humanista consagroacute tales libertades como derechos
individuales y sociales en las democracias modernas si bien como
derechos no absolutos que conviven con el intereacutes general del Estado y
por supuesto con otros derechos
Pero en el contexto internacional la interpretacioacuten de estas
libertades y derechos de la persona asiacute como la forma de estudiarlos es
diferente en funcioacuten de la historia poliacutetica de las naciones y de las
instituciones internacionales De hecho las disciplinas de estudio tambieacuten
han tenido que acoplarse al cambio de interpretacioacuten de estas libertades y
sus viacutenculos con los derechos a que nos venimos refiriendo
La primera ley civil que se ocupa de los derechos de la
personalidad es el Coacutedigo austriacuteaco de 1811 que en su artiacuteculo 16
declaraba que todo hombre tiene derechos innatos y por ello tiene que
ser considerado como persona
En una liacutenea similar se situoacute el Coacutedigo Civil portugueacutes de 1867 que
dedicoacute varias normas a los que llamoacute ldquoderechos originariosrdquo disponiendo
que los mismos son los que ldquoresultan de la propia naturaleza del hombre
y que la ley reconoce y protege como fuente y origen de todos los
demaacutesrdquo
En todo caso y en lo que ahora nos interesa de entre los derechos
y libertades de la persona (libertad de pensamiento libertad de culto de
palabra caacutetedra expresioacuten imprenta prensa derecho al honor a la
intimidad familiar y personal a la propia imagen etc) el que ha sido
menos estudiado desde nuestro punto de vista o al menos lo ha sido
con menos profundidad es el derecho a la propia imagen
La evolucioacuten de la imagen como derecho juriacutedico tiene un recorrido
que se inicia con un tratamiento de la imagen casi exclusivamente en el
aacutembito concreto del derecho de autor en una segunda etapa a principios
del siglo XX se la ve como un bien esencial de la persona y en una
tercera etapa que se extiende hasta 1948 (Declaracioacuten de Derechos
31
Humanos de las Naciones Unidas) el tratamiento de la imagen se coloca
dentro del marco de los derechos humanos
Esta evolucioacuten concluye por un lado con la consideracioacuten del
derecho a la propia imagen como un derecho personaliacutesimo emanado de
la personalidad y por otro con el reconocimiento por la legislacioacuten de que
toda persona tiene el derecho exclusivo sobre su imagen pudiendo
oponerse tanto a su difusioacuten -cuando eacutesta sea hecha sin autorizacioacuten-
como a su explotacioacuten
No obstante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en
relacioacuten a los derechos de la personalidad establece una abierta
distincioacuten entre lo iacutentimo y lo privado dando a esta uacuteltima nocioacuten una
concepcioacuten maacutes amplia que a la intimidad
De esa forma seguacuten el TEDH es demasiado restrictivo limitar la
nocioacuten de vida privada meramente al ciacuterculo iacutentimo donde cada uno
puede manejar su vida como quiera excluyeacutendola del mundo exterior49 y
aunque el contenido del art 8 del CEDH parece bastante determinante -
ldquotoda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar de su
domicilio y de su correspondenciardquo- el TEDH viene extendiendo el
contenido de vida privada y de manera especial el de intimidad
integrando conceptos tales como vida sexual domicilio aacutembito de la
familia proteccioacuten de datos comunicaciones y otros50 Llegando incluso a
englobar en ese desarrollo del concepto de vida privada tanto la
integridad fiacutesica como moral de los individuos en funcioacuten de las
circunstancias51 incluso el derecho a la propia identidad52 concretando
que el mero hecho de recopilar cualquier informacioacuten relativa a una
persona fiacutesica identificada o identificable constituye per se una injerencia
en el respeto a su vida privada53
49 STEDH Niemimietz c Alemania de 16 de diciembre de 1992 50 STEDH Botta c Italia de 24 de febrero de 1998 51 STEDH Raninen c Finlandia de 16 de diciembre de 1997 52 STEDH Mikulic c Croacia de 7 de febrero de 2002 53 STEDH Amann c Suiza de 16 de febrero de 2000
32
En todo caso y en relacioacuten al aacutembito geograacutefico es verdad que la
salvaguardia de estos derechos de la personalidad viene de una larga
tradicioacuten esencialmente europea -sobre todo en su aspecto de proteccioacuten
penal- mientras que en la orientacioacuten anglosajona se vino abordando
fundamentalmente desde una perspectiva civil de reparacioacuten de dantildeos
pero tambieacuten es cierto que hoy diacutea ambas posturas se complementan en
muchos aspectos seguacuten veremos a continuacioacuten
32- Derecho comparado
Distinguiremos diferentes aacutembitos geograacuteficos
a- Europa continental
Dentro del constitucionalismo europeo el derecho a la propia
imagen no aparece recogido en todas las Constituciones incluso tampoco
se recoge en el Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y
de las Libertades Fundamentales de Roma de 4 de noviembre de 1950 ni
en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea de 7 de
diciembre de 2000 sino que queda protegido por el principio general de
respeto a la persona humana y de respeto a la vida54
No obstante en este aacutembito continental el derecho a la imagen es
por supuesto objeto de tutela como no podiacutea ser de otro modo sin que
debamos olvidar que el primer Fallo relacionado con el derecho a la
propia imagen como ya se ha indicado con anterioridad fue
precisamente del Reichsgericht alemaacuten el 29 de noviembre de 1898
Sin embargo es curioso resaltar que para Federico Villalba Diacuteaz55
el derecho espantildeol fue el que construyoacute la literatura y la doctrina del
derecho de la informacioacuten en Europa compilando las diversas
disposiciones legales sobre libertad de expresioacuten e informacioacuten dispersas
en el derecho ingleacutes italiano franceacutes y alemaacuten
54 art 8 del Convenio y art 7 de la Carta 55 Abogado y profesor del Centro de la Propiedad Intelectual de la Universidad Austral y Fiscal de la
Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires Argentina
33
El profesor Villalba llega a afirmar incluso que el derecho de la
informacioacuten como disciplina que estudia y agrupa diversas normas
juriacutedicas de las libertades informativas se fundoacute muy probablemente en
Espantildea en los antildeos 70 aunque ese reconocimiento no es popular porque
ndashseguacuten sostiene dicho jurista- la doctrina espantildeola solamente ha tenido
cierta repercusioacuten en los paiacuteses de habla hispana56
En todo caso veamos algunos aacutembitos nacionales
a1- Alemania
En Alemania la Ley Fundamental de Bonn de 1949 sentildeala en su
artiacuteculo 5 que los derechos de libertad de expresioacuten de prensa y de
informacioacuten no tendraacuten maacutes liacutemites que los preceptos de las leyes
generales y las disposiciones legales para los menores y el derecho al
honor personal reconocieacutendose expresamente en el art 20 los derechos
de la personalidad y sentildealaacutendose en su artiacuteculo 21 que todos tienen
derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad siempre que no
vulneren los derechos de otro ni atenten al orden constitucional o la ley
moral
Respecto de este uacuteltimo artiacuteculo el Tribunal Supremo Federal ha
desarrollado una vasta jurisprudencia sobre la vida privada y el derecho a
la propia imagen En tal sentido la jurisprudencia alemana entiende que
el derecho a la propia imagen es un aspecto del derecho de la
personalidad distinto del derecho a la vida privada y del derecho al honor
de las personas los cuales en su conjunto conforman un derecho a la
esfera privada (privatss phaumlre) tambieacuten llamada esfera iacutentima (intims
phaumlre)57
56 VILLALBA DIacuteAZ Federico Andreacutes Algunos aspectos acerca del derecho patrimonial y
extrapatrimonial sobre la propia imagen
httpwwwrevistapersonacomarPersona1010Villalbahtm Fecha de consulta 22 de octubre de
2012 2245 h
57 NOVOA MONREAL Eduardo Derecho a la vida privada y libertad de informacioacuten Un
conflicto de Derechos Ed Siglo XXI 6ordf edicioacuten Meacutexico 2001 paacuteg 31
34
Una de las maacutes significativas Sentencias sobre los derechos a la
intimidad y a la propia imagen en el aacutembito alemaacuten fue la relativa a la
Princesa Carolina de Moacutenaco y las informaciones sobre su vida
publicadas en Alemania que fueron objeto de litigio en el asunto Von
Hannover c Alemania58
El origen del caso estaacute en la publicacioacuten en una revista alemana59
de un artiacuteculo sobre Carolina de Moacutenaco ilustrado con varias fotografiacuteas
que mostraban indistintamente a la Princesa montando a caballo en una
pradera otra con sus hijos una maacutes con el trasfondo de unos
automoacuteviles otra con gafas de sol tambieacuten montando en bicicleta y
alguna maacutes de caraacutecter absolutamente privado
La princesa Carolina presentoacute entonces una demanda exigiendo la
suspensioacuten de las publicaciones y el Tribunal Estatal de primera instancia
la admitioacute en lo referente a la publicacioacuten de fotografiacuteas en revistas que
eran distribuidas en Francia pero la desestimoacute en lo relativo a Alemania
(en Alemania no existe un derecho a exigir la suspensioacuten de una
publicacioacuten en Francia siacute)
Para la evaluacioacuten de esas fotos el Tribunal Civil partioacute de los arts
22 y 23 de la Ley de Propiedad artiacutestica cuyo art 22 estableciacutea que las
fotografiacuteas podriacutean ser divulgadas o puestas a disposicioacuten del puacuteblico soacutelo
con la aprobacioacuten del fotografiado y en caso de duda se tendriacutea por
concedida la autorizacioacuten si el fotografiado hubiera cobrado dinero y cuyo
art 23 sentildealaba que podriacutean publicarse las imaacutegenes sin necesidad de la
aprobacioacuten prevista en el artiacuteculo anterior si las fotografiacuteas estaban dentro
del aacutembito de la historia contemporaacutenea si las personas aparecieran de
manera accesoria en un paisaje o en alguna localidad si se tratara de
58 STEDH Sec 3ordf de 24 de junio de 2004
59 Revista Bunte nordm 32 de 5 de agosto de 1993
35
reuniones procesiones y acontecimientos similares o si serviacutean al intereacutes
del arte
Presentado Recurso de revisioacuten ante el Tribunal Superior Federal
Alemaacuten aquel fue rechazado con el argumento de que seguacuten lo
subrayado por el Tribunal Constitucional Federal el derecho general de la
personalidad no le concede al particular el derecho a ser presentado ante
los otros soacutelo de la manera como eacutel se ve a siacute mismo o como quisiera ser
visto por los demaacutes pues una proteccioacuten de ese tipo no soacutelo iriacutea maacutes allaacute
del objetivo de la proteccioacuten perseguida por la Ley Fundamental sino que
tambieacuten constituiriacutea una injerencia considerable en la esfera de libertad de
terceros
Promovido entonces Recurso de amparo ante el TEDH eacuteste dio la
razoacuten a la recurrente y consideroacute que los Tribunales alemanes no habiacutean
protegido adecuadamente los derechos de la demandante
A tal efecto sentildealoacute el Tribunal entre otras cuestiones que las fotos
de la princesa Carolina le mostraban en momentos de su vida diaria con
un caraacutecter absolutamente privado y que no era lo mismo narrar hechos
incluso controvertidos que contribuyeran al debate en una sociedad
democraacutetica que narrar hechos de la vida privada de un individuo que
como en el caso de Carolina no ejerciacutea funciones oficiales Igualmente el
Tribunal consideroacute que la publicacioacuten de los artiacuteculos e imaacutegenes teniacutean
como uacutenico propoacutesito satisfacer la curiosidad de unos lectores -sin
contribuir a ninguacuten debate de intereacutes general- asiacute como que las fotos
fueron tomadas sin consentimiento de la demandante reiterando
asimismo la importancia que tiene la proteccioacuten de la vida privada desde
el punto de vista del desarrollo de la personalidad de cualquier ser
humano
En definitiva que el factor concluyente de ponderacioacuten entre la
proteccioacuten de la vida privada y la libertad de expresioacuten debe recaer ndash
36
seguacuten el TEDH- en que lo divulgado contribuya a un debate de intereacutes
general que para el Tribunal no se daba en este caso
a2- Italia
En lo que respecta a Italia el derecho a la propia imagen tambieacuten
es objeto de proteccioacuten y de resarcimiento ante los abusos que pudieran
llevarse a cabo seguacuten se regula expresamente en el art 10 de su Coacutedigo
Civil pero tiene un tratamiento maacutes bien limitado
Efectivamente en el caso italiano la imagen soacutelo queda protegida
si se publica o dantildea la reputacioacuten o el decoro de la persona cuya efigie se
transmite pero no si uacutenicamente se capta
No obstante el Tribunal Constitucional Italiano por Sentencias
381973 y 1591973 incluyoacute como derechos inviolables algunos no
contemplados por su texto constitucional tales como el derecho a la
dignidad el derecho al honor el derecho a la intimidad o el derecho a la
reputacioacuten entre otros que derivaraacuten indirectamente de otras normas
constitucionales ndashtales como el artiacuteculo 2ordm de la Constitucioacuten Italiana- y
de los artiacuteculos 8 y 10 de la Convencioacuten Europea de Derechos Humanos
a3- Francia
En Francia por su parte el artiacuteculo 9 de su Coacutedigo civil no regula
expresamente el derecho a la propia imagen sino que lo configura como
un elemento del derecho a la intimidad
En el paiacutes galo es muy interesante el despliegue jurisprudencial
realizado en especial en la segunda mitad del siglo XX60 donde los
Fallos judiciales pueden distinguirse en dos grupos perfectamente
60 El Consejo Constitucional franceacutes reconocioacute como derechos fundamentales algunos no
contemplados en el texto constitucional entre otros el derecho a la libertad de contraer matrimonio
el derecho a desarrollar una vida familiar normal (decisioacuten del 13 de agosto de 1993) el derecho de
asilo y los derechos de defensa en el proceso o la libertad de pensamiento y de expresioacuten (decisioacuten
de 29 de julio de 1994)
37
diferenciados seguacuten si las personas retratadas tienen o no notoriedad
puacuteblica
El primer grupo comprende los casos de personajes del mundo del
espectaacuteculo cine televisioacuten etchellip que resulten fotografiados mediante el
uso de teleobjetivos y cuya imagen es despueacutes publicada en la prensa sin
el consentimiento del interesado
En estos casos se sostiene que la imagen no puede ser publicada
sin consentimiento del fotografiado sin que tampoco pueda presumirse -
auacuten cuando estemos hablando de artistas o estrellas de cine o televisioacuten-
que por su trabajo esteacuten expuestos previamente a la curiosidad y a la
notoriedad puacuteblica
Asiacute se resolvioacute por ejemplo en dos casos relacionados con la
famosa actriz Brigitte Bardot de quien habiacutean sido publicadas sendas
fotografiacuteas una tomada a escondidas en su casa de campo y otra en la
que apareciacutea muy ligera de ropa con su hijo en brazos61
En el segundo grupo -personas sin notoriedad puacuteblica- el principio
es que la publicacioacuten de una fotografiacutea auacuten habiendo sido tomada en un
lugar puacuteblico puede constituir un acto iliacutecito cuando por ejemplo sea
publicada posteriormente con una explicacioacuten o un comentario pernicioso
o desfavorable o cuando la imagen sea insertada en un contexto editorial
de mal gusto Tal fue el caso por ejemplo de una pareja de clientes de
un bar en una avenida de Pariacutes (caso Eynard) que fueron captados en
una imagen de gran belleza artiacutestica -seguacuten los expertos- que mostraba a
la pareja sentada a la mesa de un cafeacute pero cuya fotografiacutea se publicoacute
con comentarios maliciosos en un artiacuteculo periodiacutestico dedicado a la
prostitucioacuten
61 LEIVA FERNAacuteNDEZ Luis FP El derecho a la imagen de las cosas propias Ed La Ley 2006
paacuteg 689
38
En tal caso los jueces entendieron que era una ofensa contra los
fotografiados y concedieron ademaacutes del resarcimiento del dantildeo el
secuestro de la publicacioacuten
En el mismo sentido se resolvioacute ante el Tribunal de Grande
Instance de Paris (31 de mayo de 2000) un asunto sobre la publicacioacuten
de la fotografiacutea de una prostituta ndashcaptada en la calle en el lugar en el
que la mujer habitualmente desarrollaba su trabajondash y que fue publicada
sin ninguacuten consentimiento previo62
a4- Portugal
Por su parte en Portugal la proteccioacuten formal del derecho a la
propia imagen aparece expresamente en la primera revisioacuten
constitucional (1982) Pero ademaacutes de en su Constitucioacuten tambieacuten su
Coacutedigo civil regula ampliamente este derecho Concretamente el art 79
en su paacuterrafo primero sentildeala que el retrato de una persona no puede ser
expuesto reproducido o comercializado sin el consentimiento de la
misma en su paacuterrafo segundo se establecen los supuestos en que no es
preciso el consentimiento del sujeto (por notoriedad por razoacuten del cargo
exigencias de seguridad o de justicia lugar puacuteblico o finalidad cientiacutefica
didaacutectica o cultural etc) y en su paacuterrafo tercero se prohiacutebe la
reproduccioacuten exposicioacuten o comercializacioacuten de la imagen ajena si de
tales actos resulta perjuicio para el honor la reputacioacuten o el decoro del
titular de la imagen
La nocioacuten de la propia imagen en Portugal versa sobre la imagen
de una persona singular y para ser protegida por el derecho
constitucional lusitano la imagen humana debe ser individual visible y
recognoscible entendidos tales criterios como determinantes de la
realidad juriacutedica de la imagen puesto que el derecho solo actuacutea si la
62 LEIVA FERNAacuteNDEZ Luis F P El derecho a la imagenhellip Opus cit ed La Ley 2006 pag 689
39
representacioacuten visible de una figura humana puede atribuirse a un sujeto
concreto63
a5 Austria
La Constitucioacuten de 1920 revisada parcialmente en 1929 y vigente
hoy tras numerosas enmiendas obliga al Estado en su art 6 a adoptar
todas la medidas necesarias para garantizar a todas las personas sin
distincioacuten de raza sexo idioma o religioacuten el goce de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales incluyendo la libertad de
expresioacuten del pensamiento de prensa y de publicacioacuten de culto de
opinioacuten y de reunioacuten puacuteblica estableciendo por su parte la Ley
constitucional austriaca de 1988 sobre la proteccioacuten de la libertad
personal en su art 13 que todas las personas tendraacuten derecho a
expresar su pensamiento pero dentro de los liacutemites legales uno de los
cuales el maacutes significativo sin duda es el que atantildee a la dignidad de la
persona Sin embargo no se contemplan como materia constitucional los
derechos de la personalidad sin perjuicio de considerar como parte
integrante de la Constitucioacuten del Estado el Convenio para la proteccioacuten de
los derechos humanos y de las libertades Fundamentales de 1950 junto
con sus protocolos lo que significa que los ciudadanos austriacos pueden
invocar directamente el CEDH ante las autoridades estatales
En ese sentido no queremos pasar por alto el asunto al que se
refiere la Sentencia del TEDH de 20 de septiembre de 1994 en el caso
Otto Preminger contra Austria que entendioacute no haber existido violacioacuten
del art 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y que sin duda
implica el examen de los derechos de la persona
El asunto se referiacutea a la retirada e incautacioacuten de una peliacutecula
ldquoDas Liebekonzilrdquo de Werner Schroeter cuya proyeccioacuten habiacutea sido
anunciada en mayo de 1985 en varios perioacutedicos por la asociacioacuten sin
aacutenimo de lucro Otto Preminger de Insbruck (Austria) y que
63 AZURMENDI ADARRAGA Ana El derecho a lahellip opus cit paacuteg 29
40
estaba basada en una obra de 1885 de Oskar Panizza quien por cierto
fue condenado a prisioacuten por un delito de blasfemia
En el anuncio se anticipaba que en la obra se ofreciacutea la imagen de
Dios como una persona idiota senil e impotente a Jesucristo como a un
nintildeo malcriado y que se representaban escenas eroacuteticas entre la Virgen
Mariacutea y el diablo
Solicitada por el Ministerio Fiscal el secuestro de dicha peliacutecula -a
instancia de la Iglesia Catoacutelica- el Juez de primera instancia lo estimoacute
despueacutes de ver la obra a puerta cerrada y acordoacute su requisa
Apelada la resolucioacuten por el representante de la asociacioacuten el
Tribunal de apelacioacuten no admitioacute el recurso por entender que la libertad
artiacutestica estaba limitada ineludiblemente por los derechos de los demaacutes
Entonces la asociacioacuten denuncioacute a Austria ante el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos al considerar que el secuestro de la peliacutecula
constituiacutea una violacioacuten de la libertad de expresioacuten garantizada en el
Convenio Europeo de Derechos Humanos Sin embargo la Sentencia del
Tribunal confirmoacute la del de Apelacioacuten por entender que las medidas
adoptadas perseguiacutean un fin legiacutetimo al amparo del artiacuteculo 102 a saber
ldquola proteccioacuten de los derechos de los demaacutesrdquo
b- Mundo anglosajoacuten
En el mundo juriacutedico anglosajoacuten una de las bases sobre las que se
construye el derecho a la propia imagen como libertad individual radica
sobre el derecho a la intimidad the right to privacy cuyo primer
exponente es seguacuten el profesor Martiacutenez de Pisoacuten John Stuart Mill en
su obra rdquoSobre libertadrdquo64
En ella se sostiene
64 MARTINEZ DE PISOacuteN CAVERO Joseacute Mordf El derecho a la intimidad en la jurisprudencia
constitucional Ed Civitas Madrid 1993 paacuteg 52
41
a) Que existe una esfera de accioacuten del individuo que no le afecta maacutes
que a eacutel mismo y en el que la sociedad no tiene maacutes que un intereacutes
indirecto y si afecta a otros individuos es porque libre y voluntariamente
eacutestos consintieron en participar
b) Que esta es la razoacuten de la libertad humana que comprende
- el dominio interno de la conciencia libertad de pensar y sentir en
todos los oacuterdenes
- la libre determinacioacuten de nuestros gustos y nuestros fines libertad de
obrar y libertad para organizar y disentildear el plan de nuestra vida y
atenernos a sus consecuencias sin obstaacuteculos de los demaacutes salvo que
obviamente los perjudiquemos
- Y la libertad de asociacioacuten que se desprende de las dos anteriores y
que consiste en la posibilidad de reunirse para cualquier fin sin que ello
perjudique a los demaacutes
La uacutenica parte en la que el individuo es responsable ante la
sociedad ndashdice Stuart Mill- es aquella que afecta a los demaacutes ya que la
que soacutelo le concierne exclusivamente a eacutel (aquiacute cabriacutea incluir el derecho
de imagen) su independencia es absoluta
En esta formulacioacuten se advierte claramente la estrecha relacioacuten
que para Stuart Mill existe entre libertad e intimidad
No obstante la legislacioacuten britaacutenica se ha venido resistiendo a
elaborar una proteccioacuten legal efectiva de los derechos de la personalidad
y maacutes concretamente del derecho a la propia imagen probablemente
porque se trata de un paiacutes cuyos medios de comunicacioacuten se precian de
ser los maacutes agresivos de Europa donde la prensa que trata temas del
corazoacuten -alliacute llamada prensa amarilla- estaacute especializada en exponer
rotundamente al puacuteblico las intimidades ndasha veces no demasiado ciertas-
de los personajes famosos
42
Sin embargo hemos de admitir que la situacioacuten estaacute cambiando en
el Reino Unido
En ese sentido analizaremos brevemente la demanda que la
modelo internacional Naomi Campbell interpuso contra el Daily Mail por
publicar unas fotografiacuteas suyas tomadas al salir de una cliacutenica donde
supuestamente habiacutea sido sometida a un tratamiento para combatir su
drogadiccioacuten65
El asunto dio origen a una interesante sentencia de la Caacutemara de
los Lores Campbell v MGN Ltd (UKHL 22 652004) que revocoacute la
anterior de la Corte de Apelacioacuten y confirmoacute la de primera instancia que
habiacutea concedido a la modelo una determinada indemnizacioacuten por
aggravated damages66
Dicha Sentencia afianzoacute las bases para conformar en el Reino
Unido un auteacutentico derecho a la intimidad y a la propia imagen a traveacutes de
la utilizacioacuten de la institucioacuten de la breach of confidence67 [podemos
afirmar que en Gran Bretantildea no existiacutea una solucioacuten eficaz para la
proteccioacuten de tales derechos de la personalidad salvo a traveacutes de la
utilizacioacuten de dicha institucioacuten] cosa que fue posible por la aplicacioacuten
plena del Convenio Europeo de Derechos Humanos gracias a la firma por
parte del Reino Unido de la Human Rights Act de 1998
Hasta entonces en los casos en que la prensa infringiacutea los
derechos de intimidad o la propia imagen la uacutenica respuesta que podiacutea
darse se sustentaba en los Coacutedigos de Conducta o Coacutedigos de
autorregulacioacuten pero tras la incorporacioacuten de la Convencioacuten Europea de
Derechos Humanos a la que nos hemos referido la situacioacuten cambia ya
65httpswwwfiscalesfiscalPA_WebApp_SGNTJ_NFISdescargaPonencia20Manuel20Miranda
20EstrampespdfidFile=60247b97-f641-44f9-81ec-762fd2a71ab1 Fecha de consulta 15 de abril de
2014 1015 h
66 Dantildeos agravados 67 ldquoLa vulneracioacuten de confianzardquo
43
que a traveacutes de lo dispuesto en su art 12 la Ley obliga a los Tribunales a
examinar y aplicar los coacutedigos de autorregulacioacuten para valorar el derecho
a la libertad de expresioacuten debiendo considerar ldquoel intereacutes puacuteblico de la
informacioacuten y cualquier Coacutedigo de intimidad relevanterdquo con lo que
ademaacutes de la autorregulacioacuten se admite definitivamente que un
organismo ajeno pueda aplicar sus criterios
En el asunto Campbell mediante ese anaacutelisis se llegoacute a la
conclusioacuten de que habiacutea existido una violacioacuten del derecho a la intimidad
de la recurrente que no podiacutea ser justificada en el derecho a la libertad de
expresioacuten e informacioacuten de los medios de comunicacioacuten
Posteriormente el derecho a la intimidad fue reafirmado en igual
sentido en la Sentencia dictada en el caso Douglas vs Hello que fue
resuelto en el sentido de considerar que la publicacioacuten de unas fotografiacuteas
de la boda celebrada entre los actores Michael Douglas y Catherine Zeta-
Jones afectaba tanto a la imagen como a la intimidad familiar de los
contrayentes
Dicho asunto se vio en los Tribunales de Londres que en fecha 2
de mayo de 2007 dictaron Sentencia condenando a una determinada
revista a pagar a la pareja de famosos una cuantiosa indemnizacioacuten por
publicar fotografiacuteas no autorizadas de su boda condenando igualmente a
la revista a pagar una todaviacutea maacutes importante indemnizacioacuten a favor de
otra publicacioacuten que habiacutea contratado previamente con los actores una
exclusiva para la publicacioacuten de las fotos de dicho acontecimiento68
En esta resolucioacuten hallamos dos aspectos importantes del derecho
a la propia imagen por un lado el relativo a la afectacioacuten del derecho de
ambos actores y por otro el que afecta a la revista competidora que
habiacutea suscrito la exclusiva sobre la publicacioacuten de las fotografiacuteas del
evento y que teniacutea una expectativa de ganancia por la divulgacioacuten de las
mismas
68 httpwwwcopyraitcomarchivo16doc Fecha de consulta 6 de agosto de 2014 1645 h
44
En todo caso aunque la cuestioacuten de la imagen no estaacute resuelta del
todo y las Sentencias todaviacutea se muestran reacias a reconocer de una
forma clara la existencia de los derechos a la intimidad o a la propia
imagen (siacute se reconoce sin embargo el derecho al honor protegido por
la Defamation Act de 1996) ya no se puede decir tajantemente que en el
Reino Unido no existan tales derechos
Todo ello sin olvidar que estamos ante un Estado miembro del
Consejo de Europa y que acepta la jurisdiccioacuten del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos que ndashcomo sabemos- aplica el Convenio Europeo
de Derechos Humanos cuyos artiacuteculos 8 y 10 hablan del respeto a la vida
privada y familiar y de la libertad de expresioacuten y sus liacutemites
respectivamente
c- Iberoameacuterica
En este aacutembito la tendencia ha sido ampliar las funciones del
Estado en la garantiacutea de los derechos informativos reconocieacutendole
ademaacutes la de ser tambieacuten garante del derecho de cualquier persona a
poder acceder al propio Estado como fuente de informacioacuten
En ese aspecto la doctrina ha cambiado con el auge que han
tomado las leyes que garantizan ese derecho de acceso a la informacioacuten
cuya fuente principal ndashcomo decimos- es el Estado y que regulan sus
obligaciones en lo que a la difusioacuten de informacioacuten se refiere69
c1- Argentina
Especiacuteficamente en Argentina -paiacutes donde se ha estudiado muy
profundamente y desde muy antiguo el derecho a la propia imagen- su
tutela juriacutedica se consolida con la sancioacuten de la Ley 11723 de propiedad
intelectual
Su artiacuteculo 31 establece
69 AZURMENDI ADARRAGA Ana El derecho a lahellip opus cit paacuteg 22
45
ldquoEl retrato fotograacutefico de una persona no puede ser
puesto en el comercio sin el consentimiento expreso
de la persona misma y muerta eacutesta de su coacutenyuge e
hijos o descendientes directos de eacutestos o en su
defecto del padre o de la madre Faltando el coacutenyuge
los hijos el padre o la madre o los descendientes
directos de los hijos la publicacioacuten es libre La
persona que haya dado su consentimiento puede
revocarlo resarciendo dantildeos y perjuicios Es libre la
publicacioacuten del retrato cuando se relacione con fines
cientiacuteficos didaacutecticos y en general culturales o con
hechos o acontecimientos de intereacutes puacuteblico o que se
hubieran desarrollado en puacuteblicordquo
Esta norma (muy avanzada para su eacutepoca pues hablamos de
1933) es de aplicacioacuten en primer lugar en el plano normativo federal y
alude tambieacuten de manera concreta al comercio del retrato de una persona
(en esto es maacutes especiacutefica que la posterior disposicioacuten incorporada al
Coacutedigo Civil como art 1071 bis) estableciendo excepciones al requisito
del consentimiento expreso de su titular previo a su publicacioacuten
En realidad no se pretendioacute regular el derecho a la propia imagen
sino solo poner un liacutemite a las facultades de los autores de las obras
fotograacuteficas pero su incorporacioacuten aparecioacute sorpresivamente cuando el
autor de la norma70 decidioacute transcribir casi literalmente el artiacuteculo
referente al derecho del fotografiado de la Ley italiana de 1925 (en el
contexto de la ley de la que forma parte que es una ley de propiedad
intelectual) que establece como regla general que el autor puede difundir
o reproducir su obra como le parezca oportuno excepto en el caso de
que sea autor de una fotografiacutea que contenga la imagen de otro en cuyo
caso no puede comerciar con ella sin la autorizacioacuten expresa del
70 El Senador Saacutenchez Sorondo
46
fotografiado Por ello es claro que la intencioacuten del legislador no fue
regular el derecho existencial a la propia imagen71
c2- Chile
En Chile por su parte los derechos de la personalidad no estaacuten
expresamente reconocidos en la Constitucioacuten sin embargo el Tribunal
Constitucional chileno en sentencia Rol Nordm 226 de 30 de Octubre de
1995 admite que ldquo [tanto]hellipla doctrina como nuestra Constitucioacuten Poliacutetica
reconocen la existencia de derechos aunque no esteacuten consagrados en el
texto constitucionalhellip [expresioacuten que significa que] los hombres son
titulares de derechos por ser tales sin que sea menester que se aseguren
constitucionalmente para que gocen de la proteccioacuten constitucionalrdquo
c3- Brasil
Por su parte en Brasil la nueva Constitucioacuten de la Repuacuteblica
Federativa de 1998 en la declaracioacuten de los derechos y deberes
individuales y colectivos contempla la indemnizacioacuten por dantildeo material a
la imagen (art 5ordm apartado V in fine y X) Expresamente
V Se garantiza el derecho de reacuteplica proporcional al agravio y a la
indemnizacioacuten por dantildeo material moral o a la imagen
X Son inviolables la intimidad la vida privada la honra y la imagen
de las personas se garantiza el derecho a la indemnizacioacuten por el dantildeo
material o moral derivado de su violacioacuten
Seguacuten puede observarse el derecho a la propia imagen queda tan
estrechamente vinculado con los derechos al honor y a la vida privada
que no queda muy claro si son o no derechos distintos
71 Anna PIGEON BORMANS LacuteImage et le droit en httppigeonndashbormanscomlndashimagendashetndashlendash
droithtml Fecha de consulta 3 de agosto de 2015 2130 h
47
c4- Peruacute
En Peruacute en el art 2 inciso 7 de la Constitucioacuten de 1993 y en el
art 15 del Coacutedigo civil se regula el derecho sobre la imagen y la voz de
una persona disponiendo que ninguna puede ser aprovechada sin
autorizacioacuten expresa
Ciertamente el Coacutedigo civil peruano de 1984 en su seccioacuten Primera
del Libro Primero Tiacutetulo II sobre Derechos de la persona (artiacuteculos 3 a
18) contiene una regulacioacuten completa de los derechos de la personalidad
como paso previo al estudio de los atributos de la persona (nombre
domicilio estado y capacidad)
En realidad se trata de un derecho con base en la reputacioacuten o el
decoro de la persona cuya imagen se comercia publica exhibe o expone
pero no lo configura como un derecho autoacutenomo sino dependiente de la
propia reputacioacuten o del decoro
c5- Ecuador
En Ecuador el artiacuteculo 66 apdos 18 y 20 de su Constitucioacuten al
referirse a los derechos denominados ldquode libertadrdquo ndashque se fueron
incorporando gradualmente- especifica los derechos al honor buen
nombre propia imagen voz e intimidad personal y familiar
El derecho a la propia imagen se agregoacute concretamente en 1996
mediante una reforma constitucional
En dicho paiacutes no existe un tratamiento concreto del derecho a la
propia imagen sino maacutes bien se constata una vinculacioacuten entre derechos
y valores que podriacutean afectar a la dignidad humana -entendida de manera
general- y las diferentes materias ndashcivil y penal sobre todo- que tratan
sobre los derechos propios de la dignidad (aunque no particularmente el
derecho a la propia imagen) de tal modo que por ejemplo podriacutea
atentarse contra el derecho a la propia imagen y con ello afectar el honor
48
sancionaacutendose la transgresioacuten del segundo o sus afines seguacuten la materia
que lo trate pero no el derecho a la propia imagen como derecho
autoacutenomo72
c6- Colombia
En Colombia como en el caso chileno que hemos expuesto antes
la doctrina reconoce la existencia de estos derechos de la personalidad
aunque no esteacuten consagrados en el texto constitucional aunque en el
caso colombiano siacute es reconocido el derecho a la intimidad como derecho
fundamental en el art 15 de de su Constitucioacuten Poliacutetica de 7 de julio de
1991
En ese sentido la Corte Constitucional de Colombia en Sentencia
47795 sentildeala
ldquoDe un lado el artiacuteculo 29 inciso c) de la
Convencioacuten Americana nos permite comprender el
efecto vinculante de otros derechos que auacuten
cuando no fueron expresamente recogidos por los
pactos internacionales ratificados por Colombia
quedaron impliacutecitamente garantizados en virtud de
tal disposicioacuten
La disposicioacuten contenida en el literal c) del artiacuteculo
29 establece de un lado la expresa prohibicioacuten de
excluir los derechos inherentes al ser humano y por
otra parte otorga un amplio sentido de
interpretacioacuten de los derechos inherentes a la
persona tal significacioacuten permite considerar el
derecho a la identidad consagrado de manera
impliacutecita en todos los pactos o convenios de
72 MARTI Luz del Carmen Revista Letras Juriacutedicas nordm 8 julio 2003
49
caraacutecter internacional y en consecuencia objeto de
proteccioacuten juriacutedicardquo
Lo que viene a reconocer dicha resolucioacuten es que el ser humano es
titular de derechos por ser tal ser humano sin que sea necesario que los
mismos hayan sido reconocidos constitucionalmente para que gocen de
proteccioacuten
c7- Bolivia
El artiacuteculo 16 del Coacutedigo Civil boliviano bajo la ruacutebrica Derecho a
la imagen sentildeala en su paacuterrafo primero que cuando se comercia
publica exhibe o expone la imagen de una persona lesionando su
reputacioacuten o decoro la parte interesada y en su defecto su coacutenyuge
descendientes o ascendientes pueden pedir salvo los casos justificados
por la ley que el juez haga cesar el hecho lesivo Antildeadiendo su paacuterrafo
segundo que se comprende en la regla anterior la reproduccioacuten de la voz
de una persona
Igualmente el art 23 del citado Coacutedigo sostiene que los derechos
de la personalidad son inviolables y cualquier hecho contra ellos confiere
al damnificado la facultad de demandar el cese de ese hecho aparte del
resarcimiento por el dantildeo material o moral
Como vemos esta regulacioacuten civil no contempla el derecho a la
propia imagen como un derecho de la personalidad autoacutenoma del
derecho al honor pero la regulacioacuten constitucional -siguiendo la tendencia
de las legislaciones maacutes modernas sobre la materia- siacute lo hace de tal
modo que el art 21 de la Constitucioacuten Boliviana reconoce de manera
expliacutecita tanto el derecho la propia imagen como el derecho a la intimidad
y al honor Derechos por tanto directamente aplicables de manera
individualizada frente a cuya vulneracioacuten se concede a las viacutectimas el
derecho a la indemnizacioacuten reparacioacuten y resarcimiento de dantildeos y
perjuicios en forma oportuna seguacuten el propio art 113I
50
En ese sentido la tutela frente a las intromisiones ilegiacutetimas en el
derecho a la propia imagen podraacute llevarse a cabo a traveacutes de dos
mecanismos
- La accioacuten de cesacioacuten (tutela inhibitoria)
- La accioacuten de responsabilidad por de dantildeo moral (tutela resarcitoria)
c8- Meacutexico
En Meacutexico como en otros muchos paiacuteses se ha privilegiado el anaacutelisis de
las libertades informativas hasta el punto de que el derecho a la propia imagen no
aparece tampoco expresamente recogido en la Constitucioacuten de 1917 como
tambieacuten es inexistente una configuracioacuten del derecho a la personalidad
Sin embargo siacute contempla la Constitucioacuten en sus arts 6 7 y 16 la tutela
de la vida privada
En ese sentido el art 6 sentildeala que ldquola libertad de expresioacuten tiene como
liacutemites el respetar los derechos de tercerordquo el art 7 sentildeala que ldquola libertad de
imprenta tiene como liacutemite el respetar la vida privadardquo y el art 16 recoge que
ldquonadie puede ser molestado en su persona familia domicilio papeles o
posesiones salvo en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente que
funde y motive la causa legal del procedimientordquo sentildealaacutendose igualmente la
inviolabilidad del domicilio las comunicaciones privadas y la correspondencia
El problema es delimitar cuaacutendo se traspasan los liacutemites es decir cuaacutendo
el ejercicio de la libertad de expresioacuten o la libertad de imprenta (libertad
informativa) vulnera la esfera privada pues no existe una legislacioacuten especiacutefica Y
aunque la Ley de Imprenta en su art 1 formula un cataacutelogo de actos
considerados como ataques a la vida privada lo cierto es que dicha Ley es muy
discutida por haber entrado en vigor antes que la propia Constitucioacuten (aunque la
Corte Suprema la declaroacute vaacutelida hasta tanto el Congreso no promulgara otra)
Por su parte es importante sentildealar que siacute se recoge en el Coacutedigo Civil
Federal la obligacioacuten de reparar el dantildeo moral cuando se infringe el honor la
51
imagen o la dignidad de la persona establecieacutendose en su art 1916 que ldquopor
dantildeo moral se entiende la afectacioacuten que una persona sufre en sus sentimientos
afectos creencias decoro honor reputacioacuten vida privada configuracioacuten y
aspectos fiacutesicos o bien la consideracioacuten que de siacute misma tienen los demaacutesrdquo
En definitiva con mayor o menor extensioacuten y con mejor o peor acierto el
derecho a la imagen es objeto de tutela en gran nuacutemero de legislaciones tanto en
paiacuteses de nuestro entorno como en otros maacutes alejados bien sea por
reconocimiento singular o bien a traveacutes de su reconocimiento diferenciado como
facultad integrada en otros derechos maacutes amplios o incluso deducida desde
distintos valores del ordenamiento
4- Los derechos de la personalidad en Espantildea panorama general
De entrada nuestro paiacutes no ha estado exento de la vieja
controversia existente sobre los derechos de la personalidad entre los
partidarios de una concepcioacuten pluralista de estos derechos y aquellos que
consideraban la existencia de un uacutenico derecho subjetivo de la
personalidad No obstante la cuestioacuten ha quedado solucionada y la
doctrina espantildeola casi unaacutenimemente defiende la posicioacuten pluralista en
cuyo aacutembito por cierto Rogel Vide73 entiende que los llamados bienes de
la personalidad en la esfera del derecho privado constituiraacuten los derechos
de la personalidad propiamente dichos mientras que en la esfera del
derecho puacuteblico -particularmente el constitucional- se llamariacutean derechos
fundamentales y libertades puacuteblicas
Sin embargo otros autores no lo consideran asiacute Por ejemplo
Llamas Pombo sostiene que los derechos fundamentales son todos los
reconocidos en nuestra Carta Magna a partir del art 14 mientras que los
bienes de la personalidad son determinados derechos que forman el
73 ROGEL VIDE Carlos Bienes de la personalidad derechos fundamentales y libertades
puacuteblicas Discurso de Ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten 29 de marzo de
1976 Publicacioacuten del Real Colegio de Espantildea en Bolonia 1985 Paacuteginas 48 y ss
52
patrimonio de la persona humana en su entidad psicoloacutegica los cuales
ademaacutes adquieren rango fundamental74
Sea como fuere hoy los derechos de la personalidad de que venimos
tratando estaacuten constitucionalizados y desde ese aspecto son sin duda alguna
derechos fundamentales
No obstante es indiscutible que antes de la entrada en vigor de la
Constitucioacuten de 1978 en nuestro paiacutes la persona como bien juriacutedico
protegible no teniacutea una concreta y adecuada regulacioacuten si bien hemos de
admitir que en la legislacioacuten penal siacute existiacutean figuras delictivas cuyo
contenido podiacutea reconducirse directa o indirectamente a la tutela de los
derechos de la persona a traveacutes del derecho a la intimidad (hablamos de los
delitos de injuria y calumnia) aunque tambieacuten podiacutea buscarse su proteccioacuten
al amparo del Coacutedigo Civil que estableciacutea que la persona era titular de
derechos en funcioacuten de sus relaciones familiares o patrimoniales
Por ello la jurisdiccioacuten civil soacutelo interveniacutea cuando el perjuicio a la
persona tambieacuten conllevaba dantildeos patrimoniales cosa que implicoacute que los
civilistas se desentendieran de las cuestiones relacionadas con los derechos
de la personalidad dejando la proteccioacuten de la persona en manos de las
normas penales como acabamos de exponer
Esto era siacute porque efectivamente hasta hace pocos antildeos los
derechos de la personalidad eran una categoriacutea que viviacutea exclusivamente en
la literatura juriacutedica cientiacutefica o jurisprudencial pero no en los textos
legales75 y no seraacute hasta la entrada en vigor de la Constitucioacuten de 1978
cuando ndashpor impulso del sector periodiacutestico los comunicadores y los juristas-
llegue el pleno y expreso reconocimiento juriacutedico de estos derechos que
llamamos inmateriales y que son los que ahora nos interesan honor
intimidad y propia imagen
74LLAMAS POMBO Eugenio La responsabilidad civil del meacutedico Aspectos tradicionales y
modernos Madrid Edit Trivium 1988 Paacutegina 29 75 BLASCO GASCOacute Francisco de P Patrimonialidad y Personalidadhellip Opus cit Paacuteg 11
53
Derechos que logran su reconocimiento constitucional a traveacutes de su
insercioacuten en el art 181 CE ndashde cuya regulacioacuten doctrina y jurisprudencia
nos ocuparemos de manera extensa maacutes adelante- siendo expresamente
regulados en el antildeo 1982 a traveacutes de la Ley Orgaacutenica 182 de Proteccioacuten
Civil del derecho al honor a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen en lo que sin duda fue ciertamente un reconocimiento tardiacuteo
Es verdad seguacuten hemos sentildealado que tambieacuten una parte de la
doctrina discute todaviacutea si los derechos de la personalidad son auteacutenticos
derechos subjetivos -pues no cabriacutea seguacuten esa opcioacuten que una misma
persona fuera a la vez sujeto y objeto del derecho- planteando si no
estariacuteamos maacutes especiacuteficamente ante bienes inmateriales susceptibles de
especial proteccioacuten Sin embargo la opinioacuten mayoritaria entiende que los
derechos de la personalidad tienen un evidente rango legal no soacutelo en la
propia Constitucioacuten espantildeola de 1978 (artiacuteculos 15 a 18) sino tambieacuten en la
citada LO 182 e incluso en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo76 y por
ello seguacuten esta opcioacuten mayoritaria estariacuteamos ante auteacutenticos derechos
subjetivos ya que ldquoel sujeto del derecho es el ser humano en su dimensioacuten
fiacutesica y eacutetica mientras que el objeto recae sobre la manifestacioacuten de cada uno
de los derechos de la persona sean fiacutesicos (derecho a la vida) o morales
(derecho al honor) Asiacute los derechos de la personalidad estaacuten conectados
con la persona de la que traen causa siendo verdaderos derechos subjetivos
de caraacutecter autoacutenomo Por lo que el derecho de la personalidad protege las
cualidades partes bienes intereses atributos que adquieren propia
autonomiacutea como consecuencia de la proteccioacuten separada del ordenamiento
juriacutedicordquo77
En ese sentido podemos pues concluir que los derechos de la
personalidad son derechos subjetivos derivados de la naturaleza humana y
de la dignidad inherente a la persona dirigidos a proteger la esfera maacutes
76 MARTINEZ DE AGUIRRE Carlos Curso de Derecho civil I Derecho privado Derecho de la
Persona 3ordf edicioacuten 2008 Colex paacuteg 266-267 77 BANtildeEGIL ESPINOSA Miguel Angel Los Derechos dehellip opus cit paacuteg 323
54
inmediata y estrictamente personal del ser humano tanto en su vertiente
fiacutesica (derecho a la vida y a la integridad fiacutesica) como en su aacutembito espiritual
(derechos al honor a la intimidad y a la propia imagen)78
78 PABLO CONTRERAS Pedro de PEREZ ALVAREZ Miguel A PARRA LUCAN Mordf
Angeles Derecho de la Persona Ed Colex 3ordf edicioacuten 2008 paacuteg 250
55
III- EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN iquestUN DERECHO AUTONOMO
1- Introduccioacuten
De lo expuesto hasta ahora no es difiacutecil deducir que el Derecho a la
propia imagen es un derecho casi en permanente argumento
De hecho para algunos autores y en algunas legislaciones
proacuteximas del aacutembito de la Unioacuten Europea ndashtal y como acabamos de ver-
el derecho a la imagen no constituye un derecho independiente o
particularmente definido sino que forma parte del derecho al honor de las
personas o se configura como un elemento del derecho a la intimidad
Tradicionalmente honor y propia imagen han venido siendo considerados
como una manifestacioacuten de la personalidad
En nuestro paiacutes antes de la redaccioacuten de nuestra Carta Magna la
proteccioacuten de los derechos de la persona estaba confiada al Coacutedigo Civil
que estableciacutea que la persona era titular de derechos en funcioacuten de sus
relaciones familiares o patrimoniales sin embargo la consideracioacuten de la
persona como bien juriacutedico protegible no teniacutea una concreta y adecuada
regulacioacuten
Ciertamente nuestros civilistas se habiacutean desentendido de las
cuestiones relacionadas con los derechos de la personalidad -dejando la
proteccioacuten de la persona en manos de las normas penales- porque en la
tradicioacuten romanista de nuestro Derecho Civil los derechos de la
personalidad gozaban de la maacutes alta estima y proteccioacuten y por tanto se
suponiacutea que no debiacutean ser susceptibles de ninguna valoracioacuten
econoacutemica propia de las legislaciones de tradicioacuten germaacutenica lo que
implicaba que en Espantildea la jurisdiccioacuten civil soacutelo interveniacutea ndashya lo hemos
indicado- cuando el perjuicio a la persona conllevaba tambieacuten dantildeos
patrimoniales
56
De ello se derivoacute que en el periacuteodo preconstitucional las
cuestiones relacionadas con los derechos de la personalidad se
interpretaran a la luz del artiacuteculo 1902 del Coacutedigo Civil y mediante la
tipificacioacuten en nuestro Coacutedigo Penal de los delitos de injuria y calumnia
Sin embargo la Constitucioacuten de 1978 vino a cambiar radicalmente
este panorama al incluir en su art 181 los derechos de la persona
(honor intimidad personal y familiar y propia imagen) entre los derechos
fundamentales
Simultaacuteneamente y con el objetivo de evitar la colisioacuten entre el
ejercicio de la libertad de expresioacuten y la defensa del honor de las
personas se redactoacute la Ley 621978 de 26 de diciembre de proteccioacuten
jurisdiccional de los derechos de la persona aplicable exclusivamente
seguacuten su articulo 12 a los derechos fundamentales que se consideraban
vitales para la actividad poliacutetica expresioacuten reunioacuten asociacioacuten etc
No obstante pronto se advirtioacute que el ordenamiento juriacutedico seguiacutea
presentando importantes carencias en lo relativo a los derechos de la
persona y se hizo necesaria la revisioacuten de su tutela antildeadieacutendose el honor
la intimidad y la imagen al aacutembito de aplicacioacuten de la citada Ley 6278 por
Real Decreto 34279 de 20 de febrero
Maacutes tarde con la aprobacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Tribunal
Constitucional79 se suscitaron ciertas dudas acerca del procedimiento
aplicable para la proteccioacuten de los derechos de la personalidad por
cuanto en su disposicioacuten transitoria 2ordf se disponiacutea
ldquohellip En tanto no sean desarrolladas las previsiones del art
53 2 de la Constitucioacuten para configurar el procedimiento
judicial de proteccioacuten de los derechos y libertades
fundamentales se entenderaacute que la viacutea judicial previa a la
79 Ley O 279 de 3 de octubre
57
interposicioacuten del recurso de amparo seraacute la contencioso-
administrativa ordinaria o la configurada en la Seccioacuten 2ordf
de la Ley 621978 de 26 de diciembre sobre proteccioacuten
jurisdiccional de los derechos fundamentales a cuyos
efectos el aacutembito de la misma se entiende extendido a
todos los derechos y libertades a que se refiere el
expresado art 53 2 de la Constitucioacutenrdquo
Entonces para completar el sistema de garantiacuteas desarrollando los
derechos fundamentales protegidos en el art 181 CE y subrayando el
caraacutecter irrenunciable de tales derechos como integrantes de la
personalidad del individuo se promulgoacute la Ley Orgaacutenica 11982 de 5 de
mayo de Proteccioacuten del Derecho al Honor a la intimidad personal y
Familiar y a la propia imagen (luego modificada por la Ley Orgaacutenica
31985 de 29 de mayo)
2- La regulacioacuten del derecho a la propia imagen en Espantildea como
derecho autoacutenomo
El reconocimiento que el art 18 de nuestra Constitucioacuten hace del
derecho a la propia imagen es singular es decir individual sin embargo
la Carta Magna no define queacute debemos entender por tal derecho como
tampoco lo hace respecto del honor ni la intimidad Ha tenido que ser la
jurisprudencia quien se haya encargado de perfilar cuaacutel es el aacutembito de
proteccioacuten de cada uno de estos derechos de la personalidad
En ese sentido tanto la doctrina como la jurisprudencia
constitucional han destacado que el honor la intimidad y la propia imagen
son derechos distintos con perfiles propios si bien los tres presentan
caracteriacutesticas comunes y estrechas liacuteneas de contacto con otros
derechos del art 18 CE singularmente con el secreto de las
comunicaciones Esa individualidad implica que la lesioacuten de uno de ellos
no tiene por queacute provocar la lesioacuten de los otros pero los rasgos comunes
y los angostos maacutergenes de los que hablamos suponen que en
58
determinadas circunstancias un mismo hecho siacute pueda suponer una
intromisioacuten en cualquiera de los dos o incluso en los tres derechos del art
181 CE80
Una singularidad eacutesa que hace que cada uno de esos derechos se
configure claramente en nuestro paiacutes como un derecho autoacutenomo dentro
de los derechos de la personalidad Aunque no todos lo entienden asiacute
Efectivamente hay sectores que lo interpretan como parte del
derecho al honor de las personas e incluso hay quienes sostienen que la
redaccioacuten en singular del art 18 CE (ldquose garantiza el derecho al honor a
la intimidad personalrdquo) induce a pensar que el constituyente consideroacute
los distintos supuestos enumerados en dicho precepto constitucional
como manifestaciones de un derecho uacutenico81
Pero tambieacuten hay quienes piensan que se trata de un elemento del
derecho a la intimidad y tampoco falta quien niegue que la imagen se
pueda incluso configurar como un derecho subjetivo
Ciertamente hasta hace poco tiempo era frecuente encontrar
demandas en las que el actor invocaba de manera unitaria la trasgresioacuten
de los tres derechos confundiendo el aacutembito de proteccioacuten de cada uno
de ellos y aunque hemos de reconocer una vez maacutes que resulta posible
que un solo comportamiento pueda infringir el contenido de dos
cualquiera de los derechos o incluso de los tres hemos de admitir que su
espacio de proteccioacuten estaacute claramente diferenciado
Evidentemente insistimos es indiscutible que la reproduccioacuten de la
imagen de una persona puede a la vez lesionar el honor o la intimidad ya
que la imagen puede ser captada en cualquier ocasioacuten o durante
cualquier accioacuten del sujeto y en circunstancias tales que puedan
exponerse momentos privados o iacutentimos cuya difusioacuten podriacutea suponer
80 SSTC 1562001 de 2 de julio 142003 de 28 de enero 8302 de 22 de abril 81 RUIZ RODRIacuteGUEZ Virgilio El Derecho a la libertad de expresioacuten e informacioacuten en los
sistemas europeo e interamericano Ed Universidad Iberoamericana 2011 paacuteg 113
59
una ofensa incluso superior a la propia difamacioacuten pero tal cuestioacuten
simplemente agravariacutea el hecho propio de la reproduccioacuten de la imagen y
no dejariacutea de evidenciar la estrecha relacioacuten entre estos derechos afines
que venimos afirmando aunque desde nuestro punto de vista la
independencia del derecho a la propia imagen es indiscutible
Es verdad que inicialmente nuestro Tribunal Constitucional en
alguna Sentencia parecioacute diluir la propia imagen en la intimidad personal
al manifestar que aqueacutella formaba parte del aacutembito de esta uacuteltima tal y
como se advierte en la Sentencia 1701987 de 30 de octubre que sentildealoacute
Los derechos a la intimidad y a la propia imagen
garantizados por el art 181 de la Constitucioacuten forman parte
de los bienes de la personalidad que pertenecen al aacutembito
de la vida privada Salvaguardan estos derechos un espacio
de intimidad personal y familiar que queda sustraiacutedo a
intromisiones extrantildeas Y en este aacutembito de la intimidad
reviste singular importancia la necesaria proteccioacuten del
derecho a la propia imagen frente al creciente desarrollo de
los medios y procedimientos de captacioacuten divulgacioacuten y
difusioacuten de la misma y de datos y circunstancias
pertenecientes a la intimidad que garantiza este precepto
Sin embargo podemos afirmar con rotundidad que la
jurisprudencia espantildeola reconoce ya de manera concluyente la
autonomiacutea del derecho a la propia imagen Baste sentildealar de forma
expresa la Sentencia del Tribunal Constitucional 812001 de 26 de marzo
que dejoacute meridianamente claro que los derechos al honor intimidad y a la
propia imagen a pesar de su estrecha relacioacuten en tanto que derechos de
la personalidad derivados de la dignidad humana y dirigidos a la
proteccioacuten del patrimonio moral de las personas tienen no obstante un
contenido propio y especiacutefico
60
En la Fundamentacioacuten de dicha Resolucioacuten dice el Tribunal que
efectivamente los derechos del art 181 de la LO 182 son derechos
autoacutenomos de tal modo que al tener cada uno de ellos su propia
sustantividad la apreciacioacuten de la vulneracioacuten de uno no conlleva
necesariamente la vulneracioacuten de los demaacutes
El caraacutecter autoacutenomo de esos derechos implica que ninguno de
ellos tenga respecto de los demaacutes la consideracioacuten de derecho geneacuterico
que pueda diluirse en los otros dos pues la especificidad de cada uno de
estos derechos impide considerar subsumido en alguno de ellos las
vulneraciones de los otros derechos que puedan ocasionarse a traveacutes de
una imagen que muestre ademaacutes de los rasgos fiacutesicos que permiten la
identificacioacuten de la persona aspectos de su vida privada partes iacutentimas
de su cuerpo o que se la represente en una situacioacuten que pueda
desmerecer su buen nombre o su propia familiahellip82
Ello supone que cuando se denuncia que una determinada imagen
graacutefica ha vulnerado dos o maacutes derechos del art 181 CE deberaacuten
enjuiciarse por separado tales pretensiones examinando respecto de
cada derecho si ha existido singularmente una intromisioacuten en su
contenido sin olvidar que si la publicacioacuten de la imagen de una persona
vulnera maacutes de uno de estos derechos de la personalidad entonces
aumenta el desvalor de la conducta enjuiciada83
En conclusioacuten los derechos al honor a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen son tres derechos distintos y no un solo
derecho trifonte (STS 26 de febrero de 2009 Rec 9582006)84 y tales
derechos no pueden ser mezclados ni confundirlos (STS 24 de julio de
2012 Rec 3552011) pues se trata de derechos que tienen en nuestro
ordenamiento sustantividad y contenido propio de modo que ninguno
82 En el mismo sentido STC 142003 de 28 de enero 83 STC 1562001 de 2 de julio 84 En igual sentido STS de 31 de marzo de 2010 en Rec 21182007
61
queda subsumido en el otro como si fuera una manifestacioacuten concreta de
eacutel (STC 812001 de 26 de marzo) lo que implica reconocer la posibilidad
de que un mismo comportamiento pueda constituir intromisioacuten ilegiacutetima en
el aacutembito de proteccioacuten reconocido a todos o bien alguno soacutelo de aquellos
derechos (1562001 de 2 de julio) hacieacutendose necesario por tanto
poner en relacioacuten las circunstancias concurrentes con cada uno de esos
derechos mdashhonor intimidad personal y propia imagenmdash considerando
cuaacuteles son sus contenidos respectivos y cuaacuteles los liacutemites que les afectan
e interesan al caso (STS 16 de enero de 2009 Rec 11712002)
Esa y no otra es la consecuencia de esta configuracioacuten autoacutenoma
seguacuten sentildeala la STC de 18 de noviembre de 2008
A mayor abundamiento aunque el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha apreciado que el artiacuteculo 8 del Convenio Europeo de DDHH
no permite construir un derecho autoacutenomo a la imagen85 -aunque siacute lo
admite como derecho integrado en otros maacutes amplios particularmente los
derechos al honor o a la vida privada86- el Tribunal Supremo recogiendo
Sentencia de la Sala 1ordf de 22 de febrero de 2006 siacute admite que el
Tribunal Constitucional en sus uacuteltimas sentencias ldquole ha otorgado [al
derecho a la propia imagen] un valor autoacutenomo distinto por tanto a los
derechos a la intimidad y al honor con los que se halla ligado en la
formulacioacuten constitucional y en la LO 11982rdquo 87 lo que confirma su criterio
85 CASADEVALL Joseph El Convenio europeo de Derechos Humanos el Tribunal de
Estrasburgo y su jurisprudencia Ed Tirant lo Blanc Valencia 2012 paacuteg 324-325
86 STEDH 12005 de 11 de enero Caso Sciacca contra Italia Una ciudadana italiana demanda
contra la Repuacuteblica de Italia por haber facilitado el Mordm Fiscal una fotografiacutea suya publicada por la
prensa que formaba parte del expediente abierto para investigar ciertas irregularidades de gestioacuten en
un Colegio determinando el Tribunal que la publicacioacuten de la fotografiacutea violoacute el derecho al respeto
a la vida privada y familiar (artiacuteculo 8 del Convenio) El Tribunal advierte en su resolucioacuten que la
demandante no es una persona que se desenvuelva en un contexto puacuteblico (personaje puacuteblico o
personalidad poliacutetica) sino un particular que es objeto de unas diligencias penales circunstancia
especialmente relevante a la hora de ponderar cualquier denuncia de invasioacuten de la vida privada pues
el aacutembito de la intimidad es maacutes estrecho cuando se trata de un personaje puacuteblico que cuando se
trata de un particular y que la publicacioacuten de una foto sin autorizacioacuten afecta a la vida privada
87 STS Sala 1ordf de 25 de febrero de 2009 nordm 1242009
62
favorable al reconocimiento de la autonomiacutea de este concreto derecho a
la imagen
Por todo lo expuesto podemos concluir con Rovira Sueiro que el
derecho a la propia imagen es un derecho autoacutenomo identificable y
separable del derecho al honor y del derecho a la proteccioacuten de la vida
privada 88 y desde luego bien sea a traveacutes de su reconocimiento
singularizado bien sea ndashcomo algunos otros sostienen- como derecho
integrado en otros maacutes amplios (singularmente los derechos al honor o a
la intimidad familiar y personal) podemos tambieacuten sostener que el
derecho a la propia imagen disfruta en la actualidad de un reconocimiento
y amparo constitucional generalizados
En ese sentido el Tribunal Constitucional lo define como el
derecho de las personas fiacutesicas para determinar su propia identidad a
traveacutes de la representacioacuten difusioacuten o reserva de su propia imagen que
en este sentido seriacutea uacutenica diferenciada e irrepetible constituyeacutendose
por tanto en objeto de un derecho subjetivo89
Por nuestra parte diriacuteamos que el derecho a la propia imagen se
concreta en la facultad que tiene el ser humano para consentir o negar la
captacioacuten o divulgacioacuten de su imagen o aspectos fiacutesicos externos que
representen o evoquen diferenciada y singularizadamente su persona
hacieacutendole reconocible ante los demaacutes
Dicho de otro modo el derecho a la propia imagen atribuiriacutea a su
titular la facultad de disponer de sus rasgos fiacutesicos impidiendo su
divulgacioacuten salvo que mediare su consentimiento
88
ROVIRA SUEIRO ME El derecho a la propia imagen Editorial Comares SL Granada 2000
paacuteg 22 89 STC 1403
63
3- Bien protegido
El Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de mayo de 2012 Rec
1805201090 sentildeala expresamente que nuestro Tribunal Constitucional
declara que el derecho a la propia imagen se trata de un derecho
constitucional autoacutenomo que dispone de un aacutembito especiacutefico de
proteccioacuten frente a reproducciones de la imagen que afectando a la
esfera personal de su titular no lesionan su buen nombre ni dan a
conocer su vida iacutentima defendiendo la salvaguardia de un aacutembito propio y
reservado aunque no iacutentimo frente a la accioacuten y conocimiento de los
demaacutes Por ello atribuye a su titular la facultad para evitar la difusioacuten
incondicionada de su aspecto fiacutesico
Es maacutes el Tribunal antildeade que el aspecto fiacutesico constituye el primer
elemento configurador de la esfera personal de todo individuo en cuanto
instrumento baacutesico de identificacioacuten y proyeccioacuten exterior y factor
imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual91 de
modo que seguacuten podemos advertir el bien protegido constitucionalmente
no es ndashpara el Tribunal Supremo- tanto la mera reproduccioacuten graacutefica de
cualquier elemento corporal del individuo como la presencia o el efecto
que ante la sociedad pudiera tener dicha divulgacioacuten en tanto que es la
propia persona la que queda plasmada en aqueacutella Antildeadiendo igualmente
el Tribunal -como requisito previo para considerar afectado el derecho a la
propia imagen- que en los casos en que la publicacioacuten no identifique
expresamente al aludido [seraacute suficiente con que] los rasgos o la
representacioacuten difundidos sin consentimiento de su titular permitan
reconocer su identidad (SSTC 1562001 de 2 de julio 142003 de 28 de
enero entre otras)92
Ello hace en definitiva que el derecho a la propia imagen ndashcomo
derecho de la personalidad autoacutenomo- en tanto que derivado de la
90 Ver tambieacuten SSTS de 24 de julio de 2012 Rec 3552011 y 20 de julio 2011 Rec 10892009 91 En igual sentido ATC 282004 de 6 de febrero 92 SSTC 2311988 991994 1171994 812001 1392001 832002
64
dignidad humana se entienda dirigido -tambieacuten como los demaacutes
derechos de la personalidad- a proteger la dimensioacuten moral de las
personas atribuyendo a su titular dos facultades la primera la de
establecer queacute informacioacuten graacutefica formada por sus rasgos fiacutesicos
personales puede tener difusioacuten puacuteblica y la segunda -correlativa a la
anterior- la de impedir la obtencioacuten reproduccioacuten o publicacioacuten de la
propia imagen por parte de un tercero no autorizado sea cual fuere la
finalidad perseguida por quien la capta o difunde93
4- Vertientes positiva y negativa del derecho
Lo visto hasta ahora nos permite afirmar por tanto que en su
dimensioacuten constitucional el derecho a la propia imagen se configura
como un derecho de la personalidad que concede a su titular una facultad
de disposicioacuten y un derecho de impedimento Por tanto claramente
podemos hablar de un doble aspecto
- positivo entendiendo por tal el derecho que cada persona
tiene a captar reproducir y publicar su propia imagen
coacutemo cuaacutendo y doacutende desee
- negativo el derecho que la persona tiene para impedir la
obtencioacuten reproduccioacuten distribucioacuten y publicacioacuten de su
propia figura por terceros sin su consentimiento
Dos dimensiones distintas que hacen que el derecho a la propia
imagen en tesis de Marc Carrillo proporciona a su titular la potestad de
autodeterminacioacuten sobre el flujo de informacioacuten graacutefica generada sobre siacute
mismo a fin de controlar su reproduccioacuten y difusioacuten94
Asiacute tambieacuten lo viene entendiendo de manera reiterada nuestro
Tribunal Supremo que en Sentencia de 1 de marzo de 2010 (Rec
93 STC 1562001 de 2 de julio 94 CARRILLO Marc El derecho a la propia imagen como derecho fundamental Revista juriacutedica de
Asturias nuacutem 18 1994 paacuteg 18
65
1542007) declara que la imagen tal como la ha definido la jurisprudencia
en sentencia de 26 de febrero de 2009 es la representacioacuten graacutefica de la
figura humana visible y recognoscible mediante un procedimiento
mecaacutenico o teacutecnico de reproduccioacuten destacando los dos aspectos de
facultad exclusiva del interesado a difundirla o publicarla y el de evitar su
reproduccioacuten sin su consentimiento salvo los casos previstos en el art
82 del mismo texto legal
En su aspecto negativo ndashcomo derecho de abstencioacuten que
conlleva- implicariacutea la existencia de un aacutembito que debe ser respetado
por los demaacutes95 con independencia de cuaacutel fuera la finalidad perseguida
por aquel que capta o difunde la imagen96 Es en esta dimensioacuten negativa
donde el derecho a la propia imagen encaja perfectamente con el
fundamento del reconocimiento constitucional del mismo97 es decir con
la proteccioacuten de un aacutembito necesario para poder decidir libremente el
desarrollo de la propia personalidad98
En su aspecto positivo implicariacutea la posibilidad de autorizar y
consentir la utilizacioacuten de la propia imagen -es decir la posibilidad de
traficar juriacutedicamente con la imagen como valor econoacutemico cuantificable-
propiciando tambieacuten un tratamiento especial que en todo caos no puede
asimilarse faacutecilmente al derecho fundamental de la personalidad
reconocido por la Constitucioacuten99
Un aacutembito este uacuteltimo que va a dar origen mejor dicho puede dar
origen a la mercantilizacioacuten de la imagen
Para Xavier O` Callaghan este derecho lo ejercen en su aspecto
positivo entre otros los actores la persona que posa para un pintor o un
95 M Carrillo ldquoEl derechordquo ob cit paacuteg 22 96 STC 142003 de 28 de enero y 1272003 de 30 de junio 97 PASCUAL MEDRANO Amelia El Derecho Fundamental a la Propia Imagen Fundamento
Contenido Titularidad y Liacutemites Edit Thomson-Aranzadi 2003 Paacuteg 72 98 STS 812001 de 26 de marzo F2 99 PASCUAL MEDRANO A El Derecho Fundamentalhellip Op Cit paacuteg 73
66
fotoacutegrafo las modelos profesionales y por supuesto las personas
puacuteblicas o cualquier persona en general100
En definitiva se nos ofrecen dos visiones en lo referente a la
proteccioacuten de la imagen de la persona
- una la encargada de permitir su elaboracioacuten que ademaacutes tambieacuten
podriacutea confluir en un consentimiento de publicacioacuten respecto de su uso
(aacutembito positivo)
- y otra lo que oportunamente resulta no ya como derecho susceptible
de explotacioacuten sino de proteccioacuten como derecho fundamental personal e
iacutentimo que es el derecho a impedir su produccioacuten y si esto sucediera el
derecho a ser resarcido
5- Aspecto personal y patrimonial de la imagen
El derecho a impedir la obtencioacuten reproduccioacuten o publicacioacuten de la
propia imagen por terceros no autorizados se ajusta claramente al
fundamento constitucional del derecho101 Pero nadie puede negar que la
posibilidad de consentir la utilizacioacuten de la propia imagen ndashautorizacioacuten
que impediriacutea el tratamiento de intromisioacuten ilegiacutetima- puede favorecer una
patrimonializacioacuten de la imagen ndashla mercantilizacioacuten de la que antes
hemos hablado- y esto ya no hariacutea tan factible su asimilacioacuten al derecho
fundamental de la personalidad en teacuterminos constitucionales
Evidentemente el art 76 de la Ley O 11982 reconoce de manera
expresa como intromisioacuten ilegiacutetima la utilizacioacuten sin consentimiento del
nombre la voz o la imagen de una persona para fines publicitarios
comerciales o de naturaleza anaacuteloga Y el Tribunal Supremo por su
100 OacuteCALLAGHAN MUNtildeOZ Xavier La Libertad de expresioacuten y sus liacutemites honor intimidad
propia imagen Madrid Revista de Derecho Privado 1991 paacutegs 115-117 101 STC 812001 de 26 de marzo
67
parte admite que comprobada la existencia de una utilizacioacuten
inconsentida de la imagen para fines comerciales se ha producido una
intromisioacuten ilegiacutetima en el derecho a la imagen102
En ese sentido tambieacuten nuestro Alto Tribunal en Sentencia de 19
de noviembre de 2008 declara que el derecho que nos ocupa no solo
protege frente a la difusioacuten de la imagen con fines econoacutemicos ya que el
derecho a la propia imagen no tiene esta proteccioacuten tan limitada como si
tan soacutelo se tratara de preservar la imagen de la persona de aquellos
ataques que tengan una finalidad econoacutemica o de divulgacioacuten con fines
publicitarios (STS de 19 de noviembre de 2008) Sin embargo el Tribunal
Constitucional que hace distincioacuten entre los aspectos personales y
patrimoniales de la propia imagen en STC 812001 de 26 de marzo
rechaza abiertamente que la vertiente patrimonial de la imagen forme
parte del contenido del derecho fundamental
Asiacute leemos en su Fundamento Juriacutedico nuacutemero 5
ldquoEs cierto que en nuestro Ordenamiento mdashespecialmente en
la Ley Orgaacutenica 11982 de 5 de mayo sobre proteccioacuten civil
del derecho al honor a la intimidad personal y a la propia
imagenmdash se reconoce a todas las personas un conjunto de
derechos relativos a la explotacioacuten comercial de su imagen
Sin embargo esa dimensioacuten legal del derecho no puede
confundirse con la constitucional centildeida a la proteccioacuten de
la esfera moral y relacionada con la dignidad humana y con
la garantiacutea de un aacutembito privado libre de intromisiones
ajenas
102 STS de 9 de mayo de 1988 Trata del uso de las fotografiacuteas de unos futbolistas profesionales en
unas colecciones de cromos Dicho uso se autoriza para una temporada a cambio de una
contraprestacioacuten econoacutemica y sin embargo transcurrida dicha temporada la empresa en cuestioacuten
siguioacute comercializando los cromos
68
La proteccioacuten de los valores econoacutemicos patrimoniales o
comerciales de la imagen afectan a bienes juriacutedicos distintos
de los que son propios de un derecho de la personalidad y
por ello aunque dignos de proteccioacuten y efectivamente
protegidos no forman parte del contenido del derecho
fundamental a la propia imagen del art 181 CE Dicho en
otras palabras a pesar de la creciente patrimonializacioacuten de
la imagen y de la necesaria proteccioacuten del derecho a la
propia imagen frente al creciente desarrollo de los medios y
procedimientos de captacioacuten divulgacioacuten y difusioacuten de la
misma (STC 1701987de 30 de octubre FJ 4) el derecho
garantizado en el art 181 CE por su caraacutecter
personaliacutesimo (STC 2311988 FJ 3) limita su proteccioacuten a
la imagen como elemento de la esfera personal del sujeto
en cuanto factor imprescindible para su propio
reconocimiento como individuordquo
Tal diferenciacioacuten tambieacuten se resentildea en la Instruccioacuten de la
Fiscaliacutea General del Estado 22006 de 15 de marzo al establecer que no
seraacute procedente la intervencioacuten del Ministerio Fiscal cuando la
controversia afecte exclusivamente a los intereses patrimoniales del
menor (la Instruccioacuten se dicta respecto de la actuacioacuten del fiscal y la
proteccioacuten del derecho al honor intimidad y propia imagen de los
menores de edad) en casos en los que por ejemplo se hubiese
celebrado un contrato de cesioacuten mediante precio en aspectos relativos a
la imagen y aparecieran con posterioridad diferencias en la interpretacioacuten
o ejecucioacuten del mismo
Lo que se nos viene a decir en definitiva es que los derechos
relativos a la explotacioacuten comercial de la imagen tienen un reconocimiento
legal pero no se hallan amparados a nivel constitucional en cuya
dimensioacuten el derecho a la propia imagen consistiriacutea en esencia en impedir
la obtencioacuten reproduccioacuten o publicacioacuten de la propia imagen por parte de
69
un tercero no autorizado sea cual fuere la finalidad perseguida
buscaacutendose -en esa dimensioacuten constitucional- que los individuos puedan
decidir queacute aspectos de su persona desean preservar de la difusioacuten
puacuteblica a fin de garantizar un aacutembito privativo para el desarrollo de la
propia personalidad ajeno a injerencias externas Y aunque el conjunto de
derechos relativos a la explotacioacuten comercial de la imagen son dignos de
proteccioacuten lo seriacutea por otras viacuteas pero no formando parte del contenido
del derecho fundamental a la propia imagen constitucionalmente
consagrado103 por lo que su proyeccioacuten comercial se entenderiacutea como
una modalidad maacutes dentro del derecho a ejercer toda explotacioacuten liacutecita
En ese sentido cuando a una persona que destaca en el mundo de
las artes la ciencia o el deporte se le ofrece identificar su imagen con un
producto o un servicio a cambio de un beneficio patrimonial estariacutea maacutes
bien explotando econoacutemicamente un derecho patrimonial sobre su
imagen que ejercitando aspectos parciales de su derecho personaliacutesimo a
la propia imagen104 Ello significa que junto al derecho personaliacutesimo que
nos ocupa coexiste tambieacuten un derecho patrimonial autoacutenomo sobre la
propia imagen
En definitiva estariacuteamos hablando por un lado de una dimensioacuten
personaliacutesima y no patrimonial como atributo de la persona y por otro de
una dimensioacuten personal y patrimonial lo que supondriacutea estar sin duda
frente a un objeto de regulacioacuten juriacutedica que dependiendo del modo en
que se proyecte a la realidad podriacutea ser res comercium o res extra
comercium105
No obstante la doble dimensioacuten -personaliacutesima y no patrimonial y
personal y patrimonial- sigue ocasionando interrogantes en cuanto a la
naturaleza juriacutedica del derecho subjetivo siendo esta una cuestioacuten que
103 STC 1562001 de 2 de julio de 2001 104 Ver STS 1 de abril de 2003 sobre comercializacioacuten de cromos y el aacutelbum correspondiente con la
imagen de jugadores de fuacutetbol sin su consentimiento 105 DE CARRERAS SERRA Lluiacutes Derecho espantildeol de la informacioacuten Editorial UOC 2003
70
dista mucho de ser niacutetida en nuestro ordenamiento Prueba de ello es que
la propia redaccioacuten del art 76 de la LO 182 tipifica una conducta
respecto de la propia imagen (la utilizacioacuten para fines publicitarios
comerciales o de naturaleza anaacuteloga) que podriacutea haber sido integrada en
el apartado 75 (uso no autorizado con independencia de la finalidad) que
estaacute inserta sin maacutes dentro del derecho a la propia imagen y que incluso
no implica una particular regulacioacuten
En todo caso con la anteriormente citada Sentencia 812001 de
26 de marzo el Tribunal Constitucional rechaza claramente que la
vertiente patrimonial de la imagen forme parte del contenido del derecho
fundamental a la propia imagen
6- La reparacioacuten del dantildeo moral
En Espantildea la existencia del dantildeo moral ha venido
incondicionalmente vinculada a la proteccioacuten juriacutedica de los derechos de
la personalidad cuya propia naturaleza trajo como consecuencia que
durante mucho tiempo su violacioacuten por parte de terceros no comportara
consecuencia patrimonial alguna Sin embargo hace ya maacutes de un siglo
el Tribunal Supremo vino a reconocer la existencia del dantildeo moral
derivado de la lesioacuten de los derechos de la personalidad Fue
concretamente a partir de su Sentencia de 6 de diciembre de 1912
cuando se inicioacute una nueva era en la jurisprudencia espantildeola
El caso en cuestioacuten tuvo su origen en la publicacioacuten por parte del
perioacutedico EL Liberal de una noticia sobre la fuga de una joven de 16 antildeos
con un fraile de quien habriacutea quedado embarazada sentildealando el citado
artiacuteculo que el religioso se habiacutea suicidado cuando fueron sorprendidos a
la salida del pueblo por un familiar de la joven
La noticia resultoacute ser falsa y el Tribunal Supremo a demanda de la
joven vino a reconocer el dantildeo moral que la publicacioacuten habiacutea producido
71
admitiendo que la honra el honor y la fama de la mujer constituyen los
bienes sociales de su mayor estima y su menoscabo la peacuterdida de
mayor consideracioacuten que puede padecer en una sociedad civilizadahellip
lo que llevoacute al Tribunal a considerar que era necesario reconocer este
dantildeo como uno de los maacutes graves De hecho el Tribunal instaba al
legislador a tenerlos en cuenta para legislar
Frente a la tesis de la naturaleza sancionadora o punitiva de la
indemnizacioacuten por dantildeos morales el Tribunal -a traveacutes de su resolucioacuten-
se inclinoacute por la tesis de la naturaleza resarcitoria considerando que en
relacioacuten a la cuestioacuten del quantum indemnizatorio a nadie maacutes que al
Tribunal sentenciador corresponde dada la naturaleza del juicio fijar su
importe prudencial atendiendo a las circunstancias de la ofendida su
edad y su posicioacuten social
Otra Sentencia de similar contenido fue la de 11 de mayo de 1977
que declaroacute indemnizable el dantildeo moral derivado de la lesioacuten de los
derechos de una mujer que vioacute coacutemo una enciclopedia divulgaba su
fotografiacutea bajo la cual se haciacutea constar una enfermedad incurable que
padeciacutea y que por cierto ella desconociacutea
Esas y otras Sentencias han venido identificando la lesioacuten de los
derechos de la personalidad con la idea de dantildeo moral que
consecuentemente habraacute de ser resarcido por su causante
En todo caso la reparacioacuten del dantildeo se llevaraacute a cabo
generalmente mediante una indemnizacioacuten pecuniaria para cuya
cuantificacioacuten ademaacutes las circunstancias del caso concreto tendraacuten que
considerarse las reglas generales de responsabilidad civil
extracontractual el demandante deberaacute acreditar la injerencia dantildeosa e
igualmente deberaacute ser acreditado el perjuicio sufrido aunque respecto de
los derechos al honor la intimidad personal y familiar y la imagen de la
persona la Ley Orgaacutenica 182 establece que la existencia de perjuicio se
presumiraacute siempre que se acredite la intromisioacuten ilegiacutetima cuestioacuten a la
72
que habriacutea que antildeadir los criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo
en el sentido de que la indemnizacioacuten se extenderaacute al dantildeo moral que se
valoraraacute atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la
lesioacuten efectivamente producida para lo que se tendraacute en cuenta en su
caso la difusioacuten o audiencia del medio a traveacutes del que se haya
producido Tambieacuten se valoraraacute el beneficio que haya obtenido el
causante de la lesioacuten como consecuencia de la misma106
106 STS de 18 de febrero de 2013 en RC nuacutem 4382011
73
IV- TITULARIDAD DEL DERECHO SUJETOS PROTEGIDOS
1- Las personas fiacutesicas
El derecho fundamental a la propia imagen como derecho de la
personalidad vinculado especialmente a la dignidad humana107
corresponde a toda persona simplemente por el hecho de ser persona
Por tanto las personas fiacutesicas seraacuten indudablemente titulares
naturales del derecho a la propia imagen (como tambieacuten lo son del
derecho al honor y a la intimidad) sean o no mayores de edad esteacuten o no
incapacitadas (aunque su ejercicio en esos casos de minoriacutea de edad o
de incapacidad posean unas peculiaridades propias por razoacuten de tales
circunstancias) porque son las personas fiacutesicas obvio es decirlo las que
tienen imagen fiacutesica en sentido estricto De ahiacute que nuestro Tribunal
Supremo en Sentencia de 9 de febrero de 1989 hable de la imagen como
ldquorepresentacioacuten graacutefica de la figura humana visible y reconociblerdquo lo que
descartariacutea de todo punto que pudiera hablarse de derecho a la imagen
de las personas juriacutedicas
En cualquier caso todas las personas tienen reconocidos y
garantizados los derechos de la personalidad pero seguacuten veremos a
continuacioacuten no todas van a tener la misma proteccioacuten o mejor dicho la
misma intensidad de proteccioacuten
2- El nasciturus
Un primer problema surge a la hora de determinar si antes de ser
persona ndashtambieacuten si despueacutes de serlo- se es o no titular de derechos
fundamentales y por ende del derecho a la propia imagen pues como es
107 PASCUAL MEDRANO A El Derecho Fundamental a lahellipopus cit Paacuteg 107 CONTRERAS
NAVIDAD Salvador La Proteccioacuten del Honorhellip opus cit Paacuteg 24 y 25
74
sabido los arts 29 y 32 del CC establecen que la personalidad comienza
con el nacimiento y se extingue con la muerte de la persona
En ese sentido el artiacuteculo 29 del Cc establece que el concebido
se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables
condicionado ello al cumplimiento de los requisitos del art 30 del mismo
cuerpo legal nacimiento con vida una vez producido el entero
desprendimiento del seno materno
Por su parte el Tribunal Constitucional tiene sentildealado que en
atencioacuten a lo dispuesto en el art 15 CE no hay inconveniente en
reconocer que la vida humana en formacioacuten es un bien que
constitucionalmente merece proteccioacutenrdquo108 Doctrina que hay que poner
en iacutentima relacioacuten con la dimanante de la Sentencia 531985 de 11 de
abril sobre la constitucionalidad de la iniciativa de ampliacioacuten de los
supuestos de aborto voluntario al establecer que la vida humana es un
devenir un proceso que comienza con la gestacioacuten en el curso de la cual
una realidad bioloacutegica va tomando corpoacuterea y sensiblemente
configuracioacuten humana y que termina con la muerte Y que concluye con
la afirmacioacuten de que la vida del nasciturus en cuanto eacuteste encarna un
valor fundamental ndashla vida humana- garantizado en el art 15 de la
Constitucioacuten constituye un bien juriacutedico cuya proteccioacuten encuentra en
dicho precepto fundamento constitucionalrdquo
Con ello nuestro Tribunal Constitucional viene indudablemente a
otorgar proteccioacuten a la vida del nasciturus reconocieacutendole como bien
juriacutedico protegible aunque sin la calidad de derecho subjetivo
El problema radica en determinar hasta doacutende se protegen los
derechos del nasciturus
En ese sentido aunque parece razonable entender a priori que el
debate por motivos que resultan obvios debiera plantearse en relacioacuten a
108 STC 751984 de 27 de junio de 1984
75
los derechos al honor o a la intimidad del ser humano en formacioacuten y no
tanto al derecho a su propia imagen es evidente que los avances de la
teacutecnica hacen hoy posible la reproduccioacuten de la imagen de un nasciturus
incluso en forma tridimensional diferenciando perfectamente los rasgos
no soacutelo de las partes de su cuerpo sino de las facciones de su cara
haciendo posible por tanto su reconocimiento lo que justificariacutea una
nueva dimensioacuten en torno al debate sobre la extensioacuten al no nacido de la
proteccioacuten del derecho a su propia imagen que parece conveniente
deberiacutea tener un tratamiento especiacutefico aunque limitado cuanto menos
por la viacutea de la proteccioacuten de los derechos de la madre pues
evidentemente en el caso del nasciturus no existe persona civil ni
capacidad juriacutedica
En relacioacuten a dicha postura tambieacuten la muerte extingue los
derechos de la personalidad y sin embargo la Exposicioacuten de Motivos de la
Ley Orgaacutenica 11982 dice que la memoria de la persona fallecida
constituye una prolongacioacuten de esta uacuteltima que debe tambieacuten ser tutelada
por el Derecho lo que implicariacutea que si bien el fallecido no tiene
capacidad de obrar siacute tendriacutea capacidad para ser titular de derechos ndash
cuyo ejercicio seriacutea traspasado a quien aqueacutel hubiera designado en su
testamento o en su caso a su coacutenyuge descendientes ascendientes o
hermanos o al Ministerio Fiscal (art 4 de la precitada Ley) por lo que
nada debiera impedir que al igual que ocurre con posterioridad a la
muerte de la persona antes de su nacimiento tambieacuten el concebido fuera
titular de derechos fundamentales como bien juriacutedico individual merecedor
de cierta proteccioacuten por otras viacuteas distintas a la del derecho subjetivo
pero siacute de cierto amparo en la medida en que su proteccioacuten se convierte
en una cuestioacuten de intereacutes legiacutetimo
76
Autores como Pedro Grimalt sostienen que es claro que nada
impide que el legislador pueda extender a su favor [del nasciturus] los
derechos del artiacuteculo 18 de la Constitucioacuten109
3- Menores de edad
31 Delimitacioacuten
Se considera que es menor de edad aqueacutel que no ha alcanzado la
mayoriacutea de edad Sin embargo evidentemente este axioma es
insustancial porque hacemos una definicioacuten tomando otro concepto -el de
mayor edad- tan impreciso como aquel que pretendemos definir
Pero tambieacuten es un principio relativo porque su determinacioacuten
depende rigurosamente de lo que establezca la legislacioacuten de cada paiacutes y
en cada momento
En todo caso podemos establecer de manera geneacuterica que la
minoriacutea de edad abarca toda la infancia y casi toda la adolescencia de la
persona y aunque no existe un criterio uacutenico y universal la mayoriacutea de los
paiacuteses occidentales han sentildealado que es menor de edad quien no ha
cumplido los 18 antildeos
En lo que respecta a Espantildea seguacuten lo dispuesto en el art 1 de la
LO 196 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor podemos
afirmar que son menores de edad las personas de menos de 18 antildeos que
se encuentren en territorio espantildeol salvo que otra Ley que les pudiera ser
aplicable les reconociera la mayoriacutea de edad en virtud de lo dispuesto en
aqueacutella Definicioacuten que tambieacuten es conforme con lo prevenido en el art 1
109 GRIMALT SERVERA Pedro La proteccioacuten civil de los derechos al honor a la intimidad y a la
propia imagen Ed Iustel Madrid 2007 paacuteg 44
77
de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989110
Precisamente el art 16 de la citada Convencioacuten reconoce entre
otros el derecho de los menores a la intimidad personal y familiar
domicilio correspondencia honra y reputacioacuten Derechos que una vez
reconocidos en los Tratados Internacionales si son ratificados por los
Estados entraraacuten ndashcomo sabemos- a formar parte de sus respectivos
ordenamientos juriacutedicos internos
En el caso espantildeol la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo
encuentra su traslado en la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de
Proteccioacuten juriacutedica del menor que recoge y positiviza los derechos
fundamentales y de la personalidad de los menores que se encuentren en
territorio espantildeol sean aquellos nacionales o extranjeros y en cuyo
artiacuteculo 4 se sentildealan expresamente el derecho a la propia imagen al
honor y a la intimidad
Pero los menores en este aacutembito de los derechos de la
personalidad de que tratamos no solo cuentan en Espantildea con la
proteccioacuten especiacutefica que les ofrece la LO 11996 de 15 de enero o la
LO 11982 de 5 de mayo sino que tambieacuten se ven amparados por la Ley
72010 de 31 de marzo general de la comunicacioacuten audiovisual que
asimismo protege sus derechos a la intimidad y propia imagen
32 Su representacioacuten
Esencialmente la minoriacutea de edad ndashcomo ya hemos afirmado- se
instituye para indicar la carencia de madurez del individuo y por tanto su
limitacioacuten para llevar a cabo determinadas actividades maacutes propias de la
edad adulta tales como trabajar contratar hacer testamento o vivir solo
pero tambieacuten para eximirle de responsabilidad en aquellos actos en que
de otro modo podriacutean serle imputados Por tal motivo y tambieacuten para
110 Adoptada por la Asamblea General de la ONU en su resolucioacuten 4425 de 20 de noviembre de
1989
78
evitar que los adultos utilicen los beneficios que a veces la ley ofrece a los
menores la propia ley establece limitaciones respecto de la capacidad
derechos y obligaciones del menor
En ese sentido nuestro Coacutedigo civil en su art 162 sentildeala que los
padres que ostenten la patria potestad de sus hijos menores no
emancipados tienen la representacioacuten legal de eacutestos con la excepcioacuten de
ldquolos actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo de
acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez pueda realizar
por siacute mismordquo
Tal disposicioacuten significariacutea sensu contrario que en el aacutembito de los
derechos de la personalidad y cuando no hubiera suficiente madurez del
menor siempre entrariacutea en juego la figura de la representacioacuten legal
Esta es la misma interpretacioacuten que se desprenderiacutea de lo
dispuesto en el art 3 de la L O 11982 de 5 de mayo de proteccioacuten civil
del derecho al honor a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen al sentildealar dicha norma que los menores que tengan suficiente
madurez deberaacuten prestar por siacute mismos el consentimiento a las
intromisiones en su derecho y de no ser asiacute ldquoel consentimiento habraacute de
otorgarse mediante escrito por su representante legal quien estaraacute
obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el
consentimiento proyectadordquo el cual podraacute oponerse en su caso
Evidentemente la actuacioacuten del representante estaacute condicionada a
la voluntad del menor pues aqueacutel no puede por siacute mismo sustituir la
voluntad de este uacuteltimo y al tenor de lo dispuesto en el art 162 CC ndashcomo
acabamos de sentildealar- su intervencioacuten estaacute supeditada a si el menor tiene
madurez suficiente para manifestarse De hecho en el caso del art 9 de
la Ley Orgaacutenica 11996 el menor tiene que ser oiacutedo
Ello significa que cuando se trate de menores sin condiciones de
madurez para prestar el consentimiento este soacutelo podraacute procurarse a
traveacutes de su representante legal (art 32 de la LO 196) Pero dicho
79
consentimiento no basta por siacute solo para la validez del acto de
disposicioacuten ya que para su eficacia seraacute necesario ademaacutes el
consentimiento del representante legal y la cooperacioacuten del Ministerio
Fiscal cuya intervencioacuten actuacutea a modo de asentimiento autorizacioacuten o
ratificacioacuten111
En todo caso el representante legal del menor deberaacute otorgar el
consentimiento por escrito y ademaacutes habraacute de ponerlo previamente en
conocimiento del Ministerio Fiscal (artiacuteculo 32) y uacutenicamente con
la intervencioacuten de eacuteste el consentimiento surte efecto
Si hay oposicioacuten del Ministerio puacuteblico soacutelo cabriacutea la aprobacioacuten
mediante resolucioacuten judicial
Por tanto en el aacutembito de los derechos de la personalidad del
menor hablamos de una representacioacuten especial ya que la actuacioacuten de
los padres exige la previa intervencioacuten del menor al menos
indirectamente Esto es asiacute porque en la medida en que los derechos de
la personalidad son inherentes a la persona -y calificados por ello como
derechos subjetivos- hemos de concluir necesariamente como hace la
profesora De Lama Aymaacute que tales derechos soacutelo podriacutean ser ejercidos
por su titular en este caso el menor de edad112
No obstante la LO 11982 obliga a determinar si el menor de edad
reuacutene las condiciones de madurez suficientes como para que pueda eacutel
mismo prestar su consentimiento cuestioacuten que tiene una trascendencia
esencial pues si la respuesta es afirmativa el consentimiento del menor
seraacute entonces suficiente para justificar una intromisioacuten en sus derechos al
honor a la intimidad o a la propia imagen (art 31)
111 STS 7 de octubre de 1996 112 DE LAMA AYMA Alejandra La proteccioacuten de los Derechos de la personalidad del menor de
edad Ed Tirant lo Blanch Valencia 2006 paacuteg 67 donde sentildeala ldquohellip en la esfera de la
personalidad la proteccioacuten pasa por renunciar como regla general a la representacioacuten porque solo
asiacute se respeta al menor como persona lo cual no significa que no existan otros medios para evitar
que el menor sufra perjuicios o que la representacioacuten legal no pueda actuar de forma excepcionalrdquo
80
En todo caso el art 43 de la LO 11996 de proteccioacuten juriacutedica del
menor preveacute que el consentimiento del menor de 18 antildeos no seraacute
suficiente para legitimar la intromisioacuten ilegitima cuando se utilice su
imagen o su nombre en modo tal que su honra o reputacioacuten pueda sufrir
menoscabo o sea contraria a sus intereses
Por otro lado si el menor de edad no emancipado no tiene las
condiciones de madurez suficientes entonces su consentimiento ndashal igual
que en el caso del incapaz- habraacute de ser otorgado por escrito por su
representante legal quien a su vez estaraacute obligado a ponerlo en
conocimiento del Ministerio Fiscal Y si en el plazo de 8 diacuteas el Ministerio
fiscal se opusiera el Juez resolveraacute (art 32 de la LO 182)
Con ese mecanismo es evidente que lo que se pretende es
reforzar la proteccioacuten del menor y evitar asiacute por ejemplo la posible
manipulacioacuten por parte de sus propios representantes legales
Pero en tal caso iquestCuaacutel es el criterio que debe presidir la actuacioacuten
de los fiscales y jueces en este sentido
Parece razonable sostener que debe primar ante todo el superior
intereacutes del menor en cuanto que debe prevalecer su desarrollo personal y
su proceso educativo de ahiacute que consideremos que nunca deberiacutea ceder
su derecho a la propia imagen excepto que con ello saliera beneficiado
su propio intereacutes y no los intereses de terceros
En todo caso las previsiones de la LO 182 se vieron no solo
ampliadas sino incluso modificadas por la antedicha Ley 11996 de
Proteccioacuten Juriacutedica del Menor en cuyo art 4ordm apartado 1ordm se sentildeala que
el menor es titular de los derechos al honor a la intimidad y a la propia
imagen estableciendo en su apartado 2ordm que la difusioacuten de informacioacuten o
la utilizacioacuten de imaacutegenes o nombre de los menores en los medios de
comunicacioacuten que pueda implicar una intromisioacuten ilegitima en su
intimidad honra o reputacioacuten o que sea contraria a sus intereses
81
determinaraacute la intervencioacuten del Ministerio Fiscal que instaraacute de inmediato
las medidas cautelares y de proteccioacuten previstas en la ley
33 El consentimiento
De las prevenciones de la citada Ley 196 resulta especialmente
llamativo lo dispuesto en el art 43 al sentildealar que se considera intromisioacuten
ilegitima en el derecho al honor a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen cualquier utilizacioacuten de la imagen o el nombre del menor
en los medios de comunicacioacuten siempre que pueda implicar menoscabo o
que sea contraria a sus intereses incluso aunque constara el
consentimiento del menor o de sus representantes legales
Desde nuestro punto de vista esto modifica las previsiones de la
LO 182 que no estableciacutea ninguna limitacioacuten a este respecto Eso siacute la
restriccioacuten nos parece maacutes que razonable pues no seriacutea admisible que los
padres pudieran hacer lo que les viniera en gana maacutexime si se actuara o
pudiera actuar en perjuicio de los intereses del menor
Por tanto si al tenor de lo dispuesto en el art 29 CC el menor de
edad ndashen cuanto ser humano- adquiere desde su nacimiento los
derechos de la personalidad inexcusablemente hemos de establecer por
un lado que es titular de tales derechos desde que nace y por otro que
soacutelo los pierde al momento de su fallecimiento seguacuten lo prevenido en el
art 32 CC Si bien al tener limitada su capacidad de obrar soacutelo podraacute
ejercerlos cuando tenga suficiente capacidad de autogobierno (arts 1622
CC)
No obstante hemos de convenir que auacuten cuando el menor no
tenga suficiente capacidad de autogobierno siacute podraacute poner en ejercicio
esos derechos en determinadas circunstancias y con determinados
liacutemites -directa o indirectamente- pues a nadie se le escapa que un
menor puede comprar un caramelo una entrada de cine participar en un
anuncio publicitario o en un concurso o incluso protagonizar una peliacutecula
como de hecho viene ocurriendo habitualmente
82
34 Su especial proteccioacuten
Expuesto lo anterior si el ordenamiento juriacutedico debe garantizar la
tutela de los bienes juriacutedicos es indudable que si hablamos de menores
de edad esa tutela habraacute de ser necesariamente auacuten mayor Y si los
bienes de los que hablamos son los derechos de la personalidad esa
responsabilidad es todaviacutea maacutes alta pues estamos hablando de derechos
inviolables de la persona que incluso con sus limitaciones constituyen el
fundamento del orden poliacutetico y de la paz social seguacuten el artiacuteculo 101 de
la Constitucioacuten113 por lo que la proteccioacuten de los bienes juriacutedicos de la
personalidad se convierte asiacute en una cuestioacuten de orden puacuteblico
Y como garantizar la tutela de los valores y derechos
constitucionales es tarea del Estado las Instituciones puacuteblicas y
especialmente el Ministerio Fiscal -personas ajenas ciertamente a la
titularidad del derecho subjetivo- tales entes estaraacuten no soacutelo legitimados
sino obligados a intervenir para proteger los bienes juriacutedicos de la
personalidad del menor sobre la base del intereacutes legiacutetimo que se
concreta sencillamente en que tales derechos queden salvaguardados
Jurisprudencialmente las resoluciones de nuestros Tribunales
gravitan en torno a esa especial proteccioacuten En este sentido es
significativa la STS Sala 1ordf nordm 3832015 30 de Junio de 2015 en cuyo
supuesto la madre representante de un menor solicitaba la declaracioacuten de
existencia de intromisioacuten en el derecho a la propia imagen de su hijo por
la divulgacioacuten de unas fotografiacuteas del menor -sin el consentimiento de los
progenitores- que una Fundacioacuten cultural habiacutea realizado mediante la
cesioacuten de las imaacutegenes a favor de un determinado Museo concretamente
el Museo de la Ciencia de Valladolid
En la demanda se exponiacutea que tras una breve estancia en dicha
Ciudad durante el verano de 2010 la actora habiacutea comprobado que en
una de las publicaciones mensuales de una determinada revista de
113 SSTC 1591986 de 12 de diciembre y 2541988de 21 de diciembre entre otras
83
informacioacuten cultural se hallaba expuesta la fotografiacutea de su hijo menor
ilustrando un evento organizado por el Museo de la Ciencia cuya imagen
se utilizaba para apoyar de un modo graacutefico determinada informacioacuten
sobre unas exhibiciones de cetreriacutea
En primera y segunda instancia la demanda fue desestimada114 lo
que hizo que la actora interpusiera el correspondiente recurso de
Casacioacuten ante el Tribunal Supremo En dicho Recurso la demandante
baacutesicamente alegaba que se habiacutea vulnerado lo dispuesto en el art 43
de la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de proteccioacuten juriacutedica del
menor y concordantes de la Ley Orgaacutenica 11982 de 5 de mayo sobre
proteccioacuten civil del derecho al honor a la intimidad personal y familiar y a
la propia imagen porque las imaacutegenes habiacutean sido realizadas ndashseguacuten
deciacutea- dentro del aacutembito familiar (las habiacutea tomado un tiacuteo del menor en
aquel momento Director de exposiciones del Museo) y habiacutean sido
tomadas a presencia de la madre para uso privado y particular -seguacuten
sentildealaba la actora- y nunca con intencioacuten de que fueran difundidas
La justificacioacuten de la desestimacioacuten en primera y segunda instancia
fue que si bien el nuacutem 6 del art 7 de la Ley Orgaacutenica 11982 de 5 de
mayo consideraba intromisioacuten ilegiacutetima la utilizacioacuten de la imagen de una
persona para fines publicitarios comerciales o de naturaleza anaacuteloga y
aunque la norma especiacutefica de aplicacioacuten trataacutendose de menores era el
art 4 de la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero que en su inciso 3
estableciacutea que se consideraba intromisioacuten ilegiacutetima en el derecho al
honor a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor
cualquier utilizacioacuten de la imagen o el nombre del menor en los medios de
comunicacioacuten que pudiera implicar menoscabo de su honra o reputacioacuten
o que fuera contraria a sus intereses (incluso aunque constara el
consentimiento del menor o de sus representantes legales) lo cierto es
que seguacuten el Tribunal no se apreciaba intromisioacuten ilegiacutetima porque no
concurriacutean los requisitos para apreciarla y que el Tribunal concretaba en
114 Sentencia de la AP de Pontevedra Sala Sexta derivada de autos de Juicio Ordinario nuacutem
5542012 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nordm 3 de Vigo
84
a) la utilizacioacuten de la imagen del menor en un medio de
comunicacioacuten
b) que el uso de esa imagen respondiera a fines
publicitarios comerciales o de similar naturaleza
c) la inexistencia de consentimiento para la publicacioacuten
d) que la publicacioacuten de la imagen pudiera comportar
menoscabo de la honra o reputacioacuten del menor o fuera
contraria a sus intereses
Concluyeacutendose tanto en primera como en segunda instancia que
no cabiacutea apreciar la concurrencia del uacuteltimo de los requisitos ni en
funcioacuten del modo de obtencioacuten del fotograma (el autor era como hemos
dicho tiacuteo del menor y la imagen se tomoacute estando presente la madre) ni
por razoacuten del contenido visual de la imagen (el menor apareciacutea en brazos
de su tiacuteo junto a un ave tratando de acariciarla) ni por razoacuten de la causa
de eleccioacuten de la fotografiacutea (se deciacutea que resultaba esteacuteticamente bella y
atractiva) ni en atencioacuten a la finalidad de la publicacioacuten (ilustrar una
informacioacuten de un evento dirigido a un puacuteblico infantil y familiar) ni por el
tipo de revista (destinada exclusivamente a familias con nintildeos y
suministrada gratuitamente en determinados Centros de la ciudad de
Valladolid tales como la Oficina de Turismo Salas de Exposiciones
Municipales Bibliotecas y Centro Ciacutevicos) como tampoco en
consideracioacuten a la eventual repercusioacuten de la publicacioacuten pues habiacutean
transcurrido seis antildeos desde la obtencioacuten de la imagen y ademaacutes la
residencia del menor se ubicaba a maacutes de cuatrocientos kiloacutemetros de la
zona de difusioacuten de la revista
Igualmente sentildealaba el Tribunal que la publicacioacuten de la imagen no
suponiacutea ninguacuten quebranto para la reputacioacuten o consideracioacuten social del
menor ni se habiacutean contrariado en modo alguno los intereses del mismo
no constando ndashdeciacutea la Audiencia- circunstancias determinantes de un
dantildeo o perjuicio para el menor Y citaba la Sentencia del Tribunal
Supremo de 31 mayo 2010
85
Sin embargo recurrida la Sentencia en Casacioacuten el Tribunal
Supremo estimoacute el recurso y casoacute la Sentencia sobre la base de la
especial proteccioacuten que debe darse a los menores seguacuten previene la Ley
Orgaacutenica 11982 de 5 de mayo cuyo artiacuteculo 75 considera intromisioacuten
ilegiacutetima la captacioacuten reproduccioacuten o publicacioacuten por fotografiacutea filme o
cualquier otro procedimiento de la imagen de una persona en lugares o
momentos de su vida privada o fuera de ellos salvo los casos previstos
en el artiacuteculo 82 LPDH y despueacutes en el artiacuteculo 43 de la Ley Orgaacutenica
11996 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica de Menor seguacuten el cual se
considera intromisioacuten ilegiacutetima en el derecho al honor a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen del menor cualquier utilizacioacuten de
su imagen o su nombre en los medios de comunicacioacuten que pueda
implicar menoscabo de su honra o reputacioacuten o que sea contraria a sus
intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus
representantes legales
Esa especial proteccioacuten reforzada ndashseguacuten sentildealaba la Sentencia-
en el aacutembito internacional y especialmente enfatizada por el artiacuteculo 394
de la CE ha sido reconocida por la doctrina del Tribunal Constitucional y
la jurisprudencia del Tribunal Supremo citaacutendose expresamente la STC
1582009 de 29 de junio de cuyos argumentos destaca el siguiente
ldquoEn la captacioacuten y difusioacuten de fotografiacuteas de nintildeos en
medios de comunicacioacuten social es preciso tener en
cuenta () que el ordenamiento juriacutedico establece en
estos supuestos una proteccioacuten especial en aras a
proteger el intereacutes superior del menorhellip Ni existe un
intereacutes puacuteblico en la captacioacuten o difusioacuten de la fotografiacutea
que pueda considerarse constitucionalmente prevalente
al intereacutes superior de preservar la captacioacuten o difusioacuten de
las imaacutegenes de los menores en los medios de
comunicacioacuten
86
Igualmente el Tribunal hace referencia a la STC de 8 de mayo
2013 recordando que en garantiacutea de un aacutembito privativo de la propia
personalidad ajeno a injerencias externas debe impedirse ldquola obtencioacuten
reproduccioacuten o publicacioacuten por un tercero de una imagen que contenga
los rasgos fiacutesicos que permita reconocer su identidadrdquo concluyendo el
Tribunal que en el caso examinado ni la forma en que se obtuvo la
imagen ni el contenido visual de la fotografiacutea ldquoesteacuteticamente bella y
atractivardquo ni la finalidad de la publicacioacuten ni su mayor o menor
repercusioacuten son datos que pueden ser valorados La intromisioacuten ilegiacutetima
en el derecho a la propia imagen ndashsentildeala el Alto Tribunal- se produce en
virtud del artiacuteculo 4 de la Ley 196 PJM por la inclusioacuten de la imagen del
menor en una revista ldquocon independencia de los fines perseguidos por su
publicacioacuten o de que pudiera o no afectar a la reputacioacuten del afectado lo
que permitiriacutea entrar en juego la vulneracioacuten de otros derechos
fundamentales como el honor y la intimidad personalrdquo
El acento de la relevancia como causa limitativa del derecho lo
situacutea el Tribunal en la imprescindibilidad del uso de la imagen en atencioacuten
a sus fines y cita la STS 19 de noviembre 2008 sentildealando igualmente
que en este caso la imagen no era necesaria y antildeadiacutea en todo caso el
derecho se vulnera tambieacuten aunque la reproduccioacuten de la imagen de una
persona sin su consentimiento se haga sin fines publicitarios
comerciales o de naturaleza anaacuteloga (SSTS 27 de marzo 1999 24 de
abril de 2000 19 de noviembre 2008)
En definitiva que lo decisivo es no haberse acreditado la existencia
del consentimiento necesario para su publicacioacuten con independencia de
que la propia divulgacioacuten se hubiera producido sin propoacutesito lucrativo y
aunque no hubiera existido menoscabo de la honra o reputacioacuten del
menor o la publicacioacuten no hubiera ido contra los intereses del menor
Pero maacutes interesante si cabe es la STS nuacutem 11202008 dictada
por la Sala de lo Civil Seccioacuten 1 en Recurso de Casacioacuten nuacutem
7932005 sobre la difusioacuten en el diario ABC (tanto en soporte papel
87
como en versioacuten digital) de la fotografiacutea de dos menores
ataviados con traje regional en la Feria de abril de Sevilla
La demanda que dio origen al procedimiento teniacutea por objeto la
solicitud de la tutela judicial del derecho a la propia imagen de dos
menores interpuesta contra el citado diario por sus respectivos
padres por la publicacioacuten en el antildeo 2000 de una fotografiacutea captada en el
Real de la Feria de Sevilla en la que apareciacutean los hijos de los actores
nintildeo y nintildea menores de edad vestidos con trajes tiacutepicos andaluces
sentados en la parte trasera de un coche de caballos iniciando el
gesto de darse un beso
Lo curioso del caso es que dicha fotografiacutea habiacutea sido utilizada
el antildeo anterior por el diario ABC para ilustrar algunos momentos de
la Feria de abril de Sevilla de 1999 sin contar con el consentimiento
de los padres de los menores pero sin que aquella primera
publicacioacuten hubiera sido objeto de reclamacioacuten alguna por parte de
los padres aunque seguacuten admitieron eacutestos habiacutean tenido
conocimiento en su momento de la publicacioacuten inconsentida de la
misma
Sin embargo cuando al antildeo siguiente el mismo diario utilizoacute la
referida imagen para el anuncio de la Feria del antildeo 2000 (siendo
incluida ademaacutes en la paacutegina web del diario ABC de Sevilla donde
habiacutea sido archivada durante antildeos) los actores reaccionaron
interpelando la defensa del derecho a la propia imagen de sus hijos
mediante la correspondiente demanda
Celebrado el correspondiente juicio el Juzgado de Primera
Instancia nordm 19 de los de Sevilla (Sentencia de fecha 8 de junio de
2004) resolvioacute estimar la reclamacioacuten y declaroacute que la publicacioacuten
de la fotografiacutea de los hijos de los demandantes constituiacutea una
intromisioacuten ilegiacutetima en el derecho a la propia imagen y a la intimidad
y condenoacute al medio demandado a indemnizarles en determinada
cuantiacutea
88
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelacioacuten ante
la Audiencia Provincial de Sevilla la cual en fecha 14 de enero de 2005
dictoacute Sentencia por la que estimando el recurso de apelacioacuten
interpuesto por la parte condenada -y la adhesioacuten al recurso
formulada por el Ministerio Fiscal- revocoacute la resolucioacuten de la
primera instancia y en su lugar con desestimacioacuten iacutentegra de la
demanda absolvioacute a las demandadas115
En sus Fundamentos la Audiencia Provincial consideraba
que la publicacioacuten de la fotografiacutea no vulneraba ni el derecho al
honor ni el derecho a la intimidad ni a la propia imagen y sentildealaba
la inconsistencia de los propios demandantes que habiacutean admitido
la legitimidad de la publicacioacuten de la fotografiacutea por primera vez y
sin embargo un antildeo maacutes tarde consideraban que la misma imagen
vulneraba el derecho de los menores
Igualmente entre sus argumentos la Audiencia sentildealaba
que la publicacioacuten de la fotografiacutea no teniacutea ninguacuten contenido
perjudicial para los nintildeos ni tampoco se habiacutea hecho con ldquoun aacutenimo
directo comercial o publicitario de ninguacuten producto o
mercaderiacuteardquo sino que se trataba de la publicacioacuten de una imagen
ldquoque en el sentir social tiene una gran belleza dulzura y arte rdquo cuyo
objetivo era anunciar un acontecimiento muy importante para Sevilla
ldquodel calado social cultural y tradicioacuten que tiene la Feria de Abrilrdquo por
lo que en opinioacuten de la Sala la diferencia con la primera publicacioacuten
no apareciacutea niacutetida
En cuanto a la paacutegina Web la finalidad de la publicacioacuten era ndash
seguacuten admitiacutea la Audiencia Provincial- ldquoadornar con estampas de la
Feria una guiacutea de las fiestas de Sevilla con fotos que fueron
tomadas en la propia Feria rdquo
115 Rollo nuacutemero 66442004 dimanante del Juicio Ordinario de Proteccioacuten de Derecho a
la Propia Imagen 11492003 del Juzgado de Primera Instancia nuacutem 19 de Sevilla
89
Frente a dicha Sentencia los actores interpusieron Recurso de
Casacioacuten ante el Tribunal Supremo argumentando que si bien la
difusioacuten por primera vez de la imagen podiacutea estar amparada por el
art 82 de la Ley Orgaacutenica 1 1 9 8 2 d e 5 d e m a y o la posterior
utilizacioacuten de la fotografiacutea ldquocon fines publicitariosrdquo vulneraba
claramente el art 76 de la citada Ley y negaban igualmente
que en el caso de autos hubiese habido intereacutes general o intereacutes
cultural en la difusioacuten de la imagen o que la imagen pudiese ser
cal i f icada como accesoria de la informacioacuten ya que en todo caso
no se habiacutea contado con el consentimiento de los representantes
legales de los menores
Por su parte los recurridos -diario ABC papel y digital-
opusieron en primer lugar que habiacutea transcurrido el plazo de
cuatro antildeos determinado por la ley para el ejercicio del derecho de
proteccioacuten y en segundo teacutermino que la fotografiacutea habiacutea sido
tomada en un lugar puacuteblico que no dantildeaba la imagen de los
menores y que no se haciacutea ninguna mencioacuten respecto de la
identidad de los menores Antildeadiendo como tercer argumento que los
padres no se habiacutean opuesto ni hecho manifestacioacuten alguna en contra de
la publicacioacuten de la fotografiacutea por primera vez y que por lo
tanto e l medio periodiacutestico lo uacutenico que habiacutea hecho era una
utilizacioacuten de su archivo sin que tal uso pudiera ser considerado ndash
seguacuten la parte demandada- como realizado con fines comerciales
sino maacutes bien con una finalidad ilustrativa de la festividad que se
anunciaba
En el asunto objeto de litigio es interesante destacar varias
cuestiones primera que la fotografiacutea objeto de litis ya habiacutea sido
publicada en el diario ABC en abril de 1999 en paacuteginas interiores
segunda que la misma imagen era la que se volviacutea a publicar en
la portada del mismo diario ndashmejor dicho en un suplemento del
mismo- en abril de 2000 difundieacutendose la misma fotografiacutea en la
edicioacuten digital del citado perioacutedico y tercera que los actores no
90
habiacutean ejercitado ni en nombre propio ni en el de sus h ijos
menores accioacuten alguna de proteccioacuten del derecho a la imagen de
los nintildeos al momento de la primera publicacioacuten por considerar
entonces que aquella publicacioacuten podriacutea estar amparada por el
artiacuteculo 82 de la ley especiacutefica por cuanto se hallaban en un lugar
puacuteblico
En cuanto a las respuestas a estas cuestiones son
paradigmaacuteticas las soluciones que ofrece el Tribunal Supremo
Comenzaremos por la uacuteltima cuestioacuten posible amparo bajo el
apartado 2 del art 8 de la LO 182 por tratarse de un lugar puacuteblico
Pues bien en ese aspecto el Tribunal sentildeala que ldquoatendiendo
al tenor de la ley dicha publicacioacuten [referida a la primera ocasioacuten]
deberiacutea haber contado con el consentimiento expreso de los padres
de los nintildeos e incluso contar con el beneplaacutecito del Ministerio Puacuteblicordquo
Sin embargo ndashsentildeala el Tribunal- ldquodicha cuestioacuten uacutenicamente puede ser
tratada efectos ilustrativos por no versar sobre ella el presente
litigiordquo Esto parece indicar que el Tribunal en su caso hubiera sido
proclive a declarar intromisioacuten ilegiacutetima tambieacuten la primera
publicacioacuten a pesar de que los actores parecen admitir que cabriacutea
aqueacutella primera ingerencia al amparo del art 82 de la Ley 182
En cuanto a la cuestioacuten de que los padres ejercitaran la accioacuten
correspondiente soacutelo en la segunda ocasioacuten y no en la primera el
Tribunal hace un anaacutelisis desde un doble punto de vista en primer lugar
sentildeala que es incontrovertido que los padres de los menores no
prestaron su consentimiento para que la imagen fuese utilizada
por la parte demandada en las ocasiones en que lo fue durante el
antildeo 2000 ndash en soporte papel y en la paacutegina web de la edicioacuten digital
durante un largo espacio de tiempo- y por tanto dice el Tribunal -
sin entrar en otras valoraciones- que ldquola accioacuten de las entidades
mercantiles demandadas vulneroacute lo dispuesto en el art 3 de la Ley
Orgaacutenica 1 1982 de 5 de mayo rdquo Y antildeade que e n ninguacuten
91
caso puede ser de aplicacioacuten la argumentacioacuten esgrimida por
los demandados de que ldquolos nintildeos se encontraban en un lugar
puacuteblico vestidos de traje tiacutepico de la Feria de Sevilla y expuestos en
un carro de caballos para ser vistos por todosrdquo porque la
participacioacuten y la actitud festiva de los progenitores no puede ser
interpretada ndashdice el Tribunal- en el sentido de autorizar a cualquier
medio de comunicacioacuten organismo puacuteblico o particular ldquoa la
utilizacioacuten indiscriminada de una imagen por muy bella que sea de
los nintildeosrdquo ya que no puede olvidarse ndashantildeade el Tribunal- que dicho
consentimiento nunca puede entenderse que se preste ldquode forma
taacutecitardquo sin que el silencio de los padres ante la primera vez que se
publicoacute la fotografiacutea pudiera entenderse como tal pues ldquocomo establece el
art 32 de la Ley Orgaacutenica el consentimiento ademaacutes de expreso
ha de ser prestado por escritordquo
Ello significa que el Tribunal antepone el consentimiento sobre
el concepto de lugar puacuteblico fuese cual fuese el fin de la
divulgacioacuten
Como segundo punto de vista y respeto del pretendido intereacutes
cultural el Tribunal sentildeala que tampoco es admisible acudir a tal
justificacioacuten pues ldquocomo ya ha mantenido esta Sala en otras
ocasiones [expresamente sentildeala la Sentencia de 7 de octubre de
1996] la referencia al intereacutes cultural no puede ser una patente de
corso de los organismos oficiales [ni con mayor motivo de los
particulares] para amparar intromisiones ilegiacutetimas en los derechos
fundamentales de las personas fiacutesicas Sino que por el contrario
debe tratarse de satisfacer el intereacutes cultural respetando el
derecho de los ciudadanos y sin intromisiones ilegiacutetimas en los
mismos las cuales soacutelo quedaraacuten amparadas cuando sin ellas no
sea dable atender al necesario intereacutes culturalrdquo
Como vemos para el Tribunal la relevancia como causa
limitativa del derecho se situacutea una vez maacutes en la imprescindibilidad del
uso de la fotografiacutea en atencioacuten a sus fines
92
En cuanto a la posible accesoriedad de la imagen que
podriacutea exculpar la eventua l aparicioacuten de la imagen accesoria de
un menor en la publicacioacuten de la fotografiacutea tampoco se acepta
porque dice el Tribunal resulta obvio que la imagen aparece de
forma destacada y en portada
Para reforzar todaviacutea maacutes su anterior razonamiento el
Tribunal destaca que el art 76 de la Ley Orgaacutenica 11982 de 5 de
mayo entiende como acto de intromisioacuten ilegiacutetima la util izacioacuten del
nombre la voz o la imagen de una persona ldquopara fines publicitarios
comerciales o de naturaleza anaacutelogardquo De tal modo que aunque los
nintildeos fuesen adultos con plena capacidad de obrar y aunque la
fotografiacutea no menoscabara su honra o prestigio ldquopor ser bella
tierna o artiacutesticardquo el uso de la imagen con fines publicitarios
comerciales o de naturaleza anaacuteloga sin el consentimiento expreso
de sus titulares es para el Tribunal un acto de intromisioacuten en el
derecho a la imagen
En lo que respecta al fin comercial el Tribunal entiende que
aunque con la publicacioacuten de la fotografiacutea en la portada del perioacutedico
no se buscara obtener un mayor volumen de ventas ldquoa nadie se le
escapa que la utilizacioacuten precisamente de esa imagen de archivo y
no de otra teniacutea por finalidad captar la atencioacuten del potencial
comprador del perioacutedico del diacutea siguiente o del mismo diacutea en que
el suplemento apareciacutea para hacer el producto atractivo agradable
tierno y cercano lo que se traduce indudablemente en la garantiacutea de
obtener un nuacutemero suficiente de ventasrdquo
Como vemos en relacioacuten a ese criterio ldquocomercialrdquo es evidente
que el Tribunal hace una aplicacioacuten extensiva de lo que se
entenderiacutea por ldquofines publicitarios comerciales o anaacutelogosrdquo negando
una proteccioacuten tan limitada como la que pretendiacutea el medio de
comunicacioacuten demandado como si la Ley uacutenicamente tratara de
preservar la imagen de la persona de aquellos ataques que tuvieran
una finalidad econoacutemica o puramente comercial Interpretacioacuten
93
amplia por cierto que no es la primera vez que se hace (asiacute STS
de 7 de octubre de 1996) y que supone en definitiva que la imagen al
igual que el honor o la intimidad constituye hoy un derecho
fundamental de la persona consagrado en el art 181 CE que
pertenece a los derechos de la personal idad con todas las
caracteriacutesticas propias de estos derechos que se concreta ndashtal y
como venimos sosteniendo- en la facultad exclusiva del titular de
difundir o publicar su propia imagen pudiendo su titular
consecuentemente evitar o impedir la reproduccioacuten y difusioacuten de la
misma con independencia de cuaacutel fuere la finalidad de eacutesta Resultando
que en el caso de los menores de edad la difusioacuten de cualquier imagen
de eacutestos ha de ser reputada contraria al ordenamiento juriacutedico siempre
que no medie el consentimiento de los padres o de los representantes
legales de los menores con la anuencia del Ministerio Fiscal116
Incluso se ha llegado a entender vulnerado el derecho a la propia
imagen auacuten cuando hubiera existido consentimiento no solo de quien
tuviera a cargo al menor sino incluso del propio menor si la imagen se
hubiera captado en el aacutembito privado pues no deberiacutean ser sacrificados
los derechos de la personalidad aunque se tratase de comunicar una
informacioacuten exenta de aacutenimo de lucro y hasta socialmente relevante por
la finalidad que pretendiacutea seguacuten Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de
julio de 2004117
35 Menores famosos o hijos de famosos
Cuestioacuten maacutes compleja es la relacionada con los menores famosos
o cuyos progenitores son famosos
116 SSTS de 19 de noviembre de 2008 17 de diciembre 2013 27 de enero 2014 entre muchas otras 117 (Rec 43641999) Se trataba de unas imaacutegenes de una menor maltratada que fueron captadas y
emitidas por TVE bajo consentimiento del Centro en el que la menor se encontraba previo abandono
de sus progenitores y que buscaban -seguacuten el medio televisivo- concienciar a la opinioacuten puacuteblica
respecto de los maltratos a menores Tambieacuten sosteniacutea la emisora que existiacutean evidentes imperativos
de intereacutes puacuteblico que justificaban determinadas entradas en el aacutembito del derecho vulnerado La
cara de la menor se apreciaba durante dos segundos de perfil y de frente en imagen tomada desde un
aacutengulo superior
94
Evidentemente los menores -sean o no famosos o hijos de
personajes famosos- son ante todo menores cualquiera que fueren las
actividades a que se dediquen sus progenitores o la dejacioacuten que eacutestos
hayan hecho de sus derechos y por tanto tienen el mismo grado de
proteccioacuten que el resto de menores
Incluso para el supuesto de que los menores pudieran ser
considerados por siacute mismos como personajes puacuteblicos o con notoriedad
puacuteblica la Fiscaliacutea recuerda que su imagen soacutelo puede ser captada
durante un acto puacuteblico o en lugares abiertos al puacuteblico y no obstante la
captacioacuten en lugares abiertos al puacuteblico habraacute de tamizarse a traveacutes del
principio del superior intereacutes del menor de modo que en ninguacuten caso
quedariacutean justificadas actividades de captacioacuten de la imagen que
pudieran perturbar el decurso de la vida cotidiana del menor118
Un caso singular fue el de la hija menor de edad del conocido
matador de toros Francisco Rivera cuya vida privada fue objeto de un
amplio y escabroso tratamiento informativo a traveacutes de varios programas
televisivos emitidos durante el verano de 2004 en uno de los cuales119se
difundiacutea el rostro de la pequentildea perfectamente recognoscible en el
momento en que el famoso torero al finalizar la corrida cogiacutea a la menor y
daba la vuelta al ruedo con ella en brazos instante que fue captado por
las caacutemaras y emitido sin que se difuminara el rostro de la pequentildea
El personaje en cuestioacuten instoacute demanda para la proteccioacuten de su
honor intimidad personal y familiar asiacute como del derecho a la propia
imagen de su hija menor resultando que el Juzgado de Primera Instancia
nordm 18 de Sevilla y la Seccioacuten Segunda de la Audiencia Provincial de
Sevilla -en recurso de apelacioacuten- no entendieron vulneracioacuten del derecho
a la propia imagen de la menor por tratarse de imagen en lugar puacuteblico y
118 Instruccioacuten 22006 Sobre el Fiscal y la Proteccioacuten del Derecho al Honor Intimidad y Propia
Imagen de los Menores 119 rdquoAquiacute hay tomaterdquo de Tele5
95
consentimiento impliacutecito del padre ndashseguacuten se entendioacute en ambas
resoluciones- aunque siacute aceptaron que hubo intromisioacuten ilegiacutetima en la
intimidad personal y familiar del demandante
Recurrida por ambas partes la resolucioacuten judicial en casacioacuten la
Sala 1ordf del Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de junio de 2009
revocoacute la dictada en lo relativo a la vulneracioacuten del derecho a la propia
imagen de la menor declarando que la demandada siacute habiacutea infringido tal
derecho
Como fundamento de su resolucioacuten el Tribunal Supremo sosteniacutea
que tal y como se desprendiacutea tanto del art 3 de la LO 182 como del art
4 de la LO sobre Proteccioacuten Juriacutedica del menor en el caso en que el
consentimiento para la reproduccioacuten de la imagen del menor de edad ndasha
falta de madurez suficiente del mismo- debiera ser prestado por sus
progenitores en tanto que legales representantes del menor ello no
significaba que los padres pudieran disponer libremente de la imagen de
sus hijos ya que ademaacutes del consentimiento expreso y por escrito de los
padres resultaba tambieacuten necesario ndashseguacuten recordaba el Tribunal- no
prescindir de la intervencioacuten del Ministerio Fiscal Y en el caso enjuiciado
no soacutelo no se habiacutea contado con la preceptiva intervencioacuten del Ministerio
Puacuteblico sino que tampoco se contaba con el consentimiento paterno pues
ndashseguacuten el Tribunal- no podiacutea interpretarse como consentimiento taacutecito el
comportamiento del padre dando la vuelta al ruedo con su hija en brazos
y ante las caacutemaras ya que tal circunstancia resulta insuficiente para
legitimar la injerencia cuando de menores se trata
Sin embargo en un caso similar en el que una pareja de
conocidos artistas reclamaban la vulneracioacuten de los derechos a la
intimidad y propia imagen tanto de ellos como de sus hijas menores por
la publicacioacuten en una revista de unas fotografiacuteas en las que apareciacutea el
grupo familiar paseando por el Real de la Feria de Sevilla vestidos todos
ellos con trajes tiacutepicos andaluces la Audiencia Provincial de Sevilla
96
desestimoacute la pretensioacuten al considerar que las fotografiacuteas tomadas en el
recinto ferial precisamente en el paseo de caballos donde la gente pasea
para ver y ser vistos es uno de los supuestos en los que pueden captarse
imaacutegenes sin necesidad de autorizacioacuten de sus protagonistas120
Como vemos criterios dispares y soluciones distintas para casos
similares lo que desde nuestro punto de vista hace poner en duda la
seguridad juriacutedica y exige el establecimiento de criterios soacutelidos
duraderos y sobre todo inequiacutevocos
4- Fallecidos
En cuanto a las personas fallecidas ya la Exposicioacuten de motivos de
la propia Ley O 11982 si bien no las declara titulares del derecho a la
propia imagen como derecho subjetivo siacute lo hace como bien juriacutedico digno
de proteccioacuten al sentildealar que ldquoaunque la muerte del sujeto extingue los
derechos de la personalidad la memoria de aqueacutel constituye una
prolongacioacuten de esta misma que debe tambieacuten ser tutelada por el
Derechordquo
En ese sentido conviene recordar que el art 4 de la LO 11982
(complementado con lo dispuesto en el art 5 sobre pluralidad de
designados) establece que
ldquo1- el ejercicio de las acciones de proteccioacuten civil del
honor la intimidad o la imagen de una persona fallecida
corresponde a quien eacutesta haya designado a tal efecto en su
testamento
2- no existiendo designacioacuten o habiendo fallecido la
persona designada estaraacuten legitimados para recabar la
proteccioacuten el coacutenyuge los descendientes ascendientes y
120 Sentencia de 14 de enero de 2005
97
hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo del
fallecimiento
3- a falta de todos ellos el ejercicio de las acciones de
proteccioacuten corresponderaacute al Ministerio fiscalldquo
Sentildealando por su parte el art 61
ldquocuando el titular del derecho lesionado fallezca sin haber
podido ejercitar por siacute o por su representante legal las
acciones previstas en esta ley podraacuten ejercitarse por las
personas sentildealadas en el artiacuteculo 4ordmrdquo
Concluyendo el apartado 2ordm que las mismas personas ldquopodraacuten
continuar la accioacuten ya entablada por el titular del derecho lesionado
cuando falleciererdquo
No obstante esta declaracioacuten normativa no estaacute exenta de
interpretaciones conflictivas pues una cosa es determinar quieacutenes
estariacutean legitimados para reaccionar ante una intromisioacuten ilegiacutetima si el
titular del derecho estuviera vivo y otra muy distinta es estar legitimado
por razoacuten de haber sufrido un dantildeo moral Los meros legitimados seriacutean
las personas designados en el testamento por quien de estar vivo
hubiera sufrido la intromisioacuten Sin embargo los afectados por la violacioacuten
del bien juriacutedico despueacutes del fallecimiento no lo seriacutean como pareciera
loacutegico los que hubieran sufrido el dantildeo moral como consecuencia de la
intromisioacuten sino que tal condicioacuten solo recaeriacutea ndashseguacuten la Ley- en el
coacutenyuge los descendientes los ascendientes y los hermanos del que
viviendo hubiese sufrido la intromisioacuten y ello con independencia de que
el dantildeo moral hubiera existido realmente puesto que la existencia de
perjuicio se presumiraacute siempre que se acredite la intromisioacuten ilegiacutetima
seguacuten concreta la norma
98
Evidentemente hubiera sido maacutes adecuado haber separado con
precisioacuten o mejor dicho con rigor el derecho a la propia imagen y la
reaccioacuten frente a su violacioacuten cuando dicha reaccioacuten tiene lugar una vez
fallecido su titular o se continuacutea la accioacuten de proteccioacuten del bien juriacutedico
que hubiera ejercitado el titular en vida y que subsistiriacutea despueacutes del
fallecimiento
En este aacutembito un proceso singular fue el conocido como caso
Paquirri
En 1984 la viuda del torero fallecido en Pozoblanco (Coacuterdoba)
como consecuencia de una tremenda cornada que fue vista a traveacutes de
infinidad de medios de comunicacioacuten mediante la transmisioacuten de las
imaacutegenes grabadas por un aficionado interpuso una demanda de
proteccioacuten del derecho a la intimidad y a la propia imagen solicitando una
indemnizacioacuten de entonces 40 millones de pesetas contra la empresa
que habiacutea comercializado sin su autorizacioacuten el viacutedeo que recogiacutea la
mortal cogida del torero y su posterior traslado a la enfermeriacutea de la
plaza demanda que fue estimada parcialmente en primera instancia
ratificando asimismo la medida cautelar previamente adoptada sobre la
retirada del comercio del viacutedeo grabado en Sentencia que fue confirmada
iacutentegramente por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de
Madrid
Sin embargo recurrida en Casacioacuten ante el Tribunal Supremo este
anuloacute la anterior Resolucioacuten y levantoacute la medida cautelar que habiacutea sido
adoptada en Sentencia de 28 de octubre de 1986
El Alto Tribunal sentildealoacute a tal efecto que para las personas puacuteblicas
-y Paquirri lo era evidentemente tambieacuten para el Tribunal- cesa la
proteccioacuten de su derecho a la imagen ndashtambieacuten a la intimidad- cuando la
captacioacuten de la misma tiene lugar durante un acto puacuteblico o un lugar
abierto al puacuteblico resultando que las imaacutegenes dice el Tribunal
ocurrieron a la vista de la masa del puacuteblico
99
Tales imaacutegenes ndashdeciacutea sorprendentemente el Tribunal- obtenidas
en el momento mismo del ingreso en la enfermeriacutea [son] el final del
espectaacuteculo y las palabras del infortunado diestro puesto en trance tan
apretado que poco despueacutes perderiacutea la vida a causa de las heridas
filmadas no pueden ser interpretadas como una apelacioacuten a su intimidad
En su asombroso argumento antildeadiacutea el Tribunal que si los usos sociales y
la iacutendole propia de la actividad profesional no excluiacutean de suyo aquellos
momentos de la connatural publicidad tampoco lo fueron por la decisioacuten
de la persona de que se trata anuente a la honrosa celebridad que le
proporcionaba su desgracia a la que haciacutea frente con serenidad poco
comuacuten
Argumento que a muchos escandalizoacute y a nadie dejoacute indiferente
Recurrida la Sentencia ante el Tribunal Constitucional -que desde
nuestro punto de vista entendioacute adecuadamente que tales imaacutegenes no
gozaban de intereacutes general pues ldquoello supondriacutea convertir en instrumento
de diversioacuten y entretenimiento algo tan personal como los padecimientos
y la misma muerte de un individuordquo- terminoacute sentildealando no obstante en
relacioacuten al derecho a la propia imagen e intimidad del torero que ldquouna vez
fallecido el titular de esos derechos y extinguida su personalidadhellip
loacutegicamente desaparece tambieacuten el mismo objeto de proteccioacuten
jurisdiccional que estaacute encaminada a garantizar como dijimos un aacutembito
reservado que con la muerte deviene inexistente Por consiguiente si se
mantienen acciones de proteccioacuten civil (encaminadas como en el
presente caso a la obtencioacuten de una indemnizacioacuten) a favor de
terceroshellip ello ocurre fuera del aacuterea de proteccioacuten de los derechos
fundamentales que se encomienda al Tribunal Constitucional mediante el
recurso de amparordquo121
Es decir seguacuten el Tribunal cuando tiene lugar lo que seriacutea una
intromisioacuten ilegiacutetima en el derecho a la propia imagen de una persona si
eacutesta hubiere estado viva una vez fallecida si unos terceros mantienen
121 STC 2311988 de 2 de diciembre
100
acciones de proteccioacuten civil encaminadas a obtener una indemnizacioacuten no
puede admitirse que hubiera habido vulneracioacuten alguna de aquel derecho
de la personalidad pues la legitimacioacuten que la LO 182 reconoce a ciertos
sujetos para ejercitar acciones no lo es ndashdice el Tribunal- para proteger el
derecho a la propia imagen del fallecido sino para preservar un bien
juriacutedico distinto que no tiene la categoriacutea de derecho subjetivo (se refiere
a la memoria del difunto) Es decir la cuestioacuten debatida queda para el
Tribunal fuera del aacutembito de proteccioacuten de los derechos fundamentales
Inevitablemente pues a esos terceros se les cierra el acceso al
recurso de amparo constitucional pues con el fallecimiento del diestro
tales derechos ndashdice el Tribunal- han perdido su dimensioacuten
constitucional conservando soacutelo una dimensioacuten patrimonial sobre la que
estaba vedado pronunciarse
Es decir los muertos no tienen derechos aunque autores como el
profesor Alegre Martiacutenez sostienen que el concepto constitucional de
persona obliga a admitir que el derecho a la propia imagen debe ser
atribuido sin vacilacioacuten alguna a las personas fallecidas
independientemente de los mecanismos que arbitre el ordenamiento
juriacutedico para su accionabilidad122
Nosotros no mantenemos una postura tan radical sin embargo siacute
creemos que habriacutea que articular alguacuten criterio que amparara no solo en
viacutea civil ordinaria el derecho a la intimidad familiar de los herederos sino
tambieacuten la propia imagen de los fallecidos para evitar por ejemplo la
publicacioacuten de fotografiacuteas que claramente atentaran contra ese derecho
que en su momento fuera personaliacutesimo del muerto el derecho a su
propia imagen Seriacutea en cierto modo lo que parte de la doctrina llama
personalidad preteacuterita frente a la que siacute cabriacutea una tutela post mortem123
algo asiacute como lo que ocurre con el reconocimiento de la atribucioacuten de la
122 ALEGRE MARTINEZ M A El Derecho a la Propia Imagen ed Tecnos Madrid 1997 paacuteg
104 123 MONTEacuteS PENADEacuteS Vicente Luis Derecho civil parte general Derecho de la persona ed
Tirant lo Blanch Valencia 2003 paacuteg 193
101
obra intelectual o artiacutestica al autor y el derecho a la integridad de eacutesta
(artiacuteculo 15 de la Ley de 12 de abril de 1996)124
En ese sentido pensemos no solo en las imaacutegenes de Paquirri en
la enfermeriacutea sino en otras similares como las del Che Guevara muerto a
tiros o las de viacutectimas del terrorismo o en las de tantos otros personajes
histoacutericos y no tan histoacutericos cuya dignidad a la hora de la muerte se ha
visto atacada por la publicacioacuten de unas imaacutegenes a veces tan morbosas
como innecesarias
5- Personas juriacutedicas
Si el derecho a la imagen es reconocido paciacuteficamente como uno
de los derechos fundamentales que forman parte de la personalidad
ldquoinherente a la condicioacuten de ser humanordquo125 y la imagen se configura
como ldquorepresentacioacuten humana recognosciblerdquo es evidente que las
personas juriacutedicas no pueden ser titulares de tal derecho126
La Sentencia del TS de 9 de febrero de 1989 es particularmente
interesante Trata el caso de una sociedad anoacutenima cuyo creacutedito habiacutea
sido puesto en entredicho en lo referente a los servicios que prestaba
resultando que en opinioacuten de la actora ello suponiacutea un ataque a su honor
e imagen En apelacioacuten se le dio la razoacuten al demandante pero el Tribunal
Supremo vino a declarar que las personas juriacutedicas careciacutean de derechos
de la personalidad y casoacute la sentencia estimatoria de la segunda instancia
ldquopor confundir la actora los conceptos de honor e imagenrdquo mezclando ndash
seguacuten el Tribunal- el significado vulgar con el significado juriacutedico de tales
nociones
124 RIVAS MARTIacuteNEZ Juan Joseacute Derecho de Sucesiones Comuacuten y Foral Tomo I 4ordf edicioacuten ed
Dykinson Madrid 2009 paacuteginas 23 y 24 donde afirma ldquohay pues derechos no soacutelo
personaliacutesimos sino inherentes a la persona del causante que perviven tras su fallecimiento a fin de
proteger la personalidad preteacuterita del mismordquo 125 ROYO JARA Joseacute La proteccioacuten del derecho a la propia imagen Ed Colex Madrid 1987
paacuteg 82 126 GRIMALT SERVERA Pedro La proteccioacuten civil de los derechos Op Cit paacuteg 47
102
Sin embargo en Sentencia de fecha anterior la nuacutem 1371985 el
Tribunal Constitucional habiacutea afirmado que las personas juriacutedicas podiacutean
ser titulares del derecho a la inviolabilidad del domicilio lo que en cierto
modo haciacutea extensivos los derechos de la personalidad a favor de las
personas juriacutedicas
Evidentemente en principio no cabriacutea hacer extensivo el aacutembito de
proteccioacuten del derecho a la propia imagen de las personas hacia las
personas juriacutedicas y mucho menos confundir el significado vulgar que al
concepto ldquoimagenrdquo se le atribuye en tanto que buen nombre prestigio
reputacioacuten etc y el estrictamente juriacutedico (como representacioacuten de los
rasgos fisonoacutemicos de una persona de forma recognoscible) de tal modo
que si la persona juriacutedica sufre ataques a su buena fama podraacute accionar
pero fundaacutendose en el art 1902 CC y no con base material (Ley de 5 de
mayo de 1982) y traacutemite procesal (Ley de 26 de diciembre de 1978) que
estaacuten reservadas para las personas fiacutesicas127
Sin embargo ese razonamiento no es mantenido por el Tribunal
Supremo que en Sentencia nuacutemero 8611997 de 9 de octubre afirma
que una persona juriacutedica que es atacada en su buena fama prestigio u
honor tiene indudablemente accioacuten para su proteccioacuten sea persona de
tipo personalista sea persona de tipo patrimonialista Criterio sin duda
sustentado en el sentir manifestado por el Tribunal Constitucional que en
Sentencia anterior nuacutem 1391995 de 26 de septiembre sosteniacutea con
meridiana claridad que la persona juriacutedica tiene derecho al honor y el
mismo se encuentra protegido constitucionalmente por el art 181 de la
constitucioacuten regulado por la LO 11982 de 5 de mayo
En definitiva aceptado que ni constitucional ni legalmente existe
impedimento alguno para que las personas juriacutedicas puedan ser sujetos
de los derechos fundamentales y entendiendo con nuestro Tribunal
Constitucional que el derecho al honor al buen nombre o a la propia
127 OacuteCALLAGHAN MUNtildeOZ Xavier Libertad de expresioacuten y sus liacutemiteshellip Opus cit Paacuteg 70
103
estima no es patrimonio exclusivo de las personas individualmente
consideradas quizaacutes la inclusioacuten del nombre entre los elementos
susceptibles de proteccioacuten en el derecho a la propia imagen (art 76 de la
Ley O 11982) seriacutea una viacutea para hacer extensible de alguna manera el
derecho fundamental a la propia imagen tambieacuten a favor de las personas
juriacutedicas
104
V- CONTENIDO Y DELIMITACION DEL DERECHO A LA PROPIA
IMAGEN
1- Introduccioacuten
El derecho a la propia imagen y por extensioacuten los derechos del
art 181 de nuestra Constitucioacuten no son derechos absolutos ni ilimitados
sino que tal y como ocurre con todos los derechos presentan inevitables
excepciones y matices que se hacen necesarios para acomodar tanto el
alcance de su proteccioacuten juriacutedica como su ejercicio al de otros bienes
juriacutedicos tambieacuten protegidos por el derecho
Algunos de esos liacutemites ya fueron introducidos por la propia LO
11982 al establecer en su art 22 que ldquono se apreciaraacute intromisioacuten
ilegitima en el aacutembito protegido cuanto estuviera expresamente
autorizada por la Leyrdquo o en su art 81 al sentildealar que ldquono se reputaraacuten
con caraacutecter general intromisiones ilegiacutetimas las actuaciones autorizadas
o acordadas por la autoridad competente de acuerdo con la ley ni cuando
predomine un intereacutes histoacuterico cientiacutefico o cultural relevanterdquo
Liacutemites a los que habriacutea que antildeadir los referidos expresamente al
derecho a la propia imagen y establecidos en el apartado segundo del
citado art 8 al sentildealar que ldquoen particular el derecho a la propia imagen
no impediraacute
a) su captacioacuten reproduccioacuten o publicacioacuten por cualquier medio
cuando se trate de personas que ejerzan un cargo puacuteblico o
una profesioacuten de notoriedad o proyeccioacuten puacuteblica y la imagen
se capte durante un acto puacuteblico o en lugares abiertos al
puacuteblico
b) la utilizacioacuten de la caricatura de dichas personas de acuerdo
con el uso social
105
c) la informacioacuten graacutefica sobre un suceso o acontecimiento
puacuteblico cuando la imagen de una persona determinada
aparezca como claramente accesoriardquo
Precisaacutendose no obstante en el paacuterrafo final del sentildealado
precepto que la excepcioacuten contemplada en el apartado a) no seraacute de
aplicacioacuten respecto de las autoridades o personas que desempentildeen
funciones que por su naturaleza necesiten el anonimato de la persona
que las ejerza128
Sin embargo como sostiene una parte de la doctrina podriacuteamos
hablar incluso de otro liacutemite maacutes pues si al titular del derecho es a quien
corresponde decidir si permite o no la captacioacuten o difusioacuten de su imagen
por un tercero la posibilidad de consentir las intromisiones en el aacutembito
protegido por el derecho a la propia imagen seriacutea tambieacuten un liacutemite que
podriacuteamos denominar voluntario129
En todo caso cuando hablamos del derecho a la propia imagen
podemos afirmar con claridad que estamos en presencia de un derecho
de caraacutecter no absoluto Asiacute ha sido puesto de relieve por el Tribunal
Constitucional espantildeol ya desde sus primeras Sentencias al dejar
meridianamente claro que ninguacuten derecho constitucional es un derecho
ilimitado
ldquoLa Constitucioacuten establece por siacute misma los liacutemites de los
derechos fundamentales en algunas ocasiones En otras
ocasiones el liacutemite del derecho deriva de la Constitucioacuten soacutelo
de una manera mediata o indirecta en cuanto que ha de
justificarse por la necesidad de proteger o preservar no soacutelo
otros derechos constitucionales sino tambieacuten otros bienes
constitucionalmente protegidosrdquo130
128 STC 722007 de 16 de abril 129 ROYO JARA J La proteccioacuten del derechohellip Opus cit paacuteg 157 130 STS 111981 de 8 de abril que recoge SSTS de 5 de junio y 5 de julio de 1996
106
En igual sentido SSTC 991994 de 11 de abril 812001 de 26 de
marzo 1562001 de 2 de julio y 142003 de 28 de enero
2- Contenido esencial
Como es bien sabido la Constitucioacuten espantildeola garantiza en su art
181 el derecho al honor a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen y asimismo exige mediante su art 531 que la ley respete el
contenido esencial de los derechos y libertades constitucionales Sin
embargo la Constitucioacuten de 1978 nada dice del alcance del contenido
esencial de tales derechos por lo que es evidente que las controversias
deben ser resueltas en el aacutembito del Tribunal Constitucional131
Dicho de otro modo los derechos que la Carta Magna ampara
constituyen instituciones juriacutedicas constitucionalmente protegidas con un
contenido propio que no puede ser desnaturalizado ni por la legislacioacuten
que regule su ejercicio ndashesto es lo que significa que el desarrollo
legislativo deba respetar el nuacutecleo baacutesico de los derechos fundamentales-
ni con la imposicioacuten de liacutemites que conviertan su contenido material en un
derecho meramente formal por lo que el problema maacutes importante estaraacute
en determinar ese nuacutecleo baacutesico o contenido primordial misioacuten que como
decimos se atribuye al Tribunal Constitucional el cual viene delimitando
a traveacutes de sus sentencias cuaacutel es precisamente el contenido esencial de
un concreto derecho movieacutendose con total libertad por supuesto pero
dentro del marco de la constitucioacuten (STC 5785 de 29 de abril)
En ese sentido la STC 1181 de 8 de abril sentildealoacute que para
aproximarse a la idea de contenido esencial que en el art 53 de la CE se
refiere a todos los derechos fundamentales caben dos caminos uno
primero acudiendo a lo que suele llamarse la naturaleza juriacutedica o el
131 En ese sentido el art 17 del Convenio Europeo de Derechos Humanos prohiacutebe cualquier acto que
pueda suponer un ataque contra los derechos fundamentales y la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unioacuten Europea tambieacuten sentildeala que cualquier limitacioacuten de los derechos en ella
reconocidos debe ser establecida por ley respetando su contenido esencial
107
modo de concebir o de configurar cada derecho para lo cual hay que
tratar de establecer una relacioacuten entre el lenguaje que se usa en las
propias normas y las evidencias generalmente admitidas por la doctrina y
otro segundo tratando de hallar los intereses juriacutedicamente protegidos
como nuacutecleo y centro de los derechos subjetivos
En cuanto a la primera viacutea dicha Sentencia lo expresa de la
siguiente forma
ldquo de modo que constituyan el contenido esencial de
un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades
de actuacioacuten necesarias para que el derecho sea
reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las
cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a
quedar comprendido en otro desnaturalizaacutendose por
decirlo asiacuterdquo
En lo que respecta a la segunda viacutea dice
ldquoSe puede entonces hablar de una especialidad del
contenido del derecho para hacer referencia a aquella
parte del contenido del derecho que es absolutamente
necesaria para que los intereses juriacutedicamente
protegibles que dan vida al derecho resulten real
concreta y efectivamente protegidosrdquo
Criterio seguacuten el cual el contenido esencial de un derecho seriacutea
vulnerado cuando quedara sometido a limitaciones de tal amplitud que lo
hicieran impracticable
No obstante el art 531 CE establece la obligacioacuten de respeto del
contenido esencial uacutenicamente de los derechos fundamentales regulados
en el Capiacutetulo II del Tiacutetulo I (arts 14 al 38) lo que significa que la garantiacutea
del desarrollo legislativo de los derechos se refiere uacutenicamente a un
determinado grupo de derechos constitucionales ndashentre ellos los derechos
108
de la personalidad- cosa que ha sido confirmada por el Tribunal
Constitucional en su Sentencia 10191 de 13 mayo al sentildealar que la
claacuteusula de respeto al contenido esencial no es aplicable a los derechos
constitucionales del Capiacutetulo III del Tiacutetulo I (arts 39 al 53) los cuales no
ostentan la proteccioacuten en amparo que el art 532 CE brinda a los antes
sentildealados derechos fundamentales
Por otro lado tanto el TC como la doctrina de manera
praacutecticamente unaacutenime sostienen el caraacutecter limitado de tales derechos ndash
no hay derechos absolutos- pero el establecimiento de sus liacutemites es
precisamente uno de los grandes problemas que se suscitan a la hora de
su ejercicio cosa que se hubiera evitado de haberse conocido el
contenido de cada derecho por lo que probablemente hubiera sido
esencial que nuestro texto constitucional hubiese determinado el alcance
de su regulacioacuten asiacute como la posicioacuten juriacutedica de los demaacutes derechos y
libertades con los que pudieran entrar en colisioacuten
En todo caso en lo que se refiere a los derechos de la
personalidad y como notas esenciales desgranadas desde el propio texto
constitucional podemos sostener que los derechos de la personalidad
son personaliacutesimos ndashen el sentido de que deben ejercitarse
necesariamente por su titular sin posibilidad transmisioacuten o enajenacioacuten a
favor de terceros-estaacuten ligados a la misma existencia del individuo132 y
por supuesto son inalienables irrenunciables e imprescriptibles Ademaacutes
como la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad son
fundamento esencial de la convivencia ciudadana es evidente que la
persona afectada puede reclamar su proteccioacuten con caraacutecter erga omnes
es decir frente a todos pudiendo tambieacuten sostener su condicioacuten de
extrapatrimonialidad en el sentido de que deben ser excluidos del
comercio de los hombres si bien esta uacuteltima nota no supone la exclusioacuten
de que la lesioacuten de tales derechos pueda conllevar una indemnizacioacuten
pecuniaria aunque ya dijimos anteriormente que nuestro Tribunal
132 STC 2311988 de 2 de diciembre
109
Constitucional rechaza abiertamente que la vertiente patrimonial de la
imagen forme parte del contenido del derecho fundamental (STC 812001
de 26 de marzo ya sentildealada)
Estas determinaciones constitucionales tienen su desarrollo legal
en la LO 11982 que ciertamente no define los derechos que contempla
sino que se limita a establecer sin caraacutecter exhaustivo ndashseguacuten se admite
en la propia exposicioacuten de motivos- una serie de conductas constitutivas
de intromisioacuten ilegiacutetima en el aacutembito de los derechos a que se refiere Sin
embargo la LO 11982 es en algunos aspectos tan frustrante que algunos
autores han llegado a calificarla como una Ley muy mala133 entre otros
motivos por sus notables ausencias valga el ejemplo de que el legislador
se olvidoacute de regular convenientemente uno de los tres derechos que
pretendiacutea reglamentar precisamente el de intimidad por lo que resulta
evidente sentildealar que la doctrina y la jurisprudencia van a ser los motores
de desarrollo de los derechos y libertades de que venimos hablando
En todo caso de las conductas que contempla la citada Ley las de
los apartados 5 y 6 del artiacuteculo 7ordm son las que reconducen claramente al
derecho a la propia imagen Asiacute el apartado 5 habla de la captacioacuten
reproduccioacuten o publicacioacuten por fotografiacutea filme o cualquier otro
procedimiento de la imagen de una persona en lugares o momentos de
su vida privada o fuera de ellos salvo los casos previstos en el art 82 y
el apartado 6 se refiere a la utilizacioacuten del nombre de la voz o de la
imagen de una persona para fines publicitarios comerciales o de
naturaleza anaacuteloga habiendo aclarado el Tribunal Constitucional que con
la proteccioacuten constitucional de la imagen se preserva no soacutelo el poder de
decisioacuten sobre los fines a los que hayan de aplicarse las manifestaciones
de la persona a traveacutes de su imagen [] sino tambieacuten una esfera
personal y en este sentido privada de libre determinacioacuten y en suma se
preserva el valor fundamental de la dignidad humana asi pues lo que se
pretende con este derecho en su dimensioacuten constitucional es que los
133 SALVADOR CODERCH Pablo iquestQueacute es difamar Libelo contra la Ley del Libelo Ed Civitas
Madrid 1987 paacuteg 19
110
individuos puedan decidir queacute aspectos de su persona desean preservar
de la difusioacuten puacuteblica a fiacuten de garantizar un aacutembito privativo para el
desarrollo de la propia personalidad ajeno a injerencias externas
atribuyendo a su titular un derecho a determinar la informacioacuten graacutefica
generada por sus rasgos fiacutesicos personales que pueden tener difusioacuten
puacuteblica134 habiendo sido por otro lado el Tribunal Supremo quien
jurisprudencialmente -seguacuten ya hemos sentildealado al inicio de este trabajo-
ha definido el derecho a la propia imagen en sentido juriacutedico como la
facultad exclusiva del interesado de difundir o publicar su propia imagen o
de evitar su reproduccioacuten en tanto se trata de un derecho de la
personalidad135 lo que supone las dos vertientes de las que tambieacuten
hemos hablado con anterioridad una positiva que faculta al sujeto para
captar reproducir y publicar su propia imagen y otra negativa
consistente en la facultad concedida a la persona para impedir la
captacioacuten de su imagen reproduccioacuten o publicacioacuten por un tercero no
autorizado cualquiera que fuere su finalidad
Por uacuteltimo no queremos terminar este apartado sin destacar que
tal y como se advierte del contenido del artiacuteculo 10 1 CE el conjunto de
derechos y deberes fundamentales contemplados en la Seccioacuten primera
del Capiacutetulo segundo del Tiacutetulo I de nuestra Carta Magna estaacuten
vinculados al concepto de persona pudiendo afirmarse ademaacutes que en
nuestro ordenamiento los derechos fundamentales de la personalidad
constituyen un presupuesto de la propia organizacioacuten poliacutetica
constitucionalmente establecida136
Tales derechos cuentan con una proteccioacuten especial ostentado el
sujeto titular de los mismos la facultad de reclamar el respeto general y
solicitar su tutela judicial desde la perspectiva de la proteccioacuten privilegiada
que la Seccioacuten primera del Capiacutetulo segundo del Tiacutetulo I ostenta por
disposicioacuten del artiacuteculo 532 de la propia Constitucioacuten en relacioacuten a lo
134 STC 812001 de 26 de marzo 135 STS de 13 de noviembre de 1989 entre otras 136LASARTE AacuteLVAREZ Carlos Principios de derecho civil tomo I Ed Trivium Madrid 1992
paacuteg 209
111
prevenido en los artiacuteculos 41 y siguientes de la Ley Orgaacutenica del Tribunal
Constitucional proteccioacuten que se concreta en la posibilidad de acudir al
recurso de amparo a traveacutes de un procedimiento basado en los principios
de preferencia y sumariedad ademaacutes de la posibilidad de interpelar su
reconocimiento y respeto ante los Tribunales ordinarios
3- Derecho a la propia imagen versus art 20 CE
Cuando una persona alega judicialmente una intromisioacuten
ilegiacutetima en alguno o algunos de sus derechos de la personalidad quien
ha infringido suele ampararse normalmente bien en un pretendido
derecho constitucional a la libertad de expresioacuten o bien en su derecho a la
libertad de informacioacuten Y como los derechos a la propia imagen libertad
de expresioacuten e informacioacuten se encuentran regulados el primero en el art
181 CE y los segundos en el art 201 apartados a) y d) CE es notorio
que en caso de conflicto lo que se plantea es un problema entre
derechos fundamentales Conflicto que ademaacutes ya se auguraba
previsible pues el propio art 20 Ce en su nuacutemero 4 establece
textualmente que esas libertades tienen su liacutemite de manera especial ndashasiacute
se expresa- en el respeto al derecho al honor a la intimidad a la propia
imagen y a la proteccioacuten de la juventud y de la infancia
Es decir el legislador ya vislumbraba ndashasiacute se desprende de la
redaccioacuten de la norma- posibles fricciones entre los derechos del art 18
CE y las libertades del art 20 CE la cuales se configuran estas uacuteltimas
como bienes delimitadores del derecho a la propia imagen Bienes que a
su vez tambieacuten deben ser delimitados
Es vedad que algunos autores consideran que el derecho a la
informacioacuten y la libertad de expresioacuten son manifestaciones de un uacutenico
derecho y bajo tal perspectiva unitaria la finalidad de la libertad de
expresioacuten seriacutea simplemente transmitir informacioacuten de tal modo que
112
desde ese aspecto una y otra se confundiriacutean Ciertamente muchas
veces puede caber la confusioacuten pero no tenemos duda alguna de que nos
encontramos ante dos realidades distintas de tal modo que el
desconcierto ni siempre es evidente ni tampoco estaraacute siempre
justificado
Verdaderamente en incontables ocasiones la informacioacuten va
acompantildeada de juicios de valor a traveacutes de los cuales podemos advertir
faacutecilmente cuaacutel es el punto de vista del informante (por ejemplo del titular
ldquoinjusta invasioacuten de tropas en la zona de conflictordquo se infiere la calificacioacuten
impliacutecita del sujeto informante de tal acto como de hecho injusto) Y
tambieacuten a veces la propia manifestacioacuten de una idea no va sin embargo
apoyada en un hecho previamente narrado (tal y como seriacutea el caso del
titular geneacuterico ldquotodas las guerras son injustasrdquo) pero ello no puede
implicar la concrecioacuten de las libertades del art 20 CE en un solo derecho
Desde nuestro punto de vista es evidente que la libertad de
expresioacuten -reconocida en el art 20 CE- tiene un aacutembito de accioacuten maacutes
amplio y extenso que la libertad de informacioacuten porque no comprende
como eacutesta la mera comunicacioacuten de hechos sino la emisioacuten de opiniones
juicios creencias o pensamientos de caraacutecter personal y subjetivo137
mientras que la libertad de informacioacuten comprende la comunicacioacuten de
circunstancias o hechos susceptibles de contraste con datos objetivos
Es verdad como acabamos de sentildealar que no siempre es faacutecil
separar la expresioacuten de ideas pensamientos u opiniones (garantizada por
el derecho a la libertad de expresioacuten) de la mera narracioacuten de unos
hechos (garantizada por el derecho a la libertad de informacioacuten) pues la
expresioacuten de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narracioacuten
de hechos y a la inversa138 pero cuando concurren en un mismo texto
elementos informativos y valorativos es necesario separarlos y solo
137 SSTC 1041986 de 17 de julio y 1392007 de 4 de junio 138 SSTC 292009 de 26 de enero y 772009 de 23 de marzo
113
cuando sea imposible hacerlo habraacute de atenderse al elemento
preponderante (STC 1071988 de 8 de junio)139 sin que ello deba
implicar un tratamiento unitario que tampoco cabriacutea desde el punto de
vista jurisprudencial pues la libertad de expresioacuten es maacutes amplia que la
libertad de informacioacuten al no operar en el ejercicio de aqueacutella el liacutemite
interno de veracidad que es aplicable a eacutesta (STC 1071988 de 8 de
junio) ya que la libertad de expresioacuten tiene por objeto presentar ideas
opiniones o juicios de valor subjetivos que no se prestan a una
demostracioacuten de su exactitud (STC 511989 de 22 de febrero) ademaacutes
de ser garantiacutea del desarrollo de una comunicacioacuten puacuteblica libre que
permita la libre circulacioacuten de ideas y juicios de valor inherente al principio
de legitimidad democraacutetica (STC 61981 de 16 de marzo)140 Dicho de
otro modo mientras que la libertad de informacioacuten se refiere a la
narracioacuten de hechos la de expresioacuten alude a la emisioacuten de juicios
personales y subjetivos creencias pensamientos y opiniones y por
supuesto comprende la criacutetica de la conducta de otro aun cuando sea
desabrida y pueda molestar inquietar o disgustar a aquel contra quien se
dirige (SSTC 62000 de 17 de enero 492001 de 26 de febrero y
2042001 de 15 de octubre) pues asiacute lo requieren el pluralismo la
tolerancia y el espiacuteritu de apertura sin los cuales no existe sociedad
democraacutetica (SSTEDH de 23 de abril de 1992 Castells c Espantildea sect 42
y de 29 de febrero de 2000 Fuentes Bobo c Espantildea sect 43)
A mayor abundamiento la libertad de expresioacuten -concretada por el
art 201a) CE en el derecho a expresar y difundir libremente los
pensamientos ideas y opiniones mediante la palabra el escrito o
cualquier otro medio de reproduccioacuten- supone una vertiente activa
derecho a difundir informacioacuten mientras que la libertad de informacioacuten -
concretada en el art 201d) CE como el derecho a comunicar o recibir
libremente informacioacuten veraz por cualquier medio de difusioacuten- supone
una vertiente pasiva derecho a recogerla o hacerse eco de ella
139 Ver tambieacuten SSTC 1051990 y 1721990
140 En igual sentido SSTC 201992 de 14 de febrero oacute 92007 de 15 de enero
114
Eso siacute ambas libertades constituiriacutean el aseguramiento de otra
libertad de la persona la libertad de pensamiento141
Por tanto partiendo de que el derecho a la informacioacuten y la libertad
de expresioacuten son dos derechos diferentes el primer conflicto estaraacute sin
duda en diferenciar los aacutembitos de tales bienes juriacutedicos ya que nadie
puede dudar de la dificultad que comporta distinguir hasta doacutende llega la
simple exposicioacuten de unos hechos o datos y a partir de queacute momento el
que informa comienza a emitir juicios de valor porque en ocasiones
seguacuten ya hemos expresado antes en la forma de exponer la noticia o el
testimonio iraacute impliacutecito el reproche o la aprobacioacuten
Por ejemplo en la informacioacuten sobre la tragedia de Lampedusa y
los maacutes de 350 inmigrantes muertos en octubre de 2013 intentando llegar
a las costas italianas o el sufrimiento y muerte de los exiliados sirios en su
traacutensito por Europa intentando buscar refugio poliacutetico en el verano de
2015 el modo de presentar la noticia y los vocablos utilizados nos
estariacutean indicando la postura poliacutetica o moral del informador
Lo mismo ocurre con la reproduccioacuten de imaacutegenes cuya
exteriorizacioacuten puede remover conciencias o puede mover al escarnio
como ocurre por ejemplo con algunas las portadas de medios escritos
cuando publican imaacutegenes de determinados personajes ndashnormalmente
poliacuteticos- con posturas comprometidas o muecas grotescas que sin
duda llevan impliacutecitamente un trasfondo de profunda criacutetica
Pero el grave conflicto no se da entre las propias libertades del art
20 CE sino entre los derechos del art 18 CE y aquellas libertades en
cuyo caso la pregunta a responder es iquestQueacute debe prevalecer O lo que es
lo mismo iquestExiste primaciacutea de unos derechos y libertades frente a otros
141 SAAVEDRA LOPEZ Modesto El derecho a la libertad de expresioacuten como garantiacutea
constitucional de la opinioacuten puacuteblica en AAVV ldquoConstitucioacuten y Derechos Fundamentalesrdquo Centro
de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales Madrid 2004 Paacuteg 674
115
Ciertamente no podemos negar que la jurisprudencia actual
mantiene una posicioacuten preferente de las libertades del art 20 CE respecto
de los derechos subjetivos y por tanto respecto del derecho a la propia
imagen que justifica por su dimensioacuten de garantiacutea de una opinioacuten puacuteblica
libre indisolublemente unida al pluralismo poliacutetico propio del Estado
democraacutetico (STC 612004 de 19 de abril)142 pero tambieacuten es cierto que
no siempre existioacute esa preferencia ni de ello se deduce el valor prevalerte
de tales libertades cuando se afirma frente a otros derechos
fundamentales (STC 421995 de 13 de febrero)143
Asiacute en la primera jurisprudencia -sobre todo ordinaria-
probablemente por una interpretacioacuten literal del art 20 CE se apreciaba
una inclinacioacuten sistemaacutetica hacia los derechos de la personalidad
llegando tambieacuten la jurisprudencia del Tribunal Constitucional a reconocer
inicialmente una superior relevancia de los derechos al honor intimidad y
propia imagen preponderancia que se mantuvo hasta la Sentencia
1041986 en la que sin duda por influencia de la doctrina emanada por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos se pasoacute a una orientacioacuten
inversa esto es la aparente superior categoriacutea de los derechos del art
201 CE
El Fundamento de Derecho 5ordm de la antedicha Sentencia sentildealaba
ldquoEsta dimensioacuten de garantiacutea de una institucioacuten puacuteblica
fundamental la opinioacuten puacuteblica libre no se da en el derecho
al honor [hellip] el hecho de que el art 20 de la Constitucioacuten
garantiza el mantenimiento de una comunicacioacuten puacuteblica
libre sin la cual quedariacutean vaciados de contenido real otros
derechos que la Constitucioacuten consagra reducidas a formas
hueras las instituciones representativas y absolutamente
falseado el principio de legitimidad democraacutetica (Sentencia
142 Ver STC 211441988 de 30 de junio 143 Ver tambieacuten STC 112000 de 17 de enero
116
del Tribunal Constitucional 61981 de 16 de marzo) otorga
a las libertades del art 20 una valoracioacuten que trasciende a la
que es comuacuten y propia de todos los derechos
fundamentalesrdquo
Esa novedosa orientacioacuten jurisprudencial se conservoacute hasta la
Sentencia 1051990 en la que se condicionaba la prevalencia de los
derechos a la informacioacuten y a la libre expresioacuten a determinados maacutergenes
que se traduciacutean en un liacutemite claro y concreto
ldquoLos Tribunales han de ponderar el ejercicio de la libre
expresioacuten y de la comunicacioacuten de informacioacuten para que no
colisionen con otros derechos tan dignos de proteccioacuten como
los primerosrdquo 144
Con ello el Tribunal Constitucional proclamaba que la libertad de
informacioacuten no era jeraacuterquicamente superior a los derechos del art 181
de la Constitucioacuten aunque las libertades del art 20 CE hubieran de
prevalecer eso siacute siempre que el ejercicio de estas uacuteltimas se produjera
de manera acorde con las exigencias que el propio Tribunal estableciacutea es
decir desenvolvieacutendose dentro de unos cauces eficientes e idoacuteneos en
una sociedad democraacutetica pues su especial trascendencia deriva
fundamentalmente de que ambos derechos informacioacuten y expresioacuten son
garantiacutea de una opinioacuten puacuteblica libre y del mantenimiento del pluralismo
poliacutetico en una sociedad democraacutetica145
Por tanto estemos o no de acuerdo hemos de reconocer que
nuestro Tribunal Constitucional ha venido sosteniendo que en la
divulgacioacuten de una noticia prevaleceraacute la libertad de informacioacuten sobre los
derechos del art 181 CE si concurren dos concretos requisitos
144 ldquoCaso Joseacute Mariacutea Garciacuteardquo STC de 6 de junio de 1990 145 SSTC 1122006 532006 542004 1712004 etchellip
117
1ordm- Que la informacioacuten recaiga sobre hechos con relevancia
puacuteblica o sobre personas con intereacutes puacuteblico
2ordm- Que la informacioacuten sea veraz
Exigencia que ya fue proclamada por el Tribunal Supremo en
sentencia de 11 de abril de 1992 al sentildealar
ldquoLa legitimidad de las intromisiones en el honor e intimidad
personal requiere no soacutelo que la informacioacuten cumpla la
condicioacuten de veracidad sino tambieacuten que su contenido se
desenvuelva en el marco del intereacutes general del asunto al
que se refiererdquo146
Ello debiera significar pues que la ausencia de alguno de estos
requisitos impediriacutea la eficacia justificadora de la libertad de informacioacuten
frente a los derechos fundamentales al honor la intimidad personal o
familiar y la propia imagen147
Respecto del primer requisito hechos con relevancia puacuteblica ya
tendremos oportunidad de extendernos maacutes adelante
En cuanto al segundo requisito la veracidad lo analizaremos a
continuacioacuten
31 La veracidad de la informacioacuten
Por veracidad debe entenderse el resultado de una razonable
diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo
con pautas profesionales ajustaacutendose a las circunstancias del caso auacuten
cuando la informacioacuten con el transcurso del tiempo pueda maacutes adelante
ser desmentida o no resultar confirmada (STC 1392007)148
146 Ver tambieacuten STS de 18 de abril de 1989 y 16 de junio de 1990 147 DELGADO ECHEVARRIacuteA Jesuacutes Elementos de Derecho Civil I parte general volumen
segundo Personas paacuteg 105 148 Ver tambieacuten STC 292009 de 26 de enero
118
El requisito de la veracidad ndashque no se exige en el ejercicio de la
libertad de expresioacuten no porque sea admisible una opinioacuten ofensiva o
injusta sino porque lo que protege el derecho es la emisioacuten de opiniones y
no se presta a una demostracioacuten de exactitud (STC 502010 de 4 de
octubre)- siempre debe ser un criterio concurrente Es verdad que tiene
poca incidencia en la publicacioacuten de imaacutegenes (a salvo claro de incurrir
en manipulacioacuten o alteracioacuten grosera de la misma en la que entraremos
maacutes adelante) pero no obstante el Tribunal Supremo tambieacuten ha tenido
ocasioacuten de manifestarse al respecto
Asiacute en Sentencia de fecha 28 de mayo de 2004 sobre la
divulgacioacuten de la imagen de una persona que habiacutea fallecido ahogada el
Tribunal ademaacutes de incidir en la cuestioacuten relativa a la accesoriedad o no
de la imagen prestoacute su atencioacuten a la valoracioacuten del derecho a la
informacioacuten que no era tanto de los medios de comunicacioacuten a darla sino
de los ciudadanos a recibirla sentildealando el Tribunal Supremo que no
existioacute violacioacuten de los derechos a la imagen ni del derecho a la intimidad
porque la actuacioacuten del medio de comunicacioacuten estaba amparada por la
libertad de informacioacuten proclamada en el art 201 d) de la Constitucioacuten y
porque en esta confrontacioacuten de derechos entre la imagen y la
informacioacuten la respuesta se centraba en satisfacer el derecho a
comunicar libremente informacioacuten veraz por cualquier medio de difusioacuten
tal y como reconoce el art 201 d) de la Constitucioacuten antildeadiendo el
Tribunal que la informacioacuten sobre una muerte por ahogamiento en una
playa presentaba relevancia e intereacutes puacuteblico no soacutelo por la referencia a
los eventuales peligros en los bantildeos en el mar sino porque informa de la
actuacioacuten de un servicio puacuteblico que tratoacute de salvar al fallecido
Vemos pues coacutemo en este caso el Tribunal Supremo entendioacute
que la noticia y la fotografiacutea que la ilustraba presentaban intereacutes general
por las circunstancias del hecho y del lugar
119
Cuestioacuten distinta decimos nosotros es que fuera necesario
publicitar la fotografiacutea se entendiera o no veraz De hecho en multitud de
ocasiones se considera irrelevante la veracidad de lo publicado y se
condena por intromisiones en la vida privada de las personas sin que tal
veracidad pueda por siacute misma justificar la injerencia Asiacute por ejemplo se
declaroacute injustificada la difusioacuten de la noticia cierta de que un piloto de
avioacuten que sufrioacute un accidente en estado de casado y con hijos viviacutea con
una azafata de la que se deciacutea que se encontraba embarazada (STC
1721990 de 12 de noviembre de 1990) o la revelacioacuten de la alteracioacuten
cromosoacutemica de una conocida atleta (STS de 13 de marzo de1989)
Es verdad que nuestro Alto Tribunal no exige una informacioacuten
ldquoobjetivamente verazrdquo sino que admite o mejor dicho le resulta suficiente
un previo contraste con datos objetivos es decir no se exige certeza sino
diligencia149 pero hemos de reconocer que a veces por maacutes que se haya
desplegado cierta diligencia nada va a impedir que el resultado pueda ser
falaz lo cual no deja de ser grave Y nuestro Tribunal Constitucional no
solo es consciente de ello sino que en ocasiones parece excesivamente
permisivo En ese sentido admite que la regla de la veracidad no exige
que la informacioacuten no sea erroacutenea ya que seguacuten sostiene cabe tolerar la
criacutetica inexacta e injusta150 consintiendo tambieacuten por ejemplo que la
divulgacioacuten de la noticia no necesite ser totalmente exacta admitieacutendose
que su exactitud sea controvertible o se incurra en errores
circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado151 pues los
errores son inevitables en un debate libre152 cosa que desde nuestro
punto de vista un Tribunal jamaacutes debiera legitimar pues si el propoacutesito de
la libertad de informacioacuten o expresioacuten es por un lado que los ciudadanos
puedan emitir opiniones o formar juicios gracias al enfoque de la realidad
149 Aquiacute aflora otra diferencia entre los derechos consagrados en el art 20 CE pues mientras que los hechos
sobre los que se informa seraacuten ciertos cuando se correspondan con la realidad en el plano de la libertad de
expresioacuten no podemos aplicar este criterio pues las opiniones son puramente objetivas y por tanto
responden a criterios personales Y aunque la base faacutectica sea la misma no se puede negar que una misma
realidad pude ser percibida y valorada de muy diversas maneras 150 STC 15 febrero 1990 151 STC522002 de 25 de febrero (Recurso 505699) 152 STC 21 enero 1998
120
que perciben153 y por otro la formacioacuten de una opinioacuten puacuteblica libre ello
soacutelo puede lograrse cuando dicha visioacuten no esteacute manipulada154
Desde luego sostenemos nosotros si lo publicado es injusto y
ademaacutes es erroacuteneo podemos afirmar tajantemente que existe
tergiversacioacuten y desde nuestro punto de vista las informaciones
tergiversadas por mucho que esteacuten justificadas por un Tribunal no
contribuyen a la formacioacuten de una opinioacuten libre
No obstante la veracidad de la informacioacuten tambieacuten es matizada
en los supuestos del llamado ldquoreportaje neutralrdquo que veremos a
continuacioacuten
32- El reportaje neutral
La doctrina del reportaje neutral encuentra su base en la doctrina
jurisprudencial norteamericana del neutral reportaje doctrine (iniciada con
el caso New York Times contra Sullivan)155 que parte de la base de
considerar que si un artiacuteculo periodiacutestico recoge una informacioacuten dato u
opinioacuten sin expresar o hacer valoracioacuten alguna el derecho a la
informacioacuten no puede ser limitado sobre la base de una supuesta
infraccioacuten a los derechos de la personalidad y que se aplica ndashcomo
sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2008- como
protectora de la informacioacuten difundida cuando se reproduce lo que un
tercero ha divulgado limitaacutendose a dar cuenta de lo dicho o publicado por
ese tercero aunque eventualmente pueda ser contraria al art 181 CE
resultando suficiente para estimar cumplida la diligencia ndashtal y como
153 La STC 1701994 de 7 de junio habla de la libertad de opinar configurada como un derecho
fundamental de los ciudadanos y liga el ejercicio de aqueacutella a la consecucioacuten del pluralismo poliacutetico
propio de todo sistema democraacutetico 154 SSTC 1591986 201990 y 33693 155 Proceso judicial seguido ante la Corte Suprema de los Estados Unidos por la publicacioacuten en el
New York Times de un artiacuteculo contra un grupo de manifestantes de raza negra liderados por Martin
Luther King en el que se describen actitudes segregacionistas y que fue resulto en fecha 9 de marzo
de 1964 (376 US 254- 1964)
121
afirma el Tribunal- con acreditar la verdad del hecho de la declaracioacuten o
de la divulgacioacuten sin extenderse a la veracidad de lo declarado
En ese sentido el medio informativo seriacutea un mero transmisor pues
se limita a transcribir o divulgar exactamente lo revelado por su fuente
aunque vendriacutea obligado a concretar en todo caso de quieacuten procede la
informacioacuten divulgada es decir ha de ponerse en boca de personas
determinadas responsables de ellas156
Tal doctrina es proclamada en las Sentencias del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos de 7 de diciembre de 1986 y 8 de julio de 1986
casos Handyside vs Reino Unido157 y Lingens vs Austria158
respectivamente
El Tribunal Constitucional definioacute el reportaje neutral como aquel
que simplemente da traslado de la noticia procedente de otra fuente de
informacioacuten159 sin realizar aportacioacuten relevante a la noticia por la viacutea de la
forma o del contenido160 y sin que el periodista redactor asuma una
determinada versioacuten de los hechos161 complementando dicha delimitacioacuten
por Sentencia nuacutem 532006 (que remite a las SSTC 542004 y 762002)
en el sentido de que para poder hablar de reportaje neutral han de
concurrir los siguientes requisitos
a) El objeto de la noticia ha de hallarse constituido por
declaraciones que imputan hechos lesivos del honor pero
que han de ser por siacute mismas esto es como tales
156 Tambieacuten STS de 4 de diciembre de 2009 en Recurso de Casacioacuten nuacutem19842006 157 El caso se origina por una demanda dirigida contra Gran Bretantildea e Irlanda del Norte por un
ciudadano britaacutenico sentildeor Richard Handyside que habiacutea acudido ante la Comisioacuten el 13 de abril de
1972 en virtud del artiacuteculo 25 del Convenio de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las
Libertades Fundamentales tras su condena a multa y requisa de la publicacioacuten de una obra editada
por eacutel schoolbook cuyos derechos habiacutea adquirido anteriormente y que habiacutea sido tachada de
obscena 158 Sobre la publicacioacuten en una revista vienesa de unos comentarios del Sr Lingens sobre el canciller
austriacuteaco al que calificaba de ldquooportunistardquo ldquoinmoralrdquo e ldquoindignordquo 159 STC 1441998 160 STC 1901996 161 STC 521996
122
declaraciones noticia y han de ponerse en boca de
personas determinadas responsables de ellas (SSTC
411994 FJ 4 y 521996 FJ 5) De modo que se excluye
el reportaje neutral cuando no se determina quieacuten hizo
tales declaraciones (STC 1901996 FJ 4 b)
b) El medio informativo ha de ser mero transmisor de tales
declaraciones limitaacutendose a narrarlas sin alterar la
importancia que tengan en el conjunto de la noticia (STC
411994 FJ 4) De modo que si se reelabora la noticia no
hay reportaje neutral (STC 1441998 FJ 5) En el
cumplimiento de ambos requisitos la veracidad exigible se
limita a la verdad objetiva de la existencia de dichas
declaraciones y a la fidelidad a su contenido en estos
casos el medio ha de quedar exonerado de
responsabilidad
Por otra parte el Tribunal Supremo tambieacuten ha sentildealado (STS
de 18 de febrero de 2009 en Recurso nuacutem 18032004)
ldquoel reportaje neutral o informacioacuten neutral
exige la ausencia de indicios racionales de
falsedad evidente de lo trascrito a fin de evitar
que el reportaje neutro sirva indebidamente a la
divulgacioacuten de simples rumores o insidias
Resultariacutea absurdo que con el pretexto de
tratarse de un reportaje neutral se pudiera
difundir -reproducieacutendola- una informacioacuten sobre
la que existe constancia de que supone una
intromisioacuten ilegiacutetima en el aacutembito de proteccioacuten de
un derecho fundamentalrdquo
123
En todo caso para el supuesto de friccioacuten entre el derecho a la
propia imagen y los derechos del art 20 CE sostenemos que la uacutenica
salida posible estaraacute en el ejercicio de una adecuada ponderacioacuten de las
circunstancias del caso es decir habraacute que examinar cada caso concreto
con proporcionalidad respetando la definicioacuten constitucional y los liacutemites
de los derechos en conflicto162 para determinar cuaacuteles deben
prevalecer163 buscando una interpretacioacuten equilibrada de los derechos
fundamentales164
Eso y no otra cosa es lo que supone el mecanismo de la
ponderacioacuten
33- La adecuada ponderacioacuten
Cuando se verifique la existencia de una colisioacuten entre derechos se
ha de acudir como decimos a la teacutecnica de la ponderacioacuten entendiendo
por tal el anaacutelisis de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de
los derechos en conflicto resulta afectado y a ella se acude con el
objetivo de elaborar un sistema o una regla que permita -otorgando
preferencia a uno u otro derecho- la resolucioacuten del caso mediante su
subsuncioacuten en dicha regla
La doctrina de la adecuada ponderacioacuten fue expresada por vez
primera en 1942 por el magistrado del Tribunal Supremo Norteamericano
H F Stone en su opinioacuten discrepante en el caso ldquoJones versus the City of
Opelica 316 UD 584165
162 STC 1392001 de 6 de noviembre 163 SSTC 12005 de 17 de enero 612004 de 19 de abril 992002 de 6 de mayo 164 En el mismo sentido STS 1562001 de 2 de julio (FJ 6) ldquoDeberaacuten ponderarse los distintos
intereses enfrentados y atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso decidir queacute intereacutes
merece mayor proteccioacuten si el intereacutes del titular del derecho a la imagen en que sus rasgos fiacutesicos
no se capten o difundan sin su consentimiento o el intereacutes puacuteblico en la captacioacuten o difusioacuten de su
imagenrdquo 165 CREMADES Javier La era de la comunicacioacuten
httpmicropoderorgindexphpoption=com_contentampview=articleampid=71la-era-de-la-
comunicacion-ampcatid=1generalampItemid=56 Fecha de consulta 16 de septiembre de 2015 2315 h
124
En dicha resolucioacuten el Magistrado predicaba la determinacioacuten de
una prelacioacuten relativa al caso concreto impidiendo que el resultado del
juicio de ponderacioacuten supusiera una ordenacioacuten de los derechos por su
preferencia para todos los litigios que se plantearen Es decir no se
tratariacutea de establecer una graduacioacuten de derechos con caraacutecter absoluto
o incondicional sino que en palabras de Guastini (profesor de Derecho
de la Universidad de Geacutenova) con la ponderacioacuten se buscariacutea una
jerarquiacutea moacutevil166
No obstante el resultado recomendable de un ejercicio de
ponderacioacuten nunca debiera ser el triunfo determinante de uno de los
principios ni siquiera en el caso concreto sino la armonizacioacuten de todos
ellos Es decir la buacutesqueda de una solucioacuten intermedia que sin dar
satisfaccioacuten plena a ninguno [de los derechos en conflicto] procure la maacutes
liviana lesioacuten de ambos167
Por su parte el Tribunal Constitucional se ha referido al principio
de ponderacioacuten de muy variadas formas168 a veces como criterio de
proporcionalidad169 otras como factor de proporcionalidad170 o regla de
proporcionalidad171 y tambieacuten como canon de Constitucionalidad172 o
como juicio de proporcionalidad173 que en el aacutembito de los derechos de la
personalidad conduciriacutea a priorizar las libertades de expresioacuten o
informacioacuten sobre los derechos al honor a la intimidad y a la propia
imagen o a la inversa precisamente en funcioacuten de las concretas
circunstancias que singularizan cada pleito174
166 GUASTINI Ricardo Los principios en el derecho positivo Traduccioacuten de Jordi FERRER I
BELTRAacuteN Edit GEDISA Barcelona 1999 Paacuteg 170 167 PRIETO SANCHIacuteS Luis Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales Ed Trotta Madrid
2003 paacuteg 192 168 BERNAL PULIDO Carlos El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales
Centro de estudios poliacuteticos y constitucionales Madrid 2005 paacuteg 503 169 SSTC 5784 1988 8592 21992hellip 170 STC 5784 171 SSTC 3789 11389hellip 172 SSTC 21992 5596hellip 173 SSTC 21594 7690 20796hellip 174 STS 61714 de 21 de octubre en Casacioacuten 109912
125
Sin embargo lo cierto es que no siempre nuestro Tribunal
Constitucional nos ofrece esa armonizacioacuten o solucioacuten intermedia que
evite una regla automaacutetica de preferencia de un derecho sobre otro pues
tal y como ya hemos sentildealado con anterioridad el TC tiene manifestado
que la teacutecnica de la ponderacioacuten debe respetar la posicioacuten prevalente que
ostenta el derecho a la libertad de informacioacuten sobre el derecho a la
intimidad personal y a la propia imagen (STC 1341999) Posicioacuten
prevalente que deriva de que aquel derecho resulta esencial como
garantiacutea para la formacioacuten de una opinioacuten puacuteblica libre indispensable
para el pluralismo poliacutetico que exige el principio democraacutetico (STC
1541999)175 Manifestando tambieacuten el TC que la proteccioacuten constitucional
de las libertades de informacioacuten y de expresioacuten alcanza un maacuteximo nivel
cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la informacioacuten
mediante el vehiacuteculo institucionalizado de formacioacuten de la opinioacuten puacuteblica
que es la prensa entendida en su maacutes amplia acepcioacuten (STC 1051990
de 6 de junio)176
Ese criterio de prevalencia es hoy admitido expresamente por el
art 11 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE el cual al
reconocer los derechos a la libertad de expresioacuten y a recibir y comunicar
informacioacuten hace una referencia expliacutecita al respeto a la libertad de los
medios de comunicacioacuten y su pluralismo
No obstante nosotros no estamos de acuerdo con ese valor
prevalente que otorga el Tribunal Constitucional al derecho a la libertad
de informacioacuten ndashseguacuten explicaremos y justificaremos maacutes adelante- y
desde luego entendemos que el concepto empleado no es afortunado Al
ponderar esto es al priorizar un derecho sobre otro en funcioacuten de las
concretas circunstancias que singularizan cada pleito (seguacuten se expresa
el propio TC en Sentencia 21594 por ejemplo) el Tribunal podraacute optar
para el caso concreto en preferiranteponer un derecho sobre otro pero no
175 Tambieacuten STC 522002 176 Tambieacuten STC 292009 de 26 de enero
126
porque un derecho tenga maacutes valor que otro es decir sea prevalente uno
sobre otro (porque el valor es el mismo) sino porque en ese asunto
especiacutefico es preferible dantildear uno en beneficio de otro porque el caso
concreto asiacute lo exige Pero si de antemano en anaacutelisis geneacuterico el
Tribunal entiende que en caso de conflicto y a salvo de su decisioacuten en
cada caso particular ya declara como prevalente el derecho a la
informacioacuten ndashes decir de mayor valor o valor primordial- el ejercicio de la
ponderacioacuten ya viene mediatizado por esa jerarquiacutea fija que nada tiene
que ver con la jerarquiacutea moacutevil de la que hablaba Guastini
De cualquier modo la labor armonizadora del Tribunal nunca
puede ser arbitraria no debe serlo sino que habraacute de estar sometida a
criterios jurisprudenciales que para la prevalencia de las libertades de
expresioacuten e Informacioacuten debieran concretarse al menos y con caraacutecter
general en dos que las opiniones o informaciones que se divulguen se
refieran a noticias sobre asuntos de intereacutes general o relevancia puacuteblica y
en el caso de la libertad de informacioacuten que eacutesta sea ademaacutes veraz ndash
nunca injusta- y por supuesto previamente intentado su contraste
La Sentencia del Tribunal Constitucional nordm 4182014 de 2 de
julio dictada en el Recurso 18772012 sostiene que desde la perspectiva
del peso relativo de los derechos fundamentales que entran en colisioacuten la
ponderacioacuten debe tener en cuenta si la informacioacuten tiene relevancia
puacuteblica o intereacutes general o se proyecta sobre personas que ejerzan un
cargo puacuteblico o una profesioacuten de notoriedad o proyeccioacuten puacuteblica (STC
nuacutem 682008 y SSTS de 25 de octubre de 2000 oacute 14 de marzo de
2003)177 pues entonces el peso de la libertad de informacioacuten es maacutes
intenso (STS de 19 de julio de 2004)
Habiendo afirmado en ese sentido el propio TC178 que dado que la
proteccioacuten constitucional se cintildee a la transmisioacuten de hechos lsquonoticiablesrsquo
177 Tambieacuten STS de 6 de julio de 2009 en Recurso 9062006 178 STC 192014
127
por su importancia o relevancia social para contribuir a la formacioacuten de la
opinioacuten puacuteblica tales hechos deben versar sobre aspectos conectados a
la proyeccioacuten puacuteblica de la persona a la que se refiere o a las
caracteriacutesticas del hecho en que esa persona se haya visto involucrada
(STC 122012) lo ldquoque no coincide claro es con aquello que pueda
suscitar o despertar meramente la curiosidad ajena o bien de lo que a
juicio de uno de dichos medios puede resultar noticioso en un
determinado momento (STC 1341999)179 y que soacutelo tras haber
constatado la concurrencia de esta circunstancia resulta posible afirmar
que la informacioacuten de que se trate estaacute especialmente protegida por ser
susceptible de encuadrarse dentro del espacio que a una prensa libre
debe ser asegurado en un sistema democraacutetico (STC 292009 de 26 de
enero)
Tales criterios son comuacutenmente admitidos Sin embargo desde
nuestro punto de vista -tal y como defenderemos maacutes adelante- ni auacuten
con la concurrencia de esos criterios la prevalencia de unos derechos
sobre otros debiera admitirse con caraacutecter general
Un sugestivo ejemplo de ejercicio de ponderacioacuten es el resuelto por
el Tribunal Constitucional en Sentencia 722007 de 16 de abril de 2007
sobre la demanda de una mujer sargento de la Policiacutea municipal de
Madrid contra un determinado perioacutedico que publicoacute una informacioacuten
sobre el desalojo judicial de unas viviendas durante el cual los ocupantes
se resistieron teniendo que intervenir varios agentes de dicho cuerpo para
reducirlos
En este caso la noticia iba acompantildeada de una fotografiacutea que
mostraba un primer plano de la demandante vistiendo su uniforme
reglamentario mientras deteniacutea a uno de los desalojados La imagen en
cuestioacuten exponiacutea el rostro de la agente sin que apareciera velado o
pixelado
179 Tambieacuten STC 1902013 de 18 de noviembre
128
Por su parte la informacioacuten se presentaba bajo el titular de
ldquoDesalojo violentordquo y en el texto impreso bajo la imagen se deciacutea
ldquoSeis personas heridas y un detenido es el balance del
violento desalojo realizado por la Policiacutea Municipal en el
barrio de Bilbao en Ciudad Lineal En la imagen una
agente detiene a uno de los once desahuciados ndashcuatro
de ellos nintildeos-rdquo
Diacuteas maacutes tarde el mismo perioacutedico volviacutea a informar del asunto y
mostraba de nuevo la misma fotografiacutea de la edicioacuten anterior con la
misma exhibicioacuten del rostro de la sargento lo que provocoacute que eacutesta
formulara demanda contra el perioacutedico su director y el fotoacutegrafo
alegando intromisioacuten en su derecho a la propia imagen
El Juzgado de Primera Instancia estimoacute la demanda y dictoacute
Sentencia condenando a los demandados al considerar que se habiacutea
producido una intromisioacuten ilegiacutetima en el derecho a la propia imagen de la
demandante con grave dantildeo moral a la misma condenando igualmente a
los demandados a abonar solidariamente una indemnizacioacuten a la actora
por los perjuicios causados asiacute como a destruir o inutilizar los clicheacutes
planchas de imprenta o soportes de cualquier clase que contuvieran la
fotografiacutea asiacute como a publicar la Sentencia en el nuacutemero del perioacutedico
inmediatamente posterior a la fecha de su firmeza
Interpuesto recurso de apelacioacuten por los demandados la Audiencia
Provincial de Madrid lo desestimoacute confirmando iacutentegramente la sentencia
apelada
En su argumento la Audiencia entendiacutea que si lo noticiable hubiera
sido per se la consideracioacuten de la actuacioacuten puacuteblica del personaje
reproducido seriacutea admisible la informacioacuten graacutefica pero como eso no
acontece en el caso enjuiciado la reproduccioacuten de la imagen de la
129
demandante deviene innecesaria para la cumplida informacioacuten sobre el
desalojo comentado180
Presentado recurso de Casacioacuten ante la Sala de lo Civil del
Tribunal Supremo eacuteste dictoacute Sentencia de fecha 14 de marzo de 2003
casando y anulando la Sentencia recurrida revocando la de instancia y
consecuentemente desestimando la demanda
En su Fundamentacioacuten el Alto Tribunal entendiacutea que en este caso
concreto el derecho a la propia imagen cediacutea ante el derecho de los
demandados [los periodistas] a difundir libremente informacioacuten veraz181
Recurrida en amparo el Tribunal Constitucional confirmoacute la
Resolucioacuten del Tribunal Supremo182 estimando adecuado su
razonamiento con el siguiente argumento
ldquoLa ponderacioacuten realizada por la Sala Civil del Tribunal
Supremo es correcta y ello a la vista de las
circunstancias concurrentes en el presente caso y a
tenor de la doctrina constitucional por lo que en el
presente caso debe prevalecer el derecho a comunicar
y recibir libremente informacioacuten veraz sobre el derecho
a la propia imagen de la demandanterdquo
Los Fundamentos de la concreta ponderacioacuten que realiza el TC
podemos resumirlos en los siguientes
En cuanto al reportaje sentildealaba que ldquoestamos ante un documento
que reproduce la imagen de una persona en el ejercicio de un
cargo puacuteblicordquo
180 SAP Madrid Secc Novena de 14 de abril de 1997 (Rollo 29305) 181 STS 14 de marzo de 2003 182 STC 722007 de 16 de abril de 2007 que ya se sentildealoacute antes
130
Sobre la fotografiacutea en cuestioacuten que ldquofue captada con motivo de un
acto puacuteblico -un desalojo judicial- en un lugar puacuteblico (una calle
de un barrio madrilentildeo)rdquo
Respecto de la informacioacuten que se transmite por el perioacutedico que
ldquoes incuestionable que la informacioacuten es veraz y tiene evidente
trascendencia puacuteblicardquo
Sobre el caraacutecter de la fotografiacutea que ldquotiene caraacutecter accesorio
respecto de la informacioacuten publicada y no refleja a la demandante
realizando cosa distinta que no sea el estricto cumplimiento de su
deberrdquo
Y finalmente en el uacuteltimo paacuterrafo de la Sentencia se contiene la
siguiente consideracioacuten acerca de la nitidez de la imagen
ldquoEn fin aunque es cierto que la utilizacioacuten de
cualquier teacutecnica de distorsioacuten u ocultamiento del
rostro de la demandada habriacutea posibilitado que la
noticia del desalojo violento hubiera llegado a los
lectores de igual manera y sin merma alguna no lo
es menos que tal como se afirma en la Sentencia
recurrida en amparo no estamos ante un caso
concreto que exija el anonimato sin perjuicio de que
en otros pudiera exigirlo En este caso no existen
razones de seguridad para ocultar el rostro de un
funcionario policial por el mero hecho de intervenir
en el legiacutetimo ejercicio de sus funciones
profesionales en una actuacioacuten de auxilio a una
comisioacuten judicial encargada de ejecutar una orden de
desalojo ante la decidida resistencia de los
ciudadanos afectadosrdquo
Sin embargo ante tales razonamientos nosotros nos preguntamos
iquestNo hubiera llegado la noticia del desalojo de igual manera a los lectores
sin merma alguna del derecho a la informacioacuten si se hubiera utilizado
131
cualquier teacutecnica de distorsioacuten u ocultamiento del rostro de la
demandante iquestEra necesario exhibir las facciones de la agente para
transmitir con claridad el contenido del reportaje iquestNo se daban
circunstancias especiales de seguridad que exigieran la ocultacioacuten del
rostro de una funcionaria policial
A estas o similares preguntas dio respuesta el Magistrado D
Roberto Garciacutea-Calvo y Montiel que con su Voto Particular sostuvo que la
publicacioacuten de las fotografiacuteas de la recurrente reproduciendo su imagen
fiacutesica de forma claramente identificable constituiacutea una intromisioacuten en su
derecho a la propia imagen
Elocuente fue el argumento del Magistrado disidente que por su
intereacutes reproducimos
Es cierto que la simple observacioacuten de la fotografiacutea pone de
manifiesto que se estaacute ante un documento que reproduce una
imagen de una persona en el ejercicio de un cargo puacuteblico y
que es captada con motivo de un acto puacuteblico en un lugar
puacuteblico La informacioacuten que se transmite es veraz y tiene
trascendencia puacuteblica La fotografiacutea de hecho (y pese a lo
que la demandante alega en su demanda) estaacute relacionada
con la informacioacuten publicada y en este sentido y a salvo de lo
que se indicaraacute seguidamente tiene caraacutecter accesorio
respecto de la misma Por uacuteltimo en ninguacuten momento se
imputa el ejercicio de violencia alguna a la demandante ni la
fotografiacutea refleja a la demandante realizando cosa distinta del
estricto cumplimiento de su deber
Sin embargo tambieacuten es cierto que en un artiacuteculo de prensa
que tiene como titular ldquodesalojo violentordquo la imagen graacutefica
que se emplea para ilustrarlo es en los propios teacuterminos del
Tribunal Supremo la de una agente de policiacutea ejerciendo su
132
profesioacuten cumpliendo con su deber y sin siquiera revelar una
actitud violenta Y una fotografiacutea ademaacutes en la que la
demandante (que no era desde luego la protagonista de la
noticia ni tuvo especial relevancia en el desarrollo de los
hechos sino que se limitoacute a ser una agente maacutes del grupo
que tomoacute parte en el operativo) no aparece accidentalmente
ni tampoco de modo marginal colateral accesorio o
secundario Por el contrario la imagen de la demandante estaacute
situada en el primer plano de la fotografiacutea ocupando la mayor
parte del espacio disponible y constituyendo el principal y casi
exclusivo centro de atencioacuten La imagen graacutefica publicada
para ilustrar la noticia sobre el desalojo violento es de hecho
una fotografiacutea de grandes dimensiones de la demandante en
el momento de inclinarse sobre un ciudadano que estaba
tendido en el suelo La realidad es que en esta fotografiacutea
todo salvo la propia imagen de la demandante es accesorio
marginal y secundario
Asiacute las cosas se preguntaba el Magistrado iquestQueacute necesidad existiacutea
de afectar tan gravemente el derecho a la propia imagen de la
demandante o queacute merma habriacutea sufrido el derecho a la libertad de
informacioacuten si no se hubiera comprometido tan gravemente su imagen o
simplemente si empleando los recursos tecnoloacutegicos apropiados se
hubiera evitado su plena identificacioacuten
En este caso y en estas circunstancias en su voto particular el
Magistrado efectuaba una sugestiva ponderacioacuten ndashque nosotros
compartimos- entre el derecho fundamental a la propia imagen (art 181
CE) y la libertad tambieacuten fundamental de informacioacuten (art 201d CE)
manifestando que no era necesario optar por sacrificar ninguno en aras a
proteger el intereacutes puacuteblico El intereacutes puacuteblico a la informacioacuten era
perfectamente compatible con el respeto al derecho a la propia imagen de
la agente policial Ni la propia conducta de la demandante ni las
133
circunstancias en que se encontraba inmersa justificaban el descenso de
las barreras de reserva que aseguran dicho derecho fundamental y ello
simplemente ndashsentildealaba en disidencia el Magistrado- porque no era
preciso para que prevaleciera el intereacutes puacuteblico o ajeno que no
colisionaba con el derecho a la propia imagen en cuanto habiacutea espacio
suficiente para acomodar perfectamente y sin merma alguna ambos
derechos
Por estas razones dicho Magistrado sentildealaba en su voto particular
que la publicacioacuten de la fotografiacutea vulneraba el derecho a la propia
imagen de la agente y consecuentemente debiacutea haberse procedido a
otorgar el amparo solicitado
Fundamentos con los que evidentemente estamos absolutamente
de acuerdo
34- Criterio de proporcionalidad
Todo juicio de ponderacioacuten comporta ineludiblemente un margen
de discrecionalidad pero no podemos olvidar que ello nada tiene que ver
con la arbitrariedad proscrita como principio general por la Constitucioacuten
espantildeola en su art 93 por lo que la resolucioacuten de conflictos debe
llevarse a cabo dentro de un necesario ejercicio de proporcionalidad
Efectivamente el principio de ponderacioacuten183 conduce a priorizar
unas libertades sobre otras unos derechos sobre otros en funcioacuten de las
concretas circunstancias que distinguen cada controversia y ello implica
necesariamente el ejercicio de la coherencia y de esa proporcionalidad de
la que venimos hablando como principio inherente al Estado de
derecho184 y que constituye el liacutemite de los liacutemites de los derechos que
183 Definido por STC 7695 como ldquola operacioacuten de loacutegica juriacutedica que forma parte del conjunto de
facultades inherentes a la potestad de juzgar que el art 1173 CE atribuye a juzgados y tribunalesrdquo
184 STC 851992
134
deberaacute respetar el legislador185 seguacuten teoriacutea avalada por el Tribunal
Constitucional en Sentencias 11389 y 17889 entre otras186
El legislador debe respetar ese liacutemite porque la ponderacioacuten no
puede ser ajena a su labor Es verdad que la ponderacioacuten se considera
como un proceso puramente judicial pero tambieacuten debe ser valorada por
el legislador (y por el oacutergano encargado de aplicar la norma que no
siempre seraacute necesariamente un oacutergano judicial) en tanto que siempre
seraacute muy que deseable que las leyes sean tambieacuten ponderadas
En todo caso el principio de proporcionalidad es uno de los
criterios de interpretacioacuten maacutes frecuentemente empleados por los
Tribunales de justicia187 y si bien es cierto que en el caso espantildeol nuestra
Carta Magna no consagra de manera expresa dicho principio tambieacuten lo
es que desde sus inicios el Tribunal Constitucional lo ha venido
empleando como criterio justificador de las medidas restrictivas de
derechos fundamentales constituyendo la ponderacioacuten en definitiva una
tarea esencialmente judicial188
No obstante dentro de la jurisprudencia del TC cabriacutea diferenciar
las sentencias de amparo que pueden plantear problemas de
proporcionalidad en la aplicacioacuten de la ley y sentencias de control de
constitucionalidad en las que los problemas se planteariacutean en relacioacuten a
la actuacioacuten del legislador y por tanto ldquoen la leyrdquo189 aunque tambieacuten es
verdad que no toda la doctrina y la jurisprudencia se han expresado
partidarios de la aplicacioacuten sistemaacutetica del principio de proporcionalidad
185 BACIGALUPO SAGGESE Mariano La aplicacioacuten de la doctrina de los liacutemites inmanentes a
los derechos fundamentales sometidos a reserva de limitacioacuten legal REDC nordm 38 1993 Paacuteg299 186 SSTC 15893 34193 21594 12397 y 15797 187GONZAacuteLEZ BEILFUS Markus El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional ed Aranzadi Navarra 2003 paacuteg 147
188El art 1173 CE atribuye en exclusiva a Jueces y Magistrados la funcioacuten de juzgar y hacer ejecutar
lo juzgado labor que implica la aplicacioacuten del derecho al caso concreto y su previa interpretacioacuten 189 BARNES VAacuteZQUEZ Javier Jurisprudencia constitucional sobre el principio de
proporcionalidad en el aacutembito de los derechos y libertades Introduccioacuten seleccioacuten y anaacutelisis
criacutetico Cuadernos de derecho puacuteblico nordm 5 1998 paacutegs 333-370
135
Asiacute el magistrado Conde Martiacuten en voto particular a la STC
13699190 puso en duda la existencia de un concepto jurisprudencial
depurado de dicho principio
En ese sentido es cierto que inicialmente el principio de
proporcionalidad fue utilizado de manera un tanto espontaacutenea pero la
influencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos191 hizo que
nuestro Tribunal Constitucional fuese extendiendo su uso a todos los
derechos fundamentales resultando ser ademaacutes dicho principio un
estaacutendar para analizar los conflictos en la Corte Europea de Derechos
Humanos192
4- Causas de justificacioacuten en la intromisioacuten
Como ya hemos sentildealado el art 8 de la LO 11982 afirma en su
apartado 1 que no se reputaraacuten con caraacutecter general intromisiones
ilegiacutetimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad
competente de acuerdo con la ley ni cuando predomine un intereacutes
histoacuterico cientiacutefico o cultural relevante
190 Sobre la disolucioacuten de Herri Batasuna
191 STEDH de 13 de diciembre de 1979 (asunto 4479) o STEDH de 13 de Julio de 1989 (asunto
588) caso Wachauf
192 Sentencia de 6 de diciembre de 1992 (asunto 1371088) caso Niemietz v Alemania) Sentencia de
29 de abril de 2002 (asunto 234602) caso Valenzuela Contreras v Espantildea Sentencia de 25 de
mayo de 1993 (asunto 1430788) caso Kokkinakis v Grecia Sentencia de 25 de noviembre de 1996
(asunto 191995525611) caso Wingrove v Reino Unido Sentencia de 13 de febrero de 2003
(4134098 4134298 4134398 y 4134498) caso Refah Partisi y otrosv Turquiacutea y muchas otras
136
Antildeadiendo en su apartado 2 que en particular el derecho a la
propia imagen no impediraacute
a) Su captacioacuten reproduccioacuten o publicacioacuten por cualquier
medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo
puacuteblico o una profesioacuten de notoriedad o proyeccioacuten puacuteblica
y la imagen se capte durante un acto puacuteblico o en lugares
abiertos al puacuteblico
b) La utilizacioacuten de la caricatura de dichas personas de
acuerdo con el uso social
c) La informacioacuten graacutefica sobre un suceso o acaecimiento
puacuteblico cuando la imagen de una persona determinada
aparezca como meramente accesoria
Completando que las excepciones contempladas en los paacuterrafos a)
y b) no seraacuten de aplicacioacuten respecto de las autoridades o personas que
desempentildeen funciones que por su naturaleza necesiten el anonimato de
la persona que las ejerza
41- Actuaciones consentidas por la autoridad
En relacioacuten al apartado 1 del citado artiacuteculo 8 la norma sentildeala
como causas de justificacioacuten en primer lugar las actuaciones permitidas
por la autoridad competente de acuerdo con la Ley Concretamente dice
que ldquono se reputaraacuten con caraacutecter general intromisiones ilegiacutetimas las
actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de
acuerdo con la Ley ni cuando predomine un intereacutes histoacuterico cientiacutefico o
cultural relevanterdquo
Sin ninguna duda nos hallamos ante un enunciado indeterminado
y ambiguo por ser demasiado amplio193 excesivamente vago194 y muy
193 BLASCO GASCOacute Francisco de P Patrimonialidad yhellip Opus cit paacuteg 160 194 ROYO JARA J Curso de derecho constitucional Madrid 1995 paacuteg 162
137
probablemente inadecuado195 pues si los uacutenicos requisitos exigidos para
que la intromisioacuten sea legiacutetima estaacuten en la venia de la Autoridad y la
previsioacuten legal la garantiacutea constitucional del derecho a la propia imagen
quedaraacute reducida a liacutemites cuanto menos insuficientes o intolerables196
Por ello sin duda nuestro Tribunal Constitucional afirmoacute en su
Sentencia 142003 de 28 de enero que la intromisioacuten en el derecho a la
propia imagen solamente seraacute legiacutetima si a esos requisitos se antildeaden
otros esto es si la ingerencia se revela como idoacutenea y necesaria para
alcanzar un fin constitucionalmente legiacutetimo proporcionada para lograrlo
y se lleva a cabo utilizando los medios necesarios para procurar una
miacutenima afectacioacuten del aacutembito garantizado por el derecho fundamentalrdquo
Es decir idoneidad proporcionalidad y miacutenima afectacioacuten del
derecho a la propia imagen
42- Intereacutes histoacuterico cientiacutefico o cultural
En segundo teacutermino el citado apartado 1 del art 8 sentildeala tambieacuten
como causa de justificacioacuten el intereacutes histoacuterico cientiacutefico o cultural
relevante Pero iquestQueacute significa intereacutes histoacuterico cultural o cientiacutefico iquestSe
incluye el intereacutes general En tal caso iquestA queacute llamariacuteamos intereacutes
general
a intereacutes histoacuterico
Por intereacutes histoacuterico hemos de entender no soacutelo aquel que nace de
los hechos o sucesos del pasado que han caracterizado la evolucioacuten
histoacuterica de un pueblo sino tambieacuten los que forman parte de la memoria
actual y diaria de la sociedad pero entendiendo en este aacutembito de la
ingerencia que estamos tratando que soacutelo se justificariacutea la intromisioacuten si
195 ROVIRA SUEIRO Mariacutea E El derecho a la propia imagen Especialidades de la
responsabilidad civil en este aacutembito Granada 1999 Paacuteg 94-95 196 BLASCO GASCOacute Francisco de P Patrimonialidad yhellip Op Cit paacuteg 160
138
concurre el criterio del intereacutes puacuteblico que debe ser lo suficientemente
importante y relevante como para legitimar aqueacutella197
Por tanto hablamos de trascendencia histoacuterica con intereacutes puacuteblico
Tal simbiosis se dariacutea por ejemplo en algunas imaacutegenes sobre
cataacutestrofes hechos beacutelicos o determinados comportamientos sociales
(revoluciones sublevaciones etchellip) cuya reproduccioacuten pudiera incluso
desconcertar el aacutenimo del sujeto o perturbar el estado emocional de una
persona pero cuya divulgacioacuten podriacutea comportar sin embargo un mayor
beneficio que el posible dantildeo producido en cuyo caso cabriacutea justificar la
intromisioacuten en el derecho a la propia imagen
Ese podriacutea ser el caso por ejemplo de las imaacutegenes de menores
abandonados en las calles de Haitiacute tras el terremoto de enero de 2010 oacute
de desastres humanitarios causados en zonas de conflicto que
desgraciadamente se dan hoy con demasiada habitualidad
No obstante no siempre resulta evidente la relevancia puacuteblica de la
imagen so pretexto de denunciar o concienciar a la sociedad de por
ejemplo comportamientos antisociales Asiacute la Audiencia Provincial de
Madrid198 no consideroacute imagen-denuncia la reproduccioacuten de una
fotografiacutea de un recieacuten nacido abandonado en las puertas de un Hospital
al entender que no habiacutea necesidad alguna de publicar la fotografiacutea del
bebeacute como tampoco la habiacutea de sentildealar determinados aspectos sobre el
estado de salud del recieacuten nacido
b intereacutes cientiacutefico
En relacioacuten al intereacutes cientiacutefico hemos de entender por tal el
beneficio que la reproduccioacuten y visioacuten de una imagen pudiera aportar en
197 STS de 7 de octubre de 1996 198 Sentencia de 10 de noviembre de 1998
139
orden al desarrollo o avance del conocimiento tecnoloacutegico meacutedico
sanitario etchellip
El Tribunal Supremo viene admitiendo la licitud de la divulgacioacuten de
fotografiacuteas siempre y cuando la percepcioacuten integral de las mismas sea
necesaria para conservar el intereacutes cientiacutefico Asiacute sensu contrario el
Tribunal aprecioacute la existencia de intromisioacuten ilegiacutetima sin que fuera
admisible la alegacioacuten del intereacutes cientiacutefico en la publicacioacuten de un
reportaje que mostraba unas imaacutegenes que exponiacutean el resultado de una
intervencioacuten quiruacutergica en el pecho de una joven cuyas facciones de la
cara resultaban identificables pues para el conocimiento cientiacutefico ndashdeciacutea
el Tribunal- no habiacutea necesidad de facilitar el reconocimiento de la joven
dejando al descubierto su rostro y bien podiacutea haberse deformado el
rostro o haberse pixelado los ojos con un trazo oscuro ya que no se
entiende la necesidad de mostrar el rostro maacutexime cuando se trata de una
intervencioacuten quiruacutergica sobre una parte iacutentima del cuerpo199
Evidentemente deciacutea el Tribunal es legiacutetimo publicar imaacutegenes de
personas sean o no mayores de edad en libros publicaciones folletos
etchellip o proyectarlas en sesiones o conferencias para ilustrar
determinadas intervenciones enfermedades o malformaciones fiacutesicas
pues ello puede incidir en el avance del conocimiento cientiacutefico pero
siempre debe ocultarse la identidad ndashdesde luego siempre en el caso de
un menor- o cuanto menos impedir su reconocimiento si ello no aporta
informacioacuten alguna y claro estaacute si con ello no se elimina el intereacutes
cientiacutefico200
Por tanto en cuanto al requisito de que los hechos revistan intereacutes
histoacuterico o cientiacutefico lo que habraacute que plantearse es si la informacioacuten
tiene trascendencia para la sociedad o contribuye a la formacioacuten de la
opinioacuten puacuteblica o si afecta a personas de relevancia o intereacutes puacuteblico y si
199 STS de 29 de septiembre de 1992 200 GITRAMA GONZALEZ Manuel El derecho a la propia imagen hoy en Homenaje a Juan
Berchmans Vallet de Goytisolo Vol VI Madrid 1998 paacuteg 228
140
ademaacutes aporta beneficio al avance de las ciencias Soacutelo si se dan estas
circunstancias podriacuteamos afirmar que se cumple con la primera exigencia
para justificar la intromisioacuten en el derecho a la propia imagen
c intereacutes cultural relevante
En lo que respecta al intereacutes cultural podriacuteamos conceptuarle
como aquel que hace referencia al conjunto de manifestaciones artiacutesticas
literarias o intelectuales que conforman una eacutepoca o se refieren a una
persona determinada Eso siacute sin que quepa dar cabida alguna -al amparo
de un hipoteacutetico intereacutes cultural- a la utilizacioacuten de imaacutegenes de sujetos
para usos distintos a los propios de tal categoriacutea y mucho menos con una
iacutendole publicitaria tal y como sostiene la antedicha STS de 7 de octubre
de 1996 que declara intromisioacuten injustificada la emisioacuten de la imagen de
un menor ndashsin su consentimiento ni el de sus representantes- en un
anuncio de concienciacioacuten para la ayuda de ancianos porque a la postre -
deciacutea el Tribunal- el fin era publicitario
Sin embargo no todas las resoluciones son tan incuestionables
Veacutease si no un curioso asunto -resuelto con razonamientos que no dejan
de parecernos sorprendentes- que se aborda en la Sentencia del TS de
21 de diciembre de 1994 sobre el caso de los herederos de una artista
cuya imagen tomada muchos antildeos atraacutes fue reproducida en unos carteles
sin el conocimiento ni consentimiento de aqueacutellos los cuales entendiacutean
que tal publicacioacuten suponiacutea una intromisioacuten en el derecho a la propia
imagen de su ascendiente
En tal caso y con independencia del debate sobre la
patrimonializacioacuten de la imagen y del derecho de los herederos las
consideraciones del Tribunal no dejan de asombrar al entender que tal
intromisioacuten no llegoacute a producirse ldquopor el intereacutes cultural de dicha
reproduccioacutenrdquo (se trataba de carteles anunciadores de Zarzuelas que
pretendiacutean fomentar el resurgimiento de este geacutenero) y porque ldquoen el
141
actual supuesto se trata de una reproduccioacuten fiel de la imagen de la actriz
en relacioacuten a los carteles de 1934 y no supone en forma alguna una
representacioacuten grotesca insultante ridiacutecula soez difamatoria
degradante de la misma o en cualquier manera y de su bien ganado y
reconocido prestigio esceacutenico rdquo
Consideraciones estas sobre la inocuidad de lo plasmado que nos
parecen absolutamente superfluas para estimar si se produjo o no
violacioacuten del derecho a la propia imagen ya que desde nuestro punto de
vista bastaba con que el Tribunal hubiese analizado si las reproducciones
habiacutean sido utilizadas para fines comerciales publicitarios o de naturaleza
anaacuteloga y entonces decidir si ello suponiacutea o no una intromisioacuten en el
derecho a la propia imagen
43 Intereacutes puacuteblico
Aunque la LO 11982 no habla para nada de intereacutes puacuteblico el
concepto es precisamente baacutesico para delimitar hasta doacutende puede llegar
una informacioacuten pues la nocioacuten de intereacutes puacuteblico es la que autoriza o no
la intromisioacuten y la que permite por ejemplo que prevalezca el derecho a
la libertad de informacioacuten del art 20 CE o los derechos a la personalidad
del art 18
Respecto a si el intereacutes puacuteblico o general debiera ser incluido como
criterio de justificacioacuten de la intromisioacuten parece evidente que asiacute debiera
considerarse pues hay imaacutegenes que sin tener intereacutes cultural ni cientiacutefico
ni histoacuterico siacute pudieran tener un intereacutes puacuteblico o general en la medida en
que tratasen de denunciar o poner en evidencia situaciones injustas o
contrarias a los valores superiores de la Constitucioacuten
Evidentemente hablamos de verdadero y determinante intereacutes
puacuteblico que nunca debiera confundirse por ejemplo con el intereacutes
morboso del puacuteblico por la vida de las personas ya que la libertad de
142
informacioacuten no estaacute para satisfacer esa curiosidadrdquo201 y sin que tampoco
debiera equipararse el intereacutes informativo con el intereacutes del medio o del
puacuteblico sobre un determinado sujeto o hecho pues la relevancia
comunicativa no puede confundirse con la simple satisfaccioacuten de la
curiosidad ajena202 Y desde luego si los sujetos afectados carecieran de
proyeccioacuten puacuteblica o notoriedad soacutelo si la informacioacuten o la imagen emitida
ostentara por siacute misma la consideracioacuten de ldquointereacutes puacuteblicordquo cabriacutea
justificar la injerencia en el aacutembito tutelado por el derecho a la propia
imagen
Por ejemplo el intereacutes puacuteblico o general de la noticia se considera
impliacutecito en cualquier informacioacuten que afecte a hechos o sucesos de
relevancia penal (SSTS de 31 de julio de 1995 de 8 de julio de 2004 o de
12 de febrero de 2009)203 pues la naturaleza delictiva del acontecimiento
criminal posee extraordinaria importancia y trascendencia social hasta el
punto de que justifica no solo el intereacutes puacuteblico especial de la informacioacuten
sino incluso el que se expresen los datos de identidad de los afectados o
detenidos (STS de 24 de octubre de 2008 RC nordm 6512003) El intereacutes
puacuteblico de tales informaciones deriva del intereacutes de la sociedad en
conocer y evitar la posible impunidad de hechos delictivos y por tanto la
divulgacioacuten de tales noticias tiene relevancia social por ser de intereacutes para
la comunidad (STS de 1 de marzo de 2011 Recurso de Casacioacuten nuacutem
9242009 )
Como derivacioacuten del criterio anterior podemos encontrar la STS
nuacutem 1462014 de 4 de marzo (Recurso 236511) que sentildeala como de
intereacutes puacuteblico y por tanto justificador de la invasioacuten en el derecho a la
propia imagen las grabaciones llevadas a cabo en lugares puacuteblicos de los
actos cotidianos de una persona para probar en juicio de faltas la falsedad
de sus alegaciones sobre su dificultad de salir a la calle y sus supuestos
impedimentos fiacutesicos entendiendo el Tribunal que el intereacutes puacuteblico de
201 SSTC 892006 de 27 de marzo 1272003 de 30 de junio 202 STS 11022002 203 Tambieacuten STS de 2 de diciembre de 2009 y 13 de septiembre de 2010
143
tales grabaciones radica en el propio de evitar la obstruccioacuten al ejercicio
de la potestad jursdiccional prevaleciendo en este caso ademaacutes el
derecho de defensa
Sin embargo auacuten en presencia de un intereacutes puacuteblico pudiera
ocurrir que la difusioacuten de la imagen resultare ilegiacutetima si por ejemplo se
llevara a cabo utilizando medios inidoacuteneos para la satisfaccioacuten de dicho
intereacutes204
En ese sentido es inidoacuteneo por ejemplo el uso de la teacutecnica
periodiacutestica denominada ldquocaacutemara ocultardquo pues ldquocon independencia de la
relevancia puacuteblica de la informacioacuten que se pretenda obtener y difundir la
captacioacuten videograacutefica inconsentida de imaacutegenes mediante la utilizacioacuten
de caacutemaras ocultas para su posterior difusioacuten tambieacuten inconsentida en
que aparezca plenamente identificado el afectado no resulta necesaria ni
adecuada desde la perspectiva del derecho a la libertad de informacioacuten
al existir con caraacutecter general meacutetodos de obtencioacuten de la informacioacuten y
en su caso una manera de difundirla en que no queden comprometidos y
afectados otros derechos con rango y proteccioacuten constitucionalrdquo (STC
742012 de 16 de abril)
Tal cuestioacuten de la inidoneidad tambieacuten fue analizada directamente
por el Tribunal Supremo en Sentencia de la Sala 1ordf de 29 de mayo de
2004205 con ocasioacuten de una demanda instada contra la publicacioacuten de
una noticia en un perioacutedico de las Palmas de Gran Canaria bajo el titular
ldquoUn hombre murioacute ahogado cuando se bantildeaba en la playa de
Alcaravanerasrdquo y que informaba sobre el fallecimiento de un parapentista
que fue sacado del agua por varias personas y cuyo cuerpo fue
depositado en la playa
204 Sensu contrario STC 142003 de 30 de enero 205 Doctrina confirmada por STS de 15 de julio de 2005
144
La noticia reflejaba la circunstancia de que los meacutedicos del Servicio
Regional de Urgencias trataban de practicarle una reanimacioacuten que
resultoacute infructuosa y se acompantildeaba de una fotografiacutea que ocupaba casi
media paacutegina que mostraba el cuerpo del infortunado deportista tendido
boca arriba en la playa mientras que el personal sanitario del Servicio
Regional de Urgencias comprobaba su pulso en el cuello
Absuelto el medio de comunicacioacuten en primera y segunda
instancia los familiares del fallecido terminaron demandando la casacioacuten
de la Sentencia ante el Tribunal Supremo reclamando por presunta
vulneracioacuten de los derechos a la intimidad familiar y a la propia imagen
La Sala por su parte terminoacute absolviendo a los demandados por
entender que su actuacioacuten informativa estaba amparada por el artiacuteculo
201 d) de la Constitucioacuten Espantildeola en este caso prevalente respecto de
los otros dos derechos fundamentales en conflicto (imagen e intimidad)
De manera sintetizada el Alto Tribunal entendiacutea que la noticia y la
fotografiacutea que la acompantildeaba presentaban intereacutes puacuteblico por las
circunstancias del hecho y del lugar pleno de publicidad y cuando el
fallecido fue atendido sin eacutexito por un servicio comunitario
Para la resolucioacuten del conflicto la Sala valoraba las siguientes
circunstancias
1ordm El lugar del accidente las escolleras del Parque Mariacutetimo del
Puerto de la Cruz al que el Tribunal calificaba como lugar puacuteblico
2ordm La actividad que desarrollaba el fallecido que para el Tribunal
tambieacuten era de naturaleza puacuteblica la actividad deportiva del parapente
3ordm El intereacutes puacuteblico de la noticia tanto por el lugar como por las
circunstancias del rescate (con intervencioacuten del Cuerpo de Bomberos
servicios sanitarios y un helicoacuteptero de Proteccioacuten Civil) asiacute como por la
145
trascendencia de llamar la atencioacuten sobre el peligro que supone realizar
esa actividad deportiva en esa concreta zona
4ordm Por uacuteltimo entendiacutea el Tribunal que las fotografiacuteas -que se
reconociacutean desgarradoras- no eran irrespetuosas con la persona
fallecida
Tal anaacutelisis no nos parece de todo punto acertado pues tampoco
hubiera afectado al intereacutes general el hecho de que el rostro del fallecido
hubiera sido desvirtuado hacieacutendole irreconocible como asiacute
recomendaba por cierto la STS de 29 de septiembre de 1992 antes
analizada
Recomendacioacuten que tambieacuten se deduce por ejemplo de la STC
1852002 sobre la revelacioacuten de datos de una viacutectima de agresioacuten sexual
en la que el Tribunal se pronuncioacute tajantemente declarando la inexistencia
de intereacutes puacuteblico alguno en revelar tales datos ldquoen modo alguno puede
exigirse a nadie que soporte pasivamente la difusioacuten periodiacutestica de datos
tan relevantes sobre su vida privada cuyo conocimiento es trivial e
indiferente para el intereacutes puacuteblico Porque es notorio que la identificacioacuten
de la victima de la agresioacuten fue en el sentido maacutes propio de las palabras
irrelevante a efectos de la informacioacuten que se quiso transmitirrdquo
Evidentemente a la hora de confrontar la libertad de informacioacuten y
la propia imagen yo la intimidad la relevancia puacuteblica del hecho
divulgado es un elemento decisivo sobre cuyo conocimiento la opinioacuten
puacuteblica puede estar interesada legiacutetimamente El problema es que la
opinioacuten puacuteblica puede estar legiacutetimamente interesada en temas muy
importantes pero a veces puede estarlo en temas absolutamente
intrascendentes y la misioacuten de los Tribunales es determinar queacute legiacutetimo
intereacutes debe ser protegido y cuaacutel no pues ya sabemos que el intereacutes
puacuteblico no debe confundirse con el intereacutes del puacuteblico Sin embargo a
veces se confunden los teacuterminos Por ejemplo recordamos la publicacioacuten
146
de las fotografiacuteas de un conocido financiero comiendo un bocadillo en su
celda que el Supremo consideroacute de intereacutes puacuteblico porque admitida la
importancia para la opinioacuten puacuteblica del hecho de que el conocido
personaje se encontraba en la caacutercel la foto veniacutea a ser un complemento
de la noticia de su prisioacuten206
Ciertamente la foto era inconsentida y el interior de la caacutercel no
parece que pueda ser considerado como lugar puacuteblico y desde luego se
nos hace difiacutecil de entender que la ingesta de un bocadillo pueda ser
noticia de intereacutes puacuteblico Pero si los Tribunales deciden que lo sean lo
son
Por otro lado en lo que respecta al segundo apartado del art 8 lo
primero que queremos hacer es llamar especialmente la atencioacuten sobre la
redaccioacuten que el legislador ha dado a la norma y en particular al uso de la
conjuncioacuten copulativa ldquoyrdquo (conjuncioacuten propia con uso aditivo) en el 2 a)
del citado art 8 de la LO 182 en cuanto a que el mismo se refiere a
personas que ejerzan un cargo puacuteblico o una profesioacuten de notoriedad o
proyeccioacuten puacuteblica y la imagen se capte durante un acto puacuteblico o en
lugares abiertos al puacuteblico Redaccioacuten sobre la que llamamos la atencioacuten
porque en una interpretacioacuten loacutegica gramatical y directa significariacutea que
para que operase la legitimidad de la intromisioacuten en lo que respecta a los
teacuterminos de dicho apartado 2 a) se requeririacutea la coincidencia de ldquocargo
puacuteblico o profesioacuten de notoriedadrdquo y ldquoacto puacuteblico o lugar abierto al
puacuteblicordquo Es decir la concurrencia de dos requisitos conjunta y
vinculadamente y no alternativamente ldquouno y otrordquo no ldquouno u otrordquo
En todo caso vemos que la norma justificariacutea la captacioacuten
reproduccioacuten o publicacioacuten de una imagen cuando se tratare de personas
que ejercieran un cargo puacuteblico o una profesioacuten de notoriedad o
proyeccioacuten puacuteblica y la imagen se captara en un acto puacuteblico o en lugares
206 STS 1ordf de 8 de julio de 2004
147
abiertos al puacuteblico Es decir ldquocargo puacuteblico o notoriedadrdquo y ldquoacto o lugar
puacuteblicordquo como dos elementos subjetivos necesarios y concluyentes
Sin embargo no es asiacute y vemos coacutemo repetidamente nuestros
Tribunales -en lo que para nosotros no deja de ser una subversioacuten de la
norma- permiten la injerencia en el derecho a la propia imagen con la
sola anuencia de cualesquiera uno de ambos elementos
Eso siacute introducen un componente maacutes como barrera frente a la
vulneracioacuten -en lo que coincide gran parte de la doctrina- y es que la
justificacioacuten soacutelo operariacutea si la imagen reproducida fuese actual207
44 Persona puacuteblica y personaje notorio o de proyeccioacuten puacuteblica
En relacioacuten al primer elemento subjetivo esto es personas que
ejerzan un cargo puacuteblico de notoriedad o proyeccioacuten puacuteblica nos lleva a
preguntarnos quieacuten es el sujeto sobre el que versa la informacioacuten o la
reproduccioacuten de la imagen ya que la respuesta que se nos ofrezca seraacute
trascendental pues la propia jurisprudencia hace que la eficacia de las
libertades de expresioacuten e informacioacuten y de los derechos al honor
intimidad y como es el caso a la propia imagen dependa de la
naturaleza de la persona involucrada porque ndashcomo ya se sentildealoacute antes-
los personajes puacuteblicos deben soportar un cierto mayor riesgo de lesioacuten
en sus derechos de la personalidad que las personas privadas208 y estaacuten
obligados a soportar un cierto riesgo de que sus derechos fundamentales
al honor a la intimidad y a la propia imagen resulten afectados por
opiniones o informaciones de intereacutes general209
Respecto a determinar quieacuten puede ser persona que ejerza un
cargo puacuteblico parece poco discutible pero la concrecioacuten de quieacuten es o
quieacuten puede ser considerado personaje de relevancia o intereacutes puacuteblico ya
no es una cuestioacuten tan paciacutefica pues existe ndashdesde nuestro punto de
207 GITRAMA GONZALEZ Manuel Imagenhellip Opus cit Paacuteg 354 y HERRERO-TEJEDOR
Fernando Honor intimidad yhellip Opus cit paacuteg 205 208 STC 171993 de 18 de enero 209 STC 1341999 de 15 de julio
148
vista- un absoluto desconcierto conceptual muchas veces intencionado
que nos va a obligar una vez maacutes a buscar respuesta en nuestra doctrina
y jurisprudencia aunque una y otra no siempre nos ayudaraacuten a descifrar
el desbarajuste
De entrada y en cuanto a la confusioacuten consistente en identificar
persona puacuteblica con personaje notorio y personaje de intereacutes general o de
proyeccioacuten puacuteblica con persona privada podemos avanzar una distincioacuten
en tres tipos de personas persona puacuteblica personaje notorio o de
proyeccioacuten puacuteblica y personaje de intereacutes circunstancial
a- Persona puacuteblica
Desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial personaje o
persona puacuteblica seriacutea uacutenicamente aquel que tiene atribuida la
administracioacuten del poder puacuteblico o que ejerce funciones puacuteblicas210
Pudiendo diferenciarse a su vez por un lado entre los funcionarios y por
otro quienes ocupan su puesto por eleccioacuten211 ya que estos uacuteltimos al
haber decidido voluntariamente desprenderse del anonimato para
participar de manera activa en la cosa puacuteblica deben soportar un cierto
mayor riesgo de injerencia en sus derechos de la personalidad que las
personas privadas212 en tanto que en un sistema inspirado en los valores
democraacuteticos el riesgo a esa injerencia es inseparable de todo cargo de
relevancia puacuteblica213
Eso siacute dejando siempre a salvo a todas aquellas autoridades o
personas que desempentildeen funciones que por su naturaleza necesiten el
anonimato214
210STC 202002 de 28 de enero y 1321995 de 11 de septiembre 211 Por todas STC 1012003 de 2 de junio 212 STC 191996 (F 4) y STC 1341999 de 15 de julio ya citada 213 STC 1591986 de 16 de diciembre 214 Uacuteltimo paacuterrafo del art 82 de la LO 11982
149
La jurisprudencia entiende que los personajes puacuteblicos deben
soportar mayores intromisiones en su vida privada o ver reducida su
esfera de intimidad porque no deben ser equiparados totalmente a las
personas privadas Ahora bien ldquomayor riesgo de injerenciardquo no significa
que puedan o deban verse privados de los derechos de la personalidad
pues ndashcomo ya dijimos antes- nada hay en nuestra Constitucioacuten que
legitime esta privacioacuten
En todo caso si lo publicado o revelado es innecesario para la
informacioacuten o criacutetica relacionada con el desempentildeo del cargo puacuteblico el
personaje tendraacute la consideracioacuten de un particular como otro cualquiera y
a todos los efectos podraacute hacer valer su derecho215
b- Personaje notorio o de proyeccioacuten puacuteblica
Se refiere a todas aquellas personas que alcanzan cierta publicidad
por la actividad profesional que desarrollan o por difundir habitualmente
hechos o acontecimientos de su vida privada216 o que cuentan con una
frecuente presencia en los medios de comunicacioacuten exponiendo al
conocimiento de terceros su actividad profesional217 y por tanto deben
asumir el riesgo de la injerencia no por ser en puridad personajes
puacuteblicos sino porque su notoriedad puacuteblica se alcanza por ser ellos
quienes exponen al conocimiento de terceros su actividad profesional o
su vida particular (STC 1341999 de 15 de julio antes citada)
En cuanto a la proyeccioacuten puacuteblica esta es una consecuencia de la
propia notoriedad puacuteblica de la persona en razoacuten de su actividad
profesional destacada218 o del puesto que ocupa o desempentildea219 de tal
modo que la proyeccioacuten puacuteblica seriacutea una figura accesoria de la
215 STC 13499 de 15 de julio
216 STC 1921999 de 25 de octubre 217 STC 832002 y STS 992002 de 6 de mayo 218 STS de 24 de abril de 2000 219 STC de 28 de enero de 2002 ya citada
150
notoriedad puacuteblica220 en cuyo caso podriacuteamos afirmar que no subsistiriacutea
la proyeccioacuten puacuteblica de alguien que no tuviese notoriedad puacuteblica pues
su proyeccioacuten derivariacutea precisamente de su propia notoriedad Por ello
nosotros incardinamos dentro de este subgrupo como una sola
naturaleza al personaje notorio y al personaje de proyeccioacuten puacuteblica
aunque algunos autores es verdad que hacen distincioacuten de tales
categoriacuteas
No obstante la confusioacuten no termina de disiparse ni las
concreciones jurisprudenciales son determinantes pues la referencia legal
a personas que ejerzan una profesioacuten de notoriedad o proyeccioacuten puacuteblica
debe entenderse en un sentido amplio221 lo que hace que a la postre el
concepto no tenga una delimitacioacuten exhaustiva
Evidentemente el concepto de notoriedad no es un criterio
recogido por el ordenamiento juriacutedico espantildeol y por ello desde nuestro
punto de vista no es proporcional que tenga tal relevancia constitucional
hasta el punto de limitar un derecho reconocido en la propia Constitucioacuten
Siacute entenderiacuteamos la preeminencia si la notoriedad fuera acompantildeada de
otras cualidades ya que si definimos la notoriedad por la actividad
profesional que desarrolla el personaje o por difundir habitualmente hechos
o acontecimientos de su vida privada contando con una frecuente presencia
en los medios de comunicacioacuten tampoco estariacuteamos formulando
delimitacioacuten clara y concluyente
Por el contrario siacute estamos en condiciones de interpretar
claramente queacute se quiere decir con lo de personas con fuerte presencia
en los medios de comunicacioacuten y tambieacuten es faacutecilmente comprensible
queacute se quiere decir con lo de difundir habitualmente acontecimientos de
su vida privada222 En tales casos parece oportuno admitir que esos
personajes deban soportar por su propia opcioacuten mayor exposicioacuten
220 STC 832002 221 SSTC de 17 de diciembre de 1997 y 25 de octubre de 2000 222 Opcioacuten de algunos como modus vivendi para buscar una fama de la que obtener beneficios
fundamentalmente econoacutemicos
151
puacuteblica y maacutes amplias criacuteticas u opiniones223 pues al fin y al cabo ello no
seriacutea maacutes que un riesgo que habriacutean asumido voluntariamente y una
servidumbre propia del status de que disfrutan224
Sin embargo esa circunstancia no puede ser entendida
radicalmente y mucho menos en el sentido de que el personaje puacuteblico
acepte libremente el riesgo de lesioacuten de la intimidad que implica la
condicioacuten de figura puacuteblica225 pues si la informacioacuten no tiene intereacutes
puacuteblico y viola la intimidad puede ser considerada como una intromisioacuten
ilegiacutetima a pesar de la notoriedad de la persona226
La Sentencia del Tribunal Constitucional Sala 2ordf nuacutem 1762013
de fecha 21 octubre sostiene que no toda informacioacuten que se refiere a
una persona con notoriedad puacuteblica goza de especial proteccioacuten sino que
para ello es exigible junto al elemento subjetivo del caraacutecter puacuteblico de la
persona afectada el objetivo de que los hechos constitutivos de la
informacioacuten por su relevancia puacuteblica no afecten a la intimidad por
restringida que eacutesta sea (STC 1971991) Igualmente antildeade que la
notoriedad puacuteblica no priva al sujeto del derecho a mantener maacutes allaacute de
esta esfera abierta al conocimiento de los demaacutes un aacutembito reservado de
su vida como es el que atantildee a sus relaciones afectivas sin que su
conducta en su actividad puacuteblica elimine el derecho a la intimidad de su
vida personal si por propia voluntad decide mantenerla alejada del
conocimiento general ya que corresponde a cada persona acotar el
aacutembito de intimidad personal y familiar que se reserva
Efectivamente son numerosas las sentencias que protegen los
derechos de las personas notorias o de proyeccioacuten puacuteblica siendo ya
claacutesica la dictada en el caso Tous-Montiel (STC 1971991 Sala Segunda
223 SSTS de 14 de marzo de 1996 y 14 de junio de 1996 224 STS de 24 de mayo de 1990 Caso Gunilla Von Bismarck 225 STC 1971991 de 17 de octubre 226 STS de 6 de noviembre de 2003
152
de 17 de octubre de 1991 de la que antes ya hemos hecho resentildea) que
sentildealoacute
ldquoAunque el derecho a la intimidad como liacutemite a la libertad
de informacioacuten deba ser interpretado restrictivamente ello
no supone que los personajes puacuteblicos por el hecho de
serlo y auacuten menos sus familiares hayan de ver sacrificado
ilimitadamente su derecho a la intimidad rdquo
En similar sentido se pronuncia la STC nuacutem 3322010 de 24
mayo al afirmar que el intereacutes puacuteblico cede ante el derecho de toda
persona a una proteccioacuten efectiva en el aacutembito estricto de su vida privada
ante el acoso y persecucioacuten que soportan en razoacuten a su notoriedad en
aquellos casos en los que buscan expresamente esa privacidad frente a
una posible captacioacuten y reproduccioacuten de su imagen
Ello debe ser asiacute porque una cosa es que los personajes con
notoriedad puacuteblica ven inevitablemente reducida su esfera de intimidad y
otra distinta que maacutes allaacute de ese aacutembito abierto al conocimiento de los
demaacutes su intimidad permanece y por tanto el derecho constitucional
que la protege no se ve minorizado en el aacutembito que el sujeto se ha
reservado y su eficacia como liacutemite al derecho de informacioacuten es igual a
la de quien carece de toda notoriedad (SSTC 1341999 1152000)227
siendo lo relevante en este caso que no prestaron consentimiento
expreso o taacutecito ni a la obtencioacuten de las fotos y a la publicacioacuten ulterior de
las mismas y que no es posible exigir un aislamiento espacial
extraordinariamente gravoso de estas personas para poder disfrutar de la
privacidad a la que tambieacuten tienen derecho ante el acoso de
determinados medios de comunicacioacuten
227 Tambieacuten STC de 12 de julio de 2002
153
b1 Caso Isabel Preysler
En este aacutembito de los derechos de la personalidad un caso
ejemplarizante lo tenemos en la Sentencia dictada en el caso Preysler228
confirmada posteriormente por el TEDDHH en su Sentencia de 13 de
mayo de 2003
El asunto versoacute sobre la publicacioacuten en 1989 en una conocida
revista del corazoacuten el semanario Lecturas de una serie de capiacutetulos
sobre Isabel Preysler -conocido personaje de la vida social espantildeola- en
los que una antigua empleada suya relataban su supuesta vida aficiones
relaciones amorosas etchellip
La Sra Preysler demandoacute por vulneracioacuten de su derecho a la
intimidad personal y familiar (artiacuteculo 181 CE) y entre otros extremos
pidioacute una determinada indemnizacioacuten El Juzgado de Primera Instancia nordm
32 de Barcelona en Sentencia de 23 de mayo de 1991 estimoacute
parcialmente la demanda y entre otros pronunciamientos condenoacute
solidariamente a los demandados a pagar a la actora poco maacutes de 30000
euros
Los demandados (tambieacuten la actora Sra Preysler) recurrieron ante
la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Seccioacuten 11ordf en Sentencia de
12 de enero de 1993 desestimoacute los recursos de apelacioacuten interpuestos (a
excepcioacuten del interpuesto por el periodista firmante de los capiacutetulos a
quien absolvioacute) estimando parcialmente el de la actora y revocando en el
uacutenico sentido de elevar la cuantiacutea indemnizatoria por encima de los
60000 euros
Recurrida por los demandados en Casacioacuten el Tribunal Supremo
en Sentencia de 31 diciembre de 1996 estimoacute el recurso y absolvioacute a los
228 STC 1152000 de 5 de mayo de 2000
154
recurrentes porque el contenido del reportaje no atentaba gravemente
contra el derecho a la intimidad de la actora
No conforme la Sra Preysler recurrioacute en amparo ante el Tribunal
Constitucional que por STC nuacutem 1152000 de 5 de mayo anuloacute la
resolucioacuten recurrida y declaroacute la lesioacuten de su derecho a la intimidad
personal y familiar porque consideroacute que la informacioacuten publicada no
revestiacutea intereacutes puacuteblico a pesar de su notoriedad social
Posteriormente el Tribunal Supremo por Sentencia de 20 de julio
de 2001 sustituiriacutea la anulada por el Tribunal Constitucional y
estableceriacutea una indemnizacioacuten por importe 400 veces inferior al
concedido por la Audiencia Provincial calificando el contenido del
reportaje como insignificante
La Sra Preysler volvioacute a recurrir en amparo por indebida ejecucioacuten
de la STC 1152000 y el Tribunal Constitucional en su STC nuacutem
1862001 de 17 de septiembre estimoacute el recurso admitiendo que se
habiacutea vulnerado el derecho a la intimidad personal y familiar de la Sra
Preysler y anuloacute la Sentencia impugnada fijando la indemnizacioacuten en el
importe que habiacutea sido sentildealado inicialmente por la Audiencia Provincial
esto es 6010121 euros229
El director y la editora de la revista Lecturas presentaron entonces
demanda contra Espantildea con motivo de la STC 1862001 y el TEDDHH
dariacutea finalmente la razoacuten al Tribunal Constitucional espantildeol en Sentencia
de la que antes hemos hablado de fecha 13 de mayo de 2003
De los Fundamentos de la Sentencia del TEDH en lo que ahora
nos importa destacamos aquel que sentildeala que el reportaje no contribuye
229 Dos Magistrados emitieron un voto particular a la Sentencia criticando precisamente la cuantiacutea
fijada por el Tribunal Constitucional ndashauacuten por la viacutea de la remisioacuten a la Sentencia de Audiencia- y propusieron devolver nuevamente el caso al Tribunal Supremo
155
a un debate de intereacutes general para la sociedad a pesar de la notoriedad
puacuteblica de la demandante Y a pesar de que podriacutea alegarse ndashcomo hizo
el Tribunal Supremo para negar la vulneracioacuten del derecho a la intimidad-
que la informacioacuten publicada uacutenicamente poniacutea de manifiesto detalles
insignificantes de la vida de Isabel Preysler lo cierto es que al haber sido
revelados por una persona que trabajaba para ella ndashsu empleada de
hogar- estaban sujetos a una obligacioacuten de mantener la reserva tal y
como se contempla en el art 74 de la LO 11982 Y obviamente la
obligacioacuten se da tanto para las personas puacuteblicas como para las privadas
Algunos medios de comunicacioacuten vienen repitiendo con demasiada
frecuencia que las personas puacuteblicas no tienen derecho a la intimidad ni
a su propia imagen bien por ese caraacutecter puacuteblico de la persona en
cuestioacuten o bien porque se benefician econoacutemicamente de la exhibicioacuten
puacuteblica de su vida e imaacutegenes y aunque obviamente deba valorarse la
actitud de cada persona respecto de sus propios actos y su propia vida
(ese es el sentido de la Ley 182 cuyo art 2 dice que la proteccioacuten civil
ldquoquedaraacute limitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al
aacutembito que por sus propios actos mantenga cada persona reservado
para si mismo o su familiardquo) no podemos olvidar que los derechos son
predicables de todas las personas tanto privadas como puacuteblicas
Es verdad que los personajes notorios pueden y en algunos casos
deben ver limitados sus derechos a la propia imagen o la intimidad pero
ello no puede suponer ndashtal y como venimos manteniendo- que tengan
que soportar soacutelo por tal condicioacuten cualquier tipo de ingerencia Y mucho
menos cuando la notoriedad la adquieren no por voluntad propia sino
por voluntad de los medios
Hablamos por ejemplo de alguien que en el ejercicio de su
libertad no quiere ser noticiable pero tiene una imagen o unas
circunstancias personales que venden y ello sirve de pretexto para que
156
algunos medios de comunicacioacuten la utilicen ndashauacuten sin su consentimiento-
con el uacutenico objetivo de ganar audiencia
iquestNo estariacutean los medios de comunicacioacuten en ese caso
suplantando al ordenamiento al acotar la definicioacuten de ldquopersonaje de
proyeccioacuten puacuteblicardquo en funcioacuten de las veces que usan la imagen de una
persona incluso sin su beneplaacutecito normalmente para obtener un mayor
reacutedito empresarial
Este nos parece que es uno de los problemas del poder econoacutemico
ndashtambieacuten llamado quinto poderndash que se ha convertido en el primer
poderiacuteo y que ha tomado los mandos del cuarto poder -los medios de
comunicacioacuten- cuya labor fundamental -informar y entretener- parece
ceder en ocasiones ante un nuevo objetivo que se vislumbra en el
horizonte y que desde nuestro punto de vista no es otro que el de
sustituir a los tres poderes claacutesicos de Montesquieu Un problema que
nos debiera llevar a exigir en mayor medida a las empresas de
comunicacioacuten y a los periodistas en particular el respeto a los derechos
constitucionales (expresamente a los derechos de la personalidad) sin
que fuera admisible el establecimiento de criterios de prevalencia al
socaire de intereses no siempre justificados
Es cierto que los medios de comunicacioacuten son una herramienta
necesaria para garantizar la libertad de informacioacuten pero no son ni deben
ser el instrumento de control del ejercicio de los derechos de los demaacutes
pues no son los medios de comunicacioacuten los llamados por la Constitucioacuten
espantildeola para fijar queacute sea o no de relevancia o proyeccioacuten puacuteblica230
Esto que acabamos de exponer es a nuestro parecer lo que estaacute
ocurriendo en gran medida los medios de comunicacioacuten son los que de
una u otra forma estaacuten marcando el camino de dicha concrecioacuten Y es
incuestionable que poco o nada tiene que ver con una funcioacuten social el
230 STC 201992
157
asedio a personas consideradas de notoriedad o proyeccioacuten puacuteblica ndash
consideracioacuten que en muchos casos no se ajusta a la realidad- soacutelo para
conseguir unas imaacutegenes casi siempre tan intrascendentes como
innecesarias para transmitirlas o publicarlas sin su consentimiento
maacutexime cuando esas imaacutegenes se refieren en multitud de ocasiones a
personas que no desean esa notoriedad o a contenidos que carecen de
intereacutes general
b2 Caso Telma Ortiz
Un ejemplo bastante claro de persona que no desea notoriedad
pero que la puede alcanzar por mor del uso inconsentido de su imagen en
los medios de comunicacioacuten fue el que provocoacute el que fuera mediaacutetico
ldquocaso Telma Ortizrdquo231 procedimiento dirigido contra numerosos medios de
comunicacioacuten cuyo propoacutesito inmediato no era ciertamente la proteccioacuten
del derecho a la propia imagen (se trataba de un procedimiento cautelar
incidental) sino la peticioacuten de medidas cautelares respecto de ese
derecho
Presentada la demanda tanto el Juzgado de Primera Instancia
como la Audiencia Provincial de Toledo -por viacutea de Recurso de apelacioacuten-
desestimaron la solicitud de adopcioacuten de medidas cautelares pero al
objeto de discernir si amparaban o no la peticioacuten de Dordf Telma Ortiz
Rocasolano y su entonces pareja E M L ambas instancias entraron de
manera tangencial a resolver sobre el caraacutecter de las personas de que se
trataba en cuanto a si al menos indiciariamente nos encontraacutebamos o no
frente a personajes notorios o de proyeccioacuten puacuteblica
231 Procedimiento de Medidas cautelares 802008 del Juzgado de Primera Instancia nordm 3 de Toledo
seguido a instancia de la hermana de quien hoy es Reina de Espantildea Dordf Leticia Ortiz Rocasolano
entonces Princesa de Asturias en solicitud de la obligacioacuten de abstenerse los demandados ndashvarios
medios de comunicacioacuten- de captar publicar distribuir difundir emitir o reproducir por medio
alguno imaacutegenes o instantaacuteneas de los actores ndashse referiacutea a Dordf Telma y su pareja- asiacute como que
nadie a cargo o por encargo de los demandados captare publicare distribuyera emitiera difundiera
o reprodujera por cualquier medio fotografiacuteas o imaacutegenes de los mismos con el apercibimiento de
incurrir en delito de desobediencia si incumplieren la resolucioacuten judicial excepcioacuten hecha de
aqueacutellas imaacutegenes o instantaacuteneas tomadas en ceremonias oficiales o actos de caraacutecter protocolario
158
En ese sentido la Magistrado-Juez de la primera instancia sostuvo
en la Fundamentacioacuten juriacutedica del Auto desestimatorio que ldquoambos [Dordf
Telma Ortiz y su entonces pareja] son al menos indiciariamente
personas con proyeccioacuten puacuteblica incluso sin hacer referencia al
parentesco directo de la demandante con su Alteza la Princesa de
Asturiasrdquo
Conclusioacuten de difiacutecil comprensioacuten pues si no se toma en
consideracioacuten la referencia al parentesco con la entonces Alteza Real
iquestDe doacutende les vendriacutea a los demandantes la proyeccioacuten puacuteblica
Dijo la Juzgadora a quo que por ldquoel sentido amplio que del
concepto de personas con proyeccioacuten puacuteblica mantienen tanto el Tribunal
Supremo como el Constitucionalrdquo 232 Pero sentido amplio iquestEn virtud de
queacute argumento No se nos aclara
Por su parte la Audiencia Provincial de Toledo (que desestimoacute el
recurso planteado por los demandantes sobre la base de inexistencia de
apariencia de buen derecho) al resolver el recurso planteado por la parte
actora modera el criterio de la primera instancia y sentildeala
ldquoEsta Sala abriga dudas acerca de si la Sra Ortiz
Rocasolano233 es o no una persona con proyeccioacuten
puacuteblica lo dicho lleva consigo que esta Sala no puede
afirmar ni negar si en este caso se da o no la condicioacuten de
persona con proyeccioacuten puacuteblica puesto que ni por la
jurisprudencia contradictoria como hemos visto en algunos
aspectos ni por el contenido de la actividad de Dordf Telma
Ortiz cabe sostener una posicioacuten clarardquo234
232 Del Auto del Juzgado de Primera Instancia nordm 3 de Toledo de fecha 15 de mayo de 2008 233 La Audiencia provincial olvidoacute incomprensiblemente referirse a la pareja de Dordf Telma Ortiz
tambieacuten demandante 234 Auto de fecha 3 de noviembre de 2008 dictado en el Rollo de apelacioacuten 442008 de la Seccioacuten
Primera de la Audiencia provincial de Toledo FJ 3
159
Postura ambigua que sin embargo no impidioacute que la Audiencia
provincial de Toledo nos dejara una sorprendente justificacioacuten de la que
iba a ser su visioacuten desestimatoria en el sentido de que ldquono se puede
descartar que en un futuro ndashdeciacutea el Tribunal- Dordf Telma Ortiz Rocasolano
y D Enrique puedan ser protagonistas de hechos que tengan relevancia
informativardquo Afirmacioacuten que nos lleva a preguntar con cierta perplejidad
iquestDe quieacuten o quieacutenes puede descartarse taxativamente un hipoteacutetico
protagonismo futuro iquestNo estariacuteamos con tal criterio incluyendo a todos
los particulares en la condicioacuten de puacuteblicos o notorios con base en una
mera presuncioacuten de futuro
No obstante ese no es el uacutenico criterio que nos sorprende de entre
todos los utilizados en la resolucioacuten de la Audiencia provincial Hay otros
dos aspectos que tambieacuten queremos destacar por su particularidad uno
muy licencioso cuando analiza el posible encaje de los demandantes en
la figura de ldquopersonajes de notoriedad puacuteblicardquo y otro mucho maacutes
interesante y fundado cuando examina la posible censura previa235
alegada por los demandados para quienes de estimarse la peticioacuten se
incurririacutea en esa inconstitucionalidad
Respecto del primero (anaacutelisis acerca de la posible notoriedad de
los demandantes) el Tribunal sostiene en un argumento que no deja de
asombrar que Dordf Telma Ortiz tiene una cierta proyeccioacuten puacuteblica puesto
que es colaboradora de Organizaciones Gubernamentales como Cruz
Roja o Meacutedicos sin Fronteras Es decir que se dedica a una actividad
que siacute tiene un intereacutes social
Evidentemente desde un anaacutelisis jurisprudencial objetivo esa
afirmacioacuten no soacutelo no se sostiene sino que conlleva un riesgo palmario al
inducir a conclusiones tan insoacutelitas como que cualquier individuo pudiera
235 El art 202 CE dispone que ldquoel ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ninguacuten
tipo de censura previardquo
160
tener en un momento dado la consideracioacuten de personaje con proyeccioacuten
puacuteblica por el uacutenico motivo de trabajar en una ONG o en cualquier otra
entidad con tal proyeccioacuten
En ese sentido desde nuestro punto de vista el Tribunal confunde
el fin u objeto de una institucioacuten por razoacuten de su actividad o dedicacioacuten
humanitaria (eso y no otra cosa es el intereacutes social de Cruz Roja o
Meacutedicos sin Fronteras) con el intereacutes social que una noticia -en este
caso una imagen- encierra en siacute misma por razoacuten del hecho o la persona
fotografiada Es decir para el Tribunal lo trascendente no es que la
imagen ldquose desenvuelva en el marco del intereacutes general del asunto al que
se refiererdquo236 sino que la trascendencia derivariacutea de la Organizacioacuten en la
que el sujeto desarrollare su actividad confundiendo por tanto la
proyeccioacuten puacuteblica de una entidad con la del sujeto que participa de
aqueacutella
Aunque el Tribunal quizaacutes consciente de su peculiar y confuso
razonamiento finalmente resuelve que tal cuestioacuten ldquono justificariacutea la
apreciacioacuten de la excepcioacuten del art 82a) de la Ley 11982rdquo237
En cuanto al segundo aspecto (la censura previa) el Auto de la
Audiencia sentildeala en su Fundamento Cuarto
ldquoAl respecto esta Sala entiende que no se produce una
censura previa al menos no tal y como la ha definido la
doctrina del Tribunal Constitucional en su sentencia 1871999
de 25 de octubre en la que consideroacute la prohibicioacuten de
todo tipo de censura previa en el marco de la libertad de
236 STS 18 de abril de 1989 16 de junio de 1990 11 de abril de 1992 entre muchas otras 237 Cuestioacuten ajena a este trabajo pero de necesaria mencioacuten es el criterio que emplea la Audiencia
provincial de Toledo a la hora de enjuiciar si con la peticioacuten de medidas cautelares se cumplioacute o no
con el requisito del ofrecimiento de caucioacuten resolviendo que tal ofrecimiento se tiene
inexplicablemente por no hecho aunque en el apartado VI de la demanda seguacuten se reconoce siacute se
sentildealaba expresamente que ldquode conformidad con lo dispuesto en el art 7323 de la LEC esta parte
ofrece caucioacuten en cantidad que pudiera determinar el Juzgadordquo No obstante la Sala aclara que ldquoel
motivo para denegar las medidas cautelares es otrordquo (FJ 3 del Auto)
161
expresioacuten no es sino garantiacutea con el fin de limitar al legislador
y evitar que amparado en las reservas de ley del art 531 y
art 811 CE pudiera tener la tentacioacuten de someter su ejercicio
y disfrute a cualesquiera autorizaciones sea cual fuere su tipo
o su caraacutecter aun cuando cimentadas en la proteccioacuten de
aquellos derechos bienes y valores constitucionales juriacutedicos
que con arreglo a lo dispuesto en el art 204 CE funcionan
como liacutemite de aquella libertad en su doble manifestacioacuten
Sin embargo el rigor de la prohibicioacuten se dirige en principio
con toda intensidad a la tradicionalmente denominada
censura ldquogubernativardquo y no a la posibilidad de que un juez o
Tribunal debidamente habilitado por ley adopte ciertas
medidas restrictivas del ejercicio de las libertades de
expresioacuten e informacioacutenrdquo238
Continuando el Auto
ldquoPuede por ello afirmarse que la peticioacuten y desde luego
concesioacuten de las medidas que se instan en modo alguno
llevariacutean consigo la consideracioacuten de ser una censura previa
puesto que procederiacutean de un oacutergano jurisdiccional habilitado
para la restriccioacuten de derechos incluso fundamentales con
competencia objetiva y territorialrdquo
En cualquier caso las ambiciosas medidas cautelares solicitadas
finalmente no se acordaron por desestimacioacuten de la demanda incidental
Posteriormente la pareja de Dordf Telma Ortiz (padre ya de una hija
habida con la hermana de la entonces Princesa de Asturias) interpuso
una nueva demanda239 esta vez principal en nombre propio y en el de la
238 Sobre la interdiccioacuten de censura previa y la restriccioacuten de los derechos del art 201 CE ver SSTC
771982 521983 131985 521995 y 1761995 239 Seguida como proceso de Juicio Ordinario 115710 ante el Juzgado de Primera Instancia nordm 49 de
Barcelona
162
hija menor de ambos por vulneracioacuten del derecho a la intimidad personal
y familiar y propia imagen contra varios medios de comunicacioacuten por la
reproduccioacuten de fotografiacuteas que mostraban a la menor en actitudes tan
particulares como cogiendo de la mano a su madre tomando el biberoacuten
sentada en la arena de la playa o paseando con su padre por la calle y
similares Incluso se llega a consignar en una de las informaciones los
datos personales identificativos de la menor (su nombre y apellidos)
determinados a traveacutes de los de su padre y madre que expresamente se
sentildealaban y su edad establecieacutendose incluso la concreta fecha de su
nacimiento
Otro de los reportajes objeto de litigio -que mostraba al actor
paseando con la nintildea en un cochecito de bebeacutes- tambieacuten resentildeaba un
incidente provocado por el acoso e insultos de un paparazzi y que motivoacute
que el demandante presentara denuncia ante los agentes de la guardia
urbana de Barcelona -algunos de los cuales se encontraban casualmente
en el lugar- cuyo incidente fue precisamente el objeto del reportaje
hasta el punto de que el medio de comunicacioacuten mostraba las imaacutegenes
del propio incidente cosa que evidenciaba una persecucioacuten en cuadrilla
(sin descartar que el incidente fuera provocado precisamente para
obtener imaacutegenes de una situacioacuten morbosa) pues de otro modo es
difiacutecilmente explicable que el propio paparazzi enfrentado al actor fuera
fotografiado por otro compantildeero que se encontraba en el mismo lugar
realizando el mismo seguimiento
Sea como fuere los reportajes en cuestioacuten exponiacutean imaacutegenes de
los padres de la menor y de eacutesta ndashla menor con el rostro levemente
pixelado aunque sus facciones apareciacutean perfectamente identificables-
mostraacutendose en momentos tan iacutentimos como recibiendo la caricia o el
beso de la madre dormida en el regazo de su padre o incluso como ya
hemos sentildealado antes tomando el biberoacuten
163
La Sentencia dictada en primera instancia estimoacute parcialmente la
demanda y condenoacute a varios medios240 si bien realizando una serie de
consideraciones previas cuanto menos confusas tales como que ldquolos
actores son terceros que orbitan en la esfera iacutentima de una persona que
tiene proyeccioacuten social ya se entienda por ella misma ya se entienda que
la tiene por ser hermana de otra persona con proyeccioacuten socialrdquo lo que
podriacutea ser interpretado como que ldquoun tercerordquo pudiera ser considerado
como persona puacuteblica por desenvolverse en el aacutembito de alguien que
puede tener proyeccioacuten social por desenvolverse a su vez en la esfera
de otro que tiene proyeccioacuten social lo que nos recuerda un tanto a la
teoriacutea de la causalidad inidoacutenea no admisible en derecho
Pero ademaacutes de ese anaacutelisis que nos parece difuso la Sentencia
tambieacuten hace desde nuestro punto de vista una aseveracioacuten
excesivamente rigorista cual es que los derechos a la intimidad personal
y familiar y a la propia imagen ldquose encuentran limitados por las libertades
de expresioacuten e informacioacutenrdquo y si bien admite que en caso de conflicto este
debe ser resuelto mediante teacutecnicas de ponderacioacuten cosa obvia tambieacuten
sentildeala que ldquola ponderacioacuten debe respetar la posicioacuten prevalente que
ostenta el derecho a la libertad de informacioacuten sobre el derecho al honor
a la intimidad personal y a la propia imagen por resultar esencial como
garantiacutea para la formacioacuten de una opinioacuten puacuteblica libre indispensable
para el pluralismo poliacutetico que exige el principio democraacuteticordquo cosa que
en su textualidad es bastante cuestionable al tenor de la propia
jurisprudencia del Tribunal Supremo que tiene manifestado que de esa
posicioacuten preferente de las libertades del art 20 CE respecto de los
derechos subjetivos ldquono se deduce el valor prevalente de tales libertades
cuando se afirma frente a otros derechos fundamentalesrdquo241
En todo caso el proceso concluyoacute en primera instancia con
Sentencia estimatoria parcial como hemos dicho en tanto que las
240 Sentencia nordm 2522011 de 25 de noviembre de 2011 que condena a Publicaciones Heres SA
Semana SL Hacchette Filipachi SA y RBA Edipress (desestima frente a Hola SA) 241 Ver la ya citada STC 421995 de 13 de febrero
164
imaacutegenes de la pareja de Dordf Telma y su hija son innecesarias y carecen
de transcendencia informativa y la informacioacuten no es esencial para
formar una opinioacuten puacuteblica libre ni tiene relevancia o intereacutes para hacer un
debate242
La Sentencia fue apelada por la parte demandada dictaacutendose
nueva resolucioacuten en segunda instancia243 que revocoacute en parte la dictada
en primera (mantiene condena para Publicaciones Heres SA y Hachette
Filipacchi) sobre la base de que el resto de reportajes (Semana SL y
RBA Edipress SL) no infringen el derecho a la propia imagen porque las
fotografiacuteas fueron captadas en un acto puacuteblico (una ceremonia de boda
de una persona privada el hermano de la pareja de Dordf Telma) y porque
en opinioacuten del Tribunal los personajes tienen relevancia puacuteblica A tal fin
justificativo el Tribunal emplea una cuanto menos curiosa teoriacutea de la
derivacioacuten de compantildeiacutea se entiende que no hay infraccioacuten ldquopor
derivacioacuten familiar Dordf TELMA [que no es parte en el proceso] y por
derivacioacuten de compantildeiacutea o accesoriedad el actorrdquo si bien se mantiene la
condena del resto de medios de comunicacioacuten al entender que las
imaacutegenes del incidente con un paparazzi con intervencioacuten de la Guardia
Urbana de Barcelona -que desde nuestro punto de vista siacute podriacutean
haberse considerado como noticia relevante- siacute infringen el derecho a la
propia imagen porque no interviene la madre la imagen y la noticia
carecen de intereacutes informativo estaacute desprovista de cualquier connotacioacuten
o elemento de publicidad es de caraacutecter personal y por razones de lugar
y ocasioacuten O sea en este caso no hay derivacioacuten familiar y por tanto
decimos nosotros no hay causalidad inidoacutenea resultando ademaacutes que el
lugar y la ocasioacuten (al aire libre en una calle de Barcelona) hacen que la
imagen seguacuten la Sentencia ldquorecaiga en el aacutembito estricto de actuaciones
privadas y cotidianasrdquo Es decir jurisprudencia menor imprecisa y nada o
poco aclaratoria porque nos deja en la duda de concretar quieacuten o en queacute
242 Expresamente se dice (FD4ordm) ldquocarece de trascendencia informativa y no la adquiere aunque la
pareja del demandante asista a la ceremonia [se refiere a la boda del hermano del actor] vestida de
dorado y originalmente calzada con la chaquetita color champaacuten en la mano y luciendo unas
modernas gafas de solrdquo 243 SAP de Barcelona secc 9ordf nordm 5292012 de 19 de diciembre de 2012
165
condiciones se entiende que una persona es puacuteblica queacute es o cuaacutendo se
estaacute en un lugar puacuteblico o en un acto puacuteblico y sobre todo cuaacutendo se
aplica o no la teoriacutea de la proyeccioacuten social por derivacioacuten por razoacuten de
familia o parentesco duda que como veremos maacutes adelante tampoco lo
aclara de manera eficiente la doctrina y jurisprudencia de nuestro Alto
Tribunal
Y la distincioacuten es fundamental ya que la proyeccioacuten social o la
fama de un personaje (fama en su sentido maacutes vulgar es decir
popularidad del personaje) no es un argumento suficiente ni para
entender que la persona en cuestioacuten tiene proyeccioacuten puacuteblica a efectos de
limitar sus derechos subjetivos ni mucho menos para justificar todo tipo de
intromisiones en su vida privada porque ademaacutes la notoriedad puacuteblica de
la persona no le hace carecer de los derechos al honor a la intimidad o a
la propia imagen frente a las opiniones criacuteticas o informaciones lesivas
del art 18 CE (STC 2042001 de 15 de octubre entre otras)244
Conclusioacuten esta uacuteltima que es coherente con la maacutes reciente
jurisprudencia del Tribunal Constitucional el cual se muestra contrario a
una interpretacioacuten excesivamente amplia del requisito del intereacutes o la
notoriedad puacuteblica que conduzca a eludir o rebajar la exigencia
constitucional de relevancia puacuteblica de la informacioacuten pues muchas
veces dice el Tribunal la notoriedad no es buscada o deseada y una
interpretacioacuten menos rigurosa de dicha exigencia constitucional otorgariacutea
a los medios de comunicacioacuten un poder ilimitado sobre cualquier aspecto
de la vida privada de los sujetos reduciendo a las personas de notoriedad
puacuteblica a la condicioacuten de meros objetos de la industria del entretenimiento
(STC 192014)
Por ello efectivamente hemos de distinguir entre lo que el puacuteblico
desea conocer y aquello que realmente debe conocer o sobre lo que debe
o puede exigir una cierta informacioacuten pues no puede pensarse que una
244 Ver tambieacuten SSTC 112000 de 18 de febrero 212000 de 31 de enero 1122000 de 5 de mayo
1482001 de 27 de junio)
166
persona por maacutes que sea tenida por popular o famosa y se halle en un
lugar puacuteblico ha perdido definitivamente sus derechos a imagen e
intimidad245 ya que para que ello ocurra debe exigirse cuanto menos la
concurrencia de un intereacutes puacuteblico informativo que justifique la utilizacioacuten
sin consentimiento de las imaacutegenes en cuestioacuten246
Sin embargo es incuestionable que poco o nada tiene que ver con
esa funcioacuten social algo tan indeseable como frecuente como es el
empentildeo de algunos por perseguir y asediar a personas consideradas ldquode
notoriedad o proyeccioacuten puacuteblicardquo para conseguir sus imaacutegenes venderlas
y transmitirlas o publicarlas sin su consentimiento siendo que tales
imaacutegenes o instantaacuteneas se refieren en demasiadas ocasiones a
personas que no desean esa notoriedad y cuyo contenido por otra parte
carece de intereacutes general Y evidentemente no debe equipararse jamaacutes
el intereacutes informativo del personaje con el intereacutes del puacuteblico por
satisfacer su curiosidad por la intimidad ajena247
En otras palabras la relevancia comunicativa no puede confundirse
con la simple satisfaccioacuten de la curiosidad ajena248 y tampoco puede
darse prevalencia al intereacutes malsano o morboso del puacuteblico por la vida de
las personas pues la libertad de informacioacuten no estaacute para satisfacer esos
deseos fuacutetiles249
No obstante el conflicto entre los derechos estaacute a la orden del diacutea
y los Tribunales nos sorprenden muy frecuentemente con sentencias si
no contradictorias siacute discordantes
245 GITRAMA GONZALEZ M Imagenhellip Opus cit paacutegs 216 y 229 246 STC 201992 de 14 de febrero 247 STS de 19 de julio de 2004 248 STS 11022002 249 SSTC 892006 de 27 de marzo 1272003 de 30 de junio
167
b3 Caso Marta Chaacutevarri
Otro claro ejemplo de coacutemo se intenta elevar a la categoriacutea de
informacioacuten lo que no pasa de ser la explotacioacuten econoacutemica de una
curiosidad morbosa mediante la publicacioacuten de imaacutegenes que carecen de
relevancia puacuteblica es el caso Marta Chaacutevarri250 en el que se estimoacute
como intromisioacuten ilegiacutetima en el derecho al honor y propia imagen de la
demandante la publicacioacuten de una fotografiacutea en la portada de una revista
que tuvo una fuerte repercusioacuten popular y que habiacutea sido tomada de
manera casual cuando ella descendiacutea de un vehiacuteculo y mostraba al
descubierto su parte maacutes iacutentima
El Tribunal entendioacute que la fotografiacutea en cuestioacuten teniacutea nula
trascendencia social y su publicacioacuten no era informacioacuten sino la
explotacioacuten econoacutemica de una curiosidad morbosa251
Ciertamente la publicacioacuten de ese tipo de fotografiacuteas
intrascendentes desde el punto de vista histoacuterico cientiacutefico social o
artiacutestico en modo alguno justifica el sacrificio del derecho a la propia
imagen pues aunque publicar desnudos femeninos no es iliacutecito ni lucrarse
con ellos tampoco (siempre que se cuente con el consentimiento de las
personas fotografiadas por supuesto) quien se dedica a ello no ejercita
la libertad de prensa sino de empresa252 que es algo muy diferente
b4 Caso Juan Ramoacuten de Lucas
Otro curioso ejemplo que introduce el no menos interesante
criterio de rdquopersonaje notorio pero celoso de su intimidadrdquo es el caso J
R de Lucas conocido presentador de televisioacuten que fue fotografiado en
250 Personaje habitual de las revistas del corazoacuten que estuvo casada con el conocido empresario
espantildeol Alberto Cortina 251 STS 17 de julio de 1993 252 CASAS VALLES R Comentario a la STS de 17 de julio de 1993 CCJC 1993 nuacutem 33 paacuteg
930
168
la viacutea puacuteblica acompantildeado de una sentildeora en actitud carintildeosa cuyas
imaacutegenes se reproduciacutean en un reportaje de una determinada revista
Ambos implicados presentador y acompantildeante acudieron a los
tribunales buscando la proteccioacuten de su derecho a la intimidad y a la
propia imagen La cuestioacuten de hecho indiscutida era la publicacioacuten del
reportaje relativo a la relacioacuten sentimental entre ambos y la exhibicioacuten de
fotografiacuteas y la cuestioacuten juriacutedica se planteaba en el sentido de si aquel
reportaje implicaba la intromisioacuten ilegiacutetima en el derecho a la intimidad de
ambos y si esas fotografiacuteas constituiacutean una intromisioacuten en el derecho a la
imagen
El resultado fue que el Tribunal declaroacute tanto la vulneracioacuten del
derecho a la propia imagen de la acompantildeante como del derecho a la
intimidad de ambos (que habiacutean sido fotografiados besaacutendose)
fundamentaacutendolo del siguiente modo
ldquoAuacuten siendo [el Sr de Lucas] un personaje con notoriedad
puacuteblica ha sido habitualmente celoso de su vida privada ajena
a su aacutembito profesional (hecho que se reconoce incluso en el
propio reportaje periodiacutestico) no constando que haya
consentido en momento alguno la publicacioacuten de datos que
afecten a su vida sentimental de forma que es claro su
derecho a impedir que terceras personas informen sobre
dichos aspectos de su intimidad que el codemandante ha
reservado habitualmente para siacute mismo (artiacuteculo 21 de la
LO82 )rdquo 253
En el mismo sentido se expresaba la Sentencia respecto de su
acompantildeante ldquocon el antildeadido de que esta persona ni siquiera tiene
relevancia proyeccioacuten o notoriedad puacuteblicardquo
253 STS 15 de enero de 2009
169
Ahora bien en cuanto al derecho a la imagen la Sala estima que
no se ha vulnerado el que pudiera tener el Sr de Lucas ldquoya que se trata
de un personaje de proyeccioacuten puacuteblica y en un lugar puacuteblico como es una
callerdquo pero siacute el de la acompantildeante que carece en absoluto de la
proyeccioacuten o reconocimiento puacuteblicos del que goza (o padece seguacuten los
casos) el otro codemandanterdquo
A tal efecto razona la Sentencia
ldquoNo puede afirmarse que el mero hecho de que una
persona mantenga relaciones de cualquier tipo con otra
que tenga una proyeccioacuten puacuteblica haga que el derecho a la
propia imagen de aquella se difumine o desaparezcardquo254
Asiacute pues el Sr de Lucas es un personaje de notoriedad puacuteblica y
por ello su derecho a la propia imagen se ve limitado no asiacute el de su
acompantildeante que se ve amparado por el Tribunal Sin embargo en
ambos casos el derecho a la intimidad se protege respecto de eacutel porque
la ha reservado habitualmente para siacute mismo en el caso de ella porque
es obvia su carencia de proyeccioacuten puacuteblica
Pero iquestPor queacute en este supuesto el Sr de Lucas por maacutes que sea
famoso y se encuentre en un lugar puacuteblico necesariamente tiene que
perder su derecho a la propia imagen si como en muchos otros casos ndash
ver STC 201992 de 14 de febrero antes resentildeada- no concurre un
intereacutes puacuteblico informativo que justifique la utilizacioacuten sin consentimiento
de las imaacutegenes en cuestioacuten
iquestNo crean estas resoluciones discordantes cierta inseguridad
juriacutedica
254 Llamamos la atencioacuten sobre este razonamiento por lo que tiene de contradictorio con el seguido
en el ldquocaso Telma Ortizrdquo sobre la relevancia por derivacioacuten
170
b5 Caso Isabel Pantoja
Otro caso interesante por su solucioacuten contraria a la anterior es el
de la popular cantante Isabel Pantoja
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo condenoacute a una revista en
cuya portada apareciacutea un reportaje fotograacutefico de Isabel Pantoja junto a la
tambieacuten conocida cantante Mariacutea del Monte paseando y haciendo
ejercicio en el campo en la finca de la cantante
El Tribunal Supremo255 condena a la revista y razona diciendo que
las fotografiacuteas han sido obtenidas y publicadas sin el conocimiento ni
consentimiento de las interesadas y antildeade (y esto es lo que nos parece
maacutes interesante)
ldquono puede aceptarse el argumento de que el
consentimiento y autorizacioacuten de la demandante viene
dado por sus actos propios precedentes porque con
anterioridad haya concedido entrevistas o autorizado
reportajes incluso prestado su propia imagen con
fines econoacutemicos o no en el interior de la indicada
finca puesto que el consentimiento prestado en otras
ocasiones no puede suponer que se autorice para lo
sucesivo a que de modo subrepticio y utilizando medios
oacutepticos de fotografiacutea capaces de obtener imaacutegenes a
notable distancia se pueda reproducir su imagen
fotografiando momentos de su intimidadrdquo
Como vemos en el caso anterior del Sr de Lucas no se ampara
su derecho a la propia imagen ldquoauacuten constando que no ha consentido en
momento alguno la publicacioacuten de datos que afecten a su vida
sentimental pues tales datos los ha reservado habitualmente para siacute
255 STS 7892008 de 24 de julio
171
mismordquo y sin embargo en el caso de Isabel Pantoja se ampara su
derecho ldquoaunque con anterioridad haya concedido entrevistas o
autorizado reportajes incluso prestado su propia imagen con fines
econoacutemicos o no puesto que el consentimiento prestado en otras
ocasiones no puede suponer que se autorice para lo sucesivordquo
Esa cuestioacuten de la autorizacioacuten o consentimiento sobre la que los
Tribunales a veces nos sorprenden por su rigor tambieacuten lo hacen en
ocasiones por su iacutempetu decoroso como en la STS 1ordf de 7 de marzo de
2006 que consideroacute ilegiacutetima la publicacioacuten inconsentida de la imagen de
una persona desnuda o semidesnuda porque incluso cuando se trate de
un personaje puacuteblico y aun cuando siacute hubiera mediado consentimiento
para la mera captacioacuten de la imagen el pudor sigue siendo un
sentimiento socialmente estimable
45- Personaje de intereacutes general circunstancial
Hasta ahora hemos analizado los conceptos doctrinales y
jurisprudenciales de personaje puacuteblico y personaje notorio o de
proyeccioacuten puacuteblica pero en el aacutembito que estamos tratando de la
doctrina de nuestro Tribunal Constitucional tambieacuten podriacuteamos deducir
una tercera categoriacutea que seriacutea la de persona privada que
voluntariamente no participa en la controversia puacuteblica y que por tanto
es ajeno a la misma256 aunque circunstancialmente se vea involucrada
en asuntos de trascendencia puacuteblica257 Es decir el personaje privado de
intereacutes general circunstancial
De estas personas cabriacutea admitirse que pudieran sufrir
intromisiones ocasionales en sus derechos a la intimidad y a la propia
imagen por la posible trascendencia o intereacutes puacuteblico de las
circunstancias que pudieran rodearles aunque sin duda y tal y como se
256 SSTC 811987 de 26 de marzo 1651987 de 27 de octubre 201992 de 14 de febrero o STS
992002 de 6 de mayo entre muchas otras 257 STC 1711990 de 12 de noviembre
172
desprenderiacutea de otras Sentencias del Constitucional esas ingerencias
necesariamente seriacutean menores que las que debieran soportar las
personas puacuteblicas258
En ese aspecto es muy interesante la STC 201992 Sala Primera
de 14 de febrero de 1992 relativa a la identificacioacuten de una persona que
habiacutea desarrollado la enfermedad del SIDA que vino a declarar que por
mucho que los datos publicados fueran veraces ndashque lo eran- ello no
legitimaba la intromisioacuten del derecho a la intimidad de la persona
reafirmando el Tribunal que para poder publicar datos o hechos privados
de una persona sin su consentimiento lo transmitido habriacutea de gozar de
intereacutes puacuteblico cosa que no se daba en el caso enjuiciado -deciacutea el
Tribunal- y ademaacutes provocaba en el enfermo un importante dantildeo
personal
Evidentemente nos parecen inadmisibles ndashy por tanto no
protegibles al amparo del derecho a la libertad de informacioacuten- algunas
publicaciones que se han hecho sobre personas privadas que se han
visto sorprendidas por acontecimientos relevantes ajenos a su voluntad o
han tenido la desgracia de sufrir por ejemplo atentados o agresiones y
cuyas circunstancias o imaacutegenes han sido transmitidas revelando de
forma absolutamente innecesaria su identidad o su apariencia fiacutesica o
aspectos notables de su vida personal o familiar que en modo alguno nos
puede parecer aceptable
Asiacute lo entiende tambieacuten nuestra doctrina y jurisprudencia que
declara no protegibles por ejemplo la publicacioacuten de los datos sobre un
juicio que permitieron identificar a una menor de edad viacutectima de una
agresioacuten sexual llevada a cabo por su padre (STC 1272003 Sala
Segunda de 30 de junio de 2003) o las imaacutegenes y noticias de una joven
que habiacutea sido agredida sexualmente y que incluso revelaban su previa
virginidad (STC 1852002 Sala Segunda de 14 de octubre de 2002)
258 STC 1971991
173
Sin embargo la nota de la que hablaacutebamos al inicio de este
apartado circunstancialidad u ocasionalidad a que se refiere nuestro
Tribunal Constitucional -y que no impediriacutea la calificacioacuten de persona
privada a quien accidentalmente se viera involucrada en asuntos de
trascendencia puacuteblica- ha dejado de ser un criterio amparador relevante
pues en jurisprudencia maacutes reciente aquellas personas que adquieren un
protagonismo circunstancial al verse implicados en hechos que son los
que gozan de esa relevancia puacuteblica pueden ver limitados sus derechos
con mayor intensidad que los restantes individuos como consecuencia
justamente de la publicidad que adquiera su figura y sus actos259 Lo que
a la postre implicariacutea que las personas privadas aunque no participaran
en el debate puacuteblico aunque no expusieran al conocimiento de terceros
su vida particular o no desarrollaren una actividad profesional destacada
podriacutean ver limitados sus derechos de la personalidad simplemente por
una mera eventualidad no voluntaria cuya valoracioacuten dependeriacutea del
arbitrio judicial Cosa que tambieacuten ha sido admitida por el TEDH que en
ese mismo sentido se ha expresado por ejemplo en Sentencias
Karhuvaara y Iltalehti c Finlandia de 16 noviembre de 2004 oacute Lindon
Otchakovsky-Laurens y July c Francia de 22 octubre 2007 y varias
otras260
Ello significariacutea que la persona privada que tiene reconocido un
aacutembito superior de privacidad (que no debiera permitir dotar de
trascendencia general a hechos que siacute la tendriacutean si fueran referidos a
personajes puacuteblicos o de proyeccioacuten puacuteblica) podriacutea ver invadidos sus
derechos de la personalidad y maacutes concretamente su derecho a la propia
imagen al albur del ejercicio de la libertad de informacioacuten si se entendiera
que esta libertad queda proyectada sobre asuntos de relevancia puacuteblica o
intereacutes general261 Cosa excesivamente arriesgada pues no siempre es
faacutecil determinar queacute es informacioacuten de relevancia puacuteblica o de intereacutes
general y queacute no y desde luego por mucho que una persona privada sea
259 SSTC 1122000 de 5 de mayo 492001 de 26 de febrero 992002 de 6 de mayo entre otras 260 Avi Publishing and Press Agency sa amp Karis c Grecia de 5 de junio de 2008 261 STC 1781993 de 31 de mayo
174
protagonista de un asunto de relevancia o intereacutes social ello no la
convierte sin maacutes en personaje puacuteblico262
Asiacute lo entendemos tambieacuten nosotros y por ello desde nuestro
punto de vista el criterio del intereacutes general al objeto de permitir la
invasioacuten del derecho a la propia imagen de una persona privada debiera
conformarse en relacioacuten a la concurrencia de otros juicios apreciables
tales como el lugar de la captacioacuten de la imagen -puacuteblico o no- el tipo de
acto que estaacute llevando a cabo la persona fotografiada el consentimiento
y por supuesto si la informacioacuten contribuye al debate poliacutetico o al avance
cientiacutefico o tecnoloacutegico pues si para un personaje notorio a la hora de
determinar la calificacioacuten de la injerencia se valora el contenido de la
informacioacuten desde esos aspectos cuanto maacutes debiera hacerse si se
tratara de un personaje privado
En ese aspecto nos parece paradigmaacutetico el caso Joseacute Frade
famoso productor de cine y teatro -personaje notorio sin duda- que fuera
pareja de una conocidiacutesima vedette espantildeola cuyos derechos de la
personalidad se vieron amparados por STS 6172014 de 31 de octubre
sobre la base de los siguientes argumentos
1ordm- el anaacutelisis de la relevancia puacuteblica del hecho divulgado En este
caso el Tribunal entendioacute que la informacioacuten sobre sus relaciones
personales aun siendo verdadera no resultaba necesaria en funcioacuten del
intereacutes puacuteblico del asunto sobre el que se informaba263
2ordm- el afectado no habiacutea consentido que los aspectos privados de su
vida fueran de puacuteblico conocimiento
3ordm- aunque el personaje gozaba de notoriedad y las vicisitudes de sus
relaciones sentimentales pudieran tener intereacutes para un sector del puacuteblico
al que van dirigidos los programas de croacutenica social o laquorosaraquo tambieacuten los
262 PASCUAL MEDRANO Amelia El Derecho fundamental ahellip opus cit Paacuteg 155 263 En igual sentido SSTS de 27 de octubre de 2011 y 18 de julio de 2011
175
laquofamososraquo -deciacutea el Tribunal- tienen derecho a salvaguardar del
conocimiento ajeno una parte o aacutembito concreto de su intimidad
4ordm- el intereacutes general de este tipo de informaciones resulta muy
escaso pues no tienen por objeto contribuir al debate poliacutetico en una
democracia sino una finalidad netamente de esparcimiento y de satisfacer
la curiosidad ajena
Conclusioacuten que resulta coherente con la reciente jurisprudencia del
Tribunal Constitucional plasmada entre otras en STC 192014
Por tanto en consonancia con esta doctrina hemos de convenir
que en relacioacuten a una persona privada el anaacutelisis anterior debe ser
todaviacutea maacutes preciado de tal modo que soacutelo en casos de informaciones
verdaderamente trascendentes con relevancia indudable y de afectacioacuten
a intereses generales la invasioacuten de los derechos de la personalidad en
personas privadas podriacutea venir justificada
En todo caso esta clasificacioacuten que acabamos de presentar no es
categoacuterica ni determinante por siacute sola ya que nuestro ordenamiento
juriacutedico positivo no reconoce en modo alguno a ldquolos personajes puacuteblicosrdquo
o ldquofiguras puacuteblicasrdquo como criterios que legitimen una mayor afectacioacuten del
derecho a la propia imagen admitiendo uacutenicamente lo que se denomina
ldquoinformacioacuten de intereacutes puacuteblicordquo como justificante de la posible injerencia
en el aacutembito tutelado por los derechos de la personalidad
Aunque seguacuten venimos sosteniendo sobre esta materia tambieacuten
existe un evidente desconcierto
46- Acto puacuteblico y lugar puacuteblico
En cuanto al segundo elemento subjetivo al que se refiere el art
82 a) de la LO 182 captacioacuten de la imagen en acto puacuteblico o lugar
abierto al puacuteblico tampoco encontramos paciacutefica interpretacioacuten Y ello
ocurre desde nuestro punto de vista porque la interpretacioacuten
176
jurisprudencial ha ido maacutes allaacute del sentido gramatical y loacutegico de la norma
de tal modo que al no requerir la concurrencia conjunta y concreta de los
elementos que venimos tratando es decir ldquopersonaje puacuteblico o de
proyeccioacuten puacuteblicardquo y ldquoacto o lugar puacuteblicordquo veremos coacutemo
indistintamente se va a justificar la injerencia en algunas ocasiones soacutelo
si concurren ambos elementos a la vez y en otras bastando con que las
imaacutegenes se capten en lugar puacuteblico Incluso en algunos casos seraacute
suficiente con que el personaje sea puacuteblico
Pero hay algo todaviacutea maacutes llamativo unas veces un determinado
lugar pongamos por caso una playa tendraacute la consideracioacuten de lugar
puacuteblico y otras veces no dependiendo no ya de la interpretacioacuten judicial
sino de la hipoteacutetica consideracioacuten que el Tribunal entienda que el sujeto
otorgoacute por siacute mismo al lugar elegido Es decir dependiendo de si el
Juzgador considera que el sujeto interpretoacute que el lugar aunque fuere
puacuteblico no lo era a los efectos del momento en que se pudo haber
captado la imagen
Ese es el sentido de algunas Sentencias en las que se protegioacute el
derecho a la imagen de personas puacuteblicas aunque la imagen habiacutea sido
tomada en un lugar puacuteblico Por ejemplo en STS de 29 de marzo de
1988264 en la que el Tribunal entendioacute que los sujetos teniacutean una cierta
expectativa de encontrarse en un lugar privado y por ello el lugar puacuteblico
pasaba a ser considerado como privado a los efectos del art 82ordf) de la
Ley 182 porque al Tribunal como decimos se le representaba que
iacutentimamente esa era la voluntad del sujeto
Tambieacuten en Alemania se realizoacute esta ampliacioacuten del espacio de
proteccioacuten de la imagen de las personas puacuteblicas en la Sentencia
Bundesgerichtshof de 19 de diciembre de 1995 en el caso Carolina de
Moacutenaco tratado anteriormente
264 STC 1392001 de 18 de junio de 2001 y STC 832002 de 22 de abril de 2002
177
Otro ejemplo lo vemos en la Sentencia del Tribunal Constitucional
de 22 de abril de 2002 cuyo objeto de debate fue la publicacioacuten por parte
de una revista de unas imaacutegenes del conocido empresario espantildeol
Alberto Alcocer cuando se encontraba en la playa acompantildeado de una
sentildeora por medio de la cual el demandante vio finalmente amparado sus
derechos a la intimidad y a la propia imagen sin que para ello fuera
obstaacuteculo alguno el hecho de que el Sr Alcocer fuera un personaje
notorio y las fotografiacuteas hubieran sido tomadas en un lugar tan abierto al
puacuteblico como era una playa
De entrada el Tribunal soslayoacute el concepto de rdquopersona de
notoriedadrdquo en el caso del Sr Alcocer sentildealando que ldquosi bien los
personajes con notoriedad puacuteblica inevitablemente ven reducida su esfera
de intimidad no es menos cierto que maacutes allaacute de ese aacutembito abierto al
conocimiento de los demaacutes su intimidad permanezca y por tanto el
derecho constitucional que la protege no se ve minorado en el aacutembito que
el sujeto se ha reservado y su eficacia como liacutemite al derecho de
informacioacuten es igual a la de quien carece de toda notoriedad (STC
1341999 FJ 7 por todas)rdquo
En cuanto al hipoteacutetico intereacutes puacuteblico el Tribunal dijo que ldquoldquola
revelacioacuten de las relaciones afectivas del recurrente carecen de
trascendencia para la comunidad porque no afecta al conjunto de los
ciudadanos ni a la vida econoacutemica o poliacutetica del paiacutes al margen de la
mera curiosidad generada por la propia revista que no debe ser
confundida con un intereacutes puacuteblico De todo lo anterior debe pues
concluirse que la publicacioacuten de las fotografiacuteas vulneroacute sus derechos [del
demandante] a la intimidad y a la propia imagenrdquo
Y por uacuteltimo en cuanto a la cuestioacuten de la playa a la Sala le
parecioacute un dato irrelevante pues ello no eliminaba la relevante
circunstancia -deciacutea el Tribunal- de que las fotografiacuteas fueron obtenidas
178
en el ciacuterculo iacutentimo de las personas afectadas265 Criterio este uacuteltimo del
rdquociacuterculo iacutentimordquo que nos parece aceptable si bien especialmente inseguro
Tanto como el de ldquolugar retiradordquo que tambieacuten fue empleado en la STS de
29 de marzo de 1988 en el caso de una conocida actriz que tomaba el sol
en top-less en una playa y que fue resuelto a favor de la demandante
sentildealando que ldquola playahellip era un lugar retirado de difiacutecil acceso y alejado
de los nuacutecleos de poblacioacutenrdquo negando por otro lado la eficacia de lo
dispuesto en el art 82 a de la LO 182 porque la artista ndashseguacuten el
Tribunal- buscoacute un lugar de playa escogido y poco concurrido de gente
con lo que se entendiacutea que las pautas de comportamiento de la actora
estaban proyectadas a la busca de salvaguardar su intimidad y su propia
imagen sin que sea liacutecito vulnerar este derecho subrepticiamente bajo los
dictados de una corriente permisiva a la que la actora se mostroacute reacia
rehuyendo la publicidad y sin que el hecho reconocido de presentarse en
top-less autorice la rotura de los moldes en los que se desenvolviacutea la
fotografiacutea
En el mismo sentido se manifiesta el Tribunal Supremo en
Sentencia de fecha 10 de febrero de 2014 nuacutem 422014 respecto de
imaacutegenes captadas en la piscina de una urbanizacioacuten al entender que
dicho espacio no es un lugar abierto al puacuteblico en el sentido a que se
refiere el artiacuteculo 82 a) de la Ley Orgaacutenica 11982 A tal efecto se remite
a la Sentencia nuacutem 11442008 del propio Tribunal de 28 noviembre que
sentildealoacute que la interpretacioacuten que ha de merecer la excepcioacuten de hallarse
la persona fotografiada en un lugar abierto al puacuteblico ha de ser finalista y
no meramente literal
A ese respecto la Sala tambieacuten invoca ademaacutes de su propia
jurisprudencia la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la del
Tribunal Constitucional manifestando que no cabe entender como lugar
abierto al puacuteblico todo aqueacutel al que cualquier persona pueda tener
265 Ver SSTC 731982 de 2 de diciembre 1101984 de 26 de noviembre 2311988 de 2 de
diciembre 1341999 de 15 de julio 1152000 de 10 de mayo
179
acceso en un momento determinado sino el que resulta de uso normal por
una generalidad de personas que acceden a eacutel fuera del aacutembito estricto
de su vida privada y que comporta que en tal supuesto la persona
puacuteblica despojada en tal caso de su derecho a disponer de la propia
imagen haya de soportar simplemente las molestias que pueda causarle
la captacioacuten y reproduccioacuten de su figura fiacutesica sin su consentimiento
sentildealando de manera expresa que no cabe calificar como lugar abierto al
puacuteblico para fundamentar la excepcioacuten de proteccioacuten del derecho a la
propia imagen de los personajes puacuteblicos (artiacuteculo 82 a LO 11982) el
espacio de uso comuacuten de una urbanizacioacuten privada al que loacutegicamente
tienen acceso en exclusiva los habitantes de dicha urbanizacioacuten y las
personas que les acompantildean en un momento determinado
Es a la observacioacuten de esos uacuteltimos ndashrefirieacutendose a las personas
que les acompantildean- a la que se expone el personaje puacuteblico mediante la
utilizacioacuten de dichas instalaciones (en este caso la piscina y su entorno)
que comparte con ellos sin que tal presencia pueda justificar la
reproduccioacuten de su imagen en una revista de amplia difusioacuten mediante
fotografiacuteas captadas a distancia y sin su consentimiento
Otra Sentencia cuanto menos llamativa es la de la Sala Primera del
TS de 11 de abril de 1987 que declaroacute la produccioacuten de una lesioacuten al
derecho a la propia imagen de todos y cada uno de los trabajadores de
una faacutebrica que habiacutean sido retratados a la salida de su lugar de trabajo y
que vieron con asombro coacutemo esa escena habiacutea sido difundida como
complemento de los mensajes lanzados por un determinado partido
poliacutetico en plena campantildea electoral
Efectivamente con ocasioacuten de Elecciones Generales un conjunto
de trabajadores de una empresa se vieron sorprendidos cuando el partido
poliacutetico Esquerra Republicana de Cataluntildea utilizoacute un cartel de propaganda
electoral en el que apareciacutea una fotografiacutea de todos los demandantes -sin
autorizacioacuten de ninguno de ellos- saliendo de su faacutebrica y bajo una
180
bandera catalana que se habiacutea introducido trucando la fotografiacutea (ninguno
de los trabajadores era militante de dicho partido poliacutetico) por los
trabajadores decidieron formular demanda por intromisioacuten en su derecho
a la propia imagen
En su descargo los demandados alegaron entre otras cuestiones
que la imagen se habiacutea captado en un lugar puacuteblico y que reflejaba
momentos de la vida puacuteblica de los trabajadores no existiendo perjuicio ni
dantildeo moral alguno para ellos ndashseguacuten los demandados- porque el
mensaje publicitario era eminentemente eacutetico por la defensa de los
derechos de los trabajadores
Efectivamente con independencia del indebido uso poliacutetico la
imagen no habiacutea sido captada quebrantando intimidad alguna sino en un
contexto absolutamente desprovisto de caraacutecter privado la salida de una
factoriacutea Sin embargo el Tribunal entendioacute infringido el derecho por la
mera utilizacioacuten inconsentida de la fotografiacutea Cosa con la que
evidentemente no podemos estar maacutes de acuerdo Tanto como lo
estamos con el razonamiento que se ofrece en la STS 7982004 de 15 de
julio de 2004 para desechar como lugar puacuteblico una playa
En este caso se sostiene una tesis favorable a la que venimos
manteniendo en relacioacuten al sentido gramatical y loacutegico de la norma 82 LO
182 sobre la concurrencia conjunta y concreta de los elementos
ldquopersonaje puacuteblico o de proyeccioacuten puacuteblicardquo y ldquoacto o lugar puacuteblicordquo
respecto del alcance de la conjuncioacuten copulativa
El asunto se trataba de una demanda (en realidad tres demandas
acumuladas) sobre proteccioacuten a la imagen e intimidad en la que la parte
actora reclamaba por la intromisioacuten producida en tales derechos por la
publicacioacuten de un reportaje fotograacutefico en una revista en las que se veiacutea
a una conocida joven ldquode notoriedad y proyeccioacuten puacuteblicardquo en compantildeiacutea
de una menor en la playa junto a un texto que les atribuiacutea una supuesta
181
relacioacuten eroacutetica
Pues bien al margen de la consideracioacuten que podamos tener sobre
el poco gusto del medio o lo intrascendente de la noticia que ademaacutes
implica a una menor lo que traemos a colacioacuten es el Fundamento del
Tribunal a la hora de considerar expresamente que respecto de la menor
la playa no es un lugar puacuteblico a los efectos del artiacuteculo 82 de la Ley
Orgaacutenica 11982 porque la menor no ejerce cargo puacuteblico o profesioacuten de
notoriedad o profesioacuten puacuteblica y la divulgacioacuten de la imagen de la citada
menor en los teacuterminos en que se produce en el reportaje no responde a
ninguna exigencia puacuteblica de informacioacuten
Es decir lo que sienta el Tribunal es que para considerar la
excepcioacuten del art 82 resulta exigible la concurrencia de los requisitos de
ldquocargo puacuteblico o profesioacuten de notoriedadrdquo maacutes ldquolugar puacuteblicordquo resultando
que al no concurrir el primer elemento (la joven no ostentaba cargo
puacuteblico alguno ni teniacutea profesioacuten notoria) no cabe aplicar separadamente
la excepcioacuten del segundo esto es lugar puacuteblico a pesar de que se
trataba de una playa
47- La accesoriedad de la imagen
Finalmente en relacioacuten a los liacutemites reflejados en el art 82ordm LO
11982 el uacuteltimo se refiere a la informacioacuten graacutefica sobre un suceso o
acaecimiento puacuteblico cuando la imagen de una persona determinada
aparezca como meramente accesoria
El concepto de accesoriedad de la Ley hace referencia a lo que es
objeto principal de la noticia o reportaje graacutefico no concurriendo cuando
no guarda relacioacuten con el contenido de la informacioacuten escrita (STS de 19
de octubre de 1992 ) pero si en otro caso (SSTS de 21 de octubre y 28 de
octubre de 1966 7 de julio y 25 de septiembre de 1998 27 de marzo de
1999 y 23 de abril de 2000) Es decir si la imagen de un sujeto es
182
accesoria ello seraacute una circunstancia que obstaculizaraacute al fotografiado
oponerse a la reproduccioacuten y divulgacioacuten de su imagen
El fundamento de excepcioacuten es para nuestra jurisprudencia la
prevalencia de la libertad de informacioacuten respecto del derecho a la
imagen resaltando que la accesoriedad legitimadora de la
representacioacuten es la correspondiente a la relacioacuten entre la noticia y la
fotografiacutea y no entre la fotografiacutea y la imagen mostrada en ella de tal
modo que para que quepa considerar el cumplimiento del requisito es
necesario que la imagen reproducida no resulte indispensable para la
primera es decir que entre una y otra ndashimagen y noticia- exista una
relacioacuten de subordinacioacuten en virtud de la cual la no inclusioacuten de la
imagen carezca de trascendencia para la noticia
La subordinacioacuten de la que hablamos no viene de la mano de una
regla general que pueda determinar la accesoriedad sino que debe
examinarse a la luz de las circunstancias concurrentes en el caso
concreto ponderando los derechos libertades e intereses en juego
Pero no todo es tan claro
En Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Mayo de 2003
sobre el reportaje emitido por una cadena de televisioacuten acerca de un
accidente de traacutefico en el que se veiacutea a una persona fallecida en el
momento de ser introducido en camilla en una ambulancia y en el que
tambieacuten se veiacutea su rostro en primeros planos junto a la pierna de una
persona que supuestamente se encontraba de pie prestando
asistencia el Tribunal entendioacute que la imagen del fallecido no era
accesoria porque el accidentado adquiriacutea el protagonismo total de la
noticia en lugar de serlo el propio accidente en siacute o las labores de
auxilio
183
Deciacutea el Tribunal que la reproduccioacuten de la imagen era el objeto
principal de la noticia de tal modo que si hubiera querido informar soacutelo
del accidente no hubiera sido necesario haberse centrado en el propio
rostro de la viacutectima convirtieacutendola en el centro de la noticia sino que
hubiera bastado con informar y mostrar imaacutegenes del accidente en siacute
cosa que no ocurrioacute
Sin embargo en el lado opuesto encontramos la Sentencia del
Tribunal Supremo de 15 de Julio de 2005 sobre un caso praacutecticamente
ideacutentico acerca de un reportaje televisivo tambieacuten sobre un grave
accidente de traacutefico en el que apareciacutea la imagen de un fallecido
emitieacutendose posteriormente otro reportaje maacutes amplio repitieacutendose la
divulgacioacuten de la imagen en cuyo caso el Alto Tribunal consideroacute que
no se trataba de un accidente de circulacioacuten maacutes sino que presentaba
evidente intereacutes puacuteblico por la trascendencia que significoacute el
importantiacutesimo colapso de traacutefico que se produjo en Madrid como
consecuencia de aquel y por tanto la emisioacuten de las imaacutegenes
respondiacutea al ejercicio de un legiacutetimo derecho a la informacioacuten ya que se
trataba de hacer reflexionar a los conductores sobre los graves riesgos
de la circulacioacuten llamaacutendoles a la prudencia
Es verdad que el Tribunal Supremo admitioacute que la difusioacuten por
televisioacuten de las escenas pudo determinar momentos especialmente
dolorosos para los familiares del fallecido pero consideroacute que tal
circunstancia debiacutea ceder ante la transcendencia de la informacioacuten Sin
embargo nosotros nos preguntamos iquestNo se hubiera logrado el mismo
objetivo previsor si el rostro del fallecido hubiera sido pixelado o
desnaturalizado del alguacuten modo iquestPorqueacute en este caso la informacioacuten
era legiacutetima y prevaleciacutea sobre el derecho a la propia imagen y no se
entendioacute asiacute en le caso anterior
184
Comentario aparte nos merece la STC 722007 que ya vimos
antes sobre la noticia del desalojo de viviendas y la imagen de una
agente de la policiacutea destacada en la fotografiacutea que acompantildea a la
informacioacuten y que conteniacutea un voto particular ndashcomo ya sentildealamos- por
el que el Magistrado Sr Garciacutea-Calvo manifestaba una especie de
desviacioacuten en la apreciacioacuten de la accesoriedad de la imagen al
examinar la relacioacuten ldquofotografiacutea e imagen reflejada en ellardquo y no la que
se da entre ldquonoticia e imagenrdquo -tal y como viene haciendo nuestro Alto
Tribunal- sentildealando que la imagen de la agente no aparece en la
fotografiacutea accidentalmente ni tampoco de modo marginalhellip Por el
contrario la imagen de la demandante estaacute situada en el primer plano
de la fotografiacutea ocupando la mayor parte del espacio disponible y
constituyendo el principal y casi exclusivo centro de atencioacuten de modo
que seguacuten este argumento ya no se tratariacutea de que la noticia fuera lo
principal sino de que la imagen mostrada en la fotografiacutea no lo fuera
respecto de esta uacuteltima lo que nos llevariacutea a la necesidad de realizar el
examen de ponderacioacuten no soacutelo en relacioacuten a la noticia en general sino
tambieacuten respecto de la particular composicioacuten de la fotografiacutea
5- Pseudoimaacutegenes
En este apartado nos vamos a referir de manera extensa a la
excepcioacuten contemplada en el apartado b) del art 82 de la repetida Ley
182 que sostiene que el derecho a la propia imagen no impediraacute la
utilizacioacuten de la caricatura de dichas personas [se refiere a quienes
ejerzan un cargo puacuteblico o una profesioacuten de notoriedad o proyeccioacuten
puacuteblica] de acuerdo con el uso social
Utilizamos el teacutermino pseudoimaacutegenes (el prefijo pseudo es un
elemento del lenguaje que proviene del griego y cuyo significado usual es
falso aunque tambieacuten pude indicar imitacioacuten o parecido engantildeoso)
porque nos vamos a referir a todas aquellas representaciones de la
persona configuradas a traveacutes de caracteres o elementos externos
185
propios o ajenos que pueden llevar a una identificacioacuten plena del sujeto o
indistintamente inducir a engantildeo o error a traveacutes de la mera apariencia
Para analizar este apartado diferenciaremos entre los llamados ldquoretratos
robotsrdquo los llamados ldquodoblesrdquo los ldquoimitadoresrdquo las caricaturas
propiamente dichas y por uacuteltimo los tics o el uso de la voz o el nombre
de la persona
51- Los retratos robots
Uno de los casos maacutes proacuteximos y conocidos en el aacutembito espantildeol
fue el sufrido por el famoso poliacutetico espantildeol Gaspar Llamazares266 cuya
imagen fue utilizada por el FBI para configurar mediante retrato robot el
supuesto aspecto del terrorista Ben Laden267 entonces buscado por sus
acciones criminales que fue publicada internacionalmente bajo oferta de
recompensa para quien diera informacioacuten que facilitara su detencioacuten y
para cuya ficticia composicioacuten fotograacutefica se aplicoacute el pelo la frente y
otras facciones del propio Sr Llamazares268
Lo cierto es que salvo una queja ante la Embajada americana el
FBI y el Ministerio de Asuntos Exteriores espantildeol el personaje cuya
parcial fisonomiacutea fue utilizada cuanto menos inoportunamente no llegoacute a
plantear cuestioacuten judicial alguna pero dejoacute constancia de su eneacutergica
protesta y puso en evidencia la posible existencia de una intromisioacuten
ilegiacutetima en el derecho a su propia imagen (ademaacutes de una posible
infraccioacuten de su derecho al honor) suscitando el debate en torno a la
preponderancia entre el intereacutes general representado por la seguridad
internacional y el derecho a la propia imagen de la persona
266 Diputado nacional y ex-coordinador de IU 267 Osama Ben Laden conocido mundialmente por ser el yihaidista fundador de la red Al Qaeda
responsable entre otras acciones del ataque contra las torres gemelas del Wolrd Trade Center de
Nueva York el 11 de septiembre de 2001 268 httpwwwelmundoeselmundo20111011internacional1318288823html Fecha de consulta
10 de marzo de 2013 1900 h
186
Indudablemente en el caso mencionado hay dos aspectos
fundamentales cuyo anaacutelisis centrariacutea el debate y marcariacutea la conclusioacuten
primero la recognoscibilidad o no del Sr Llamazares y segundo el
examen acerca del intereacutes trascendental de la imagen
En ese sentido cierto es que en la imagen ficticia no resultaba
claramente recognoscible el rostro del Sr Llamazares y que el singular
hecho tuvo trascendencia soacutelo porque a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten se hizo puacuteblico que para la composicioacuten imaginaria del
terrorista se habiacutean utilizado las facciones del conocido poliacutetico como
tambieacuten es cierto que el retrato transmitido presentaba un notorio intereacutes
de especial significacioacuten en tanto que su objetivo formal era la
salvaguarda de la seguridad internacional Pero iquestTales circunstancias
justificariacutean la aparente invasioacuten del derecho a la propia imagen O dicho
de otro modo iquestPodriacutea haberse configurado la imagen de Ben Laden a
traveacutes de otros medios menos intrusivos
Para el TEDH parece evidente que no se justificariacutea la intromisioacuten
Asiacute en su Sentencia Klauss 269 tiene declarado que en los sistemas de
investigacioacuten policial el uso de medios tecnoloacutegicos utilizando fotografiacuteas
filmaciones imaacutegenes o grabaciones con independencia del objetivo
perseguido constituye una injerencia en la vida privada cubierta por la
proteccioacuten del art 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos
En ese aspecto el citado Tribunal indicoacute en la antedicha Sentencia
el peligro que suponiacutea para los sistemas democraacuteticos el uso de ese tipo
de meacutetodos y con el fin de salvaguardar el derecho urgioacute al
establecimiento de garantiacuteas suficientes que tuvieran en cuenta no soacutelo
las caracteriacutesticas de las medidas sino tambieacuten las razones para
ordenarlas o las autoridades competentes para autorizarlas ejecutarlas y
controlarlas
269 Sentencia Klauss y otros c Alemania del 6 de septiembre de 1978
187
De hecho el TEDH ha declarado la violacioacuten del art 8 en muchas
otras Sentencias fundando sus resoluciones en injerencias policiales de
vigilancia y control usando medios de grabacioacuten de imaacutegenes270
En todo caso la LO 182 no nos ofrece una respuesta clara para
casos similares al del Sr Llamazares que acabamos de exponer ya que
tal hipoacutetesis difiacutecilmente puede ser reconducida a ninguno de los
supuestos que representan excepciones a la regla general de la
intromisioacuten ex art 82 de la Ley como tampoco nos la ofrece para casos
en los que por ejemplo se hace uso de la imagen de un tercero para
fines altruistas -como pudiera ser la ilustracioacuten de una campantildea contra
enfermedades o a favor de personas discapacitadas- de tal modo que
quizaacutes tengamos que encontrar una respuesta en la interpretacioacuten que se
le otorgue a la expresioacuten ldquofines de naturaleza anaacutelogardquo que emplea el art
76 de la LO 182
52- La caricatura
Problemas anaacutelogos surgen cuando se trata de utilizar signos
externos deformados trocados o desnaturalizados para configurar la
imagen de una persona cuya visioacuten puede mover indistintamente al
divertimento o a la mofa
Nos estamos refiriendo a la caricatura ndashtambieacuten en su modo maacutes
actual o morphing proceso mediante el cual la imagen de una persona se
va progresivamente convirtiendo en otra en una cosa o incluso en un
animal- entendiendo por tal la manipulacioacuten con aacutenimo satiacuterico o
burlesco de las facciones o el aspecto de una persona En este caso nos
planteamos si su uso prescindiendo del consentimiento de la persona
afectada puede o no constituir una intromisioacuten ilegiacutetima en el derecho a la
propia imagen
270 Sentencia de Amann c Suiza del 16 de febrero de 2000 Allan c Reino Unido del 5 de
noviembre de 2002 y Perry c Reino Unido del 17 de julio de 2003
188
A ese respecto Azurmendi sentildeala que la imagen humana es un
reflejo de toda la persona en su conjunto y que la parte del cuerpo que
mejor plasma la personalidad del ser humano es la cara Pero tambieacuten
sentildeala que no obstante no es posible limitarse a una nocioacuten de imagen
limitada a las facciones del rostro pues ello supondriacutea ldquoexcluir del objeto
del derecho de la propia imagen aspectos tambieacuten significativos de la
figura humana y en otro orden no considerar la caricatura como parte
integrante suyardquo271
Evidentemente la caricatura compone desde siempre uno de los
modos maacutes comunes de expresioacuten tanto para cultivar la criacutetica social
poliacutetica o artiacutestica como para ejercer de alguna manera el control puacuteblico
Incluso puede entenderse como un medio de participacioacuten en la sociedad
resultando ser en todo caso un ejercicio de la libertad de expresioacuten
imprescindible en todo sistema democraacutetico
Sin embargo una caricatura -en tanto que representacioacuten externa
de un sujeto si bien distorsionada- evidentemente tambieacuten es
susceptible de afectar al derecho a la propia imagen del representado
pudiendo suponer -iquestPor queacute no- una invasioacuten de tal derecho
Cierto es la injerencia habitualmente viene justificada bien por el
legiacutetimo ejercicio de la libertad de expresioacuten a que se refiere el art 201 a)
CE bien por el ejercicio de la libertad de creacioacuten artiacutestica del art 201 b)
CE y por ello el TEDH en su Sentencia de 25 de enero de 2007272
sentildealoacute que este tipo de saacutetira es una forma de expresioacuten artiacutestica y criacutetica
social que con su contenido inherente de exageracioacuten y distorsioacuten de la
realidad persigue naturalmente la provocacioacuten y la agitacioacuten
constituyendo un ejercicio legiacutetimo del derecho a la libertad de expresioacuten
en tanto que contribuya al sostenimiento de una opinioacuten puacuteblica criacutetica y
plural Cuando esto sea asiacute el uso de la caricatura podraacute constituirse
271 AZURMENDI AZARRAGA Ana El Derecho a lahellip Opus cit Paacuteg24
272 Caso Vereinigung Bildender Kunstler c Austria
189
como condicioacuten previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos
inherentes al sistema democraacutetico273
Pero es obvio que el uso de este tipo de manipulacioacuten de la imagen
no siempre busca contribuir al mantenimiento de una opinioacuten plural y
criacutetica o coadyuvar a la formacioacuten de una opinioacuten puacuteblica libre ya que en
ocasiones puede constituirse en mero objetivo econoacutemico o en un modo
de insultar denigrar o atacar injustamente a una persona274 en cuyo caso
no cabriacutea la proteccioacuten constitucional que otorga el art 20 CE por no ser
admisible que el propoacutesito burlesco o animus iocandi se utilice
precisamente como instrumento del escarnio275
Sensu contrario nuestra jurisprudencia tiene sentildealado
reiteradamente que cuando no exista ninguacuten animus difamandi sino un
mero animus jocandi no puede reputarse vulneracioacuten de derecho de la
personalidad alguno276
Pero es verdad que el liacutemite entre un animus y otro ni siempre es
niacutetido ni siempre nuestros Tribunales ofrecen criterios claros de distincioacuten
En ese sentido vemos caso que recoge la STC 232010 de 27 de
abril de 2010 que resuelve el Recurso de Amparo 4239-2006 promovido
por HF Revistas SA frente a las Sentencias de la Sala de lo Civil del
Tribunal Supremo y de la AP de Madrid que estimaron la demanda de
Isabel Iglesias Preysler (hija del conocido cantante Julio Iglesias y del no
menos conocido personaje de la llamada prensa del corazoacuten Isabel
Preysler tambieacuten nombrada antes) por la publicacioacuten de un reportaje
satiacuterico en la revista umlNoticias del Mundouml en el que bajo el titular de
ldquoGran Exclusivardquo apareciacutea una composicioacuten fotograacutefica que conjuntaba el
273 SSTC 1591986de 16 de diciembre y 772009 de 23 de marzo 274 STEDH de 8 de diciembre de 2009 en el caso Aguilera Jimeacutenez y otros c Espantildea 275 STC 1761995 de 11 de diciembre 276 SSTS 6 de julio de 1989 17 de mayo de 1990 y 29 de diciembre de 1995
190
rostro de Isabel con el cuerpo de otra feacutemina vestida solamente con un
tanga
Al pie de la fotografiacutea apareciacutea un texto que indicaba ponga una X
donde considererdquo para seguidamente dar como alternativas de
respuesta entre otras una que deciacutea ldquocreo que los pechos de la
auteacutentica no pueden ser tan bonitos como los de su doblerdquo
El texto no aclaraba que se tratase de un montaje fotograacutefico
aunque siacute deciacutea que la imagen correspondiacutea a una mujer ldquode asombroso
parecido con Isabel IPrdquo cosa que no era cierta pues se trataba de la
cabeza y del auteacutentico rostro de la conocida joven277
Formulada demanda contra la editora y el director de la revista al
amparo de la Ley Orgaacutenica 11982 denunciando la intromisioacuten ilegiacutetima
en su derecho a la propia imagen la demandada alegoacute que su artiacuteculo
era un mero ejercicio del derecho a la libertad de expresioacuten (art 201 CE)
y que su montaje buscaba el entretenimiento del lector a traveacutes de
noticias disparatadas insoacutelitas irreales e imaginarias unida a humor
graacutefico Sentildealaba ademaacutes que el personaje reproducido era alguien de
gran fama que cobraba grandes cantidades de dinero vendiendo
reportajes sobre su vida privada y que en todo caso la imagen era una
caricatura humoriacutestica que no es susceptible de afectar al derecho
invocado Abundando en el hecho de que seguacuten la demandada la
publicacioacuten del fotomontaje se realizaba en el marco de un semanario de
claro contenido humoriacutestico dedicado a la saacutetira y la ironiacutea y presidido por
un evidente animus iocandi
Pues bien la demanda no obstante la alegaciones de la
demandada fue estimada en primera Instancia declaraacutendose la existencia
277 Como requisito previo para considerar afectado el derecho a la propia imagen en los casos en que
la publicacioacuten no identifique previamente al aludido se ha venido exigiendo que los rasgos o la
representacioacuten difundidos sin el consentimiento del titular permitan no obstante reconocer su
identidad (SSTC 1562001 de 2 de julio y 142003 de 28 de enero)
191
de intromisioacuten al considerar como probado que no se trataba de una
mujer parecida a la actora sino de una composicioacuten fotograacutefica con el
auteacutentico rostro de Isabel Iglesias Preysler
Posteriormente interpuesto recurso de apelacioacuten por ambas partes
-la actora por la cuantiacutea indemnizatoria y la demandada por supuesta
lesioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten- la Seccioacuten 13 de lo Civil de
la AP de Madrid dictoacute Sentencia con fecha 29 de febrero de 2000
estimando el recurso de la actora con elevacioacuten de la cuantiacutea
indemnizatoria y desestimando el de la demandada por entender que la
fotografiacutea y el artiacuteculo publicados rayaban en lo vejatorio
Interpuesto por la editora el Recurso de Casacioacuten correspondiente
ante el Tribunal Supremo aquel fue desestimado por Sentencia de 7 de
marzo de 2006 al declarar que
ldquoNo puede calificarse la fotografiacutea de caricatura puesto
que el rostro de la protagonista no apareciacutea
deformado Se trata exclusivamente de una
manipulacioacuten de la imagen para provocar el intereacutes
morboso y la curiosidad malsana de los lectores
aprovechando el rostro de la persona para ofrecerla de
un modo habitualmente preservado de la curiosidad
ajenardquo
Recurrida la Sentencia en Amparo el Tribunal Constitucional lo
deniega en la ya precitada Resolucioacuten bajo fundamento de ausencia de
un intereacutes puacuteblico constitucionalmente defendible pues dice el Tribunal la
difusioacuten de la caricatura que ahora analizamos no puede entenderse
como un ejercicio de criacutetica poliacutetica o social a traveacutes de la saacutetira y el
humorhellipLa intencioacuten de la revista al utilizar la imagen de la actora era la
de provocar con un marcado sesgo sexista la burla sobre su persona a
partir exclusivamente de su aspecto fiacutesico y obteniendo con ello un
beneficio econoacutemico para la empresa periodiacutestica en cuestioacuten por lo que
192
difiacutecilmente puede apreciarse intereacutes puacuteblico alguno en este uso de la
imagen concluyendo el Tribunal que lejos de realizar un ejercicio legiacutetimo
de su libertad de expresioacuten la editora vulneroacute el derecho a la propia
imagenhellip
Como es de ver aun trataacutendose de un personaje habitual de los
medios de una revista satiacuterica y de un contenido no especialmente
injurioso -aunque siacute nos parece de mal gusto- el Tribunal entiende que la
intencioacuten era provocar la burla obteniendo un beneficio econoacutemico y
reconoce la infraccioacuten del derecho a la propia imagen
En distinta posicioacuten sin embargo encontramos la STS 922009 de
fecha 17 de febrero dictada por la Sala Primera en el Recurso
15412004
En este caso D Alfredo inspector de Policiacutea formuloacute demanda en
los Juzgados de Primera Instancia de Huesca contra Productora Globo
Media S A por intromisioacuten ilegiacutetima en su derecho a la propia imagen
por la emisioacuten de la suya de forma sarcaacutestica en la cadena de televisioacuten
Tele5 en el programa El Informal
Los hechos se habiacutean desarrollado en noviembre de 2000 cuando
el demandante habiacutea participado en una operacioacuten policial y habiacutea
atendido en rueda de prensa a diferentes medios de comunicacioacuten entre
ellos la cadena Tele5 que recogioacute unas imaacutegenes en las que D Alfredo
debidamente uniformado y siendo perfectamente reconocible su rostro
daba explicaciones teacutecnico-policiales sobre la operacioacuten llevada a cabo
Sin embargo un fragmento de tales imaacutegenes fue emitido
posteriormente en el programa humoriacutestico ldquoEl Informalrdquo de la citada
cadena televisiva producido por Globo Media S A en cuya emisioacuten ndashsin
previa autorizacioacuten del funcionario ni de sus superiores- se manipularon
las declaraciones originales del inspector de Policiacutea cambiaacutendolas por un
doblaje de tono y contenido burlesco en las que sin ninguna relacioacuten con
la operacioacuten policial se le presentaba jocosamente como informante de la
193
situacioacuten del Fuacutetbol Club Barcelona y de la desarticulacioacuten de una
supuesta red de falsificadores de tarjetas de pay per view organizada
por los seguidores del equipo para modificar el resultado de los partidos a
traveacutes de la insercioacuten de la tarjeta falsa ndashse deciacutea jocosamente en el
doblaje- facilitando que los aficionados blaugranas pudieran elegir el
nuacutemero de goles que marcaba su Club Cosa evidentemente tan risible
como histrioacutenica
La emisioacuten del doblaje que daba entonacioacuten gangosa al agente y
exageracioacuten en sus expresiones fue seguido de alusiones apostillas y
comentarios bufones que el profesional tuvo que soportar de forma
habitual durante varios diacuteas posteriores a la emisioacuten
Interpuesta la demanda el Juzgado de Primera Instancia nordm 2 de
Huesca dictoacute sentencia estimando parcialmente la misma declarando
haberse producido una intromisioacuten ilegiacutetima en el aacutembito del art 7ordm 5 6 y
7 y art 2ordm de la Ley Orgaacutenica 11982 por la emisioacuten de tales imaacutegenes
con declaracioacuten de responsabilidad civil
Presentado por la parte demandada recurso de apelacioacuten ante la
Audiencia Provincial de Huesca eacutesta desestimoacute el recurso confirmando la
Sentencia dictada en la Primera Instancia
Interpuesto recurso de casacioacuten el Tribunal Supremo declaroacute
haber lugar al mismo casando y anulando la resolucioacuten recurrida
desestimando la demanda y por tanto declarando no haberse producido
invasioacuten del derecho
En su Fundamentacioacuten el Alto Tribunal vino a sentildealar que las
imaacutegenes habiacutean sido tomadas en un acto puacuteblico con ocasioacuten del
ejercicio de funciones puacuteblicas relacionadas con la informacioacuten de una
concreta actuacioacuten policial y por lo tanto podiacutean ser objeto de uso
posterior sin necesidad de consentimiento previo por parte del sujeto
concediendo que resultaba admisible el hecho de que la imagen se
hubiese manipulado con fines humoriacutesticos ldquoya que el tratamiento
194
humoriacutestico o sarcaacutestico de los acontecimientos que interesan a la
sociedad constituye una forma de comunicacioacuten y criacutetica de los mismos
que estaacute ligada al ejercicio del derecho a la libertad de expresioacutenrdquo
Aclaraba eso siacute que la utilizacioacuten de ese modo de expresioacuten no
debiera ser abusiva gratuita e innecesariamente lesiva ni con la
intencioacuten de atentar contra la dignidad de aqueacutel a quien perteneciacutea la
imagen utilizada o para fines comerciales publicitarios o anaacutelogos
ajenos al sentido de la comunicacioacuten que dio lugar a la transmisioacuten de la
imagen Y citaba la STS de 17 de mayo de 1990 que destacoacute la
permisividad social con el geacutenero satiacuterico en su manifestacioacuten de humor
graacutefico
Sin embargo decimos nosotros iquestNo es gratuito utilizar la imagen
de un inspector de policiacutea que intervino en un acto informativo sobre una
actuacioacuten policial concreta para despueacutes manipularla y ofrecerla de
manera sarcaacutestica y burlesca en otra informacioacuten ndashen este caso la
supuesta crisis de un Club de fuacutetbol- que nada teniacutea que ver con la
original y en la que el agente ni intervino ni tuvo participacioacuten alguna
iquestNo era irrelevante a estos efectos la actuacioacuten puacuteblica del
inspector iquestNo debioacute haber mediado consentimiento previo para el uso
de su imagen en unos actos y hechos a los que resultaba completamente
ajeno y que careciacutean de intereacutes puacuteblico tal y como por ejemplo se exigiacutea
en STC 2310 de 27 de abril de 2010 en Recurso de Amparo 4239-
2006
Desde nuestro punto de vista cuanto menos es dudoso excluir de
la intromisioacuten ilegiacutetima en el aacutembito protegido por el derecho a la propia
imagen la utilizacioacuten caricaturizada de una persona (aunque ejerza un
cargo puacuteblico o tenga proyeccioacuten puacuteblica278) en casos en los que resulte
evidente la falta de relacioacuten entre el objeto de la caricatura y el objeto del
acto informativo en que fueron tomadas las imaacutegenes pues por
278 La STS de 24 de octubre de 1996 incluyoacute a un Comisario de Policiacutea entre los sujetos de
ldquoproyeccioacuten puacuteblicardquo
195
consustancial que sean al geacutenero satiacuterico tanto la ridiculizacioacuten del
personaje como la brevedad y rotundidad del mensaje acudir a ese
geacutenero no borra ni elimina los liacutemites que impone la proteccioacuten del
derecho fundamental al honor a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen279 Y como en el caso de Isabel Iglesias Preysler que
vimos antes iquestNo seriacutea ciertamente asumible entender que el fin buscado
con la emisioacuten ridiculizada del inspector de Policiacutea en un programa de
geacutenero burlesco era tambieacuten comercial iquestNo se buscaba obtener maacutes
beneficios a traveacutes de la elevacioacuten del grado de audiencia
De ser asiacute evidentemente la calificacioacuten de intromisioacuten ilegiacutetima no
seriacutea descabellada y podriacutea tener una base soacutelida de acuerdo con otras
Sentencias de similar contenido280
Respecto a la valoracioacuten sobre la previa conducta del afectado que
justificariacutea el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el
intereacutes ajeno o puacuteblico que puedan colisionar con el (SSTC 991994 de 11
de abril y 142003 de 28 de enero) iquestQueacute disparidad hay entre la de Isabel
Iglesias y el agente de Policiacutea para que en el primer caso no haya
descenso de proteccioacuten y en el segundo siacute
Por uacuteltimo en este aacutembito de las imaacutegenes caricaturescas es
interesante y a veces chocante la apreciacioacuten que hacen tambieacuten los
Tribunales acerca del periacuteodo de tiempo en que se muestran las
imaacutegenes como si la infraccioacuten dependiera de la duracioacuten de la misma
Asiacute la utilizacioacuten de las imaacutegenes durante un periacuteodo de tiempo muy
escaso hace decaer la infraccioacuten del derecho (STS de 7 de diciembre de
2005)281 mientras que su repeticioacuten en el tiempo hace maacutes grave la
accioacuten porque ataca maacutes innecesariamente el prestigio del sujeto (STS de
18 de noviembre de 2009)
279 STS 14 de abril de 2000 280 SSTS de 26 de enero y 5 de octubre de 1990 1 de abril de 2003 281 Tambieacuten STS de 27 de febrero de 2007 y 25 de febrero de 2008
196
Indudablemente la reiteracioacuten implica mayor desmerecimiento en
su aspecto temporal pero una infraccioacuten de corta duracioacuten no es
necesariamente en siacute misma menos ofensiva que aquella que sea
reiterada ni provoca una imagen menos distorsionada del sujeto que la
que se repita en el tiempo
53- Los dobles
Otra interesante cuestioacuten que puede suscitarse en torno a la
imagen de la persona es la utilizacioacuten de los llamados ldquodoblesrdquo es decir
aquellas personas que guardan un formidable parecido fiacutesico con un
personaje de fama hasta el punto de llevar a la confusioacuten a gran parte de
los individuos que les ven
Evidentemente el llamado ldquodoblerdquo es decir la persona parecida al
personaje afamado ostenta tambieacuten sus derechos de la personalidad y
por ende su derecho a su propia imagen por lo que no parece que en el
aacutembito constitucional pueda producirse conflicto entre el derecho a la
propia imagen de uno y otro sujeto ya que cada uno de ellos -el sosia y el
famoso- son titulares del suyo propio Y como el ldquodoblerdquo lo que hace es
exhibir su propia imagen ello nos obliga a entender que la cuestioacuten queda
fuera del aacutembito de la intromisioacuten ilegiacutetima en tal derecho ya que nunca
podremos hablar de colisioacuten de derechos pues efectivamente uno y otro
sujeto gozan del derecho a su propia imagen con el mismo contenido
misma relevancia e igual proteccioacuten juriacutedica
El problema puede surgir sin embargo cuando el ldquodoblerdquo no se
presente como sosia del personaje conocido sino que aprovechaacutendose
de su parecido pero sin manifestarlo busque intencionadamente un
provecho econoacutemico o comercial confundiendo la personalidad del
afamado Es decir si obtiene un provecho lucrativo por su parecido con el
sujeto afamado sin identificarse como sosia y actuando como si fuera el
197
otro utilizando para ello engantildeo publicitario iquestHabriacutea en tal caso conflicto
de derechos
Evidentemente no podemos negar el derecho al aprovechamiento
lucrativo de un sujeto por su parecido fiacutesico con un personaje afamado
pero en mi opinioacuten y sin perjuicio de las responsabilidades penales en
que se pudiera incurrirse por iliacutecito penal evidentemente siacute cabriacutea hablar
de conflicto aunque no por intromisioacuten ilegiacutetima en el derecho a la propia
imagen ajena sino por colisioacuten entre ese derecho fundamental de la
personalidad y el derecho a la explotacioacuten econoacutemica de la imagen
54- Los imitadores
Otro asunto tan interesante como el problema de ldquolos doblesrdquo ndashy en
cierto modo muy similar- es el que puede suscitarse en torno a la figura
de los imitadores es decir aquellos personajes que utilizando caracteres
apariencias gestos complementos maquillaje elementos postizos o
incluso datos o signos propios o de terceros representan una imagen
personal plenamente identificable y distinta a la suya propia
Externamente pueden no parecerse al personaje imitado pero
actuando expresaacutendose o comportaacutendose como eacuteste la imagen que se
hace aparente y visible es precisamente la del imitado y no la propia suya
En principio esto que Joseacute Ramoacuten de Verda282 llama imitaciones
artiacutesticas con fines humoriacutesticos en las que el puacuteblico puede claramente
identificar a un personaje famoso a traveacutes de los remedos o emulaciones
deben ser consideradas como caricaturas en un sentido amplio habiendo
de ser incluidas dentro del aacutembito de aplicacioacuten del art 82 b) de la LO
11982
282 DE VERDA Y BEAMONTE Joseacute R Las intromisiones legiacutetimas en los derechos a la propia
imagen y a la propia voz (Un estudio del art 82 de la Ley Orgaacutenica 11982 de 5 de mayo a la luz
de la reciente jurisprudencia) Publicado en la Ley 11 de julio de 2007 paacuteg 2
198
Habitualmente como decimos los imitadores no tienen semejanza
fiacutesica con el personaje imitado pero logran cierto parecido con eacutel gracias a
su caracterizacioacuten externa o a la imitacioacuten de sus rasgos y movimientos
fiacutesicos y evidentemente en lo que se refiere a los derechos de la
personalidad el ldquoimitadorrdquo ndashcomo en el caso del ldquodoblerdquo- tambieacuten ostenta
sus propios derechos por lo que tampoco parece que en el aacutembito
constitucional pueda producirse conflicto alguno entre el derecho a la
propia imagen de aqueacutel y el del sujeto imitado pues el ldquoimitadorrdquo lo que
hace es mostrar su propia imagen si bien simulada o afectada y como
decimos uno y otro -imitador e imitado- gozan de igual derecho a la
propia imagen con el mismo contenido y con la misma preeminencia
En el aacutembito de las imitaciones pues podriacuteamos quizaacutes hablar en
su caso de infraccioacuten del derecho al honor o a la intimidad pero no tanto
del derecho a la propia imagen salvo que expliacutecitamente se utilizara la
auteacutentica del imitado
En ese sentido se expresoacute la STS nuacutem 4022014 de 15 de julio de
2014 dictada en el Recurso de Casacioacuten nuacutem 5662012 interpuesto por
Antena 3 de Televisioacuten La Sexta y Globo Media contra la Sentencia
dictada por la Seccioacuten 19ordf de la AP de Madrid en fecha 29 de diciembre
de 2011 en el recurso de apelacioacuten nordm 5082011 dimanante de las
actuaciones de juicio ordinario nordm 9482010 del Juzgado de Primera
Instancia nordm 87 de Madrid que declaroacute intromisioacuten en el honor intimidad e
integridad personal del demandante ndashen este caso un menor de edad
que accionaba a traveacutes de la representacioacuten de su padre- como
consecuencia de la emisioacuten de un programa televisivo en septiembre de
2009 en el que tomando como base una concreta y cierta manifestacioacuten
puacuteblica del Defensor del Menor de la Comunidad de Madrid sobre la
inconveniencia de que los menores vieran determinados programas o
series de televisioacuten y que eacutel mismo no permitiacutea a su hijo menor de edad
que los viera apareciacutea la imagen de uno de los colaboradores del
programa vestido como si fuera un nintildeo imitando la voz de un nintildeo y con
199
un roacutetulo que deciacutea el hijo del Defensor del menor -con el propio
nombre- a quien supuestamente sometiacutean a una entrevista acerca de la
prohibicioacuten de su padre tambieacuten identificado con su verdadero nombre
que comenzaba con un ldquovamos a conectar en directo con Joseacute Ramoacuten [se
da el apellido correcto] hijo de Paulino [se reitera el apellido] Defensor
del Menor de la Comunidad de Madridrdquo para seguidamente realizarle
preguntas sobre coacutemo se sentiacutea ante la prohibicioacuten paterna si eso le
suponiacutea alguacuten problema etchellip poniendo en boca del personaje que
imitaba al menor algunas respuestas burdas de claro contenido sexual si
bien en tono jocoso
Interpuesta la correspondiente demanda por el propio Defensor del
Menor y su esposa en representacioacuten de su hijo la Sentencia de primera
instancia estimoacute la demanda al considerar que se habiacutea producido una
grave e ilegiacutetima vulneracioacuten del derecho al honor la intimidad y la
integridad personal del menor con los siguientes argumentos
1ordm) el segmento del controvertido programa no era una simple
parodia de las manifestaciones del Defensor del Menor sino una
ridiculizacioacuten de su hijo un menor que perjudicoacute su imagen y
consideracioacuten
2ordm) se vulneroacute el honor e intimidad del nintildeo con su identificacioacuten
concreta y buscada de propoacutesito
3ordm) se consideroacute especialmente grave la circunstancia de haberse
escogido la figura de un menor para ridiculizar la posicioacuten de un adulto
El Fallo condenaba a la parte demandada no soacutelo al pago de
determinada cuantiacutea indemnizatoria junto con la lectura de aquel en un
programa de similar audiencia y caracteriacutesticas al objeto de litigio sino
tambieacuten la obligacioacuten de abstenerse ldquoen el futuro y en cualquiera otra
situacioacuten de volver a realizar actos de intrusioacuten semejante en los
derechos del menorrdquo haciendo extensiva la publicidad del Fallo ldquoa
200
cualquier modo o forma de exhibicioacuten del programa a traveacutes de Internet o
Redes socialesrdquo
Interpuesto por los demandados Recurso de apelacioacuten contra dicha
resolucioacuten la Audiencia Provincial de Madrid dictoacute Sentencia estimando
en parte el recurso revocaacutendola parcialmente en el uacutenico sentido de fijar
los intereses legales ndashen relacioacuten a la cuantiacutea indemnizatoria- y excluir de
la publicidad del Fallo de la resolucioacuten recurrida ldquoa las formas de
exhibicioacuten en Internet o Redes Socialesrdquo
La Audiencia argumentoacute lo siguiente
1ordm) que se vulneraba el honor la intimidad y la integridad personal
del menor por identificarle como hijo del Defensor del menor y presentarle
ridiculizado -al igual que a su padre- a traveacutes de una burla
desconsiderada y excesiva
2ordm) que el geacutenero satiacuterico no elimina los liacutemites de la proteccioacuten del
honor apreciaacutendose intromisioacuten ilegiacutetima cuando se utiliza el animus
iocandi como instrumento de escarnio
3ordm) que se buscaba intencionadamente la plena identificacioacuten del
personaje
4ordm) que la criacutetica a la actuacioacuten del padre no justifica el atentado al
honor del menor ldquopudiendo esta haberse realizado de forma directa sin
acudir a la denigracioacuten de su hijordquo
Recurrida la Sentencia en Casacioacuten el Alto Tribunal desestimoacute
finalmente los Recursos alegando baacutesicamente que si bien era cierto que
el segmento televisivo objeto de litigio debiera encuadrarse dentro del
derecho a la libertad de expresioacuten tambieacuten lo era que esa libertad de
expresioacuten entraba en colisioacuten con el honor y la intimidad de un menor
cuestiones de las que el Tribunal Supremo haciacutea un extenso anaacutelisis en la
ponderacioacuten que efectuaba sobre la base del reconocimiento de una
proteccioacuten especiacutefica a los derechos de la personalidad de los menores
201
establecida en la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Proteccioacuten
Juriacutedica de Menor y especialmente ndashdice el Tribunal- en el aacutembito
internacional
En ese sentido la Sentencia se refiere expresamente al art 24 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos de 19 de diciembre
de 1966 al art 6 del Convenio Europeo para la Proteccioacuten de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de Roma de 4
de noviembre de 1950 al art 8 de las Reglas miacutenimas de las Naciones
Unidas para la administracioacuten de justicia de menores de 29 de noviembre
de 1985 -Reglas de Beijing- y a los arts 3 y 40 de la Convencioacuten sobre
los Derechos del Nintildeo adoptada por las Naciones Unidas en 20 de
noviembre de 1989
Igualmente el Tribunal haciacutea referencia expresa a La Carta
Europea de Derechos del Nintildeo de 21 de septiembre de 1992 que
reconoce que todo nintildeo tiene derecho a ser protegido contra la utilizacioacuten
de su imagen de forma lesiva para su dignidad y al punto 829 de la
Carta Europea A3-017292 de 8 de julio de 1992 que declara que todo
nintildeo tiene derecho a no ser objeto por parte de un tercero de intrusiones
injustificadas en su vida privada en la de su familia ni a sufrir atentados
ilegales contra su honor sentildealando igualmente que el punto 843 otorga
proteccioacuten frente a utilizaciones lesivas de la imagen del menor
Finalmente recuerda el Tribunal el valor este de los Convenios
Internacionales en relacioacuten con los menores que aparece ndashdice el
Tribunal- especialmente enfatizado por la Constitucioacuten en su art 394
refirieacutendose tambieacuten a la Directiva 89552CEE sobre la coordinacioacuten de
las disposiciones legales reglamentarias y administrativas de los Estados
miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusioacuten televisiva
(incorporada a nuestro ordenamiento interno por la Ley 251994 de 12 de
julio modificada por Ley 221999 de 7 de junio) cuyo objeto seguacuten su
art 15 es defender los intereses legiacutetimos de los usuarios y en especial
202
de los menores para preservar su correcto desarrollo fiacutesico mental y
moral
De entre los propios Fundamentos de la Sentencia destaca la
doctrina del Tribunal Constitucional expresada en STC 1272003 de 30
de junio que sostiene que en el aacutembito propio y reservado caracteriacutestico
del derecho a la intimidad ldquoresulta incuestionable que forma parte del
mismo el legiacutetimo intereacutes de los menores a que no se divulguen datos
relativos a su vida personal o familiar que viene a erigirse a tenor de lo
dispuesto en el art 204 de la Constitucioacuten en liacutemite infranqueable al
ejercicio del derecho a comunicar libremente informacioacuten veraz283rdquo
Por uacuteltimo en cuanto al mensaje criacutetico sentildeala el Tribunal que
ldquoeacuteste se dirige como consecuencia de las declaraciones del padre no a
estas declaraciones en siacute mismas ni directamente al emisor de las
mismas sino a coacutemo afecta este comportamiento a la vida de los hijos
que son personificados en este personaje Desde esta perspectiva ndashdice
el Tribunal- la criacutetica va dirigida al entorno no puacuteblico sino privado de un
cargo puacuteblico afectando al nuacutecleo de este entorno que es la familia y
concretaacutendose en un hijo cuyos datos se corresponden con un menor de
edad identificacioacuten que es objetivamente susceptible de influir en el
entorno de este menor de edadrdquo
En cuanto al supuesto intereacutes general que pudiera existir por las
declaraciones de un cargo puacuteblico dice el Tribunal que este ldquose diluye por
el tratamiento otorgado a la criacutetica al no dirigirse al aacutembito puacuteblico de este
cargo sino a su aacutembito privado afectado a un menor quehellip resulta
identificado por su nombre y apellidordquo
Finalmente en relacioacuten al tono jocoso o caricaturesco el Tribunal
sentildeala que el contenido expliacutecito de un comportamiento sexual atribuido a
283 En igual sentido SSTC de 18 febrero 2013 y 1341999 de 24 de mayo
203
un personaje ldquoque estaacute vestido como un menor que se identifica con el
hijo del Defensor del Menor y al que se le llama Joseacute Ramoacutenrdquo (el
personaje que representa al menor dice que no puede ver programas de
despelote ni material con el que hacerse las manualidades debiendo
acudir a cataacutelogos de bantildeo de su madrerdquo) es en opinioacuten del Tribunal
ldquoobjetivamente atentatorio contra el honor de un menor de edad que
resulta identificado con nombre y primer apellido llegando a atribuirle
hipoteacuteticas conductas de caraacutecter sexual que no solo afectan al honor
sino tambieacuten al aacutembito iacutentimo de una personardquo circunstancia eacutesta que -
antildeade el Tribunal- supone un agravamiento de la intromisioacuten producida
por lo que se considera que la libertad de expresioacuten no puede prevalecer
frente al honor e intimidad del demandante por dirigirse la criacutetica en
relacioacuten con unas declaraciones en el aacutembito privado agravadas por la
referencia a uno de sus hijos al que se le muestra en pantalla como un
menor atribuyeacutendole de manera innecesaria conductas que objetivamente
son denigratorias e intromisivas en su intimidad
55- Otras figuras uso de tics voz o nombre
En este apartado nos vamos a referir al uso de otros caracteres de
terceros que podriacutean implicar la identificacioacuten plena del sujeto
Seguacuten hemos visto con anterioridad aunque nuestra Constitucioacuten
se refiere en el art 181 soacutelo al derecho a la propia imagen conjuntamente
con el honor y la intimidad tambieacuten el art 76 de la LO 11982 determina
como intromisioacuten ilegiacutetima en el aacutembito de los derechos de la persona la
utilizacioacuten del nombre la voz o la imagen del sujeto para fines
publicitarios comerciales o de naturaleza anaacuteloga
Estas caracteriacutesticas personales de nombre o voz u otras similares
tales como los tics son junto con la imagen las particularidades que con
maacutes frecuencia se vienen entendiendo como elementos identificativos del
ser humano haciendo de eacuteste un ente individual y distinto a los otros
204
A ellas se refiere no solo el propio art 76 de la LO 11982 sino
tambieacuten algunas Sentencias para las que la imagen no seriacutea soacutelo la
exteriorizacioacuten corporal del individuo sino que alcanzariacutea todo aquello que
permitiera la identificacioacuten de la persona la voz el nombre el
sobrenombre taras particularidades fiacutesicashellip De tal modo que el
derecho a la propia imagen seriacutea una especie de derecho maacutes amplio
conformado ademaacutes de por la imagen fiacutesica de la persona por otras
cualidades determinantes del sujeto que nos permitieran individualizarle y
reconocerle
Pensemos por ejemplo en la ceja del que fuera Presidente del
Gobierno Sr Zapatero el bigote del tambieacuten Presidente Sr Aznar o el
universal bigote de Charlot entre otros
En este sentido cuanto menos curiosa es la STS de 17 de junio de
2004 que consideroacute intromisioacuten ilegiacutetima en el derecho a la propia imagen
la publicacioacuten no consentida de la fotografiacutea de una mujer desnuda cuya
cara apareciacutea parcialmente tapada pero que en su lugar de residencia
pudo ser identificada ndashindubitadamente seguacuten el Tribunal- tanto por el
resto de su anatomiacutea por ser conocida en lo que es trato usual en
la piscina a la que acudiacutea y por el anillo y el especial reloj que la misma
portaba284 Justificaciones estas del anillo y el reloj que nos parecen un
tanto atrevidas pues no se trata de elementos o caracteriacutesticas propias de
un determinado sujeto que lo hagan individual y personalmente
recognoscible con distincioacuten de los demaacutes ya que a nadie se le escapa
que tales objetos pueden ser adquiridos y lucidos por otro con lo que o
bien sobra la mencioacuten a tales cosas -y fue la anatomiacutea lo que hizo
identificable a la mujer- o bien se ha hecho peligrosamente extensible el
concepto de imagen hasta componentes o utensilios materiales que
284 La fotografiacutea habiacutea sido hecha por su meacutedico con el consentimiento de la fotografiada bajo la
excusa de necesitarla ldquopara aplicaciones de su actividad meacutedicardquo Sin embargo aparecioacute en una
revista ilustrando un reportaje sobre los abusos fotograacuteficos cometidos precisamente por ese
facultativo
205
pueden ser portados por la persona en cuestioacuten o por otros y que por lo
tanto no individualizariacutean a ninguna persona en concreto
Cuestioacuten distinta es el uso de otros signos externos identificativos
de la persona tales como la voz o el nombre
Pero en torno a estas manifestaciones externas surge juna primera
cuestioacuten iquestHemos de entenderlos como una parte de la imagen o deben
ser objeto de un derecho autoacutenomo y distinto al derecho sobre la propia
imagen iquestEl derecho a la voz o el derecho al nombre seriacutean derechos
fundamentales
La materia no es baladiacute porque el art 181 CE soacutelo menciona la
propia imagen y si eacutesta queda definida tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia por los rasgos fiacutesicos del sujeto resultariacutea evidente que la
voz y el nombre no estariacutean incluidos
La respuesta estariacutea desde mi punto de vista en entender que el
derecho a la propia imagen es un derecho de la personalidad y un
derecho fundamental mientras que el derecho a la voz al nombre y a
otras cualidades definitorias e inherentes a la persona no seriacutean derechos
fundamentales -por no mencionarse en el art 181 CE- aunque siacute lo
seriacutean de la personalidad por cuanto que su intromisioacuten ilegiacutetima se
regula en la LO 11982
No obstante hay quien opina que el derecho a la voz y al nombre
ni siquiera seriacutean derechos de la personalidad
Tal exclusioacuten tendriacutea su fundamento en que en principio no existe
vinculacioacuten de la voz o el nombre con la dignidad humana o el desarrollo
de la personalidad ni tampoco con una posible individualizacioacuten de la
persona maacutes allaacute de cualquier otra caracteriacutestica del ser humano como el
color de los ojos la altura la manera de hablar etc Pero
206
verdaderamente es cada vez mayor el nuacutemero de autores que consideran
que la voz siacute debiera configurarse como un derecho de la personalidad
distinto del derecho a la propia imagen285 En tal caso el problema
fundamental estariacutea en coacutemo habriacutea de protegerse el uso de tales
elementos en nuestro ordenamiento
Evidentemente si se configurasen como un derecho fundamental
gozariacutean de la misma proteccioacuten constitucional que cualquier derecho
fundamental si no lo fueran su proteccioacuten seriacutea la que les dispensa el art
76 de la LO 11982
En todo caso con caraacutecter general podriacuteamos decir que el derecho
fundamental a la propia imagen reconocido en el art 181 CE comprende
la imagen en sentido estricto por supuesto pero tambieacuten la voz y el
nombre si bien el contenido del derecho difiere en cada caso Asiacute
mientras que el titular estaacute facultado para decidir sobre la captacioacuten
reproduccioacuten o publicacioacuten de su propia imagen -cualquiera que fuere la
finalidad de su uso- respecto del nombre y la voz uacutenicamente dispone de
la facultad de decidir sobre su utilizacioacuten comercial de tal modo que
ambos ndashvoz y nombre- se protegeriacutean soacutelo en cuanto fueran utilizados
con fines publicitarios comerciales o anaacutelogos
No obstante la extensioacuten del derecho a la propia imagen a otras
expresiones propias de la persona se ha visto refrendada por la doctrina
constitucional
Asiacute la STC 1171994 de 25 de abril sentildeala
ldquo[el derecho a la propia imagen] forma parte de los
derechos de la personalidad y como tal garantiza el
aacutembito de libertad de una persona respecto de sus
285 LEIVA FERNAacuteNDEZ Luis FP El derecho personaliacutesimo sobre la propia voz La Ley 1990
paacutegs 845 a 854
207
atributos maacutes caracteriacutesticos propios e inmediatos
como son la imagen fiacutesica la voz o el nombre
cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como
posesioacuten inherente e irreductible a toda personardquo286
Por tanto el concepto de imagen cabriacutea extenderlo a otras
representaciones de la persona pero tal extensioacuten no parece admisible
que lo sea maacutes allaacute de la figura o la apariencia externa es decir maacutes allaacute
de caracteres corporales o fiacutesicos que ldquofaciliten de modo evidente y no
dubitativo o por aproximaciones o predisposiciones subjetivas su
recognoscibilidadrdquo tal y como sentildeala la STS de 30 de enero de 1998 con
lo que entrariacuteamos en la cuestioacuten del reconocimiento identificable de la
persona que analizaremos a continuacioacuten
56 La recognoscibilidad de la imagen
Reconocer a una persona en una imagen una fotografiacutea un video
o en cualquier otro tipo de representacioacuten no es maacutes que una
confirmacioacuten de los rasgos de identidad e individualidad propios del ser
humano Y este criterio de recognoscibilidad es el que aporta un matiz de
contenido sustancial en la oacuterbita del derecho a la propia imagen de tal
modo que soacutelo cuando una persona es reconocida en una imagen
podemos plantear la aplicacioacuten del derecho a la propia imagen Es decir
uacutenicamente cuando concurran rasgos individualizadores e identificadores
de una imagen humana en la percepcioacuten de las personas dicha imagen
adquiriraacute entidad como representacioacuten visible de la figura de una persona
concreta y consecuentemente solo entonces se puede hablar de la
imagen como objeto de un derecho287
El Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de julio de 2004 entendioacute
que no habiacutea intromisioacuten ilegiacutetima en el derecho a la propia imagen de la
286 En igual sentido STC 812001 de 26 de marzo 287 NOGUEIRA ALCALA Humberto El Derecho a la Propia Imagen como Derecho Fundamental
Impliacutecito Fundamentacioacuten y Caracterizacioacuten Revista Ius et Praxis 2007 Paacuteg 30
208
persona porque quien apareciacutea en la concreta fotografiacutea objeto de litis no
era identificable aunque la vintildeeta pudo asociarse con la de la actora al
haberse identificado a eacutesta y difundido su fotografiacutea en otros medios de
comunicacioacuten previamente a la publicacioacuten de aqueacutella como viacutectima de
un atentado terrorista
El asunto versaba sobre la imagen de una persona publicada en
una vintildeeta a los tres diacuteas de haber sufrido un atentado terrorista
coincidente en el tiempo con el desarrollo de una campantildea oficial
promocionando el turismo en el Paiacutes Vasco bajo el slogan Ven y
Cueacutentalo en la que la viacutectima apareciacutea con la mano izquierda amputada
ensangrentada y mostrando sus prendas interiores bajo un slogan
ideacutentico al de la campantildea cuya intencioacuten era -a tenor del propio
contenido de la vintildeeta- realizar una criacutetica a la imagen idiacutelica y placentera
que la campantildea pretendiacutea transmitir y que seguacuten el autor nada teniacutea que
ver con la realidad de una tierra marcada por la violencia terrorista
La sentencia sentildealaba que no cabiacutea admitir que hubiera existido
vulneracioacuten del derecho a la propia imagen ya que con los solos datos
proporcionados por la figura representada no podiacutea reconocerse la
imagen de la actora
Lo curioso de la argumentacioacuten hecha por el Tribunal en esta
Sentencia en relacioacuten con la de la imagen de la sentildeora reconocida por la
anatomiacutea el anillo y el reloj (de 17 de junio de 2004) no deja de ser
chocante ya que en esta uacuteltima siacute se admitiacutea la intromisioacuten porque su
imagen pudo ser identificada en su lugar de residencia por los objetos
accesorios y sin embargo tal argumentacioacuten no se aceptaba en la de 9 de
julio de 2004 (curiosamente pocos diacuteas despueacutes) a pesar de que el
propio Tribunal reconociacutea que la imagen representada en la vintildeeta pudo
asociarse con la de la actora al haberse identificado a eacutesta y difundido su
fotografiacutea en otros medios de comunicacioacuten tambieacuten en su lugar de
residencia
209
En este aacutembito es tambieacuten interesante la Sentencia del Tribunal
Constitucional de 26 de marzo de 2001 sobre la publicacioacuten de un
anuncio publicitario en el que aunque no apareciacutea fiacutesicamente la imagen
concreta de persona alguna ni de sus facciones siacute se presentaban
determinados aspectos y elementos que haciacutean posible distinguir e
identificar al sujeto a quien supuestamente se referiacutea
Efectivamente en dicho anuncio apareciacutean unas piernas cruzadas
vestidas con unos pantalones negros y calzando unas deportivas blancas
con una leyenda que deciacutea ldquola persona maacutes popular de Espantildea estaacute
dejando de decir te huelen los piesrdquo Es decir se trataba de la
representacioacuten imaginaria de las caracteriacutesticas externas de una
determinada persona
Pues bien el demandante -personaje televisivo muy popular por
entonces288- solicitoacute el amparo por vulneracioacuten de su imagen e identidad
personal al entender que los elementos usados en el anuncio le haciacutean
identificable sin embargo el Tribunal entendioacute que en todo caso se
trataba de una utilizacioacuten comercial de la imagen y que por tanto no se
habiacutea lesionado el derecho fundamental consagrado en el art 181 CE
En sus razonamientos el Tribunal inicialmente sentildealaba que en la
medida en que la libertad de la persona se manifiesta en el mundo fiacutesico
por medio de la actuacioacuten de su cuerpo y de las caracteriacutesticas del
mismo es evidente que con la proteccioacuten constitucional de la imagen se
preserva no soacutelo el poder de decisioacuten sobre los fines a los que hayan de
aplicarse las manifestaciones de la persona a traveacutes de su imagen (y
haciacutea referencia el Tribunal a la STC 1171994 de 25 de abril) sino
tambieacuten una esfera personal y en ese sentido privada de libre
288 En aquel momento un conocido actor-presentador de televisioacuten hijo de uno de los populares
ldquopayasos de le telerdquo vestiacutea habitualmente ese tipo de ropa y calzado y ademaacutes cantaba la cancioacuten
titulada ldquote huelen los piesrdquo
210
determinacioacuten preservaacutendosele en suma el valor fundamental de la
dignidad humana Reiterando igualmente el Tribunal que lo que se
pretende con este derecho en su dimensioacuten constitucional es que los
individuos puedan decidir queacute aspectos de su persona desean preservar
de la difusioacuten puacuteblica a fin de garantizar un aacutembito privado para el
desarrollo de la propia personalidad ajeno a injerencias externas Y
recordaba asimismo que el derecho constitucional a la propia imagen no
debe confundirse con el derecho de toda persona a la explotacioacuten
econoacutemica comercial o publicitaria de su propia imagen si bien ndash
reconociacutea el Tribunal- la explotacioacuten comercial inconsentida e incluso en
determinadas circunstancias la consentida de la imagen de una persona
puede afectar a su derecho fundamental a la propia imagen289 Sin
embargo el Tribunal entendiacutea que en el caso aquiacute enjuiciado el derecho
concernido no era el derecho constitucional a la propia imagen y para ello
utilizaba un doble argumento en primer lugar sentildealaba que la
reivindicacioacuten del sujeto demandante habiacutea sido la defensa del valor
patrimonial o comercial de la imagen indebidamente utilizada y en
segundo lugar que la imagen reproducida tampoco afectaba a lo que
hemos denominado dimensioacuten personal y no patrimonial del derecho a la
imagen ya que se trataba de un simple dibujo en blanco y negro
realizado por ordenador de unas piernas cruzadas y enfundadas en unos
pantalones negros y calzadas con zapatillas deportivas blancas que
ademaacutes representaban al personaje en su faceta de actor concluyendo
que con independencia de la cuestioacuten acerca de si esta imagen era
suficiente o no para identificar a la persona dicha representacioacuten graacutefica
no se referiacutea ni afectaba al sujeto en su dimensioacuten personal individual o
privada sino a lo sumo en cuanto personaje popularizado a traveacutes de sus
apariciones televisivas con lo que el anuncio en cuestioacuten no quedaba
concernido el bien juriacutedico protegido por el derecho fundamental a la
propia imagen
289 Con referencia a SSTC 2311988 y 991994
211
Estariacuteamos pues ante unos derechos relativos a la explotacioacuten
comercial de la imagen con reconocimiento legal pero fuera del amparo
constitucional ya que reiteramos nuestra doctrina y jurisprudencia tienen
sobradamente declarado que el bien protegido constitucionalmente no es
tanto la mera reproduccioacuten graacutefica de cualquier elemento corporal del
individuo como la evocacioacuten social de la persona que habitualmente se
plasma a traveacutes de aqueacutella
En todo caso y para terminar este apartado es evidente que
nuestros Tribunales exigen de manera incontestable -como requisito
previo para considerar afectado el derecho a la propia imagen en los
casos en que la publicacioacuten no identifique expresamente al aludido- que
los rasgos o la representacioacuten difundidos sin consentimiento de su titular
permitan reconocer su identidad es decir que en la figura representada
pueda identificarse la imagen del sujeto Eso y no otra cosa es la
recognoscibilidad 290
6- Otros conflictos el derecho a la propia imagen en el aacutembito de las
relaciones laborales
En la vertiente laboral el derecho a la propia imagen ndashque no es un
derecho especiacuteficamente laboral y por tanto carece de una regulacioacuten
especiacutefica en dicho aacutembito- estaacute marcado por la relacioacuten especial de
subordinacioacuten que se muestra por parte del trabajador frente al
empresario lo que justifica que en algunas ocasiones prevalezca el
derecho a la libertad de empresa pero como es evidente que el
trabajador mantiene vivos los derechos inherentes a su persona y como la
organizacioacuten empresarial por su propia estructura resulta poco proclive al
reconocimiento de aqueacutellos parece inevitable que se produzcan
conflictos
290 En igual sentido SSTC 1562001 de 2 de julio y 142003 de 28 de enero
212
En este aacutembito de las relaciones laborales podemos encontrar
conflictos relativos al derecho a la propia imagen baacutesicamente desde dos
puntos de vista el primero en relacioacuten a la facultad del trabajador de
configurar su propia apariencia y el segundo respecto de la posibilidad
del empresario de limitar el derecho a la propia imagen de un trabajador
obligaacutendole a participar por ejemplo en un acto donde su imagen va a
poder ser captada y divulgada puacuteblicamente
En cuanto al primer aspecto la configuracioacuten de la propia
apariencia ha sido tratada en numerosas ocasiones por nuestro Tribunal
Constitucional siendo pioneras la STC 17087 de 30 de octubre sobre el
despido de un barman por su reiterada negativa a afeitarse la barba y la
STC 12096 de 8 de julio sobre el caso de un policiacutea que fue sancionado
por llevar el pelo largo recogido en una coleta
En ambos casos el Tribunal Constitucional guarda silencio sobre el
pretendido derecho de la persona a configurar la apariencia y sobre su
fundamento expreso limitaacutendose el Tribunal en el primer supuesto a
analizar si existiacutea o no una justificacioacuten que amparara dentro del poder de
direccioacuten del empresario la decisioacuten de exigir a su empleado que se
afeitara la barba denegaacutendose el amparo al trabajador porque seguacuten el
Tribunal no se discute si la difusioacuten o captacioacuten de la imagen es contraria
al art 181 CE ni tampoco la decisioacuten personal del trabajador sobre su
apariencia fiacutesica ldquosino si esta decisioacuten puede o no limitarse o
condicionarse en virtud de las relaciones laborales en que desarrolla su
actividad profesionalrdquo lo cual evidentemente no resolviacutea la cuestioacuten
Un caso tangencialmente similar es el resuelto en la ya claacutesica STS
de 27 diciembre de 1999 sobre la publicacioacuten por parte de la compantildeiacutea
ldquoIberiardquo de una oferta de trabajo en la que se exigiacutea a los candidatos como
requisitos baacutesicos poseer ldquouna adecuada imagenrdquo edad entre 18 y 25
antildeos estatura entre 1rsquo74 y 1rsquo90 metros para los hombres y entre 1rsquo64 y
213
1rsquo82 metros para las mujeres y por uacuteltimo que en caso de necesitar
lentes usasen microlentillas
En tal supuesto el Tribunal Supremo declaroacute que el requisito de
ldquobuena imagenrdquo para las pruebas de acceso no es discriminatorio sino
que antes al contrario es razonable pues se trata de una empresa
privada de servicios que opera en reacutegimen de libre competencia en el
sector de liacuteneas aeacutereas en el que precisamente los tripulantes de cabina
o auxiliares de vuelo son quienes de manera constante y habitual
proyectan sobre los clientes la imagen de la compantildeiacutea que
naturalmente debe ser buena para poder mantenerse en esa actividad en
condiciones razonables de igualdad con otras empresas dedicadas a la
misma actividadrdquo
En cuanto al segundo caso el policiacutea que llevaba el pelo recogido
en coleta el Tribunal tambieacuten se limita a sentildealar que los derechos
fundamentales del art 18 CE no resultan afectados ni guardan relacioacuten
con la cuestioacuten resuelta
En general la doctrina considera que el derecho a conformar la
propia apariencia no forma parte del derecho fundamental a la propia
imagen En ese sentido Pardo Falcoacuten considera que el derecho a la
propia imagen no incluye lo que desde un punto de vista estrictamente
gramatical o semaacutentico pudiera parecer el derecho de cada uno a llevar
el aspecto que estime oportuno juriacutedicamente hablando este uacuteltimo
derecho debe ser entendido como hace nuestra jurisdiccioacuten
constitucional como otra manifestacioacuten del maacutes geneacuterico derecho a la
intimidad291 cosa que tambieacuten es apoyada por Pascual Medrano al
considerar que el derecho a la propia apariencia nada tiene que ver con el
derecho a la propia imagen Estamos maacutes bien ante una manifestacioacuten o
proyeccioacuten de la libertad individual general (art 11 CE) que puede
291 PARDO FALCON Javier Los Derechos del artiacuteculo 18 de la Constitucioacuten Espantildeola en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Revista Espantildeola de Derecho constitucional nordm 34 1992
paacuteg 167
214
encontrar tutela por parte del TC si dicha apariencia es fuente de
discriminaciones injustificadas (art 14 CE)292
Parece razonable admitir pues que existe un derecho a conformar
nuestra apariencia fiacutesica aunque su fundamento es evidentemente
discutible
En relacioacuten al segundo aspecto -la posibilidad del empresario de
limitar el derecho a la propia imagen de un trabajador- tenemos el caso
emblemaacutetico que fue analizado en la STC 991994 de 11 de abril sobre
el despido de un trabajador que se negoacute a participar ante los medios de
comunicacioacuten y las autoridades autonoacutemicas de la Consejeriacutea de
Agricultura de Extremadura en una muestra de corte de jamoacuten ibeacuterico
para la presentacioacuten de la denominacioacuten de origen del jamoacuten de bellota
producido por la empresa donde trabajaba El solicitante de amparo se
negoacute alegando que no queriacutea que su imagen fuese captada
fotograacuteficamente y la empresa le rescindioacute el contrato de trabajo
despidieacutendole
El Tribunal Constitucional analiza si en la orden del empresario
existe una justificacioacuten que legitime la vulneracioacuten de un derecho
fundamental concediendo el Tribunal finalmente el amparo al reconocer
que el primer elemento a salvaguardar seriacutea el intereacutes del sujeto en evitar
la difusioacuten incondicionada de su aspecto fiacutesico que constituye el primer
elemento configurador de su intimidad y de su esfera personal en cuanto
elemento baacutesico de identificacioacuten y proyeccioacuten exterior y factor
imprescindible para su reconocimiento como individuo antildeadiendo el
Tribunal que en este contexto la captacioacuten y difusioacuten de la imagen del
sujeto solo seraacute admisible cuando la propia ndashy previandash conducta de aquel
o las circunstancias en que se encuentra inmerso justifiquen el descenso
de las barreras de reserva para que prevalezca el intereacutes ajeno o el
puacuteblico que puedan colisionar con aquel
292PASCUAL MEDRANO Amelia El Derecho Fundamental a la Propiahellip opus cit paacuteg 65
215
A traveacutes de este pronunciamiento se advierte que el Tribunal
Constitucional considera al derecho a la propia imagen como un auteacutentico
derecho fundamental independiente de los derechos a la intimidad y al
honor que pervive en el seno de las relaciones laborales293 y cuya
efectividad debe ademaacutes hacerse compatible con el cuadro de liacutemites
reciacuteprocos que pueden surgir entre aqueacutellos [los derechos de la
personalidad] y las facultades empresariales las cuales son tambieacuten
expresioacuten de derechos constitucionales reconocidos en los arts 33 y 38
CE294
Y como seguacuten ya hemos indicado el derecho a la propia imagen
carece de una regulacioacuten especiacutefica en el aacutembito de las relaciones
laborales para proteger este derecho se suele acudir al art 42e) ET
que dispone que los trabajadores tienen derecho al respeto de su
intimidad y a la consideracioacuten debida a su dignidadhellip o la viacutea del art 171
ET que si bien no contempla el aspecto externo del trabajador dentro de
los factores discriminatorios la doctrina no considera que se trate de
numerus clausus y con base en el art 14 CE termina considerando
ciertamente discriminatorio el trato desigual basado exclusivamente en el
aspecto fiacutesico del trabajador295
Por uacuteltimo no queremos terminar este apartado sin mencionar el
conflictivo asunto del uso de caacutemaras de videograbacioacuten en el aacutembito de
las empresas a cuyo respecto es comuacutenmente admitida entre la doctrina
y la jurisprudencia la posibilidad de instalar sistemas audiovisuales de
control en los casos en que exista una sospecha objetivamente fundada
de que el trabajador estaacute infringiendo sus obligaciones o estaacute incurriendo
en actuaciones delictivas
293
SSTC 7 febrero 1984 10 octubre 1988 19 julio 1985 11 abril 1994 entre otras
294 STC 15 de noviembre de 2004 295 SERRA CALLEJO Javier La discriminacioacuten laboral por causas atiacutepicas el aspecto fiacutesico y la
posesioacuten de enfermedades contagiosas Estudios Financieros Revista de trabajo y seguridad social
nuacutem 127 2003 paacuteg 59
216
En ese sentido se manifestoacute el Tribunal Constitucional en
Sentencia de 10 julio 2000 que supuso un cambio en relacioacuten a la liacutenea
jurisprudencial mantenida hasta entonces al considerar que la instalacioacuten
de un circuito cerrado de televisioacuten que controlaba la zona donde el
trabajador desarrollaba su actividad laboral era una medida justificada (ya
que existiacutean razonables sospechas de la comisioacuten por parte del
recurrente de graves irregularidades en su puesto de trabajo) idoacutenea
para la finalidad pretendida por la empresa (verificar si el trabajador
cometiacutea efectivamente las irregularidades sospechadas y en tal caso
adoptar las medidas disciplinarias correspondientes) necesaria (ya que la
grabacioacuten serviriacutea de prueba de tales irregularidades) y equilibrada (pues
la grabacioacuten de imaacutegenes se limitoacute a la zona de la caja y a una duracioacuten
temporal limitada la suficiente para comprobar que no se trataba de un
hecho aislado o de una confusioacuten sino de una conducta iliacutecita reiterada)
descartando por tanto el Tribunal Constitucional que se hubiera producido
lesioacuten alguna de los derechos a la intimidad personal y a la propia
imagen
217
VI- EL DERECHO A LA IMAGEN Y LAS NUEVAS TECNOLOGIacuteAS
1- Introduccioacuten
A partir de la deacutecada de los antildeos 90 comenzoacute a generarse un
fenoacutemeno de alcance mundial a raiacutez de la apertura a toda la comunidad
del acceso a una herramienta tecnoloacutegica que revolucionoacute la forma de
comunicarse y transmitir informacioacuten entre las personas Internet
Con la aparicioacuten de este nuevo medio de comunicacioacuten comenzoacute a
circular a traveacutes de la red todo tipo de contenidos datos documentos
grabaciones imaacutegenes etchellip de tal modo que hoy nadie duda de que
estamos en presencia del medio masivo de informacioacuten maacutes importante
del momento
A traveacutes de Internet cualquier persona en el mundo puede tener
acceso a cualquier tipo de informacioacuten de una manera tan sencilla como
increiacuteblemente veloz Informacioacuten veraz o falsa legiacutetima o ilegiacutetima lesiva
o no lesiva
Hablamos pues de propagacioacuten masiva de elementos propios o
ajenos -en muchas ocasiones fuera del control de los sujetos duentildeos de
los mismos- que sin duda alguna pueden dar lugar y de hecho dan lugar
a innumerables problemas
En el caso de la imagen de una persona -que es lo que ahora nos
ocupa- su propagacioacuten a traveacutes de Internet plantea un primer problema
de consecuencias impredecibles cual es que en muchas ocasiones la
difusioacuten de esa imagen no fue consentida por el titular de la misma y
evidentemente esa es una circunstancia que por siacute sola puede originar
una lesioacuten o un perjuicio dantildeo que ademaacutes con el uso de la red puede
verse potenciado e incrementado de manera exponencial
La red social como todos sabemos es un sitio vinculado a la
estructura de un grupo de personas que mantienen alguacuten tipo de relacioacuten
Dicho de otro modo es un tipo de sitio de Internet que facilita la creacioacuten
218
de comunidades virtuales con grupos de usuarios constituidos al amparo
de intereses u objetivos maacutes o menos comunes y que se interrelacionan
compartiendo informacioacuten opiniones datos y por supuesto fotografiacuteas y
viacutedeos lo que puede suponer una amenaza para la proteccioacuten de la vida
privada296
Algunas redes estaacuten especializadas en sectores determinados o se
dirigen a un grupo especiacutefico de usuarios Por ejemplo tenemos a
LinkedIn que intenta fomentar los negocios y la movilidad laboral o
Facebook -la red social maacutes popular con unos 1350 millones de
usuarios- que intercambian mensajes y archivos informaacuteticos a lo largo
de todo el planeta y similares
Otras como Youtube son un servicio gratuito de publicacioacuten de
viacutedeos que resulta muy beneficioso para artistas anoacutenimos que desean
hacerse un hueco en la industria del cine o la publicidad o Twitter que es
una aplicacioacuten que con un nuacutemero limitado de caracteres permite
compartir mensajes u opiniones entre un gran nuacutemero de usuarios con la
posibilidad de incluir contenido multimedia (su ya conocido hashtag es
parte indispensable del lenguaje popular siendo incluso muy utilizado por
grandes empresas para promocionar sus productos) o Myspace que es
un portal usado especialmente por cantantes que buscan alcanzar la
fama o personas que quieren conocer a otros artistas y mantener el
contacto con ellos
Evidentemente estas redes -que son una clara muestra de la
sociabilidad del ser humano- pueden generar y de hecho generan
conflictos fundamentalmente por un uso tan indiscriminado que a la
postre estaacute provocando como una de sus maacutes perniciosas consecuencias
la indiferencia en todo lo que atantildee a la defensa de los derechos de la
persona especialmente intimidad y propia imagen sin que los usuarios
sean conscientes muchas veces de los riesgos legales que se producen
296 FERNANDEZ ESTEBAN Mordf Luisa El impacto de las nuevas tecnologiacuteas e Internet en los
derechos del art 18 de la Constitucioacuten Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Extremadura Nordm 17 1999 Paacuteg 523
219
precisamente por una de las actividades maacutes sobresalientes que se
desarrollan en estos aacutembitos que es esencialmente subir fotografiacuteas o
imaacutegenes propias o de terceros o compartir hechos o datos con detalles
a veces muy personales propios o ajenos
Singularmente problemaacutetico es el uso de las redes por parte de los
menores quienes suelen valorar poco o nada su derecho a la intimidad y
a la propia imagen sobre todo en la red y quienes ven en el uso de la
imagen ndashespecialmente la del otro- un simple juego intrascendente
La actividad de las redes como decimos va a resultar en multitud
de ocasiones cuanto menos comprometida en aspectos relacionados con
los derechos de la personalidad originando abiertamente un cuantioso
nuacutemero de afectaciones sobre otros tantos derechos pues cuando se da
una vulneracioacuten de derechos normalmente eacutesta se difunde y multiplica y
lo que es maacutes grave se mantiene indefinidamente a lo largo del tiempo
Esta situacioacuten viene originada por varios motivos entre otros la
dispersioacuten -cuando no inexistencia- de normas que regulen la actividad y
los teacuterminos de uso de las redes sociales y desde luego por el
desconocimiento casi absoluto por parte de quienes entran o se integran
en estas redes del contenido y alcance del contrato que suscriben de un
modo efectivo Incluso algunos desconoceraacuten que suscriben un contrato
Ciertamente hablamos de un contrato digital pero tan vinculante y
comprometido como cualquier otro formal
Mediante esos acuerdos o contratos -que lo son de adhesioacuten- una
de las partes entrega a la otra informacioacuten graacutefica o narrativa sin caer en
la cuenta de que todo lo transmitido va a ser almacenado por el receptor
el cual va a poder hacer uso de todo ello de manera praacutecticamente
indiscriminada lo que a la postre puede provocar perjuicios al donante o
incluso a terceros
220
Dicho de otro modo la parte que entrega la informacioacuten estaacute
exponiendo y arriesgando sus derechos a cambio precisamente de la
propia exposicioacuten sin ser conscientes de que habitualmente las
personas o entes que reciben la informacioacuten y administran los sitios han
tomado muacuteltiples precauciones297 hasta el punto de resultar
praacutecticamente inmunes ante cualquier trasgresioacuten legal pues la
responsabilidad de subir por ejemplo una foto va a recaer siempre y en
todo caso sobre quienes las integran en la red yo las intercambian298
generando una evidente inseguridad normativa pues quienes participen
entregando cualquier tipo de informacioacuten ndashlos usuarios- se van a
encontrar con una especie de nebulosa legal que usualmente les va a
impedir ejercer sus derechos en el momento que pudiera interesarles299
Pero el problema no es soacutelo la falta de claridad de las claacuteusulas y
los teacuterminos utilizados y aceptados en los contratos de redes sociales
sino que la dificultad mayor va a ser la posible jurisdiccioacuten en la que
habriacutea de ventilarse una eventual reclamacioacuten judicial pues en la mayoriacutea
297 Hablamos de las claacuteusulas Disclaimer o declaracioacuten intencionada que delimita el alcance de
derechos y obligaciones que pudieran ser ejercidos o impuestos por las partes en una relacioacuten
convenida legalmente Por lo general el teacutermino disclaimer implica situaciones de incertidumbre o
riesgo
298 Por ejemplo al acceder al sitio web de UBS el usuario acepta estar legalmente sujeto a unas
Condiciones de uso ldquoy descargo de responsabilidadrdquo admitiendo que ldquodentro del marco permitido por la ley
UBS sus directores empleados o agentes se hacen responsables ante nadie de peacuterdidas directas o
indirectas responsabilidades costes reclamaciones gastos o dantildeos de cualquier tipo ni
contractual ni extracontractualmente incluidos los casos de negligencia o que se ocasionen de
alguna otra manera con motivo del uso de todas o de parte de estas paacuteginas web o en relacioacuten con
ellas aun cuando se haya advertido de ello a UBSrdquo
299 En Facebook por ejemplo intentan salvar su responsabilidad con claacuteusulas como ldquosi recopilas
informacioacuten de usuarios deberaacutes obtener su consentimiento previo dejar claro que eres tuacute (y no
Facebook) quien recopila la informacioacuten y publicar una poliacutetica de privacidad que explique queacute
datos recopilas y coacutemo los usaraacutesrdquo o ldquopuedes utilizar tu configuracioacuten de privacidad para limitar
coacutemo se pueden asociar tu nombre y fotografiacutea de perfil al contenido comercial o patrocinado que
ofrecemos Nos das permiso para utilizar tu nombre y foto de perfil en conexioacuten con ese contenido
de acuerdo con los liacutemites que tuacute establezcasrdquo Evidentemente nadie lee la letra del contrato y por
tanto nadie pone liacutemites
221
de los casos la persona renuncia a la propia jurisdiccioacuten en favor de la
interesada por el administrador del sitio que casi siempre va a ser
distinta o incluso contrapuesta a la del paiacutes de origen del atacado en sus
derechos
Ademaacutes el problema no va a ser soacutelo para las personas que
integran las redes sociales sino tambieacuten para terceros ajenos que pueden
aparecer en ellas incluso sentildealados ndashetiquetados- con su propio nombre
sin quizaacutes saberlo ni por tanto consentirlo en lo que sin duda puede
suponer una fragrante vulneracioacuten de derechos en especial los de
intimidad y propia imagen
Para una mejor comprensioacuten del problema haremos una breve
resentildea sobre el funcionamiento de Internet describiendo las tareas de
aquellos que intervienen en el sistema asiacute como el recorrido de una
imagen o un dato a traveacutes de la red conocimiento que resultaraacute necesario
para poder identificar a los posibles responsables del eventual dantildeo
ocasionado asiacute como el grado de responsabilidad que pudiera
corresponderle a cada uno de ellos
En tal sentido la persona que utiliza la red se denomina usuario
quien para acceder a Internet necesita un proveedor de acceso al servicio
(normalmente una empresa que cuenta con el software y el hardware
necesario para permitir el enlace entre el ordenador y la Web)
Para llegar al contenido disponible en Internet ndashuna imagen por
ejemplo- el usuario debe acceder a traveacutes de su navegador a la paacutegina
Web donde esteacute alojado el contenido concreto
Cada paacutegina posee un DNS (Sistema de Nombre de Dominio) y su
equivalente en nuacutemero que se conoce como IP (Protocolo de Internet)
que es asignado por la ICANN (Internet Coporation for Assigned Names
and Numbers)
222
Igualmente cada usuario tiene un nuacutemero de IP concedido por el
proveedor de acceso al servicio
La paacutegina a la que el usuario accede para llegar al concreto
contenido se halla alojada en un espacio de un servidor Web que es
ofrecido por un intermediario a todos aquellos que poseen determinadas
imaacutegenes o datos y que quieren que los mismos se encuentren
disponibles para los usuarios que deseen consultarlos
No obstante hay que distinguir entre el prestador de servicios de
almacenamiento o alojamiento y el propietario de los datos estando aqueacutel
directamente relacionado con el prestador de servicios de copia temporal
de datos (o caching) que es quien hace copias temporales de los datos
maacutes solicitados por los usuarios para facilitar de ese modo el acceso a los
mismos300
En cuanto al recorrido de los datos es muy difiacutecil que un particular
conozca cuaacutendo una imagen suya estaacute siendo utilizada de forma tal que
lesiona sus derechos de la personalidad -no asiacute en caso de famosos que
tienen maacutes facilidad para conocer la ubicacioacuten de sus datos- y es aquiacute
donde juegan un papel esencial ldquolos buscadoresrdquo que son las
herramientas que permiten a los usuarios de Internet encontrar un dato
(imagen documento grabacioacutenhellip) disponible en la red y al que se puede
llegar simplemente introduciendo un nombre una palabra o una frase en
relacioacuten al objeto de buacutesqueda
En virtud de lo hasta aquiacute expuesto es faacutecil entender lo dificultoso
que seraacute establecer quieacuten en caso de infraccioacuten seraacute el sujeto
responsable pues son muchos los partiacutecipes y son muchos los medios e
instrumentos empleados
300 Ver DIAZ REVORIO Francisco J Los Derechos Humanos ante los nuevos avances cientiacuteficos y
Tecnoloacutegicos Geneacutetica e Internet ante la Constitucioacuten Comisioacuten Nacional de los derechos
humanos Ed Tirant o Blanch Valencia 2009 paacutegs 184 y ss LLANEZA GONZAacuteLEZ Paloma
Internet y comunicaciones digitales ed Boch SA Barcelona 2000 paacutegs 37 y ss CASTELLS
OLIVAN Manuel La galaxia de Internet ed Areteacute Barcelona 2001 paacutegs 23 y ss
223
Por ejemplo los proveedores de acceso (ISP) -cuya actividad se
limita a facilitar el acceso a la Web brindando la infraestructura necesaria
para permitir la conexioacuten entre el usuario y la red dando el soporte
teacutecnico para transportar la informacioacuten sin modificar el contenido de la
misma- parece difiacutecil que se les pueda achacar responsabilidad alguna
en caso de un uso lesivo de la imagen pues en realidad eacutestos soacutelo
ofrecen un servicio al usuario ligaacutendose a eacutel por medio de un contrato de
prestacioacuten de servicio Ademaacutes casi nunca tienen acceso al contenido de
los paquetes de informacioacuten circulantes por lo que salvo que se entienda
como responsabilidad objetiva ndashcosa complicada- no podriacutean serle
imputados un obrar culposo o negligente
Sin embargo en caso de interponer demanda seriacutea bastante faacutecil
traerles al proceso aunque solo fuera por la posibilidad de identificarlos
maacutes faacutecilmente ya que estas personas cuentan con una sede social o
sucursales localizables
En cuanto a los sujetos cuya actividad consiste en almacenar datos
temporalmente u ofrecer un alojamiento permanente ambos ofrecen un
servicio maacutes bien teacutecnico y como el problema se suscita respecto de la
posible ilicitud de los contenidos alojados por ellos la cuestioacuten estribaraacute
en determinar su responsabilidad seguacuten el grado de conocimiento que
posean en relacioacuten a la informacioacuten contenida de tal modo que si eran
conscientes de la ilicitud de la misma y no tomaron las medidas
necesarias para impedir que los usuarios tuvieran acceso a ella parece
evidente que seriacutean responsables
En lo que se refiere a los contratos de alojamiento o
almacenamiento de datos podemos distinguir entre los contratos
ldquohostingrdquo (puesta a disposicioacuten del usuario de un espacio virtual para
alojar los datos que desee) y los contratos ldquohousingrdquo (puesta a disposicioacuten
del usuario de un lugar fiacutesico para el alojamiento)
224
La principal diferencia entre uno y otro es que en el ldquohostingrdquo el
usuario desconoce el lugar de alojamiento de los datos (es virtual) y la
prestacioacuten del servicio puede ser de caraacutecter gratuito cosa que
habitualmente no sucede en el ldquohousingrdquo por lo que evidentemente
localizar al sujeto responsable que tiene almacenadas imaacutegenes lesivas
mediante un contrato de ldquohostingrdquo ndashdesconocieacutendose el lugar de
almacenamiento y los datos identificativos del intermediario- va a resultar
harto difiacutecil
En cuanto a los ldquobuscadoresrdquo ndashde los que antes hemos hablado-
ellos recopilan los contenidos de las paacuteginas indexando datos y dando al
usuario los resultados de la buacutesqueda mediante un listado de sitios que
contienen la palabra que originoacute la consulta
El problema de los ldquobuscadoresrdquo es que pueden remitir a un sitio
que contenga por ejemplo fotografiacuteas que vulneran el derecho a la
propia imagen y a las que evidentemente el usuario no podriacutea acceder
sino fuera porque la herramienta se lo ha facilitado planteaacutendose en este
momento la discusioacuten en torno a su responsabilidad para algunos no se
les puede achacar responsabilidad por cuanto que la funcioacuten que cumplen
es ser meras herramientas que colaboran con la ubicacioacuten de los sitios
pero nada tienen que ver con los contenidos que se ofrecen para otros siacute
seriacutean responsables porque en definitiva concretan y ponen a disposicioacuten
del usuario el sitio donde puede estar cometieacutendose la infraccioacuten
Es verdad que en el proceso de indexacioacuten de contenidos no
interviene la actividad humana sino que se trata de procedimientos
automatizados sin intervencioacuten de persona fiacutesica alguna pero quizaacutes por
la viacutea de la culpa in vigilando pudiera imputaacuterseles civilmente alguacuten tipo
de responsabilidad
En todo caso no cabe duda de que el perjuicio causado por el uso
indebido de la imagen es consecuencia de un obrar antijuriacutedico generador
de una obligacioacuten de resarcimiento que pudiera ser atribuida o debiera
225
ser atribuida al menos al usuariotitular de la paacutegina Web que subioacute a la
red el contenido y permitioacute asiacute el inicio del recorrido de la imagen lesiva
En lo relativo a los datos identificativos debe tenerse en cuenta que
cada usuario posee ndashcomo sentildealamos antes- un nuacutemero de identificacioacuten
uacutenico denominado direccioacuten IP mediante el cual es sencillo ubicarles
En definitiva estamos frente a un mundo complejo e inseguro
movido por vertiginosos cambios sociales culturales y econoacutemicos que
como dice el profesor Diacuteaz Revorio pudieran exigir el reconocimiento de
nuevos derechos constitucionales que den cobertura juriacutedica a nuevas
necesidades o exigencias humanas301
Ante estas consecuencias tan inmensas como inciertas el
Parlamento Europeo con la directiva 200031CE de 8 de junio pretendioacute
desde un primer momento generar confianza entre los usuarios
intentando establecer un marco juriacutedico adecuado para el empleo de
estos nuevos medios actuacioacuten que fue seguida por el Parlamento
espantildeol con la Ley 342002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad
de la Informacioacuten y del Comercio Electroacutenico (LSSI) Marco juriacutedico que
engloba ademaacutes de la contratacioacuten de bienes y servicios por viacutea
electroacutenica otros como el suministro de informacioacuten la transmisioacuten de
datos el alojamiento de informacioacuten en los propios servidores descargas
de archivos de video audio etchellip que son ofrecidos por los operadores
de telecomunicaciones los proveedores de acceso a Internet los
portales los motores de buacutesqueda o cualquier otro sujeto que disponga
de un sitio de Internet seguacuten sentildeala la propia Exposicioacuten de motivos de la
citada Ley 342002
De dicha Ley haremos a continuacioacuten una breve resentildea
301 DIAZ REVORIO Francisco J Los Derechos Humanos ante los nuevos avanceshellip opus cit
paacutegs 33 y ss Entre los nuevos derechos cita el ldquoderecho a la intimidad corporalrdquo y el ldquoderecho a la
proteccioacuten de datos corporalesrdquo
226
2- La Ley 342002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la
Informacioacuten y el Comercio Electroacutenico (LSSI)
La controvertida LSSI -durante cuya tramitacioacuten surgioacute una
importante poleacutemica sobre si dicha normativa vulneraba el derecho a la
intimidad del webmaster o propietario de una paacutegina o espacio web al
resultar obligado a poner a disposicioacuten de cualquier usuario datos
personales tan importantes como su nombre y apellidos su NIF o incluso
su propio domicilio- teniacutea como objetivo principal la trasposicioacuten de la
Directiva 20031CE (cuyo fin era regular el Comercio electroacutenico)
aunque tambieacuten regular otros factores que afectaban a la llamada
Sociedad de la Informacioacuten en aacutembitos tan diferentes como las
obligaciones de Servicio Universal o la legalidad o ilegalidad de los actos
que cualquier particular pudiera llevar a cabo en la red
La norma buscaba regular el Comercio Electroacutenico porque entre
otras cuestiones se consideraba y se considera a Internet y al comercio a
traveacutes de la red uno de los maacutes importantes motores de la economiacutea y lo
que se pretendiacutea era que su desarrollo influyera en el resto de los
sectores productivos de los paiacuteses de la UE A tal fin por ejemplo se
compeliacutea a la eliminacioacuten de barreras para las personas discapacitadas y
a que en un breve espacio de tiempo todos los ciudadanos tuvieran
acceso ldquofuncionalrdquo a Internet asiacute como se apostaba por el arbitraje de
consumo como medio maacutes raacutepido que el de la justicia ordinaria para
dirimir conflictos
La Ley tambieacuten buscaba la proteccioacuten de la infancia como principio
baacutesico y con ese punto de partida pretendiacutea regular la responsabilidad de
los enlaces en las paacuteginas web la de los ISPs (proveedores de acceso)
obligaacutendoles por ejemplo a tener los datos de sus clientes durante un
antildeo o a establecer determinada informacioacuten Tambieacuten se prohibiacutea el spam
y se apostaba por la autorregulacioacuten y los coacutedigos de conducta
imponieacutendose cuantiosas sanciones econoacutemicas en caso de
incumplimiento
227
Pero claro el objetivo de la globalizacioacuten y su contexto tambieacuten
traen consigo numerosos problemas Y uno de los maacutes importantes es del
aacutembito de aplicacioacuten de la Ley
Su artiacuteculo 2 sentildeala que la Ley seraacute de aplicacioacuten ldquoa los
prestadores de servicios de la sociedad de la informacioacuten establecidos en
Espantildeardquo antildeadiendo que se entenderaacute que un prestador de servicios estaacute
establecido en Espantildea cuando su residencia o domicilio social se
encuentren en territorio espantildeol lo cual nos lleva a una doble paradoja
primero que el criterio de la residencia nos lleva a la injusta situacioacuten de
establecer exigencias de control soacutelo a las personas o empresas
residentes o con domicilio social en territorio espantildeol -lo que implicariacutea
que cualquier extranjero pudiera con total impunidad ofrecer sus
servicios a residentes espantildeoles obviando dicha normativa- y segundo
que al hablar de domicilio social ndashconcepto de espacio o territorio que en
las redes sociales nada tiene que ver con el de los medios tradicionales
de comunicacioacuten- se facilitariacutea evitar la norma soacutelo con registrar un
dominio o trasladarlo a otro fuera del espacio europeo
Tal es el caso por ejemplo de los hosting o housing de paacuteginas
web de los que antes hemos hablado que bien pueden estar radicados
en empresas no europeas y sin sucursales en la UE lo que implicariacutea que
quedariacutean fuera del aacutembito de la LSSI y por lo tanto en cierto modo
tendriacutean abierto el camino para poder actuar con total impunidad
Este es precisamente el problema de trasladar conceptos juriacutedicos
tradicionales como el de domicilio fiscalrdquo o ldquodomicilio socialrdquo al mundo de
las redes telemaacuteticas un mundo virtual en el que el anonimato es el modo
habitual de producir y donde la informacioacuten no estaacute en un espacio fiacutesico
concreto Y si lo estuviera por cierto bastariacutea con pocos segundos para
cambiar de un espacio a otro y dejar de estar localizado
228
Evidentemente el lugar de establecimiento del prestador de
servicios ndashdel que dependeraacute el aacutembito de aplicacioacuten de la Ley- es
esencial Y como existen empresas que no tienen un establecimiento en
ninguacuten paiacutes de la Unioacuten Europea y por tanto tampoco en Espantildea solo
cabriacutea aplicarles lo dispuesto en los Tratados internacionales alliacute donde
se hubieren suscrito Tratados que por otro lado normalmente carecen
de normas especiacuteficas para la red
Por ello la resolucioacuten de conflictos no tiene un camino faacutecil
En ese sentido ademaacutes del repertorio de acciones civiles y
penales que tiene el usuario de Internet para reclamar la reparacioacuten que
fuera procedente por la produccioacuten de dantildeos y perjuicios la LSSI antildeade
la laquoaccioacuten de cesacioacutenraquo dirigida a obtener el cese inmediato de cualquier
conducta que lesione los intereses de los consumidores y usuarios o a
prohibir su posible reiteracioacuten futura
El procedimiento es el regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil
En todo caso la LSSI no es la uacutenica norma que regula las
actividades en Internet en lo que ahora nos interesa Tambieacuten estaacute el
Real Decreto Legislativo 12007 de 16 de noviembre por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias donde se
establecen especiacuteficos mecanismos de defensa
3- Derecho al olvido
Uno de los procedimientos para la proteccioacuten de derechos es el
recientemente admitido ldquoderecho al olvidordquo entendiendo por tal el que
229
tiene el ofendido a que se elimine del espacio virtual de Internet cualquier
rastro de vulneracioacuten de sus derechos302
Es cierto que el llamado derecho al olvido estaacute referido no tanto a
la reproduccioacuten de imaacutegenes como a la informacioacuten noticiable de una
persona sin embargo entendemos que nada impide extenderlo al
derecho a eliminar imaacutegenes o fotografiacuteas perjudiciales para el sujeto que
pudieran infringir el derecho a la propia imagen permitieacutendole en todo
caso limpiar su pasado sobre todo si se trata de imaacutegenes
comprometidas o indeseables
Seriacutea el derecho a que nos dejen en paz versioacuten moderna del ldquoto
be alonerdquo de los norteamericanos Samuel D Warren y Louis Brandeis ndashde
quienes hablamos al comienzo de este trabajo- y que se concretariacutea en
el derecho de los usuarios a solicitar que los motores de buacutesqueda
eliminen los resultados que incluyan su nombre y que se consideren
inadecuados irrelevantes o excesivos En realidad maacutes que derecho al
olvido seriacutea quizaacutes maacutes acertado decir ldquoderecho a no ser recordadordquo pero
ahora no vamos a entrar disquisiciones conceptuales
El derecho al olvido se reconoce en la Sentencia de la gran Sala
del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea (TJUE) de 13 de mayo de
2014 que versa sobre la reclamacioacuten presentada en marzo de 2010 por
un usuario de Internet de nacionalidad espantildeola ante la Agencia Espantildeola
de Proteccioacuten de Datos (AEPD) quien baacutesicamente sosteniacutea que cuando
introduciacutea su nombre y apellidos en el motor de buacutesqueda de Google
obteniacutea como resultado determinados viacutenculos algunos de los cuales le
dirigiacutean a dos paacuteginas del perioacutedico La Vanguardia ambas de principios
de 1998 en las que figuraban unos anuncios de subasta de inmuebles
por impagos suyos a la Seguridad Social en los que obviamente
apareciacutean su nombre y apellidos completos
302 Ver RALLO LOMBARTE Artemi El Derecho al olvido y su proteccioacuten Revista Telos
(Cuadernos de Comunicacioacuten e Innovacioacuten) Ed Fundacioacuten Telefoacutenica 2010 paacutegs 2-4
230
Mediante la accioacuten ejercitada el usuario de Internet solicitaba por
un lado que se exigiera a La Vanguardia eliminar o modificar lo
publicado haciendo desaparecer sus datos personales o al menos se le
permitiera utilizar las herramientas facilitadas por los motores de
buacutesqueda para proteger esos datos y por otro que la compantildeiacutea Google
eliminara u ocultara sus datos de tal modo que no aparecieran en el
resultado de buacutesqueda dejando asiacute de estar ligado su nombre a los
enlaces del perioacutedico
El reclamante alegaba que la deuda origen del embargo habiacutea sido
saldada haciacutea muchos antildeos y que por lo tanto el asunto careciacutea de
relevancia
La AEPD desestimoacute la reclamacioacuten respecto de La Vanguardia al
considerar que lo publicado lo fue por orden la Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales si bien la estimoacute respecto de Google al entender que
dicha demandada como gestora de un motor de buacutesquedas estaba
sometida a la normativa en materia de proteccioacuten de datos resultando
que la localizacioacuten y difusioacuten de los del reclamante podiacutea lesionar el
derecho fundamental a la proteccioacuten de datos y a la dignidad de la
persona
Recurrida la Resolucioacuten ante la Audiencia Nacional por Google
Spain y Google Inc la Audiencia planteoacute ante el TJUE varias cuestiones
prejudiciales una primera relativa a la aplicacioacuten territorial de la Directiva
9546303 otra segunda relativa a la actividad de los buscadores como
proveedores de contenidos en relacioacuten a dicha directiva y una tercera
respecto del alcance del derecho de cancelacioacuten yu oposicioacuten en relacioacuten
303 La Directiva 9546 tiene por objeto ndashseguacuten su art 1ordm- la proteccioacuten de las libertades y de los
derechos fundamentales de las personas fiacutesicas y en particular del derecho a la intimidad en
lo que respecta al tratamiento de los datos personales y la eliminacioacuten de los obstaacuteculos a la
libre circulacioacuten de estos datos
231
con el derecho al olvido de una informacioacuten publicada liacutecitamente por
terceros
El Tribunal baacutesicamente resolvioacute en el siguiente sentido
Primero- el art 2 letras b) y d) de la Directiva 9546CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de octubre de 1995304 relativa
a la proteccioacuten de datos personales y su libre circulacioacuten debe
interpretarse ndashdeciacutea el Tribunal- en el sentido de que la actividad de un
motor de buacutesqueda que consiste en hallar informacioacuten y ponerla a
disposicioacuten de los internautas es ldquotratamiento de datos personalesrdquo
siendo responsable el gestor del motor de buacutesqueda
Segundo- el art 41 letra a) de la citada Directiva305 debe
interpretarse ndashseguacuten el Tribunal- en el sentido de que cuando el gestor
304 El artiacuteculo 2 de la Directiva 9546 establece que laquoa efectos de [eacutesta] se entenderaacute por
[]
b) ldquotratamiento de datos personalesrdquo (ldquotratamientordquo) cualquier operacioacuten o conjunto de
operaciones efectuadas o no mediante procedimientos automatizados y aplicadas a
datos personales como la recogida registro organizacioacuten conservacioacuten elaboracioacuten
o modificacioacuten extraccioacuten consulta utilizacioacuten comunicacioacuten por transmisioacuten
difusioacuten o cualquier otra forma que facilite el acceso a los mismos cotejo o
interconexioacuten asiacute como su bloqueo supresioacuten o destruccioacuten
[]
d) ldquoresponsable del tratamientordquo la persona fiacutesica o juriacutedica autoridad puacuteblica servicio o
cualquier otro organismo que soacutelo o conjuntamente con otros determine los fines y los
medios del tratamiento de datos personales en caso de que los fines y los medios del
tratamiento esteacuten determinados por disposiciones legislativas o reglamentarias
nacionales o comunitarias el responsable del tratamiento o los criterios especiacuteficos
para su nombramiento podraacuten ser fijados por el Derecho nacional o comunitario
[]raquo
305 El artiacuteculo 4 titulado laquoDerecho nacional aplicableraquo dispone
laquo1 Los Estados miembros aplicaraacuten las disposiciones nacionales que haya aprobado para
la aplicacioacuten de la presente Directiva a todo tratamiento de datos personales cuando
a) el tratamiento sea efectuado en el marco de las actividades de un establecimiento del
responsable del tratamiento en el territorio del Estado miembro Cuando el mismo
232
de un motor de buacutesqueda crea en un Estado miembro de la UE una
sucursal o una filial destinada a promover y vender espacios publicitarios
propuestos por el citado motor y cuya actividad se dirige a los habitantes
de ese Estado miembro se entenderaacute que el responsable del mismo estaacute
llevando a cabo un tratamiento de datos personales en el territorio del
Estado miembro
Tercero- los art 12 letra b) y 14 paacuterrafo primero letra a) de la
misma Directiva306 deben interpretarse ndashdice de nuevo el Tribunal- en el
sentido de de para respetar los derechos establecidos en tales
responsable del tratamiento esteacute establecido en el territorio de varios Estados
miembros deberaacute adoptar las medidas necesarias para garantizar que cada uno de
dichos establecimientos cumple las obligaciones previstas por el Derecho nacional
aplicable
[hellip]
c) el responsable del tratamiento no esteacute establecido en el territorio de la Comunidad y
recurra para el tratamiento de datos personales a medios automatizados o no
situados en el territorio de dicho Estado miembro salvo en caso de que dichos medios
se utilicen solamente con fines de traacutensito por el territorio de la Comunidad Europea
306 El artiacuteculo 12 titulado laquoDerecho de accesoraquo establece
laquoLos Estados miembros garantizaraacuten a todos los interesados el derecho de obtener del
responsable del tratamiento
[]
b) en su caso la rectificacioacuten la supresioacuten o el bloqueo de los datos cuyo tratamiento no
se ajuste a las disposiciones de la presente Directiva en particular a causa del caraacutecter
incompleto o inexacto de los datos
[]raquo
El artiacuteculo 14 titulado laquoDerecho de oposicioacuten del interesadoraquo dispone
laquoLos Estados miembros reconoceraacuten al interesado el derecho a
a) oponerse al menos en los casos contemplados en las letras e) y f) del artiacuteculo 7 en
cualquier momento y por razones legiacutetimas propias de su situacioacuten particular a que los
datos que le conciernan sean objeto de tratamiento salvo cuando la legislacioacuten
nacional disponga otra cosa En caso de oposicioacuten justificada el tratamiento que
efectuacutee el responsable no podraacute referirse ya a esos datos
[]raquo
233
disposiciones ndashsiempre que se cumplan los requisitos que ellas
establecen- el gestor de un motor de buacutesqueda estaacute obligado a eliminar
de la lista de resultados obtenidos tras un buacutesqueda llevada a cabo a
partir del nombre los viacutenculos o paacuteginas web publicadas por terceros que
contengan informacioacuten relativa a esta persona aunque lo publicado sea
liacutecito en siacute mismo
Cuarto- los mismos anteriores artiacuteculos 12 letra b) y 14 paacuterrafo
primero letra a) deben interpretarse por uacuteltimo tambieacuten en el sentido de
que al analizar los requisitos de aplicacioacuten de estas disposiciones se
examinaraacute particularmente si el interesado tiene derechos a que la
informacioacuten en cuestioacuten no esteacute vinculada a su nombre sin que ello
presuponga que tal informacioacuten cause perjuicio al interesado
En ese sentido el Tribunal entiende que los arts 7 y 8 de la Carta
de Derechos fundamentales de la Unioacuten Europea307 le permiten requerir
que la informacioacuten no se ponga a disposicioacuten del puacuteblico derecho que
prevalece ndashsentildeala el Tribunal- no soacutelo sobre el intereacutes econoacutemico del
gestor del motor de buacutesqueda sino tambieacuten sobre el intereacutes del puacuteblico en
acceder a tal informacioacuten
No obstante el Tribunal sentildeala una excepcioacuten el papel
desempentildeado en la vida puacuteblica por el interesado puede justificar la
injerencia en sus derechos fundamentales ldquopor el intereacutes de dicho puacuteblico
en tener a raiacutez de esta inclusioacuten acceso a la informacioacuten de que se
traterdquo
Esta Sentencia ha provocado profundas consecuencias De hecho
muy recientemente (agosto de 2015)308 el organismo britaacutenico equivalente
a nuestra Agencia de Proteccioacuten de Datos el ICO (Information
307 de 18 de diciembre de 2000 308 httpsicoorgukabout-the-iconews-and-eventsnews-and-blogs201508ico-orders-removal-of-
google-search-results Fecha de consulta 22 de septiembre de 2015 2230 h
234
Commissioneracutes Office)309 ha ordenado a Google la retirada de nueve
enlaces a determinadas paacuteginas porque podriacutean afectar al derecho al
olvido de un individuo que habiacutea cometido un delito menor en el antildeo
2006
Los enlaces eran noticias que informaban de que Google habiacutea
eliminado a su vez enlaces a noticias sobre dicho individuo y su pasado
delictivo
Google se negoacute a retirar estos nuevos enlaces alegando que se
trataba de noticias recientes que informaban oportunamente sobre un
asunto de tanta importancia puacuteblica como era el propio ldquoderecho al
olvidordquo lo cual ndashseguacuten Google- deberiacutea hacerlos inmunes a las
instrucciones de la Justicia europea que obliga a los buscadores a
eliminar estos enlaces
El ICO reconoce parcialmente ese argumento pero sostiene que
para informar sobre la retirada de la informacioacuten no era necesario volver a
repetir el nombre de la persona implicada ni el delito que en su diacutea
cometioacute como tampoco enlazar a las noticias eliminadas del buscador de
Google ldquopues ello supone un impacto injustificado y negativo sobre la
privacidad del individuo y una violacioacuten de la Ley de Proteccioacuten de Datos
Pero aun maacutes recientemente el pleno de la Sala de lo civil del
Tribunal Supremo se ha pronunciado en su primera Sentencia sobre el
derecho al olvido310 en contra de la eliminacioacuten de la hemeroteca de un
importante diario de difusioacuten nacional -en su versioacuten digital- de las
identidades de dos personas que hace treinta antildeos estuvieron implicadas
en un delito de traacutefico de drogas y que despueacutes de cumplir condena por
estos hechos habiacutean rehecho su vida personal y profesional
309 El ICO tiene entre otras responsabilidades especiacuteficas establecidas en la Ley de Proteccioacuten de
Datos UK de 1998 el Freedom of Information Act de 2000 y el Reglamento de Regulacioacuten del
Comercio Electroacutenico y Privacidad de 2003 310 STS 5452015 de 15 de octubre de 2015
235
Estas personas habiacutean interpuesto una demanda contra el diario
tras comprobar que al introducir como palabras clave sus nombres y
apellidos en los primeros lugares de las consultas en los motores de
buacutesqueda de Internet apareciacutea la noticia publicada en su momento
sobre su detencioacuten e ingreso en prisioacuten por la comisioacuten de aquel delito e
incluso informaba del padecimiento en su diacutea del siacutendrome de
abstinencia por consumo de drogas
Su demanda fue estimada en primera instancia resultando
condenado el diario a indemnizarles Pero el diario recurrioacute y la
Audiencia Provincial de Barcelona se limitoacute a condenar al diario a la
obligacioacuten de cesar en el uso de los datos personales de los
demandantes (incluso de sus iniciales) y a prohibirle indexar los datos
personales en el motor de buacutesqueda de la hemeroteca del diario
La editorial del diario volvioacute a recurrir y ahora el Supremo le da la
razoacuten de forma parcial al dejar sin valor ni efecto alguno los
pronunciamientos de la Audiencia Provincial relativos a la supresioacuten de
los datos personales de los demandantes en el coacutedigo fuente de la
paacutegina web que conteniacutea la informacioacuten asiacute como los referidos a la
prohibicioacuten de indexar los datos personales para su uso por el motor de
buacutesqueda interno de la hemeroteca Es decir el Tribunal Supremo
revoca la decisioacuten de la Audiencia de Barcelona de ordenar al diario
demandado que tambieacuten elimine en su propia web los datos personales
de los afectados de tal modo que el alcance del derecho al olvido es
limitado al no permitir retirar totalmente los datos de los protagonistas de
la noticia ya que la informacioacuten podraacute seguir consultaacutendose
iacutentegramente en la hemeroteca digital del medio aunque oculta a los
buscadores masivos
La sentencia realiza una ponderacioacuten entre el derecho a la
informacioacuten y el derecho al olvido del que venimos tratando y pese a
estimar que el editor de una paacutegina web en la que se incluyen datos
personales ldquoes responsable de que el tratamiento de estos datos
236
respeten ciertas exigenciasrdquo se pronuncia sobre el ejercicio de la
libertad de informacioacuten y los derechos al honor la intimidad y la
proteccioacuten de datos personales de los afectados por las informaciones
contenidas en las hemerotecas digitales evaluando entre el potencial
ofensivo que para los derechos de la personalidad tiene la informacioacuten
publicada y el ldquointereacutes puacuteblicordquo en que esa informacioacuten aparezca
vinculada a los datos personales de los afectados Intereacutes que seguacuten el
Supremo puede justificar que cuando se trate de personas de
relevancia puacuteblica o exista un intereacutes histoacuterico la informacioacuten sobre
unos hechos que afecten a su privacidad o a su reputacioacuten ndashaunque
hayan sucedido hace mucho tiempo- pueden seguir vinculados a sus
datos personales -particularmente su nombre y apellidos- en las
consultas realizadas a traveacutes de los buscadores de Internet Si bien esa
vinculacioacuten ndashdice el Alto Tribunal- va perdiendo su justificacioacuten a
medida que transcurre el tiempo ldquosi las personas concernidas carecen
de relevancia puacuteblica y los hechos vinculados a esas personas carecen
de intereacutes histoacutericordquo pues aunque el tratamiento de los datos pueda
considerarse veraz ldquoya no resulta adecuado para la finalidad con la que
inicialmente fueron recogidos y tratados y distorsiona gravemente la
percepcioacuten que los demaacutes ciudadanos tienen de la persona afectada
provocando un efecto estigmatizador e impidiendo su plena insercioacuten en
la sociedadrdquo
Sin embargo en el caso concreto el Tribunal puntualiza que el
llamado derecho al olvido digital no ampara que cada uno ldquoconstruya
un pasado a su medidardquo obstaculizando o impidiendo la divulgacioacuten de
informaciones sobre hechos que no considere positivos ni justifica que
aquellas personas que se exponen a siacute mismos puacuteblicamente ldquopuedan
exigir que se construya un curriacuteculo a su medidardquo pues ldquoel llamado
derecho al olvido no puede suponer una censura retrospectiva de las
informaciones correctamente publicadas en su diacuteardquo y por ello la Sala
rechaza la procedencia de eliminar los nombres y apellidos de la
informacioacuten recogida en la hemeroteca asiacute como que los datos
237
personales contenidos en la informacioacuten no puedan ser indexados por el
motor de buacutesqueda interno de la hemeroteca pues considera que estas
medidas suponen una restriccioacuten excesiva de la libertad de
informacioacuten vinculada a la existencia de las hemerotecas digitales
No obstante el Tribunal Supremo siacute sostiene que el derecho a la
intimidad y el honor del afectado puede entrar en colisioacuten con el derecho
a la informacioacuten ldquocuando se trate de noticias obsoletas y gravemente
perjudiciales referidas a personas sin relevancia puacuteblica o intereacutes
histoacutericordquo en cuyo caso el derecho a la proteccioacuten de datos personales
justifica que los responsables de los diarios a peticioacuten de los afectados
deban adoptar medidas tecnoloacutegicas (tales como la utilizacioacuten de
coacutedigos robotstxr311 o instrucciones noindex312) para que la informacioacuten
de las hemerotecas digitales no pueda ser ofrecida por los buscadores
de Internet
Por su intereacutes reproducimos los principales fundamentos de
derecho de esta trascendental Sentencia
QUINTO- Decisioacuten de la Sala (I) El tratamiento de datos
personales que realiza el editor de una paacutegina web
1- Como se ha visto al analizar la alegacioacuten de
caducidad de la accioacuten la actuacioacuten objeto de la demanda no
es la publicacioacuten de la noticia en la edicioacuten en papel del
perioacutedico en los antildeos ochenta sino el tratamiento de los datos
personales derivado de la inclusioacuten de los nombres y apellidos
en el coacutedigo fuente de la paacutegina web de la hemeroteca digital
de El Paiacutes en que se digitalizoacute tal noticia con un tratamiento
que permite su indexacioacuten por los motores de buacutesqueda de
Internet
311 Es un meacutetodo para evitar que ciertos bots (programa informaacutetico que imita el comportamiento de
un humano) que analizan los sitios Web u otros robots que investigan todo o una parte del acceso de
un sitio Web agreguen informacioacuten innecesaria a los resultados de buacutesqueda 312 Etiqueta que hace que una paacutegina no aparezca en la buacutesqueda de un determinado motor de
Internet con independencia de que otros sitios esteacuten enlazados con ella
238
Por tanto no puede enjuiciarse ahora si el modo en
que se publicoacute la noticia en la edicioacuten del perioacutedico en papel
en los antildeos ochenta fue o no liacutecito La accioacuten para declarar
la ilicitud de aquella informacioacuten habriacutea caducado y una
accioacuten como la ejercitada en la demanda relativa a lo que se
ha venido en llamar el derecho al olvido digital no puede
tener como consecuencia la declaracioacuten de ilicitud de la
informacioacuten publicada en su diacutea En consecuencia ha de
partirse de la licitud de la publicacioacuten de la informacioacuten en la
que apareciacutean mencionadas las personas demandantes y
centildeir el enjuiciamiento al tratamiento de sus datos personales
derivado de la digitalizacioacuten de la hemeroteca del diario en
que dicha informacioacuten fue publicada
2- El editor de una paacutegina web en la que se incluyen
datos personales realiza un tratamiento de datos personales
y como tal es responsable de que dicho tratamiento de datos
respete las exigencias de la normativa que lo regula en
concreto las derivadas del principio de calidad de los datos
Asiacute lo ha considerado el Tribunal de Justicia de la Unioacuten
Europea (en lo sucesivo TJUE) en las sentencias de 6 de
noviembre de 2003 (caso Lindqvist asunto C-10101
apartado 25) y 13 de mayo de 2014 (caso Google Spain SL
contra Agencia Espantildeola de Proteccioacuten de Datos asunto C-
13112 paacuterrafo 26 en lo sucesivo STJUE del caso Google)
Aunque la STJUE del caso Google analizoacute la
responsabilidad de los gestores de motores de buacutesqueda en
Internet (tales como Google Yahoo Bing etc) por
el tratamiento de datos personales en informaciones
contenidas en paacuteginas web cuyos viacutenculos apareciacutean en la
lista de resultados de tales buscadores cuando los
datos personales (en concreto el nombre y apellidos) eran
utilizados como palabras clave para la buacutesqueda ello no
239
significa que los editores de las paacuteginas web no tengan
la condicioacuten de responsables del tratamiento de esos datos
personales con los consiguientes deberes de respetar el
principio de calidad de datos y atender el ejercicio de los
derechos que la normativa de proteccioacuten de datos otorga a los
afectados y la responsabilidad derivada de no respetar estas
exigencias legales Los editores de paacuteginas web tienen la
posibilidad de indicar a los motores de buacutesqueda en Internet
que desean que una informacioacuten determinada publicada en
su sitio sea excluida total o parcialmente de los iacutendices
automaacuteticos de los motores mediante el uso de protocolos de
exclusioacuten como robottxt o de coacutedigos como noindex o
noarchive Asiacute lo recuerda la STJUE del caso Google en su
paacuterrafo 39
3- En consecuencia Ediciones El Paiacutes es responsable
del tratamiento de los datos personales de las personas
demandantes contenidos en la paacutegina web cuestionada y
como tal estaacute sometido a todas las obligaciones que se
derivan de la Constitucioacuten el Convenio Europeo de Derechos
Humanos la Carta de Derechos Fundamentales de la Unioacuten
Europea el Convenio nuacutem 108 del Consejo de Europa de 28
de enero de 1981 la Directiva 199546CE de 24 octubre del
Parlamento Europeo y del Consejo de la Unioacuten Europea de
proteccioacuten de las personas fiacutesicas en lo que respecta al
tratamiento de datos personales y a la libre circulacioacuten de
estos datos (en lo sucesivo la Directiva) y la Ley Orgaacutenica
151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de
Caraacutecter Personal (en lo sucesivo LOPD) en la interpretacioacuten
que de dichas normas han hecho tanto el Tribunal
Constitucional y el Tribunal Supremo como el TJUE y el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo
TEDH)
240
SEXTO- Decisioacuten de la Sala (II) El tratamiento de datos
personales en las hemerotecas digitales y la libertad de
informacioacuten Ponderacioacuten con los derechos de la personalidad
con los que entra en conflicto
1- La recogida y el tratamiento automatizado de datos
de caraacutecter personal estaacuten regidos por los principios de
adecuacioacuten pertinencia proporcionalidad y exactitud Estos
principios conforman lo que en la terminologiacutea de la normativa
de proteccioacuten de datos se denomina calidad de los datos
(arts 6 de la Directiva y 4 LOPD)
Los datos personales objeto de tratamiento
automatizado han de ser exactos (art 61e de la Directiva y
43 LOPD) adecuados pertinentes y no excesivos en
relacioacuten con el aacutembito y las finalidades para las que se hayan
obtenido (art 61d de la Directiva y 41 LOPD)
2-La exigencia de veracidad en los datos objeto de
tratamiento no ha sido vulnerada por Ediciones El Paiacutes No
son correctas las consideraciones que en las sentencias de
instancia afirman lo contrario Que la intervencioacuten de las
personas demandantes en las actividades delictivas
relacionadas con el traacutefico de drogas o su dependencia de la
droga hubieran sucedido en los antildeos ochenta y que
actualmente estas personas lleven una vida personal familiar
y profesional que pueda considerarse completamente normal
y hayan superado su adiccioacuten a las drogas no supone que
la publicacioacuten de esa informacioacuten en la hemeroteca digital de
El Paiacutes sea inveraz y que tambieacuten lo sea el tratamiento de sus
datos personales que supone la posibilidad de indexacioacuten de
las palabras relativas a tales datos y que permite la aparicioacuten
de la noticia en un lugar destacado de las listas de resultados
de los motores de buacutesqueda de Internet La noticia resulta
241
accesible tal como fue publicada con indicacioacuten de su fecha
con lo cual la exigencia de veracidad se cumple
3- El problema no es que el tratamiento de los datos
personales sea inveraz sino que pueda no ser adecuado a la
finalidad con la que los datos personales fueron recogidos y
tratados inicialmente El factor tiempo tiene una importancia
fundamental en esta cuestioacuten puesto que el tratamiento de
los datos personales debe cumplir con los principios de
calidad de datos no solo en el momento en que son recogidos
e inicialmente tratados sino durante todo el tiempo que se
produce ese tratamiento Un tratamiento que inicialmente
pudo ser adecuado a la finalidad que lo justificaba
puede devenir con el transcurso del tiempo inadecuado para
esa finalidad y el dantildeo que cause en derechos de la
personalidad como el honor y la intimidad
desproporcionado en relacioacuten al derecho que ampara el
tratamiento de datos
Un ejemplo claro de lo expuesto es que el tratamiento
de datos personales en ficheros sobre solvencia patrimonial
no puede tener por objeto datos adversos cuando tengan maacutes
de seis antildeos de antiguumledad (art 294 LOPD) El tratamiento
de los datos personales de un deudor moroso que
inicialmente era liacutecito deviene iliacutecito por ser obsoleto e
inadecuado a la finalidad del tratamiento cuando transcurre un
determinado tiempo que en este caso es fijado con precisioacuten
por la normativa legal pese a no ser inveraz
4-Es necesario por tanto realizar una ponderacioacuten
entre los derechos y bienes juriacutedicos en juego para decidir si
es liacutecito el tratamiento de los datos personales de
las personas demandantes como consecuencia de la
digitalizacioacuten de la hemeroteca de El Paiacutes
242
La posicioacuten juriacutedica de Ediciones El Paiacutes no viene
determinada uacutenicamente por su intereacutes econoacutemico en la
digitalizacioacuten de su hemeroteca a la vista de los
ingresos econoacutemicos que obtiene con la publicidad on line
que aparece en pantalla cuando se consultan las noticias de
la hemeroteca Como acertadamente alega esta sociedad
en su recurso el hecho de que se trate de una empresa de
comunicacioacuten privada que tiene como objetivo la obtencioacuten de
un beneficio econoacutemico para lo que tiene una
gran importancia la explotacioacuten publicitaria de su sitio web no
convierte su conducta en iliacutecita ni le priva de la proteccioacuten
derivada del ejercicio de las libertades de expresioacuten y de
informacioacuten protegidas en los arts 20 de la Constitucioacuten 10
del Convenio Europeo para la proteccioacuten de los derechos y de
las libertades fundamentales y 11 de la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unioacuten Europea
5- El TEDH ha declarado que las hemerotecas
digitales entran en el aacutembito de proteccioacuten del art 10 del
Convenio Europeo de los derechos y de las libertades
fundamentales En las sentencias de 10 de marzo de 2009
(caso Times Newpapers Ltd -nuacutems 1 y 2- contra Reino Unido
paacuterrafo 45) y de 16 de julio de 2003 (caso Wegrzynowski y
Smolczewski contra Polonia paacuterrafo 59) el TEDH ha
afirmado que los archivos de Internet suponen una importante
contribucioacuten para conservar y mantener noticias e informacioacuten
disponibles pues constituyen una fuente importante para
la educacioacuten y la investigacioacuten histoacuterica sobre todo porque
son faacutecilmente accesibles al puacuteblico y son generalmente
gratuitos
Ahora bien la funcioacuten que cumple la prensa en una
sociedad democraacutetica cuando informa sobre sucesos actuales
y cuando ofrece al puacuteblico sus hemerotecas es distinta y debe
243
tratarse de modo diferente Asiacute lo ha hecho el TEDH que ha
considerado que mientras que la actividad de los medios de
comunicacioacuten cuando transmiten noticias de actualidad es la
funcioacuten principal de la prensa en una democracia (la de actuar
como un perro guardiaacuten en palabras de ese tribunal) el
mantenimiento y puesta a disposicioacuten del puacuteblico de las
hemerotecas digitales con archivos que contienen noticias
que ya se han publicado ha de considerarse como una
funcioacuten secundaria en la que el margen de apreciacioacuten de
que disponen los Estados para lograr el equilibrio entre
derechos es mayor puesto que el ejercicio de la libertad de
informacioacuten puede considerarse menos intenso
Internet es una herramienta de informacioacuten y de
comunicacioacuten que se distingue particularmente de la prensa
escrita principalmente en cuanto a su capacidad
para almacenar y difundir informacioacuten Esta red electroacutenica
que comunica a millones de usuarios por todo el mundo no
estaacute y posiblemente nunca estaraacute sometida a las mismas
reglas ni al mismo control que la prensa escrita pues hace
posible que la informacioacuten sea accesible a millones de
usuarios durante un tiempo indefinido El riesgo de provocar
dantildeos en el ejercicio y goce de los derechos humanos y
las libertades particularmente el derecho al respeto de la vida
privada que representa el contenido y las comunicaciones en
Internet es sin duda mayor que el que supone la prensa
escrita Asiacute lo ha entendido el TEDH en sus sentencias de 16
de julio de 2003 caso Wegrzynowski y Smolczewski contra
Polonia paacuterrafo 58 y 5 de mayo de 2011 caso Equipo
Editorial de Pravoye Delo y Shtekel contra Ucrania paacuterrafo
63
244
6- Por tanto hay que ponderar el ejercicio de la
libertad de informacioacuten que supone la edicioacuten y puesta a
disposicioacuten del puacuteblico de hemerotecas digitales en Internet
que otorga un aacutembito de proteccioacuten menos intenso que la
publicacioacuten de noticias de actualidad y el respeto a los
derechos de la personalidad fundamentalmente el derecho a
la intimidad personal y familiar pero tambieacuten el derecho al
honor cuando la informacioacuten contenida en la hemeroteca
digital afecta negativamente a la reputacioacuten del afectado
Los elementos para realizar esta ponderacioacuten son el
potencial ofensivo que para los derechos de la personalidad
tenga la informacioacuten publicada y el intereacutes puacuteblico que pueda
suponer que esa informacioacuten aparezca vinculada a los datos
personales del afectado
Este intereacutes no puede confundirse con el gusto por el
cotilleo o la maledicencia Como ha dicho alguacuten autor lo
relevante no es tanto el intereacutes del puacuteblico (si se considerara
que es amplio el sector de la poblacioacuten que quiera conocer las
miserias de sus conciudadanos aun las sucedidas mucho
tiempo antes) sino el intereacutes puacuteblico esto es el intereacutes en
formarse una opinioacuten fundada sobre asuntos con
trascendencia para el funcionamiento de una sociedad
democraacutetica Este intereacutes puede justificar que cuando se trata
de personas de relevancia puacuteblica una informacioacuten sobre
hechos que afectan a su privacidad o a su reputacioacuten aun
sucedidos mucho tiempo atraacutes esteacute vinculada a sus datos
personales en un tratamiento automatizado como el que
suponen las consultas a traveacutes de motores de buacutesqueda en
Internet que indexan los datos personales existentes en las
hemerotecas digitales Las relaciones sociales se basan en
buena medida en la informacioacuten que tenemos de los demaacutes y
el capital moral con que cuenta cada persona depende en
245
parte del grado de confianza que inspire su trayectoria vital
Por eso cuando concurra este intereacutes en la informacioacuten
estaacute justificado que puedan ser objeto de tratamiento
automatizado informaciones lesivas para la privacidad y la
reputacioacuten vinculadas a los datos personales siempre que
sean veraces cuando se trata de personas de relevancia
puacuteblica aunque los hechos hayan sucedido hace mucho
tiempo
De ahiacute que la STJUE del caso Google en su paacuterrafo
97 afirme que los derechos al respeto a la vida privada y
familiar y el derecho a la proteccioacuten de datos de
caraacutecter personal laquoprevalecen en principio no soacutelo sobre el
intereacutes econoacutemico del gestor del motor de buacutesqueda sino
tambieacuten sobre el intereacutes de dicho puacuteblico en encontrar
la mencionada informacioacuten en una buacutesqueda que verse sobre
el nombre de esa persona Sin embargo tal no seriacutea el caso
si resultara por razones concretas como el
papel desempentildeado por el mencionado interesado en la vida
puacuteblica que la injerencia en sus derechos fundamentales estaacute
justificada por el intereacutes preponderante de dicho puacuteblico en
tener a raiacutez de esta inclusioacuten acceso a la informacioacuten de que
se trateraquo
A estos efectos puede servirnos para conceptuar queacute
es un personaje puacuteblico la Resolucioacuten 1165 de 1998 de la
Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre el
derecho a la vida privada cuando afirma que los personajes
puacuteblicos son las personas que desempentildean un oficio puacuteblico
yo utilizan recursos puacuteblicos y en un sentido maacutes amplio
todos aquellos que desempentildean un papel en la vida puacuteblica
ya sea en la poliacutetica en la economiacutea en el arte en la esfera
social en el deporte y en cualquier otro campo