El derecho a disponer del propio cuerpo, es siempre relativo a la circunstancia de tiempo y lugar. Su contenido ha sido objeto de reflexiones filosficas, jurdicas, sociales y religiosas. Aparece el hombre no solo como sujeto frente a las cosas y bienes, sino tambin sujeto de derecho frente a su propio cuerpo. El alcance y limitaciones de los derechos de las personas con su cuerpo, ha sido cuestionada y an negada por algunos 1 y considerado como un verdadero derecho personal, que trae aparejada la libre disposicin del cuerpo.2 El hombre en su desenvolvimiento ntimo, fsico y social no solo hace uso de sus bienes y facultades intelectuales, sino que tambin se manifiesta a travs de su cuerpo, y dispone del mismo. Este derecho, es una de las categoras de los derechos de la personalidad que son aquellos que tienen por objeto los modos de ser fsicos o morales de una persona Toda persona debera tener plena libertad de elegir el trato o disposicin que considerase pertinente dar a su propio cuerpo. Esto incluye el Derecho de aceptar o rechazar cualquier modificacin corporal, desde aretes o tatuajes hasta transfusiones, amputaciones, implantes o transplantes. Esto incluye, muy explcitamente el aceptar o rechazar el ser donante o receptor de rganos o sangre. Si la persona no tiene libre usufructo de su propio cuerpo... NO es duea de s misma, sino un Objeto, sujeto a lo que su Dueo (el Estado) decida permitir. El reconocimiento expreso de estos derechos personalsimos, no se halla consagrado en ninguna norma especfica del ordenamiento civil, sin embargo Vlez los menciona en la nota del artculo 2312 manifestando que hay derechos que tienen su origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen como la libertad, el honor, el cuerpo de la persona. Queremos demostrar que el hombre, dispone en su hacer cotidiano, tanto en su vida pblica como privada, de sus bienes, cosas y a travs de su corporeidad y actividad intelectual crea y recrea su propia vida, por lo que cualquier turbacin a los derechos personalsimos atacara normas expresamente reconocidas y cualquier limitacin a los mismos, vulnerara el orden jurdico establecido. El presupuesto fctico y sustento de estos derechos, es el derecho a la vida, presupuesto necesario de los restantes derechos humanos: derecho a la integridad fsica y derecho a la disposicin del propio cuerpo, ntimamente ligados a temas tan importantes como la DONACION DE ORGANOS, las CIRUGIAS DE RECONSTRUCCION Y ESTERILIZACIN E INFERTILIZACIN EN PERSONAS y el ALQUILER DE VIENTRE. DONACION DE ORGANOS Situacin actual La donacin y el trasplante de rganos y tejidos se rige en Argentina por la Ley 24.193, que desde el 22 de enero de 2006 incorpora las modificaciones introducidas por la Ley 26.066, tambin conocida como Ley de Donante Presunto. La nueva normativa establece que toda persona capaz y mayor de 18 aos pasa a ser donante de rganos y tejidos tras su fallecimiento, salvo que haya manifestado su oposicin. En tanto, la negativa es respetada cualquiera sea la forma en que se haya expresado. El artculo 19 bis que introduce el consentimiento presunto entr en vigencia en abril de1

Pio XII, El hombre no es propietario ni dueo de su propio cuerpo, sino usufructuario...

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En este sentirlo BERGOGLIO, BERTOLDI, Transplante de rganos. Ed. Hammurabi, Bs. As. 1983. Pg. 48.

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2006, luego de 90 das de implementada la campaa nacional de informacin para difundir los cambios realizados a la Ley, lanzada por el Ministerio de Salud de la Nacin a travs del Incucai. Caractersticas El acto de donacin de rganos, en cuanto a su naturaleza jurdica, consiste en un derecho personalsimo. Expresar la voluntad respecto a la donacin de rganos y tejidos es ejercer el derecho que tiene todo ciudadano de manifestar su deseo respecto al destino de sus rganos y tejidos despus de su muerte. En todos los casos, el registro expreso de la voluntad de las personas debe efectuarse por escrito, al igual que su revocatoria. De este modo, cada ciudadano puede decidir en vida acerca de la donacin de rganos manifestando su voluntad afirmativa o su oposicin. La Ley destaca que para la donacin de rganos y tejidos provenientes de donantes cadavricos quien debe disponer del cuerpo luego del fallecimiento es el mismo donante, reafirmando el principio de autonoma. Manifestacin de la voluntad: Todas las personas mayores de 18 aos pueden manifestar en forma expresa su voluntad afirmativa o negativa respecto a la donacin de los rganos y tejidos de su propio cuerpo, a travs de las siguientes vas: - Firmar un acta de expresin en el Incucai, en los Organismos Jurisdiccionales de Ablacin e Implante de todo el pas, o en la seccin Documentacin de la Polica Federal. - Asentarlo en el Documento Nacional de Identidad en las oficinas del Registro Civil de todo el pas. - Enviar un telegrama gratuito desde las dependencias del Correo Argentino de todo el pas (slo para expresar oposicin), cuyo texto es all provisto. En caso de manifestacin afirmativa, la persona puede restringir la voluntad a la donacin de determinados rganos y tejidos y condicionar la finalidad de la donacin. Es decir, puede determinar cules son los rganos desea donar y con qu fines -trasplante o investigacin-. Cuando se autoriza la donacin para investigacin, los rganos se destinan a ampliar el conocimiento cientfico sobre los trasplantes, siempre que exista un estudio en curso. Ausencia de manifestacin de voluntad De no existir manifestacin expresa ni a favor ni en contra, la ley presume que la persona es donante. En ese caso, en el momento de la muerte, el Incucai o el organismo responsable solicita testimonio a la familia sobre la ltima voluntad del fallecido respecto a la donacin de sus rganos y tejidos. Slo cuando la persona no haya dejado constancia expresa, los familiares directos son quienes dan cuenta de la voluntad respecto a la donacin de rganos, y sta debe condecir con la ltima voluntad del fallecido. Revocacin de voluntad La expresin afirmativa o negativa puede ser revocada en cualquier momento por el manifestante por medio de los canales mencionados (ver Manifestacin de voluntad), pero no puede ser revocada por persona alguna despus su muerte. De este modo, la legislacin protege la autonoma de las personas, dando primaca a la expresin de voluntad en forma explcita. Menores de 18 aos

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Ante el fallecimiento de menores de 18 aos no emancipados, slo los padres o representantes legales pueden decidir sobre la donacin y autorizar o no la ablacin de rganos y tejidos. La iniciativa establece que esa autorizacin queda registrada en una declaracin jurada y que, en ausencia de las personas mencionadas, es el Ministerio Pupilar el que puede autorizar la donacin. Verificacin de la manifestacin Quien se manifieste por cualquiera de los canales descriptos (ver Manifestacin de voluntad) puede corroborar que su decisin haya quedado asentada en el Registro Nacional de Expresiones de Voluntad a travs de la pgina web del Incucai. Se accede a l desde el botn del Sistema Nacional de Informacin de Procuracin y Trasplante de la Repblica Argentina (SINTRA). Escribiendo el nmero de documento y fecha de nacimiento, el sistema informa si est registrada la voluntad para la donacin y cmo figura. El Registro Nacional de Expresiones de Voluntad para la Donacin abarca los registros tanto de las personas que hubieran expresado su afirmativa a la donacin, como de aquellas que hubieran manifestado su oposicin. Su actualizacin permanente est a cargo del Incucai y los Organismos Jurisdiccionales de Ablacin e Implante a travs del SINTRA. Registros existentes El Incucai es el responsable de mantener actualizados los siguientes registros: - Personas que hubieran expresado su aceptacin a la donacin. - Personas que hubieran manifestado su oposicin a la donacin. - Manifestaciones de ltima voluntad testimoniadas por los familiares. - Destino de cada uno de los rganos o tejidos ablacionados de carcter confidencial. El consentimiento para la donacin En el mundo, existen bsicamente dos formas legales de consentimiento para la donacin de rganos y tejidos: consentimiento expreso y consentimiento presunto; y ambas, a su vez, presentan matices en los diversos pases donde se aplican. Los pases donde rige el consentimiento expreso parten del supuesto de que las personas no estn inclinadas a donar. Por ende, quienes quieren ser donantes deben expresarlo positiva y explcitamente. Esta forma se aplica rgidamente en Japn, donde slo es posible la ablacin de rganos de una persona fallecida cuando dej escrita su voluntad de ser donante y la familia no tiene intervencin. Cabe mencionar que en Japn es muy baja la tasa anual de donacin de rganos. El consentimiento presunto es aquella forma que se utiliza en pases donde el supuesto es que sus habitantes estn dispuestos a donar y, en este caso, lo que tienen que expresar explcitamente es la voluntad de no donar. El consentimiento presunto rige en forma casi automtica en Austria, y con caractersticas peculiares en otros pases como en Blgica, Dinamarca, Holanda, Noruega, Suecia y Finlandia. En Espaa -el pas con mayor indicador de donacin de rganos del mundo- y en Francia, as como en nuestra legislacin, se solicita a la familia que exprese la ltima voluntad del fallecido. En nuestro pas el consentimiento presunto se instituye en forma coincidente con el espritu de la norma que prioriza la conciencia solidaria de los futuros donantes de rganos. Argumentos Es necesario destacar que con la aplicacin de la Ley de Trasplantes, en ningn momento existe compulsin alguna. Cada uno de nosotros tiene absoluta libertad para expresar su decisin y, en todos los casos, el proceso se lleva a cabo con la mayor informacin, el debido respeto y la contencin a la familia del potencial donante.

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No es intencin de la normativa establecer la solidaridad por decreto sino que se apunta a generar la toma de conciencia ciudadana respecto a la responsabilidad de colaborar, como integrantes de una sociedad, en el bien comn. Esta Ley ha sido largamente discutida y modificada a travs de los mecanismos legislativos previstos en el sistema democrtico de gobierno. Un efecto deseable es que la nueva legislacin contribuya a instalar con fuerza en el seno familiar el debate sobre la donacin. En esta direccin se dirige la campaa de difusin que se despliega a nivel nacional sealando el carcter voluntario, altruista, desinteresado y solidario de la donacin de rganos y tejidos, mediante la cual se informa a la poblacin sobre las caractersticas de la Ley de Trasplantes. Otras modificaciones En mrito a los avances cientficos en materia de nuevas prcticas de manipulacin gentica, como por ejemplo el xenotransplante u otras, se introduce la posibilidad de que en el futuro, previa comprobacin de su xito y aprobacin de la autoridad competente, sean consideradas como alternativas para la procuracin de rganos y tejidos para ser implantados en seres humanos vivos. Se sustituye el trmino material anatmico por el de tejidos en todo el plexo normativo, por considerar que se ajusta a una terminologa ms adecuada y amplia, que refleja con mayor precisin el sentido de lo expresado. Se incorpora explcitamente a las Clulas Progenitoras Hematopoyticas bajo el mbito de aplicacin de la Ley de Trasplantes. Se modifica la integracin del Directorio del Incucai reduciendo el nmero de sus miembros, conforme a las polticas pblicas que tienden a eficientizar el uso de los recursos. As, queda conformado por un presidente, un vicepresidente y un director, designados por el Poder Ejecutivo Nacional, que tendrn dedicacin de tiempo completo y no podrn participar patrimonialmente en ninguna entidad vinculada con la Ley. Anlisis de fallos ACCIDENTE DE TRANSITO. CAUSA EFICIENTE. DAOS Y PERJUICIOS. DONACION DE ORGANOS. HIJO. MUERTE DEL HIJO. RELACION DE CAUSALIDAD Tribunal: Juzgado de 1ra. Instancia en lo Civil y Comercial Nro. 2 Eldorado, Misiones (Civ y Com Eldorado Misiones) (Nro2). Fecha: 2006/09/18 Partes: Gimnez, Amarilis Gabriela Juana y otro c. Lima, Alberto Daniel y otro HECHOS: La actora demand por los daos y perjuicios derivados de la muerte de su hija menor como consecuencia de un accidente de trnsito. Los demandados sostuvieron que la muerte no fue causada por las lesiones que la nia tuvo, sino por la decisin de los padres de donar sus rganos. El juez de primera instancia rechaz la accin por improcedente. SUMARIO: Corresponde rechazar accin por los daos y perjuicios derivados de la muerte de la hija de los actores en un accidente de trnsito, toda vez que existe una ruptura del nexo entre el autor y el resultado muerte, dado que la causa eficiente del resultado lo fue la extraccin de los rganos decidida por los padres de la menor ante la posibilidad que no despertara de su estado de terapia intensiva y no el accidente. Un juez de Misiones sostuvo en un fallo que una nena de 12 aos muri a raz de la ablacin de sus rganos y no por las gravsimas lesiones que sufri al ser atropellada por una camioneta. De esta forma rechaz la demanda civil que los padres haban trabado contra el propietario del vehculo.

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La sentencia, que est apelada, fue dictada por el juez Civil y Comercial de Eldorado, Carlos Mara de la Cruz, quien sostuvo que no tena pruebas concretas en el expediente que probaran la muerte cerebral de la menor Agustina Mara Bernasconi, y consider que su fallo era "estrictamente tcnico". La sentencia fue dictada el pasado 18 de setiembre. Apenas trascendi el caso, el Incucai aclar que De la Cruz fue el mismo magistrado quien autoriz judicialmente a los mdicos a extraer los rganos de la nena para su posterior trasplante a personas en lista de espera. El juez manifest que los padres de la menor "no probaron (en el expediente) que ella estaba en un estado irreversible". Explic que en la causa "se tiene en cuenta la relacin causal entre el hecho motivo, en este caso un accidente, y el resultado, muerte, no tiene que ser interrumpido por ninguna circunstancia o hecho externo", como en n este caso la ablacin. Los padres de la vctima, consideraron que el fallo es "arbitrario" . La vctima fue atropellada por una Ford Ranger que transitaba en zigzag y a contramano por la avenida Las Calandrias de Puerto Iguaz. El accidente se produjo el domingo 5 de marzo de 2000 a las 17 aproximadamente, cuando la nena junto a dos amigas cruzaba la calle, frente al barrio donde resida con sus padres y dos hermanos mayores. Fue embestida por la camioneta cuando se encontraba a menos de un metro de la vereda opuesta a su casa. El rodado era conducido por una adolescente de 16 aos e iba con varios amigos, quienes arrojaban bombitas de agua a los peatones para festejar el carnaval. La conductora no fren antes de arrollar a Agustina y tampoco detuvo luego la marcha, de acuerdo con las pericias de la Polica en el lugar. "Esto est probado por los testigos que declararon en la causa penal", explic Gonzlez Schinka. Ms tarde, la Polica estableci que la Ford Ranger perteneca al padrastro de Alejandra A., Sebastin Lpez, un conocido comerciante de Puerto Iguaz. El abogado de la familia Bernasconi dijo que "la conductora fue procesada el 26 de setiembre de 2000 por la jueza Correccional y de Menores Mirta de Bertolo Andino. El 31 de octubre el fiscal Diego Barrandeguy elev la causa a juicio y el 9 de agosto de 2001 la imputada admiti su responsabilidad y fue a un juicio abreviado". Se considera que el fallo es incomprensible "porque en el expediente hay un certificado de defuncin expedido por el Registro de las Personas que dice que la muerte fue por un traumatismo craneoenceflico y el mdico Cristbal Vento, responsable de las ablaciones en el Hospital Samic, elev un informe al juez donde explica los procedimientos que se siguen para establecer la muerte cerebral y que los rganos slo se extraen a las personas clnicamente fallecidas". Adems, el titular del Cucaimis, Gaspar Argello, seal que se verific el diagnstico clnico de muerte cerebral, mediante exmenes que dan "un 100% de la seguridad". El juez manifest que la vctima muri porque le hicieron la ablacin, no por el accidente en s, sino porque sus padres le donaron los rganos. No hay informes mdicos que avalen esa postura". "Despus de estar en terapia intensiva unos das, se dijo que le iban a practicar unos estudios. De all surgi que no tena posibilidades de vida y que en pocas horas su corazn dejara de latir". Fue entonces que decidieron que Agustina donara sus rganos. Opinin del INCUCAI con respecto a este fallo: El Instituto Nacional Central nico Coordinador de Ablacin e Implante (Incucai) que la vctima, de 12 aos, sufri muerte enceflica por un accidente ocurrido en Misiones. Adems, agreg que el juez civil Carlos Mara De la Cruz fue quien autoriz la ablacin de los rganos y tejidos de la nia luego de que los padres dieron el consentimiento. En cambio, el juez De la Cruz sostuvo que a la nena le ablacionaron los rganos cuando estaba "viva". En oposicin a la opinin del juez, Marisa Barone, neurloga y jefa de Normatizacin y Capacitacin de la divisin mdica del Incucai, dijo: "El fallo del juez es incorrecto. Desconoce la ley vigente. El

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mismo haba autorizado la ablacin de acuerdo a la Ley N 24.193 que establece los criterios mdico-legales para certificar la muerte de una persona y autorizar la ablacin de rganos y tejidos", en sus artculos 23 y 24. "Cuando los donantes son menores, siempre los padres deben dar el consentimiento. Esto ocurri en el caso de la nena de Misiones. Antes de que se realizara la prctica, hubo una evaluacin en el Hospital Samic que document la causa del fallecimiento: un fuerte traumatismo crneo-enceflico. Despus, un equipo de profesionales del organismo que se dedica a la procuracin de rganos de la provincia de Misiones (Cucaimis) certific la muerte. ASISTENCIA MEDICA. DONACION DE ORGANOS. PARENTESCO. PELIGRO PARA LA VIDA. TRASPLANTE DE ORGANOS. TRASPLANTE DE ORGANOS EN VIDA Tribunal: Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 83(JNCiv)(Nro83) Fecha: 2001/01/11 Partes: S., F. M. HECHOS: Un menor afectado por atresia (La atresia del esfago es un trastorno congnito caracterizado por una falta de continuidad de la luz del esfag) de las vas biliares requera con urgencia un transplante heptico. El defensor de menores, asumiendo su representacin, pidi autorizacin judicial para que se permitiera donar material anatmico a una persona que no tena el parentesco requerido por el art. 15 de la ley 24.193. El juez de primera instancia hizo lugar a la peticin. SUMARIOS: Debe permitirse a una persona donar material anatmico, aun cuando no tenga con el receptor la relacin parental exigida por el art. 15 de la ley 24.193 si el transplante es el nico tratamiento adecuado para la patologa del segundo -atresia de las vas biliares- y los elementos de conviccin aportados a la causa permiten descartar la existencia de contrato oneroso o que la ablacin reporte alguna retribucin o ventaja para el primero, pues la "ratio legis" de dicha exigencia es evitar la comercializacin. TEXTO COMPLETO: La defensora de menores asume en autos la representacin de la menor F. M. S. para gestionar la autorizacin que le permitira al S. A. E. ser dador en el transplante heptico que la nia necesita. Esta intervencin jurisdiccional encuentra fundamento en la circunstancia de que quien se postula como dador no ha podido acreditar el vnculo de parentesco que exige la ley 24.193 en el art. 15 para atender a su propuesta. Ello, sin perjuicio que los antecedentes reunidos en la causa coinciden en dar cuenta de la capacidad de S. A. E. para tomar esa decisin, y que no obstante responder a un nivel intelectual medio bajo no aparece como una persona que pueda ser manipulada. La audiencia celebrada permiten tener por cumplidos los requisitos que exige el art. 56 de la citada ley. As, la doctora M. T. C. es terminante en su respuesta acerca de que el transplante heptico es el nico tratamiento adecuado para la atresia de vas biliares que sufre F. M. y que le impide la circulacin de la bilis desde el hgado hasta el intestino. Tambin en cuanto a la excelencia profesional del equipo que lo practicar, y al alentador pronstico de que el ptimo estado de salud del dador que le permite sortear los rigurosos estudios mdicos prequirrgicos no tiene ms riesgos que el de cualquier ciruga mayor bajo anestesia general, aunque en ltima instancia pueda poner en peligro su vida. Todo ello evaluado bajo la condicin de que se completen los dems estudios prequirrgicos que corresponda efectuar desde lo tcnico para integrar el cuadro de situacin. Tambin queda a cargo del equipo tratante la responsabilidad de obtener el consentimiento informado, lcido y esclarecido, que exige el art. 13 de la ley de transplante.

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El control jurisdiccional que regula el art. 56 apunta a revisar las razones que justificaran exceptuar el caso de la prohibicin genrica sometida a su conocimiento: en el "sublite" el impedimento que deriva de la falta de vnculo parental. Pero tal intervencin no transfiere al servicio de la justicia la responsabilidad de control tcnico que en cualquier caso la ley pone a cargo del servicio sanitario. En condiciones en que la "ratio legis" de la exigencia de relacin parental sera evitar la comercializacin, la decisin que se requiere al tribunal debera poner el eje de la evaluacin en indagar sobre ese extremo. Pero a este respecto hay en autos suficientes elementos de conviccin como para descartar que se trate este de un contrato oneroso o que la ablacin importe algn tipo de retribucin o ventaja para el dador. El fallo culmina autorizando a S. A. E. a expresar libremente su voluntad en el sentido de proponerse como dador en el transplante heptico a realizar a favor de la menor F. M. S.. TRIBUNAL: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) FECHA: 06/11/1980 PARTES: Saguir y Dib, Claudia Graciela HECHOS: Se presentaron los progenitores de una menor de 18 aos solicitando, en tal carcter, la autorizacin judicial para que aquella donara uno de sus riones a su hermano quien padeca insuficiencia renal crnica. La cmara, confirmando la decisin de la jueza interviniente y, con fundamento en la menor edad de la donante, y lo dispuesto en los artculos 11, 12,13 de la ley de transplantes de rganos 21.541, denegaron la pretensin. Contra lo as resuelto se dedujo apelacin federal .la corte suprema de justicia de la nacin revoco la sentencia resistida y autorizo la ablacin. En el presente fallo, dictado x la corte suprema de justicia de la nacin el 6 de noviembre de 1980, a pesar de su antigedad, sienta un precedente importante de cmo por va de la interpretacin, ha dado preeminencia a los valores sobre la letra de la ley. As, en circunstancias tan trgicas como las que motivaron el inicio de la accin, en que se encuentran en juego valores tan importantes como la vida misma, que preexiste a toda legislacin positiva, la ley debe ceder a travs de la mecnica de la interpretacin a favor de un valor superior como es la justicia. Como puede observarse, en este caso la corte no decreto la inconstitucionalidad de la norma que motivaba el entuerto en tanto impeda la decisin de donar un rgano a un menor de 18 aos por considerarla contraria a una norma superior, sino que mediante el procedimiento de otorgarle una determinada interpretacin, salvaguard el inveterano principio jurisprudencial por el cual dicha declaracin en su carcter de acto de suma gravedad institucional debe considerarse la ultima ratio del ordenamiento jurdico, asegurando a su vez la decisin que, en el caso concreto y a su juicio mejor salvaguardaba el valor justicia. Para ello acudi a un sinceramiento respecto de la forma en que se haba efectuado la aplicacin de la norma al caso concreto consignando expresamente que:no deben prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los ndices mas seguros para verificar la razonabilidad de la interpretacin y su congruencia con el sistema en que esta engarzada la norma. Otra de las cuestiones que merece una reflexin respecto del fallo se encuentra referido a la forma en que los diversos tribunales en los que tramito la causa dieron tratamiento a las consecuencias que poda tener para la actora, entonces menor de edad el hecho de donar uno de los riones a favor de su hermano.

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En tal sentido tanto en primera instancia como en la cmara de apelaciones en lo civil, para rechazar su pretensin tuvieron especialmente en cuenta que la edad de la solicitante poda impedirle comprender los efectos que poda tener para su vida futura la ausencia de uno de sus rganos, es decir, efectuaban a una prediccin respecto de la vinculacin entre la solicitud que efectuaba y un futuro problema renal propio. Generalmente, en grandes ciudades, los jueces no suelen tener vinculacin posterior con las partes sometidas a proceso, motivo por el cual, las consecuencias de sus fallos (en el caso tenidas en cuenta para de decidir), se convierten en meras hiptesis de trabajo que no pueden ser verificadas en el tiempo. Sin embargo en el caso de la aqu actora, la misma fue designada empleada de la cmara de apelaciones en lo civil como auxiliar principal de la 6ta. El dia30 de julio de 1983, donde desempeo funciones hasta la fecha de su fallecimiento el 11 de abril de 1993. Del relato efectuado por sus compaeros de trabajo se extracta que con el tiempo la misma empez a sufrir insuficiencias en el nico rin con que contaba tras el trasplante, teniendo que ser sometida a diversos tratamientos. Dicha circunstancias, pareca convertir en prediccin las consideraciones efectuadas por los mdicos forenses y jueces de las instancias inferiores que denegaban la autorizacin; sin embargo en esta vida como devenir sucesivo e ininterrumpido de hechos impredecibles para el hombre, lamentablemente, Claudia Graciela Seguir y Dib lejos de las previsiones de algunos de los intervinientes en su proceso de autorizacin, falleci trgicamente el 11 de abril de 1993 en un accidente de transito. La corte analiza las particularidades de orden factico que surgen de las constancias de autos con respecto a la operacin en si misma y a sus eventuales consecuencias para el receptor y la dadora. Frente a la situacin reseada y a la urgencia en resolver esta causa ante el riesgo de muerte del receptor, esta corte cito inmediatamente y con habilitacion de dias y horas al jefe del equipo medico que se encargaria del trasplante, y le efectuo una serie de preguntas y pedidos de explicaciones, que constan en el acta de fs.131/132. Que sobre la base de los elementos de juicio que obran en la causa, este tribunal acoge con fuerza de conviccin bastante para llegar a una certeza moral suficiente para adoptar una decisin conforme a la naturaleza y caracteristicas del caso, las siguientes conclusiones: a) Desde el punto de vista inmunologico la compatibilidad entre dador y receptor es buena, uno y otro son histoidenticos, lo cual permite la viabilidad del trasplante y aleja aleja la posibilidad del rechazo. b) De no haber rechazado luego de la operacin, el receptor podria llevar una vida normal y el medio interno se soluciona con la operacin de trasplante. c) Se puede descartar que el receptor tenga en la actualidad alguna enfermedad sistemtica que le pueda afectar especficamente al nuevo rin. d) Que en los dos meses prximos el receptor est expuesto al mismo riesgo de muerte que ha venido sobrellevando hasta ahora, mxime porque no tiene otro acceso vascular que la cnula de Thomas. La dilisis, por los accidentes que pueden producirse durante su funcionamiento, genera riesgos propios de muerte. e) Que por la experiencia personal del declarante le constan casos de personas que han vivido hasta 13 aos con rin trasplantado, pero la experiencia mundial registra casos de personas que han vivido 25 aos, no pudiendo registrarse mayores lapsos porque tales operaciones comenzaron a realizarse hace aproximadamente 25 aos. f) Que con anterioridad al trasplante se reactualizarn los exmenes inmunolgicos a fin de asegurar la improbabilidad del rechazo, as como tambin, se volvern a evaluar la situacin

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del receptor en cuanto a su osteopata, polineuropata, estado cardiovascular, etc., y tambin el estado anatmico y funcional de los rganos urinarios a fin de determinar su capacidad de funcionamiento. La ltima vez que examin al paciente -alrededor de mes y medio- lleg a la conclusin que se estado fsico era capaz de soportar la operacin y el postoperatorio. g) Con respecto a la dadora, expresa el declarante que: "... los riegos de la intervencin que requiere la ablacin son remotos dado el estado de salud de la menor. La internacin en general es de una semana. La vida de los dadores con un slo rin es plenamente normal y no significa ninguna invalidez. Los inconvenientes podran derivar de un accidente que sufriera en el nico rin. El rin subsistente no est especialmente expuesto a enfermedades que no pudiera padecer de tener ambos. La dadora podr llevar vida normal en su matrimonio y maternidad". h) Agrega el mdico en su declaracin que, a su juicio, la menor donante es plenamente consciente de las implicancias de la ablacin y que su decisin se muestra como totalmente libre, apreciacin que coincide en un todo con la obtenida por los suscriptos en la detenida conversacin que mantuvieron a solas con la menor y posteriormente con sus padres, segn acta de fs. 128. Asimismo dejan constancia los suscriptos de su convencimiento de que no media inestabilidad emocional en la menor donante en cuanto a su firme y serena decisin, como tampoco inexperiencia para valorar las consecuencias de sus actos ni dependencia de factores externos: basta sealar su espontnea manifestacin de que, sin conocimiento de sus padres, concurri a hacerse todos los exmenes y anlisis necesarios para establecer su compatibilidad para el trasplante de un rin a su hermano y, al concluirse que aqulla era total, slo entonces comunic a sus progenitores la decisin de donar su rin, circunstancia sta que luego ratificaron sus padres. Con lo expuesto precedentemente en este prr. h) se puede dar por satisfecha, con intervencin de los rganos jurisdiccionales, la especial proteccin jurdica de la menor referida en el art. 11 y en la nota de elevacin del proyecto de la ley 21.541. No existiendo en autos prueba fehaciente que haga poner en duda la opinin del equipo especializado que realizara el trasplante, como primera conclusin de lo expuesto en este considerando, cabe afirmar -dentro de la limitacin propia de las previsiones humanas en cuestin tan delicada como la que aqu se trata- que en tanto el menor J. I. est en una situacin actual y permanente de riesgo de muerte, la ablacin del rin a su hermana C. G., aparte de ofrecer slo riesgos remotos propios de toda intervencin quirrgica, no le producira ninguna invalidez y podra llevar una vida plenamente normal, incluso en su eventual matrimonio y maternidad. Ahora en los siguientes considerandos la corte analiza la forma de interpretar el art. 13 de la ley de transplantes as tenemos: 6) Que sentado lo que precede en cuanto a las circunstancias fcticas de la causa, corresponde abordar la interpretacin de la norma especfica en la materia a fin de conjugarla con aqullas y con el todo orgnico del ordenamiento jurdico. El art. 13 de la ley 21.541 establece: "Toda persona capaz, mayor de 18 aos, podr disponer de la ablacin en vida de algn rgano o de material anatmico de su propio cuerpo para ser implantado en otro ser humano, en tanto el receptor fuere con respecto al dador, padre, madre, hijo o hermano consanguneo...". A la dadora, en el caso, le faltan a la fecha dos meses para cumplir la edad sealada por la ley. El quid del problema reside entonces en optar por una interpretacin meramente terica, literal y rgida de la ley que se desinterese del aspecto axiolgico de sus resultados prcticos concretos o por una interpretacin que contemple las particularidades del caso, el orden jurdico en su armnica totalidad, los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantas y derechos constitucionales y el logro de resultados concretos jurdicamente valiosos. 7) Que las excepcionales particularidades de esta causa, precedentemente expuestas, comprometen al tribunal, en su especfica misin de velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales, a ponderar cuidadosamente aquellas circunstancias a fin de evitar

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que la aplicacin mecnica e indiscriminada de la norma conduzca a vulnerar derechos fundamentales de la persona y a prescindir de la preocupacin por arribar a una decisin objetivamente justa en el caso concreto lo cual ira en desmedro del propsito de "afianzar la justicia" enunciado en el Prembulo de la Constitucin Nacional, propsito liminar y de por s operativo, que no slo se refiere al Poder Judicial sino a la salvaguarda del valor justicia en los conflictos jurdicos concretos que se plantean en el seno de la comunidad. La misin judicial, ha dicho esta Corte, no se agota con la remisin a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realizacin de la justicia, no pueden prescindir de la "ratio legis" y del espritu de la norma; ello as por considerar que la admisin de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin comn tanto de la tarea legislativa como de la judicial (doctrina de Fallos, t. 249, p. 37 y sus citas -Rev. La Ley, t. 104, p. 29. con nota de Prculo-). 8) Que, sobre la base de las pautas orientadoras "supra" expuestas, cuadra sealar ante todo que si bien la ley 21.541 se preocupa de precisar las distintas condiciones que han de cumplirse para la procedencia del trasplante entre personas vivas, entre ellas las que debe reunir el dador, no puede dejar de tenerse presente que el espritu que movi a la sancin de esa norma y el fin ltimo por ella perseguido consisten primordialmente en proteger la vida del paciente, permitiendo que, al no haber otra alternativa teraputica para la recuperacin de su salud, se recurra a la ablacin e implantacin de rganos, que considera son ya de tcnica corriente y no experimental (conf. art. 2, ley 21.541). Es, pues, el derecho a la vida lo que est aqu fundamentalmente en juego, primer derecho natural de la persona preexistente a toda legislacin positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional y las leyes (advirtase que en la nota al art. 16 del Cd. Civil, que remite a los principios generales del derecho, el codificador expresa: "Conforme al art. 7 del Cd. de Austria", y ste se refiere a "los principios del Derecho Natural"; vide igualmente el art. 515 y su nota). No es menos exacto, ciertamente, que la integridad corporal es tambin un derecho de la misma naturaleza, aunque relativamente secundario con respecto al primero, por lo cual la ley de la materia se ocupa de las condiciones que debe reunir el dador (art. 13). Se trata, pues, de la valoracin comparativa de dos intereses jurdicamente protegidos con el fin de salvaguardar en la mejor forma posible a ambos, dentro de los criterios axiolgicos que surgen del mismo orden jurdico y de la medida de proteccin que el legislador ha considerado digno de revestir a uno y otro. La cuestin radica entonces en valorar ambos derechos en las especiales circunstancias de la causa y en el conjunto orgnico del ordenamiento jurdico. 9) Que en cuanto a lo primero baste con hacer remisin al consid. 5 de la presente y a la conclusin de su ltimo prrafo, de lo que cabe deducir que frente al derecho a la vida del receptor en riesgo permanente de muerte se opone el derecho a la integridad corporal de la dadora, que se puede admitir no est prcticamente amenazado. 10) Que en cuanto a lo segundo cuadra reconocer, por cierto, que el lmite de edad establecido en el art. 13 de la ley 21.541 es una de esas presunciones rgidas de la ley, exigida por la naturaleza del derecho y la tcnica jurdica. Sin embargo, cabe observar en primer lugar que la norma citada no prohbe suplir la ausencia del citado requisito de edad por el asentimiento expreso de sus padres -como ocurre en el caso- o por la venia judicial. situacin que no puede dejar de tenerse especialmente en cuenta en las singulares circunstancias de autos en que a la dadora le faltan slo dos meses para llegar a cumplir los 18 aos y en ese lapso la vida de su hermano receptor est expuesta permanentemente al riesgo de muerte. Frente a esta ltima situacin, el tribunal no puede dejar de expresar su conviccin de que cumplidos esos dos meses la menor mantendra su consentimiento, argumento corroborante que slo adquiere validez, por cierto, frente al derecho a la vida de su hermano gravemente amenazado en ese lapso. Nada indica razonablemente que en slo dos meses la madurez psicolgica, el grado de discernimiento, responsabilidad y estabilidad emocional de la dadora (v. nota de elevacin del proyecto) pueda experimentar un cambio relevante.

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En este orden de ideas cabe recordar lo dispuesto en el art. 921 del Cd. Civil en cuanto al discernimiento de los menores adultos y los arts. 58 y 62 relativos al modo y alcance de suprimir los impedimentos de la incapacidad y que la representacin se extiende a todos los actos de la vida civil que no fueren exceptuados, con lo cual cobra fuerza la razn "supra" expuesta sobre la base de que la ley 21.541 no prohbe a los padres completar el asentimiento de la menor dadora (conf. art. 19, inc. 3 "in fine", ley 17.132). Por lo dems, conforme a lo expresado en el consid. 5 apart. h) y en el presente, es vlido concluir que se encuentran reunidos los requisitos de los actos voluntarios previstos en el art. 897 del Cd. Civil Por otra parte, debe recordarse que la capacidad de las personas es la regla y la incapacidad la excepcin y que stas han de ser expresas y de interpretacin restrictiva, principio que, conforme a las excepcionales particularidades de esta causa, tantas veces reiteradas "supra" y a las normas jurdicas citadas, ha de ser tenido especialmente en cuenta en la solucin de este caso, mxime frente al consentimiento de los padres y a la intervencin de la autoridad jurisdiccional. 11) Que aparte del fin primordial de la ley de la materia a que se hizo referencia en el consid. 8, es particularmente digno de tenerse en cuenta que del art. 13 de la ley 21.541 surge que sta tiende a proteger el ncleo familiar ms ntimo y natural, lo que tiene su raigambre constitucional en el art. 14 bis de la Carta Magna en cuanto enuncia la garanta de "la proteccin integral de la familia"; en este aspecto de la cuestin no sera razonable desconocer la relevancia que tiene en el caso la conformidad con el trasplante de parte de ambos progenitores y de los hermanos, dadora y receptor. Tampoco cabe prescindir de la ejemplar generosidad, muestra de amor fraterno y unin familiar que implica la espontnea decisin de la dadora, con suficiente discernimiento -segn se dijo "supra"-, actitud que el derecho no puede reprobar si se tienen presentes los fundamentos morales del orden jurdico. 12) Que no se trata en el caso de desconocer las palabras de la ley, sino de dar preeminencia a su espritu, a sus fines, al conjunto armnico del ordenamiento jurdico y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarqua en que stos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiolgicos enunciados precedentemente, arribe a conclusiones reidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias concretas notoriamente disvaliosas. De lo contrario, aplicar la ley se convertira en una tarea mecnica incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la funcin especfica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley con los elementos fcticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros no se compadece con la misin de administrar justicia (doctr. de Fallos citados en los consids. 2 y 7 y Fallos, t. 234, p. 482 -Rev. La Ley, t. 82, p. 690, con nota de Prculo-) 13) Que la conclusin a que se arriba guarda validez en tanto se cumplan previamente al trasplante, con resultados favorables, los exmenes y estudios a que se hizo referencia en el apart. f) del consid. 5, sin perjuicio del debido cumplimiento de las restantes exigencias legales y reglamentarias, y subsistiendo la facultad de revocar su decisin por parte de la dadora, conforme al 2 prrafo del art. 13 de la ley 21.541. Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se deja sin efecto la sentencia recurrida, y, atento a la urgencia del caso, se autoriza a la menor C. G. S. y D. a que se le practique la ablacin de uno de sus riones para ser implantado a su hermano J. I. S. y D. en las condiciones establecidas en el consid. 13 (art. 16, 2 parte, ley 48). - Adolfo R. Gabrielli. Abelardo F. Rossi. - Pedro J. Fras (segn su voto). - Elas P. Guastavino (segn su voto). CIRUGIAS DE RECOSNTRUCCION, ESTERILIZACION E INFERTILIZACION Con respecto al tema de las CIRUGIAS DE RECONSTRUCCION Y DE ESTERILIZACIN E INFERTILIZACIN EN PERSONAS, podemos recordar que en agosto de 2006 fue sancionada la ley 26.130 con el propsito de garantizar a cada individuo, dentro del territorio nacional, el ejercicio de un derecho personalsimo: Optar por someterse a una intervencin de

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contracepcin quirrgica brindada, en forma gratuita, por todas las instituciones vinculadas al sistema de salud, alcanzando por supuesto a los hospitales pblicos. Esta norma reconoce, por una parte, el derecho de las personas a elegir libremente exponerse a un procedimiento quirrgico con el fin de anular su capacidad reproductiva y, por la otra, el derecho de los profesionales a decidir realizarlo o no, consagrando as la objecin de conciencia. La esterilizacin es una accin quirrgica o qumica (esterilizacin quinacrina) que tiene por objeto privar o suprimir al que la sufre de la facultad procreativa. Este procedimiento se refiere tanto a la ligadura de las trompas de Falopio, como a la ligadura de los conductos deferentes, impidiendo a los espermatozoides salir de los testculos La norma en cuestin consagra el derecho a la libertad de eleccin en el marco de la intimidad de cada individuo. Es fundamental darse cuenta que la libertad de los sectores ms humildes de la poblacin argentina se encuentra estrictamente condicionada, no solamente por cuestiones econmicas, sino tambin, y ms relevante an, por el bajo nivel de educacin. El tema a tratar en esta seccin del trabajo, es la autonoma de la volunta sobre el propio cuerpo, orientada a aquellas situaciones relacionadas principalmente con las cirugas en general y especialmente las de esterilizacin e infertilizacion en personas, y como influye esta autonoma, es decir, la autonoma sobre el propio cuerpo es total?, o hay situaciones en la que puede ser menguada?. Establecida cual es la orientacin de esta parte del trabajo procederemos a ir analizando algunos fallos donde se plantean Conflictos relacionados con el tema. La autorizacin judicial para una intervencin quirrgica frente a una situacin lmite Fallo comentado: Juzgado en lo Criminal Nro. 3 de Mar del Plata (JCrimMardelPlata)(Nro3) ~ 1991/08/12 ~ A. de A., M. L. Publicado en: LA LEY 1991-E, 565 Encontramos muy importantes los fundamentos de este caso. Para llevar a cabo una operacin quirrgica, los profesionales de la salud consideran conveniente y necesario obtener una autorizacin judicial previa --por sugerencia de un docente del Primer Curso de actualizacin en Ginecologa y Obstetricia realizado en Mar del Plata en fecha reciente-- (consid. VIII). La exposicin de los hechos, asociada a los diferentes testimonios calificados van incorporando los elementos objetivos necesarios tendientes a demostrar que nos encontramos frente a una situacin "lmite" (consids. I al VII) donde se concentran determinados derechos a aplicar desde dos dimensiones: la personalista y la transpersonalista, que vamos a precisar. Una madre de siete hijos y embarazada del octavo, solicita autorizacin judicial, requerida por los mdicos que la atienden en el Hospital Pblico, para que en ocasin de la prxima cesrea se efectivice una esterilizacin definitiva; el esposo presta conformidad con el pedido. Tanto la asistente social, cuanto el mdico interviniente, la jefa del Servicio de Obstetricia, la psicloga designada de oficio, la asesora de incapaces, el perito mdico forense informan, desde sus respectivas disciplinas, el conjunto de circunstancias que rodean a la accionante y que motivan la solicitud. Entre ellas, que con motivo de los ltimos embarazos su salud se ha visto seriamente lesionada (se especifican tcnicamente cules son los inconvenientes padecidos), que por razones mdicas no pueden aplicarse diferentes mtodos anticonceptivos, que un nio nacido prematuramente de un embarazo anterior tiene, en la actualidad, dificultades fsicas y psquicas, que vive --ella y su familia-- en una situacin precaria desde el punto de vista socioeconmico, agravada por la reciente prdida del trabajo del marido (obrero de la construccin). Retomamos el pargrafo segundo: los derechos de la peticionante que deben ser protegidos constituyen el ncleo irreductible de los derechos fundamentales: el derecho a la vida y, como una derivacin, el derecho a la salud. Mas, al mismo tiempo, debe considerarse la "proteccin

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de la familia". En efecto, leemos en el fallo, en el momento de sintetizar la presentacin: "para proteger su salud y el bienestar de sus hijos" (consid. I); tambin cuando se expone la conformidad del marido: "... los graves problemas de salud de sus hijas pequeas y el bienestar de los hijos del matrimonio" (consid. II). Idnticos trminos son empleados por la asistente social (consid. III, lt. parte), as como por la psicloga que al expresar la elaboracin interna de la determinacin de la actora, tiene en cuenta "la repercusin en su familia, en su pareja" (consid. V). Para concluir esta parte de las citas debemos destacar que cuando el magistrado analiza la autorizacin judicial como sinnimo del ejercicio del derecho a la jurisdiccin, a una jurisdiccin eficaz, seala que declinar la competencia colocara "...en una innecesaria situacin de peligro a ocho hijos menores habidos del matrimonio, incluyendo al que se encuentra a la fecha por nacer". De esta manera se insertan los derechos de la peticionante --esencialmente su derecho a la vida y a la salud--, ms all de la dimensin personalista, habida cuenta que se indaga el mbito sociolgico, el contexto de situaciones complejas que acompaan a la solicitante, fundamentalmente, el estudio de su grupo familiar, donde se profundizan y se centran diversas fundamentaciones. Teniendo en cuenta esa complejidad, se vislumbra la solucin frente a las consecuencias que el no actuar acarreara en el seno familiar, y en la vida individual de la actora. Volvemos a la idea de "situacin lmite". Al describirla, encontramos una cita de Morello sobre la posicin relevante de los jueces, quienes deben actuar ms como "ejecutor de un orden pblico de proteccin que rbitro de una competicin particular" (consid. VIII). Al respecto, es imprescindible reconocer que todos los profesionales intervinientes han asumido el problema en su exacta, profunda y grave dimensin. Analiza el aspecto jurdico-penal, argumentando acerca del "estado de necesidad justificante" ante una indicacin teraputica fundada, vinculando estos elementos con el derecho a estar informado a fin de obtener un consentimiento esclarecido del paciente para llevar a cabo una operacin como la que se expresa en la causa. Extremos probados a travs de diversos medios citados en el consid. V y que se hallan firmemente sealados en el consid. XIII. Queremos concluir el sucinto comentario, resaltando la importancia de analizar todos los derechos lesionados y/o a lesionar, en el conjunto de las circunstancias indelegables e irrepetibles de cada caso concreto para la obtencin de un resultado justo. La voluntad de cada uno es el solo rbitro para decidir una intervencin en su propio cuerpo Publicado en: LA LEY 1991-B, 363 Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H (CNCiv)(SalaH) ~ 1991/02/21 ~ J., J. El fallo que motiva este comentario aplica una doctrina irrefutable y reitera una pacfica jurisprudencia que puede resumirse en el ttulo que le ponemos al caso. El hijo de una persona que padece una infeccin en el pie derecho denominada "pie diabtico", solicita autorizacin judicial para practicar a su padre una intervencin quirrgica consistente en la amputacin de la pierna hasta la rodilla. El diagnstico mdico es grave pues la gangrena de los dedos del pie progresa rpidamente e incide desfavorablemente en el estado general del enfermo y en particular en relacin al miembro afectado por dficit irrigatorio complicado con trastornos arteriales, todo lo cual determina la necesidad de una urgente intervencin quirrgica. El enfermo no consiente la operacin y el hijo afirma que aqul no tiene en claro su discernimiento, presentando un sndrome psico-orgnico con ideas depresivas, que inciden en su aptitud para dirigir su persona y administrar sus bienes. Esta ltima afirmacin del peticionante servira para justificar su preocupacin por obtener una urgente autorizacin judicial, pero no estara enderezada a lograr una declaracin de incapacidad que permitiera designar un curador para suplantar la voluntad del interdicto, habida cuenta de que ello no es motivo de una peticin concreta.

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Aunque el procedimiento promovido no tena ese propsito, el juez obtuvo prudentemente un informe del Cuerpo Mdico Forense y realiz una entrevista con el paciente en el hospital donde se hallaba internado. La conclusin del magistrado le permite afirmar con certeza que el causante obra con discernimiento al negarse a ser operado y que la parcial mengua de sus facultades mentales no es suficiente para declararlo incapaz y sustituir as su voluntad. Entrando a la consideracin del fondo de la pretensin jurdica deducida en la presentacin, dice el fallo que la vida, la integridad corporal y la salud estn consideradas en la conciencia social y el derecho positivo como valores que revisten inters pblico y no como derechos subjetivos solamente. Sin duda que los derechos mencionados son de aquellos que la doctrina denomina derechos de la personalidad o personalsimos y que trascienden los meros intereses privados, pues son innatos al hombre como tal y de los cuales no puede ser privado pues ello equivale a desconocer la misma condicin humana. Esto no significa sin embargo que no sean derechos subjetivos, pues como tales confieren al sujeto poderes de actuar en su defensa en caso de ser desconocidos o violados. La vida del hombre es un derecho de la personalidad que el orden jurdico ampara junto con la integridad fsica, la salud, la libertad, el honor, la imagen, y el secreto de la vida privada. Desde el punto de vista del pensamiento lgico, la vida es una categora esencial o existencial a la cual se subordinan las dems categoras que, como cualidades propias del hombre, lo ubican en el plano ontolgico. Puede afirmarse as que la vida es, en el orden de los derechos de la personalidad, el primero y, por ello el principal entre todos ellos, pues si se suprime la vida dejan de existir los dems derechos personalsimos que como atributos o calidades adjetivas del ser humano comienzan y terminan con su existencia. Sin embargo, desde el punto de vista axiolgico todos los derechos de la personalidad son valores de igual jerarqua, porque el inters jurdico que protegen es el goce o satisfaccin que los bienes que se busca preservar producen a la persona humana, cuya unidad como ser tico fsico no tolera el ataque o desconocimiento de cualquiera de ellos que son parte inescindible de su existencia misma. El derecho a la vida subsume el derecho a la integridad corporal y el derecho a la salud, pues si bien el ataque a la vida significa el fin de la existencia del hombre, la violacin de la integridad corporal y cualquier perjuicio a la salud, constituyen un menoscabo a la plenitud de la existencia misma aunque no produzcan la muerte. El cuerpo humano es el sustractum de la persona y todo avance sobre l atacando su integridad o el goce de la salud, compromete el aspecto biolgico de la existencia que es en relacin al hombre un valor absoluto. Considerando que el cuerpo es la persona misma, su tratamiento por el derecho tiene un carcter casi sagrado. Es as que tiene una doble proteccin: 1 Contra los ataques de los terceros por una especie de interdiccin, la inviolabilidad del cuerpo humano. 2 Contra el poder de disposicin del individuo mismo, mediante restricciones a la autonoma de la voluntad en cuanto ella puede poner en peligro la vida, la integridad fsica o la salud. En el marco de esta proteccin se inserta la afirmacin que se hace en el fallo de que nadie puede ser constreido a someterse contra su voluntad a tratamiento clnico, quirrgico o examen mdico cuando se est en condiciones de expresar su voluntad. En consentimiento del paciente es fundamental para que el mdico pueda actuar ya sea interviniendo quirrgicamente o sometiendo al paciente enfermo a un tratamiento. Como hemos dicho antes la vida, la salud, la integridad fsica son bienes personales que la ley protege no slo en mira de intereses individuales sino tambin generales. Por ello el consentimiento del paciente no sera suficiente para privarlo de la vida (eutanasia). En cambio el consentimiento sera vlido para una intervencin quirrgica mutilante aun cuando pusiera en grave riesgo su vida, segn los fines que movieran al acto, esto es recuperacin de la salud, conservacin de la vida o propsitos altruistas de solidaridad. Si el paciente niega el consentimiento el mdico no puede intervenir, bien entendido que se trate de un enfermo que conserva el dominio de su voluntad y que ha sido cabalmente informado de la ndole de la operacin y sus secuelas. Es decir que si el paciente se encuentra en el pleno uso de sus facultades mentales, es decir, absolutamente lcido, y se opone a someterse a la actividad mdica, el facultativo no podr desconocer la voluntad de aqul ni ella podr ser suplida por una autorizacin judicial. Se expresa en el fallo que no surgiendo que la conducta del paciente configurase una forma de suicidio, debe respetarse la voluntad de aqul y la solucin viene impuesta por la naturaleza de

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los derechos en cuestin que determinan que el paciente sea "el rbitro nico e irreemplazable de la situacin". El principio expuesto no debe ceder aunque medie amenaza de la vida, porque es l quien se expondr a los riesgos, a los sufrimientos, a la inmovilidad, a la posibilidad de una subsistencia llena de deficiencias y limitaciones. Se expresa en el fallo que la operacin a que debe ser sometido el paciente no lo expondra a una muerte segura. Aunque as fuera la autorizacin judicial para intervenir no puede suplir la voluntad negativa del paciente, pues el suicidio ha dejado de ser un hecho que en s mismo acarree consecuencias de carcter penal. Es as que el hecho de no impedir la decisin del paciente de dejar avanzar la enfermedad al negarse a someterse a una intervencin quirrgica, que podra significar la muerte segura de ste como hiptesis de suicidio, no configura un caso incriminado de complicidad (art. 83, Cd. Penal). La ayuda no puede consistir en la pura omisin constituida por el hecho de no impedir que el sujeto se mate, sino por una accin que lo facilite. La decisin del tribunal de alzada que confirm el fallo de primera instancia tiene su fundamento en las consideraciones que terminamos de exponer y que conducen a determinar que la voluntad sana de cada persona es el solo rbitro de una intervencin mdica, aunque la falta de sta conduzca a la muerte segura del paciente. Un fallo valiente: el reconocimiento del consentimiento informado Publicado en: LA LEY 2007-E, 280 Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I (CNCiv)(SalaI) ~ 2007/05/31 ~ G., C. L. c. Mediconex S.A. y otros En febrero de 1994 la actora concurri al Sanatorio Loicono, centro prestador de la obra social, para ser atendida. All el mdico que la atendi le indic diversos estudios, de los que result que su rin derecho estaba afectado de una uronefrosis rin con pus , por lo que se le inform que iba ser operada. Segn aleg en su demanda, la actora expres su negativa a transfundirse en razn de ser Testigo de Jehov, de lo que habra dejado constancia en la historia clnica. Operada dos veces, fue finalmente dada de alta. Pero a los dos meses de su externacin tom conocimiento de que alegando una evidente desmejora, los mdicos la haban dormido y luego transfundido, invocando la existencia de una orden judicial que el nosocomio habra solicitado, la que nunca le fue exhibida. Por ello reclam la indemnizacin del dao moral, el dao psicolgico, el dao biolgico y la incapacidad sobreviniente. Si bien el caso hace a una pretensin de daos y perjuicios, las cuestiones que se debieron analizar para llegar a la satisfaccin de la misma resultan ser de una profundidad particular dado que se refieren a derechos que hacen a la propia existencia del hombre y que, en virtud de tan valiente decisorio, se finaliza con una postergada reinvindicacin de tales. As aparecen conceptos como "vida", "salud", "libertad", dignidad, "consentimiento informado", "negativa informada", relacionados directamente con la biotica y su anlisis interdisciplinario, espacio que merece el presente comentario. El Profesional y el Contrato Para un profesional el contrato es un instrumento de previsin, un medio de actuar en el tiempo, y una tcnica de gestin de riesgos. El contrato expresa una voluntad, manifiesta todava ms que un inters, que es la intencin perseguida por la voluntad. El se traduce por las esperanzas legtimas de parte del acreedor, a quien el deudor no puede decepcionar. El profesional est llamado, a hacer frente a las dificultades inherentes a su oficio, sean previstas o imprevistas (entre ellas las que resultan de la fuerza mayor).Tambin su contraparte est en el derecho de esperar de l que vaya hasta el fin de la tarea que le ha sido asignada, salvo contraorden o renuncia cuando stas son posibles, o hasta el trmino previsto e incluso puede permanecer obligado por obligaciones que se prolongan en el tiempo. Pero el facultativo est obligado a ejecutar el contrato fielmente, es decir, al pie de la letra;

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pues contiene las expectativas a las cuales las partes haban llegado mediante un acuerdo desde su origen. Es por ello que el deber de fidelidad del profesional se completa con el de respetar, e incluso privilegiar, los intereses de su cocontratante. Consentimiento informado Consentir no es simplemente aceptar someterse a un tratamiento; hay dos aspectos esenciales que deben conmensurarse: 1) el entendimiento o comprensin de la informacin brindada por el profesional y, 2) la voluntariedad del acto. A su vez, la conjuncin sinalagmtica "consentimiento informado" no es ms que una apcope utilizada para expresar varias cosas a la vez; la obligacin del mdico de informar sobre la conveniencia de la operacin o tratamiento y sus riesgos, y la ulterior respuesta del paciente que otorga su asentimiento. De acuerdo con lo que acaba de decirse no cuesta ningn esfuerzo distinguir el consentimiento informado del que se requiere para la formacin del contrato mdico: ste s es consentimiento en sentido estricto, puesto que forma el acuerdo de voluntades del cual surgen como efectos las obligaciones de prestar asistencia mdica y pagar una contraprestacin en dinero a cambio de ella. El consentimiento informado es la contracara o anverso del deber de informacin del mdico. Luego de que ste informa al paciente de su estado, le pronostica su dolencia, le indica cul es a su juicio el tratamiento acorde a la misma para, por ltimo, requerir su autorizacin para practicarla. El Consentimiento Informado es la manifestacin de la voluntad del paciente realizada a partir de la comprensin de la informacin brindada por el medico respecto a las ventajas y/o desventajas de la exploracin, tratamiento o intervencin quirrgica a la que debe someterse en virtud de su afeccin, quedando en manos del primero el ejercicio del derecho a elegir, aceptando o no el propuesto, escogiendo medios alternativos, decidiendo de conformidad a sus convicciones (morales, religiosas, etc.) y proyecto de vida. El Caso En el caso en comentario, el "consentimiento informado" y su contracara "la negativa informada" han resultado ser el eje del decisorio. La violacin a los trminos de la negativa del paciente ha determinado la existencia de incumplimiento contractual, lo que ha generado el nacimiento de la obligacin de resarcir de parte de los profesionales de la salud. Es de especial inters el fundamento de la negativa y su marco constitucional, anlisis que ya haba efectuado nuestro Mximo Tribunal en autos "Bahamondez s/autorizacin", "Prestaciones mdicoasistenciales S.A. s/autorizacin", "Asociacin de Testigos de Jehov c. Consejo Provincial de Educacin de Neuqun", dndole una marcada acogida. Este fundamento marca en autos "la entidad de su negativa a transfundirse", expresin de la Alzada, que se encuentra debidamente acreditada a travs de las constancias de la historia clnica perteneciente a la actora. Por ello aplaudimos el presente decisorio en pos de la libertad, de la intimidad, del derecho a estar a solas y tantos otros que se han levantado para que fueran entendidas las conciencias de las minoras, que tambin son parte de nuestro haber cultural y merecen un espacio en nuestro derecho. Negativa a realizar "ligadura de trompas de Falopio". Apostillas a un fallo opinable Publicado en: LLNOA 2005 (noviembre), 1275 Fallo comentado: Corte de Justicia de la Provincia de Salta (CJSalta) ~ 2005/04/13 ~ E., I. R. c. Ministerio de Salud Publica de la Provincia de Salta El "consentimiento informado" es un pilar bsico en la relacin "mdico-paciente", pues nadie debe ser sometido sin su consentimiento a exmenes o tratamientos clnicos o quirrgicos, cualquiera que sea su naturaleza, respetndose la autonoma del paciente en cualquier tipo de prctica o tratamiento mdico. Este principio no hace ms que avalar la dignidad de la persona humana, respetando los ms altos principios axiolgicos y jurdicos receptados en nuestra Constitucin Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados a

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ella. En efecto, salvaguardar la decisin del paciente sobre su propio cuerpo, su libertad de eleccin, no es ms que respetar su dignidad personal. Pero adems, dicho consentimiento debe brindarse luego de que el paciente haya sido informado razonablemente sobre el procedimiento mdico, sus consecuencias (positivas y negativas, riesgos) y sus posibilidades curativas (incluyndose -si existiera- clculo estadstico, etc.). Por otra parte, el "consentimiento informado" no debe convertirse en un "asentimiento inducido" comandado por el paternalismo mdico. El fallo comentado incluye algunas consideraciones relacionadas a este tema, pues no advierte que la decisin de la actora tenga el carcter de fundada, libre e informada. Incluso pone en duda la responsabilidad de la amparista debido a que -en una conversacin con la Asistente Social- manifest que de todos los mtodos anticonceptivos que poda utilizar, la intervencin quirrgica pedida era "el ms cmodo". Es evidente que la variable educativa y de formacin intelectual cruza la realidad biotica. Sin embargo, cuando se llega a judicializar la cuestin, intervienen los profesionales de la salud fsica y psquica y los asistentes sociales, hay que extremar la prudencia antes de asegurar que la persona peticionante de la medida no comprende el alcance de la misma, o que su decisin no merece la calificacin de "responsable" desde la visin de un observador externo. Se corre el riesgo de que el Estado -a travs del Poder Judicial- asuma un rol paternalista lesivo de la autonoma de las personas competentes (obsrvese que en este caso no estamos ante un sujeto menor de edad, deficiente psicolgicamente o con un discernimiento turbado que no permita su consideracin como persona competente desde el punto de vista biotico). El fallo sustenta parcialmente su posicin en el art. 20 de la ley 17.132 (Adla, XXXVI-A, 44), (reguladora del ejercicio de la medicina) que prohbe "practicar intervenciones que provoquen la esterilizacin sin que exista indicacin teraputica perfectamente determinada y sin haber agotado los recursos conservadores de los rganos reproductores". Por lo tanto, se consider que no deba practicarse ese tipo de intervencin, mxime cuando existen otras alternativas para evitar que la persona contine teniendo hijos. Cabra preguntarse si dicha disposicin no debe ceder ante la autonoma de la voluntad previamente informada y libremente expresada cuando de disponer del propio cuerpo se trata, al menos en este caso concreto (donde no se advierten perjuicios a terceros y la peticionante ya tena hijos). Adems, la situacin econmica angustiante referida por la amparista, no amerita considerar su decisin como una verdadera "indicacin teraputica"? Creemos que s, pues lo teraputico no obedece slo a razones fsicas o biolgicas, sino a otros aspectos ms amplios, como los ya referidos de ndole socioeconmica, de dignidad y calidad de vida de los miembros de la familia, y hasta de salud psicolgica. Generalmente las "indicaciones teraputicas" emanadas de profesionales mdicos en los casos como el comentado, se relacionan con enfermedades fsicas, tangibles. Pero sera interesante que los jueces, llegado el conflicto a su conocimiento, interpreten con un criterio ms amplio o flexible las necesidades teraputicas de los peticionantes, pues el cuidado de la salud psicofsica y mental, el resguardo de una adecuada calidad de vida que permita el pleno desarrollo de la dignidad por parte de las personas, tambin pueden justificar "indicaciones teraputicas" que funden el pedido judicial. Y el derecho a la disposicin del propio cuerpo? Generalmente las acciones de amparo como las analizadas se fundamentan -expresa o tcitamente- en el derecho a la planificacin familiar, en el derecho a una expectativa de mejor calidad de vida de los hijos existentes, en el derecho a la disposicin del propio cuerpo, y en el derecho a la salud de la familia. En este caso resulta extrao que -de la lectura del fallo- no se desprende el anlisis (ni en el juzgador, ni en el peticionante) del derecho a la disposicin del propio cuerpo. Aparecen la salud, la planificacin familiar, los deberes mdicos, pero no el derecho mencionado. Y tal vez sea su anlisis el que pueda modificar el criterio judicial en casos como el que nos ocupa. La importancia del derecho a la disposicin del propio cuerpo dentro del mbito de los derechos personalsimos no es novedosa, e incluso fue uno de los primeros que tuvieron desarrollo terico y prctico en este campo (el de los derechos personalisimos).

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Es sabido que ningn derecho es absoluto, incluso el derecho a la disposicin del propio cuerpo. Por ello, si una persona solicita una intervencin mdica agraviante para su cuerpo, es lgico requerir motivos justificantes de tal actitud. Sin embargo, es procedente preguntarse ante qu circunstancias debe limitarse el ejercicio de tal derecho. En el caso analizado, se vulnera algn derecho de terceros?, se agravia al orden social? La respuesta es negativa, por lo cual se concluye en que el Poder Judicial, representando al Estado, avasalla a la libertad individual y al derecho a la disposicin del propio cuerpo en fallos como el comentado. Conclusin Como expres desde el principio, estamos ante la resolucin de un caso opinable. Los jueces no tienen una tarea ausente de dificultades para arribar a una sentencia equitativa y acorde al derecho aplicable, debiendo profundizar el anlisis de las circunstancias de cada caso para el dictado de sus resoluciones. Sin perjuicio de que el objetivo del presente trabajo es slo abrir el debate jurdico y biotico sobre la cuestin, me permito como idea final una visin crtica del fallo que nos ocupa. Creo que el mismo asume una actitud paternalista sobre la persona interesada, le dice qu hacer sobre su cuerpo y qu mtodo de salud reproductiva seguir, cmo debe planificar la formacin de su familia, sin advertir que es la propia persona la que puede disponer sobre su cuerpo en forma justificada siempre que no cause perjuicios a terceros o al orden pblico. Amparo y derecho a la disposicin del propio cuerpo. Anlisis de un fallo que nos permite reflexionar jurdica y bioticamente. Publicado en: LLBA 2005 (noviembre), 1203 Fallo comentado: Tribunal en lo Criminal Nro. 1 de Necochea (TCrimNecochea)(Nro1) ~ 2004/09/03 ~ B., D. J. El da 3 de setiembre de 2004, el Tribunal en lo Criminal N 1 de Necochea, tuvo oportunidad de dictar sentencia en una cuestin relacionada con derechos personalsimos tales como el derecho a disponer del propio cuerpo, a la salud, a la dignidad y a la planificacin familiar. El caso se origin con un pedido de un ciudadano para que el Hospital Municipal le practique una vasectoma a fin de evitar la concepcin de nuevos hijos, situacin que obliga a reflexionar profundamente sobre los derechos mencionados con una visin jurdica y biotica. El seor D.J.B. se present interponiendo accin de amparo a los efectos que el Hospital Municipal le practique una vasectoma, pues se haba negado a hacerlo. Al describir su situacin familiar, el peticionante manifest que desde hace 10 aos estaba casado con su cnyuge de 28 aos de edad, y que dicha unin contaba ya con ocho hijos. Consider en su solicitud que en su situacin econmica no era aconsejable seguir teniendo hijos, ya que se encontraba sin trabajo estable, realizando espordicamente changas y cobrando un Plan Nacional Jefe de Hogar, que la infraestructura del hogar que habitaba era ineficiente ya que tena dos habitaciones, insuficiente para el nmero familiar, y adems el inmueble era usurpado y por ello deba ser devuelto. Por otra parte, manifest que la situacin econmica descripta imposibilitaba la adquisicin de anticonceptivos, ya que su precio -aunque bajo- era igual a un litro de leche, y ante la dramtica situacin descripta deba priorizar la compra de alimentos para su familia. Debido a todo ello, y en procura de no perjudicar ms el futuro de sus hijos habientes, requiri judicialmente que se le practique una vasectoma en el Hospital Municipal, para impedir la llegada de ms nios y vislumbrar un futuro mejor a los ya existentes. En el caso comentado, el amparista manifest haber sido suficientemente informado sobre el procedimiento y las consecuencias de la intervencin pedida, ratificando su postura. Por su parte, la Municipalidad requerida expres que el amparista no haba sido paciente del servicio y que recin concurri a realizar una consulta, a lo que se le respondi que no se le realizara la vasectoma por razones legales, ticas, morales y religiosas. Rese a continuacin el contenido de un supuesto dictamen de la Sociedad Argentina de Urologa, donde se le dijo que adems de las objeciones morales, ticas y religiosas, el art. 20 de la ley 17.132 (Adla, XXVII-A, 44) prohbe practicar intervenciones que provoquen la

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esterilizacin sin que exista indicacin teraputica y sin haber agotado los recursos conservadores de los rganos reproductores. Por lo tanto, el Hospital consider que no deba practicar ese tipo de intervencin, mxime cuando existen otras alternativas para evitar que la persona contine teniendo hijos. Adems, segn su criterio dicha intervencin entraara riesgo para la salud del paciente (infeccin, hemorragia, hematoma, complicacin anestsica, disfuncin erctil post vasectoma de origen psicognico, esterilizacin prcticamente irreversible y aumento del infarto de miocardio comparado con la poblacin no vasectomizada). La decisin judicial La posicin de los tres miembros del Tribunal no fue unnime. La mayora (2), se pronunci por el rechazo de la accin de amparo, pero no porque fuera improcedente la voluntad de practicarse una vasectoma por parte del demandante, sino por considerar que es innecesaria la autorizacin judicial para ello. En efecto, entre otros argumentos los citados magistrados manifestaron: "... en el caso en cuestin no existe ningn acto u omisin que lesione restrinja altere o amenace derechos constitucionales... La disidencia (1) se apart de la opinin de la mayora -receptando el amparo- a pesar de considerar tambin innecesaria la orden judicial para realizar el tipo de prctica mdica de que se trata. Las razones: la orden judicial no 'debera' ser necesaria para realizar este tipo de prctica mdica... libremente decidida por el paciente en pleno ejercicio de sus facultades a los fines de evitar continuar engendrando hijos, porque ello implica la posibilidad de disponer sobre el propio cuerpo, lo que como tantas veces se ha dicho en este mismo Tribunal, se encuentra resguardado por el 'principio de reserva' del art. 19 C.N. y 'exentas de la autoridad de los magistrados'. Si bien coincido en que la orden judicial para realizar la ligadura tubaria es innecesaria -hoy y antes- lo cierto es que la experiencia de los numerosos casos tramitados ante este Tribunal demuestra que de no existir la misma, la prctica no se realiza, arguyndose para ello diversas razones, estableciendo por aadidura una notoria desigualdad entre aquellas familias que cuentan con recursos para recurrir a la medicina privada (donde la ligadura se realiza sin necesidad de autorizacin alguna) y aquellas otras que no cuentan con tales recursos. As la disidencia incorpora el tema del factor econmico que funciona como lmite a la voluntad individual y esta desigualdad no puede sostenerse jurdica ni bioticamente. Si bien la decisin judicial no fue unnime, los tres magistrados acordaron acerca de la procedencia de la intervencin mdica solicitada por el paciente, en atencin a su clara manifestacin de voluntad previamente informada, y a las circunstancias familiares y econmicas incorporadas a esta causa, ponderndose de este modo los derechos personalsimos a la disposicin del propio cuerpo, a la planificacin familiar y a la salud. La mayora del Tribunal consider innecesaria la autorizacin judicial, rechazando por ende el amparo. Si la razonabilidad imperara en el establecimiento mdico pblico demandado, con slo leer los fundamentos del fallo -a pesar del rechazo formal de la accin- debera proceder a programar la vasectoma requerida por el paciente. Pero si as no ocurriera, se cerrara un crculo negativo para dicho paciente, que debera "probar suerte" en otro hospital, volviendo a empezar... Solicitud de autorizacin judicial y amparo biotico Publicado en: LLBA 2000, 549 Fallo comentado: - Juzgado de Garantas en lo (JGarantiasenloPenalMardelPlata) ~ 2000/01/28 ~ M: P., E. Penal de Mar del Plata

I. La actora sobre la base del peligro para su salud que implica un nuevo embarazo promueve accin de amparo biotico, con el objeto de conseguir la pertinente autorizacin judicial, a

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efectos de que los mdicos de un hospital pblico practiquen la correspondiente ligadura tubaria que tiene como fin la prdida de la capacidad reproductiva de la requirente. El juez resuelve hacer lugar a la accin de amparo, haciendo saber a las autoridades sanitarias pblicas que no es necesaria la autorizacin judicial solicitada, debiendo la cuestin biotica ser resuelta por el mdico interviniente conforme las reglas que rigen su ciencia. Los argumentos desarrollados por el magistrado encuentran su ncleo esencial en las siguientes palabras: "No hay norma alguna, ni sustantiva ni adjetiva, que indique como un paso necesario para que un mdico realice una operacin quirrgica que implique la definitiva prdida de la capacidad reproductiva de un paciente, el contar con que un juez lo autorice. Si esta prctica es conforme la 'lex artis', lleva como finalidad el asegurar la salud biolgica, psicolgica y social de aqul, es decir, se trata de una indicacin teraputica perfectamente determinada y media su consentimiento informado, estamos frente a un caso ajustado a derecho: podr discutirse tericamente si la conducta es atpica o justificada, pero bajo ningn punto de vista ser delictiva... La autorizacin judicial que se pretende para llevar adelante por va de amparo respecto de lo que sera un acto lcito vlidamente consentido por el interesado, a mi modo de ver, resultara una injustificada intervencin estatal en el mbito de exclusiva reserva del ciudadano so pretexto de 'tutela', en el caso, por medio de uno de sus poderes, el judicial". La Proteccion del incapaz Publicado en: L.L. 1983 C pag. 506 Fallo comentado: fallo Cmara Civil, Familia y Sucesiones, Julio 12-9-82 Acerca de la proteccin de los enfermos mentales en nuestro ordenamiento civil, penal y leyes especiales encontramos un fallo donde por primera vez asoma el alcance del consentimiento y la posibilidad de esterilizacin en personas incapaces. La controversia se plantea cuando la madre curadora de un insano, solicita que se le amplen las facultades para esterilizar a su hija pues la libertad sexual de los insanos, provocara secuelas de embarazos y cuyos hijos pasaran al cuidado de quien ejerca la curatela, quien por otra parte, era una persona de bajos recursos y edad avanzada. En el caso que nos ocupa, el tribunal apoya su decisin, denegando la autorizacin, en la Ley 17.132 que regula las normas para el ejercicio de la medicina, odontologa y actividades de colaboracin, y establece que ley prev la posibilidad de esterilizacin humana y el consentimiento del interesado o del representante legal y funda la denegatoria en que no exista una indicacin teraputica de los siquiatras, quienes concluyen que el acto de la esterilizacin no era necesario para el restablecimiento de la salud del insano. En este fallo, se hacen jugar dos normas de la citada ley, en el art. 19 referido a las operaciones mutilantes y el art. 20, inc. 18, referido a la esterilizacin, cuyos presupuestos fcticos son diferentes. En la Ley del ejercicio de la medicina, se desprende claramente que el consentimiento de las personas capaces, o la conformidad del representante del incapaz no juegan ningn papel. El art. 20 inc. 18, es una norma de carcter prohibitivo, y la esterilizacin est sometida a su propio rgimen diferencindose claramente de las operaciones mutilantes, en las cuales los mdicos tienen la obligacin de requerir el consentimiento o conformidad por escrito del enfermo. El art. 19 de la Ley 17.132 dice: los profesionales que ejercen la medicina estn sin perjuicio de los que establezcan las dems disposiciones legales vigentes obligados a: ...Inc. 3: ... en las operaciones mutilantes se solicitar la conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o alienacin o la gravedad del caso no admitieran dilaciones. El art. 20 prohbe a los profesionales que ejercen la medicina, practicar intervenciones que provoquen esterilizacin sin que exista indicacin teraputica perfectamente determinada y sin haber agotado los recursos conservadores de los rganos reproductores. Atento lo expuesto,

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la aplicacin de las normas con respecto a las operaciones mutilantes, a las prcticas de esterilizacin es impropia. A raz de este fallo, en una primera bsqueda exploratoria, se efectu una revisin legislativa, doctrinaria y jurisprudencial, con el aporte de las ciencias de la salud, medicina, psiquiatra, psicologa, para establecer el marco de legalidad de la tcnicas de esterilizacin e infertilizacin en personas capaces e incapaces, desde el punto de vista jurdico, tales prcticas afectan derechos esenciales del hombre, la vida, y la salud, la disposicin del propio cuerpo, la integridad fsica y la libertad, derecho original, innato y mvil de las decisiones del hombre para consigo mismo y los dems.

ALQUILER DE VIENTRE O MATERNINAD SUBROGADA Introduccin: A lo largo del presente tema, intentaremos dar un panorama general de las distintas tcnicas de reproduccin asistida, y analizar, las consecuencias jurdicas de la filiacin del nuevo ser producto de dichas tcnicas, haciendo abstraccin del tema desde el punto de vista moral, tico y religioso.En Argentina se presenta el inconveniente de que an no se ha legislado sobre la materia. No existe una norma que por va directa regule las diferentes situaciones que en un futuro cercano se pudieran plantear, negndose de esta forma, la debida proteccin y amparo del futuro ser (persona por nacer), de las personas que deben recurrir a ste tipo de tcnicas para concebir el hijo deseado, como as tambin, no imponiendo las debidas limitaciones de quienes practican las mismas.Por otro lado, encontramos a un nio nacido (o por nacer), del que debemos determinar cul es la situacin jurdica de ste frente al marido de la madre; o como en el caso de maternidad subrogada, quines son sus padres.Creemos que es importante comenzar desarrollando este tema mediante diversas definiciones encontradas del mismo:

Segn Jess Gonzlez Merlo: Es el proceso por el cual una mujer gesta y pare un infante, concebido sin cpula y genticamente ajeno, a cuenta de otra mujer Segn el Informe Wamock: Es la prctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un feto para otra mujer, con la intencin de entregrselo despus de que nazca (Reino Unido).

Se podra definir a la maternidad subrogada como la prctica por la cual se sustituye a la madre gentica, a efecto de que otra mujer sea quien atraviese el proceso de gestacin y concepcin del feto. Es la situacin jurdica por medio de la cual una mujer dota del material gentico para la fecundacin; y otra por intermedio de su vientre gesta y pare al nuevo ser. Con la intencin de, una vez nacido el nio, entregarlo. Desarrollo del tema: En la prctica, existen diferentes tipos de la existencia de embarazo sin necesidad de que para ello exista cpula:

1. Fecundacin Homloga: La pareja comitente aporta el material gentico en su totalidad(vulo y espermatozoide) y la madre sustituta recibe el embrin en su tero con la finalidad de llevar a cabo la gestacin y el nacimiento. En este caso se trata de una

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maternidad subrogada propiamente dicha, ya que el nio es completamente ajeno genticamente a la gestante. 2. Fecundacin Heterloga: La madre portadora tambin es quien aporta el material gentico, el cual podr ser inseminado con esperma de la pareja comitente o de un tercero annimo o conocido. En este supuesto, no se tratara estrictamente de un alquiler de vientre, considerando que la portadora es, adems, la que aporta el material gentico. 3. El material gentico es aportado por individuos (ambos o solo uno de ellos) ajenos a la pareja contratante y a la madre portadora que cede su tero. Sera ste un tpico proceso de inseminacin artificial, en donde el material gentico es ajeno (de manera total o parcial) a las partes en la relacin jurdica. Problemas Los problemas que generan este tipo de Convencin son multiples, puediendo ser dividos en: a. Eticos: Por la disociacin de la maternidad y la contratacin sobre el cuerpo humano, an cuando esta contratacin sea gratuita. b. Biologicos: Por la dificultad de evitar que la madre gestante tenga relaciones sexuales al tiempo de la concepcin, lo que provocaria la indeterminacin de la paternidad. c. Juridicos: Por la indeterminacin de la maternidad. La adopcin. Historia. Antecedentes. Derecho Comparado. La historia de las madres sustitutas comienza en 1975 en California, Estados Unidos, cuando un peridico de esa ciudad publica un anuncio en el cual se solicita una mujer para ser inseminada artificialmente, a pedido de una pareja estril, que por este servicio ofreca una remuneracin. Posteriormente, se constituyeron en diversas zonas, organizaciones profesionales tendientes a contactar a madres portadoras con parejas interesadas y, desde luego, surgieron conflictos que debieron ser resueltos en los tribunales y su consiguiente debate social. Estados Unidos.

Algunos de los diversos estados que componen la unin han manifestado, la tipificacin como delito de la entrega de dinero u otros bienes a cambio de la adopcin de menores. En el resonado caso de "Baby M", ocurrido en 1988. El matrimonio Stern contrat con Mary Whithead, la gestacin para ellos de un nio, producto de una inseminacin artificial con semen del seor Stern. El contrato plasmaba el compromiso, por parte de la madre portadora, de no crear una relacin materno-filial con el bebe, y la obligacin de abortar si de alguno de los estudios realizados durante el embarazo surga que el feto presentaba anomalas. La contraprestacin ofrecida era de U$S 10.000. El 27 de marzo de 1986 se produjo el nacimiento de Baby M, pero la madre portadora (adems, duea del vulo) se neg a entregarla al matrimonio Stern y, el seor Whitehead procedi a reconocer a la nia como hija suya. La madre gestante aduca no poder desprenderse de su hija y, en efecto, un informe psiquitrico determin que el consentimiento otorgado al momento de suscribirse el contrato no haba sido dado con pleno conocimiento de la situacin y de las consecuencias que de ello derivaran. El juez de New Jersey, que actu en primera instancia, entreg la custodia de la nia al matrimonio Stern y determin que el contrato era vlido. Esta sentencia fue apelada por la madre portadora y el tribunal supremo del estado procedi a la revocacin del fallo declarando la nulidad del contrato, aunque, mantuvo la tenencia a favor de los Stern alegando razones en virtud de las cuales estos podan proporcionar un hogar con mejores condiciones socioeconmicas para Baby M. Luego de diez aos, la Corte reconoci a Mary como madre biolgica y se le concedi un derecho de visita.

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Reino Unido de Gran Bretaa.

El informe Warnock, se expidi recomendando aprobar una legislacin que declare ilegal todo acuerdo de maternidad subrogada y, en consecuencia, la negativa para peticionar ante la ley. De igual modo, dispuso sancionar criminalmente la creacin de establecimientos comerciales que recluten mujeres para oficiar como madres suplentes o realicen este tipo de contratos. En 1985 se aprob la Surrogacy Arrangements Act para el Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte, donde se sanciona penalmente la publicidad y la gestin comercial cuya finalidad sea la realizacin de acuerdos de maternidad subrogada. Suecia

Una ley de 1985 prohbe la prctica de maternidad subrogada en la cual existe remuneracin e impide a la mujer contratante poder adoptar al hijo dado a luz por la gestante. Australia

La legislacin acerca de esta materia pertenece al Estado de Victoria, el cual reputa como nulo esta clase de contrato y sanciona penalmente a quien da o recibe pago por ayudar a que se realice un acuerdo de este tenor o efecta el mismo. De igual modo, la legislacin sobre concepcin artificial del Estado de Nueva Gales del Sur, si bien no se expide directamente, dificulta la prctica de la maternidad por sustitucin al sealar que los donantes de esperma no tienen ningn derecho sobre los nios nacidos por inseminacin artificial. Alemania

El Ministro Federal de Justicia y el Ministro Federal de Investigacin y tecnologa constituyeron, en 1984, una Comisin encargada de analizar los nuevos mtodos de fertilizacin in Vitro. Es interesante resaltar la importancia que, para este informe, presenta en el desarrollo del nio la ntima relacin personal entre la embarazada y la persona por nacer. Se plantea la circunstancia de que la madre gestante no se adapte a una forma de vida recomendada para mujeres embarazadas; o que naciera una criatura con defectos fsicos o mentales y que ninguna de los contratantes quisiera hacerse cargo de ella. En vista de estas previsiones, el Congreso Mdico alemn acord que la maternidad de sustitucin deba ser rechazada por los inconvenientes que presenta para el nio y el peligro de la comercializacin. Desde el ao 1991 se encuentra vigente una ley en donde han sido plasmadas estas recomendaciones.

Holanda.

En este pas el contrato se considera nulo debido a su causa ilcita y, si mediare pago, ser reputado como contrario al orden pblico y a la moral. Espaa.

En este pas, rige Ley 35/1988 sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida, que prohbe la utilizacin de la maternidad sustituta, pero no se expide acerca de la solucin jurdica que corresponde en los casos en que dicha circunstancia, pese a la prohibicin legal, sea realizada igualmente. Soluciones Jurisprudenciales La jurisprudencia ha otorgado diferente valor a los convenios de maternidad por sustitucin, en general la jurisprudencia americana ha sido ms flexible a su admisin mientras que la

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francesa se ha mantenido en una firme postura invalidatoria. A. Validez de los convenios Esta tesis fue aceptada entre otros precedentes en el caso Jhonson vs. Calvert resuelto por la suprema Corte de California en el ao 1993. Mark y Crispina Calvert eran una pareja casada que deseaba tener un hijo. Crispina se vio obligada a hacerse una histerectoma en 1984 sin embargo sus ovarios siguieron en condiciones de producir huevos, y finalmente la pareja consider la posibilidad de una madre sustituta. En 1989, Anna Johnson se enter por un colega de la situacin de Crispina y se ofreci para actuar de madre sustituta para los Calvert. El 15/1/89 Mark, Crispina y Anna firmaron un contrato, en el cual se estableca que un embrin creado por el esperma de Mark y el huevo de Crispina sera implantado en Anna y que el nio que naciera sera llevado al hogar de Mark y Crispina, como el hijo de ellos. Anna estuvo de acuerdo en renunciar a "todos sus derechos como madre" respecto del nio en favor de Mark y Crispina. Como contraprestacin