El deber de mantener a los padres en la ancianidad

Sergio Arenas Benavides(*)

Dentro del Derecho de Familia, la Filiación es el estatuto jurídico que regula las relaciones entre

padres e hijos. Junto con el matrimonio, la filiación es una de las instituciones fundamentales de

esta rama del derecho, y consiste en una serie de derechos y obligaciones que se tienen

mutuamente padres e hijos, cuyo fin es contribuir a la colaboración y mantenimiento de la

relación entre ellos, indispensable para afrontar ciertas vicisitudes de la vida diaria1.

Estos derechos y obligaciones están establecidos por la ley y son generalmente de orden público,

por lo que la disposición de las partes en cuanto a su ejercicio está muy limitada. Por otro lado,

esta serie de relaciones jurídicas filiales no es uniforme en el tiempo, sino que van variando en

gran medida por la edad de los sujetos en cuestión.

Generalmente, la filiación se hace importante cuando los hijos son menores de edad. En este caso,

los padres están llamados a ser quienes se encarguen de la crianza de ellos, lo que implica no sólo

proveer para sus necesidades básicas y espirituales, sino también ser su autoridad durante este

período y ejercer vigilancia activa en aquellos actos que tengan efectos importantes. Esto se ejerce

principalmente por medio de la patria potestad (art. 243 y siguientes C. Civil), representación legal

y autoridad paterna, siempre con respeto a los derechos inherentes a las personas, especialmente

los recogidos en la Convención de Derechos del Niño.

Al llegar la mayoría de edad, la filiación pierde parte de su importancia, debido a que opera la

emancipación del hijo (art. 269 y 270 N° 4C. Civil). En este caso, se adquiere el derecho de poder

obrar libremente en la vida civil sin necesidad de la dependencia o vigilancia parental. Por otro

lado, la adultez se suele dividir en dos etapas básicas: la primera, que va desde su inicio hasta los

60 a 65 años, que se caracteriza por que la persona se dedica a un trabajo que le proporciona

recursos para sí o su familia; y la segunda, que sigue a la anterior, que se denomina “tercera edad”

o “ancianidad”, en que se termina o disminuye drásticamente la capacidad laboral, lo que conlleva

una baja de ingresos, y que coincide en ciertos casos con la emancipación de los hijos que se han

criado en la primera etapa.

Ahora bien, es un hecho que la capacidad económica en la tercera edad disminuye, no así una

serie de gastos inherentes a la nueva etapa, como salud, movilización, etc., por lo que la calidad de

vida en este escenario se ve afectada negativamente. Muchos culparán al sistema previsional, a la

falta de oportunidades laborales para esta gente, a la calidad de las instituciones de salud, entre

otros. Sin embargo, a falta de soluciones mejores, hay que buscar alternativas que se hallen a la

mano para que pueda alivianarse esta carga en beneficio de la gente mayor. Y como dijimos antes,

el espíritu de la Filiación (y el Derecho de Familia en general) es poder mantener los lazos

(*)

Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile (2012) 1 RAMOS PAZOS, René. Derecho de Familia. Editorial Jurídica de Chile (edición 1999), p. 426-427.

familiares a fin de contribuir a la colaboración mutua entre los integrantes de la familia. Pues bien,

existe una norma en esta área del Derecho que puede darnos una solución a esto.

Esta norma es el artículo 223 del Código Civil, que señala:

Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre

obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las

circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios.

Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de

insuficiencia de los inmediatos descendientes.

Veamos. Este artículo señala un deber que tienen los hijos, cuando éstos se emancipan, de tener

que auxiliar a sus padres. Por la redacción del texto, se entiende que los no emancipados no

tienen ese deber, si entendemos que hasta que no cumplan 18 años la relación es al revés,

además de que un menor de edad no puede ser guardador de un padre enfermo o demente (para

ser guardador hay que ser mayor de 21 años, art. 500C.Civil). Este deber, como señala el artículo,

no es solamente cuando los padres estén en la tercera edad, sino también en caso de demencia y

en otras circunstancias que ameriten recibir este auxilio, lo que podemos extender a la

enfermedad, la discapacidad.

A simple vista, el artículo pareciera ser una de tantas disposiciones programáticas que posee el

Código en materia de Familia, habida la clásica caracterización de este derecho como una

disciplina de deberes más bien morales antes que legales2. Esto, pues no pareciera haber una

disposición que pudiera hacer efectiva esta disposición, como sí lo hay respecto de los alimentos,

la custodia o el régimen comunicacional.

Sin embargo, a nuestro parecer, sí hay formas de que el art. 223 CC tenga una fuerza legal que

pudiera convertirlo en un derecho que el padre anciano pudiera ejercer con éxito contra el hijo

emancipado. Vamos a desarrollar algunas de ellas.

1. Alimentos: los alimentos, o más bien la pensión alimenticia, es una suma de dinero que se debe

pagar a otra periódicamente, sea por mandato de la ley o por convención3. El artículo 321 del

Código señala las personas a las cuales se deben alimentos, y en el número 2 se señala “a los

ascendientes”. Es decir, los padres, abuelos, y así hacia arriba.

Si bien la norma no hace distinción de edad, debemos armonizarla con el art. 223 y en general con

las normas de familia y el sentido común, tiene que entenderse que este deber alimentario surge

cuando el hijo puede sostener al padre, lo que ocurre generalmente cuando el hijo es mayor de

edad e independiente económicamente, y cuando el padre está en una situación que amerite tal

ayuda. Como la ancianidad, la demencia o la discapacidad.

2Ibíd., p. 15-16.

3Ibíd., p. 597.

Por tanto, la regla del art. 223 CC tiene fuerza legal cuando se trata de alimentos, constituyendo

un primer caso de aplicación efectiva de este deber. Entendamos, por cierto, que la pensión

alimenticia no es una multa o castigo por el abandono, sino una obligación que permite garantizar

el auxilio familiar aun cuando los miembros vivan separados unos de otros.

Ahora bien, en el caso de alimentos que el hijo debe al padre, no rigen las normas de la ley 14.908,

por lo que no se aplican los porcentajes allí señalados ni la presunción en contra del alimentante,

sino las reglas generales del Código Civil, es decir, que en la tasación de los alimentos se deben

tomar en consideración las facultades y circunstancias económicas del alimentante (art. 329), que

el monto de la pensión debe ser suficiente para la mantención del alimentario conforme a su

posición social (art. 330), que la pensión se pagará mientras viva el alimentario y siempre que se

mantengan las condiciones que ameritaron tal situación (art. 332 inc. 1°), entre otras materias

tratadas en el Título XVIII del Libro I. La demanda de alimentos se tramita en procedimiento

ordinario ante los Juzgados de Familia (art. Y siguientes de la ley 19.968).

Con todo, existe una causal para que el hijo emancipado no deba proveer alimentos a su padre (o

proveerlos en menor cantidad de lo que hubiera correspondido), y es en el caso de injuria atroz,

como señala el art. 324 del Código. Ese mismo artículo establece que las causales que configuran

tal injuria son las del art. 968 del mismo cuerpo legal. Y entre varias causales que sería fatigoso

mencionar, se puede destacar la de “atentado grave contra la vida, elhonor o los bienes” del

demandado o de sus parientes, siempre que se pruebe por sentencia ejecutoriada. Podemos

pensar, entonces, que una causal para no tener que pagar pensión es la de ser víctima de violencia

intrafamiliar por culpa del demandante. Véase al respecto el art. 5 de la ley 20.066, que define lo

que es la violencia intrafamiliar, y que es muy similar a este caso de injuria atroz.

También, se pierde el derecho a pedir alimentos si el padre o madre abandonó al hijo en su

infancia y la filiación se determinó judicialmente en su contra, según señalan el inciso final del art.

324. Esto se puede relacionar, a su vez, con el art. 968 N° 3 (falta de auxilio del consanguíneo que

está en demencia o destitución), que también es una injuria atroz.

2. Guardas: en aquellos casos en que una persona mayor de edad no puede ejercer por sí sus

actos jurídicos, se debe nombrar a un representante legal para que realice o por lo menos autorice

los actos (art. 338 C. Civil). En el caso de los mayores de edad, esta guarda se denomina curatela

(arts. 342 en relación con el art. 341 del mismo Código), y pueden referirse tanto al cuidado

personal como de los bienes del pupilo, o ambos4.

En el caso de los mayores de edad, las tutelas se regulan en los títulos XXIV a XXVI del Libro I del

Código, y pueden ser decretadas en caso de demencia, disipación o sordomudez inentendible del

afectado. Como reglas comunes a estos casos, se señalará sucintamente que el curador se

convierte en representante legal de la persona sometida a guarda (arts. 43 y 390), que para asumir

como curador se debe discernir (designar a la persona) el cargo por decreto judicial (art. 373), se

4Corte Suprema, 6-10-1928, en Gaceta de los Tribunales, 2º sem. 1928, N° 50, p. 206.

debe rendir fianza para asumir como curador (arts. 375 y 376) y debe proceder al inventario de los

bienes del pupilo y rendir cuenta de su administración (arts. 378 y 415), entre otras obligaciones.

Ahora bien, pasaremos a analizar aquellas situaciones en que esta institución se convierte en una

forma de hacer efectivo el art. 223 del Código. Y partiendo por la curaduría del demente, en el art.

462 se señalan las personas a quienes puede encargárseles ser curador de una persona con

trastornos mentales graves que impiden su normal desenvolvimiento personal y social5. Y en el N°

2 se señala que pueden serlo “sus descendientes”, lo cual incluye a los hijos. Así, se puede

establecer un deber de los hijos para mantener a sus padres ancianos cuando éstos padecen una

afección síquica grave.Por cierto, para la jurisprudencia el orden del art. 462 se entiende como

uno de preferencia establecido por el legislador6, por lo que antes que los hijos la curaduría

debiera otorgársele al cónyuge del afectado. Este tipo de curaduría se denomina “legítima”, es

decir, la ley establece quiénes deben servir el cargo (art. 353 inc. 2º). A su vez, la ley 18.600, en su

art. 9 establece que la persona con discapacidad mental debe permanecer al cuidado de su

familia, lo que incluye por cierto a los hijos.

En cuanto a la tutela del disipador, o sea la persona que dilapida gravemente su patrimonio7, el

art. 448 establece, en su inciso final, que a falta de las personas señaladas en él (ascendientes,

hermanos y colaterales hasta el 4º grado), la curaduría puede ser dativa, es decir, por designación

judicial (véase el art. 353 inc. 4º). Sin embargo, existe una importante limitación en el art. 504, ya

que el hijo no puede ser curador de su padre disipador, por lo que aquí se frustra una posible

colaboración al mantenimiento del padre.

En cuanto a la curaduría del sordo o sordomudo inentendible, el art. 470 hace aplicable a este caso

la disposición del art. 462. O sea, el padre anciano que sea sordo o sordomudo y que no pueda

darse a entender claramente puede tener por curador a un hijo emancipado. Aquí, entonces, el

art. 223 se hace norma efectiva de ejercer.

3. Sucesión: Si bien esto no guarda mucha relación con lo señalado en el art. 223, que se refiere al

auxilio “activo” que el hijo emancipado debe proveer a sus padres, lo cierto es que es una forma

indirecta de que esta norma sea aplicable de forma empírica.

El art. 989 del Código Civil señala que, en caso de que el causante no dejare descendencia al

momento de su muerte, le sucederán como herederos abintestato el cónyuge sobreviviente y/o

sus ascendientes, entre los que en primer lugar están los padres del occiso (inc. final). En este

caso, si concurren cónyuge y ascendientes, a aquél corresponden dos tercios (2/3) de la herencia y

a éstos el tercio (1/3) restante. Si el causante no dejare cónyuge, la herencia irá en su totalidad a

los ascendientes.

5 Véase también Corte de Apelaciones de Concepción, 27-8-1896, en Gaceta de los Tribunales, 1896, tomo II,

N° 3325, p. 613. 6 Corte Suprema, 9-9-1910, en Gaceta de los Tribunales, 2º sem. 1910, n° 57, p. 330.

7RAMOS PAZOS, op.cit., p. 691; DUCCI, Carlos. Derecho Civil parte general. Ed. Jurídica de Chile (ed. 1994), p.

287.

Incluso cuando el causante ha hecho testamento la ley ha querido proteger el derecho de los

ascendientes, al establecer en el art. 1182 del Código, en su N° 2, que los ascendientes son

legitimarios, es decir, que deben ser considerados por el testador al momento de hacer

testamento, y que la ley suplirá su omisión (arts. 1167 y 1181). En este caso, los ascendientes

concurrirán en la preferencia y montos establecidos a propósito de la sucesión intestada (art.

1183). Por cierto, esta norma tiene una excepción, y es que aquellos padres que fueron declarados

así por sentencia con su oposición están excluidos de la sucesión, a menos que opere la restitución

hecha por el hijo en conformidad al art. 203 (arts. 994 y 1182 inc. 2º).

Si el testador no ha hecho mención de estos ascendientes en su documento testal, y llegado el

momento ellos adquieren el derecho de heredar, se entiende que por esa omisión el ascendiente

ha sido instituido como heredero en su cuota legítima (art. 1218), adquiriendo por tanto el

derecho a pedir la reforma del testamento (arts. 1216 y 1217).

Por tanto, en el caso del Derecho Sucesorio, es la ley la que ha actuado para que el art. 223 se vea

encarnado, al menos de forma tangencial, en las relaciones de familia.

A manera de conclusión.Es poco lo que existe fuera de las instituciones antes analizadas que

permita a los padres ancianos recibir el apoyo de sus hijos. Puede citarse, por ejemplo, la

posibilidad de que el hijo pueda ser mandatario de un padre discapacitado para cobrar la pensión

de vejez o asistencial, que se rige por las reglas generales del mandato (Título XXIX del Libro IV del

C. Civil), o la atención que pueden dar los hijos a sus padres enfermos, pero se refieren más bien a

acciones de buena voluntad de los hijos respecto de sus padres, sin que exista una forma de

hacerlo compulsivo.Y más alejado todavía está el art. 489 inc. final del Código Penal, reformado

por la ley20.427, que excluye de la exención penal a los robos, hurtos y defraudaciones contra

ciertos parientes cuando las víctimas son mayores de sesenta años.

Por otro lado, a nivel internacional, existen los “Principios de las Naciones Unidas en favor de las

personas de edad”, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas, que establece los

principios básicos por los cuales los Estados y la sociedad deben regirse para el buen trato de las

personas mayores.

A nuestro entender, se deben hacer los cambios legales necesarios, basados en estos principios, a

fin de que el actual art. 223 del Código Civil deje de ser considerado sólo una disposición de orden

moral cuyo cumplimiento se entregue a la buena voluntad de personas e instituciones y pase a ser

una regla efectiva. Lo poco que hemos rescatado en este artículo debiera darnos la pauta para que

esa obligación se profundice, acorde a los principios del Derecho de Familia y de la Filiación en

especial.