CAPTULO I

UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILEFACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

ESCUELA DE DERECHOEL CONVENIO JUDICIAL PREVENTIVO

EN LA QUIEBRAMEMORIA DE PRUEBA PARA OPTAR

AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS

JURDICAS Y SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD

CENTRAL DE CHILEALONSO JAVIER ARANCIBIA RODRGUEZ

GONZALO ROBERTO QUIROZ ESPINOZA

1998

NDICEINTRODUCCIN

3

CAPTULO I BREVE RESEA HISTRICA

7CAPTULO IIDEL CONVENIO EN GENERAL

18

1.-Generalidades

19

2.-De la Tutela colectiva

21

3.-Definicin de Convenio

24

4.-Los Convenios y la realidad

26

5.-Naturaleza Jurdica del Convenio de acreedores

32

A. Teoras Contractuales

34

a) Contrato mltiple

34

i) Teora de la voluntad constreida

35

ii) Teora de la voluntad presunta

35

iii) Teora de la representacin legal

36

b) Contrato nico

36

i) Teora de la masa de acreedores

37

ii) Teora de la persona jurdica

37

iii) Teora de la comunin calificada de Rocco39

B. Teoras procesales

40

a) La sentencia judicial

41

b) El contrato procesal

43

C. Teora de la Institucin

45

D. Planteamiento final

46

6.-Relacin entre el convenio y la quiebra

50

7.-Clasificacin de los convenios

51

8.-Estructura y Efectos de los convenios

51

A. EL CONVENIO EXTRAJUDICIAL

56

a)Definicin

56

b)Requisitos

57

c)Sancin

61

d)El interventor en el Convenio Extrajudicial

62

e)Ineficacia del Convenio Extrajudicial

63

f)Utilidad prctica del Convenio Extrajudicial

65

B. EL CONVENIO SIMPLEMENTE JUDICIAL O SOLUCIN

66a)Definicin

66

b)Iniciativa y oportunidad de las proposiciones

67

c)Contenido de las proposiciones

68

d)Deliberacin sobre las proposiciones

69

e)Efectos de la tramitacin de las proposiciones

70

f)Participacin y votacin en las juntas de acreedores

71

g)Qurum para acordar el convenio

72

h)Normas que regulan la situacin de algunas categoras de acreedores73

i)Acta de todo lo obrado

75

j)Efectos del convenio solucin

75

k)Vigencia del convenio simplemente judicial

76

CAPTULO IIIDEL CONVENIO JUDICIAL PREVENTIVO

79

1.-Generalidades

80

2.-Definicin

82

3.-De las proposiciones

83

a) Oportunidad

83

b) Iniciativa

85

c) Capacidad

87

d) Contenido

88

e) Tramitacin

94

f) Efectos de la tramitacin de las proposiciones

94

4.-El Artculo 177 bis

101

5.-El artculo 177 bis y el giro doloso de cheques

104

6.-El agravamiento de la insolvencia

110

7.-Discusin y aprobacin del Convenio judicial preventivo

112

8.-Garantas en los convenios

117

9.-La aprobacin judicial

118

10.-Impugnacin del convenio

120

a) Oportunidad

121

b) Legitimacin activa

122

c) Causales y procedimiento

123

d) Efectos de la resolucin que resuelve la impugnacin

127

11.-Efectos de la aprobacin o rechazo del convenio

128

12.-Vigencia del convenio

129

13.-Del interventor

130

14.-Ineficacia del Convenio judicial preventivo

133

A. Nulidad del Convenio judicial preventivo

134

a) Causales

134

b) Carcter restringido de las causales de nulidad

136

c) Titulares y tribunal competente

137

d) Tramitacin

138

e) Prescripcin

139

f) Efectos

140

B. Resolucin del Convenio judicial preventivo

141

a) Causales

141

b) Titulares

144

c) Tribunal competente y procedimiento

145

d) Efectos y prescripcin

145

C. Reglas comunes a la nulidad y la resolucin

147

D. Declaracin de quiebra del deudor sujeto a convenio judicial

preventivo.

149

CAPTULO IV DEL CONVENIO PREVENTIVO DE BANCOS

E INSTITUCIONES FINANCIERAS

151

1.-Generalidades

152

2.-Convenio Preventivo

153

a) Causal del convenio

153

b) Las partes del convenio

155

c) Objetos del convenio

157

d) Procedimiento para aprobar el convenio

157

1. Proposicin del convenio

158

2. La aprobacin de la Superintendencia

158

3. Votacin del convenio

159

4. La aprobacin del convenio

161

5. Facultades especiales de la Superintendencia

161

e) Efectos del convenio

162

CONCLUSIONES.LOS CONVENIOS EN EL SISTEMA CONCURSAL

CHILENO

165

BIBLIOGRAFA

171INTRODUCCIN

El Convenio Judicial Preventivo en la Quiebra es la Memoria de Prueba que tenemos el agrado de presentar con el objeto de dar cumplimiento a los requisitos necesarios para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile.

Los convenios constituyen una de las alternativas que el ordenamiento jurdico dispone en favor de una persona natural o jurdica, que se enfrenta a una situacin patrimonial crtica, impidindole dar cumplimiento oportuno a sus obligaciones. Esta institucin tutelar que se ocupa en proteger tanto el inters del deudor como el de sus acreedores y de los terceros, tiene cabida en todas las legislaciones que regulan la crisis del patrimonio y sus consecuencias.

La investigacin elaborada enfoca el problema de la insolvencia y su relacin con los convenios desde un punto de vista histrico, reseando en forma breve pero no por eso menos acuciosa, la evolucin que sobre esta materia ha experimentado nuestra ley concursal, destacando tanto los fines, cuanto los mtodos empleados por esta parte del Derecho Mercantil para encausarlos jurdicamente. En segundo trmino abordamos la nocin del convenio en forma general, los elementos que los integran, su clasificacin y naturaleza jurdica. Respecto de esta ltima se hace un pormenorizado anlisis y profundizacin de las diversas doctrinas planteadas por los tratadistas al respecto.

Lo anterior constituye el marco terico conceptual sobre cuya base se construye la tercera parte y cuerpo principal de esta obra, destinada al estudio pormenorizado del convenio judicial preventivo. La decisin de desarrollar este tema se fundamenta en la escasa bibliografa que en nuestro pas existe sobre esta institucin, debido a que sta es una entidad, a lo menos en Chile, de reciente data, puesto que, como se ver en el desarrollo de esta tesis, slo adquiri reconocimiento legislativo a mediados de siglo con el D.F.L. 248, obteniendo fisonoma jurdica propia con la dictacin de la actual Ley de Quiebras N 18.175 de 1982.

Sin perjuicio del consabido anlisis de las normas relativas a requisitos, contenido, aspectos procesales y efectos del convenio a que se hace referencia, se vincula el tratamiento legal con el marco conceptual previamente elaborado y con la realidad econmica de nuestro pas en la ltima dcada, sobre la base de datos estadsticos proporcionados por la Fiscala Nacional de Quiebras.

Resulta importante destacar el ensamble entre los planteamientos conceptuales, el rgimen legal y la realidad contingente, lo que -a juicio nuestro- facilita al lector la elaboracin de un juicio valorativo-crtico en torno al convenio judicial preventivo como mecanismo para enfrentar la situacin de desequilibrio patrimonial del deudor antes de pronunciarse la sentencia declaratoria de quiebra.

El cuarto captulo est reservado al estudio de la legislacin aplicable al convenio judicial preventivo de los bancos e instituciones financieras, organismos que cuentan con una interesante y desarrollada normativa comprendida en la Ley General de Bancos. Finalizamos nuestra obra formulando ciertas conclusiones en relacin a los convenios y al rgimen concursal chileno.

Esta interesante materia de nuestro Derecho Concursal, cuya aplicacin prctica se ha incrementado con los aos debido a la creciente actividad econmica por parte de los particulares a raz de la instalacin en nuestro pas de un rgimen de economa social de mercado, se perfila como una de las principales formas de solucionar situaciones difciles en el devenir de los negocios, salvaguardando la integridad de la empresa, principal motor de la economa de una nacin. Es por ello y por las inmensas proyecciones jurdicas que nos ofrece el tema, que invitamos al lector a internarse en el estudio del convenio judicial preventivo.

Los autores.CAPTULO I

BREVE RESEA HISTRICA

En este captulo, se pretende dar una visin general de la evolucin que ha experimentado la legislacin positiva chilena en materia de convenios. Esta normativa tuvo como antecedente, los textos espaoles del Siglo XIX, a saber: Las Ordenanzas de Bilbao, Las Siete Partidas y La Novsima Recopilacin de Leyes de Indias, texto que se aplicaba con preferencia a cualquier otro en la Capitana General de Chile.

Las primeras leyes nacionales que modificaron las reglas establecidas en los textos legales espaoles recin sealados fueron: en 1837, el Decreto Ley. sobre juicio ejecutivo y en 1855 el Cdigo Civil cuya entrada en vigor se produce en 1857. Si bien estas normas no regularon sistemticamente los convenios en la quiebra, fueron de gran importancia; la primera por reglamentar el concurso de acreedores, la cesin de bienes y establecer normas de carcter procesal que se aplicaban indistintamente a todo deudor; la segunda de ellas porque, adems de tratar materias como, el pago con beneficio de competencia, la cesin de bienes y la prelacin de crditos, consagr positivamente un principio fundamental en materia de convenios: la Autonoma de la voluntad.

Pues bien, en el ao 1865 se dicta el Cdigo de Comercio, que inspirado en la legislacin francesa de la poca, reglamentaba al convenio por primera vez, en su Libro IV, titulo VI, llamado precisamente Del Convenio, dividiendo la materia en cuatro prrafos: el primero Del convenio en general y de la convocacin de los acreedores e instalacin de la junta, el que reglamentaba el convenio judicial solucin, sealando en su artculo 1454 que Concluida la verificacin de crditos en la forma prevenida en el artculo 1450, el fallido podr hacer a sus acreedores las proposiciones de convenio que tenga a bien.

Los acreedores podrn tambin hacerlas al fallido. Adems, en la parte final del artculo 1455 se contemplaba una especie de convenio por abandono de bienes, que si bien no alzaba la quiebra, era un pacto intraconcurso por el cual el deudor abandonaba sus bienes en pago a los acreedores y stos renunciaban a reclamar los saldos insolutos de sus acreencias no satisfechos con el producto de la realizacin de los bienes abandonados. Una vez presentadas las proposiciones de convenio a la junta de acreedores, el tribunal citaba a una junta general, para deliberar el convenio, junta que era presidida por el juez, pudiendo en ella los acreedores proceder a verificar sus crditos. Cabe destacar la facultad de los jueces, que se traduca en que con audiencia del sndico, estaban autorizados para suspender entre tanto los trmites de la quiebra, si de ello no se siguiere grave perjuicio a la masa fallida. En su prrafo segundo: De la formacin del convenio, se reglamentaba lo referente a los acreedores con derecho a voto, sealando en su artculo 1460 que: Tendrn voto en las deliberaciones relativas al convenio todos los acreedores cuyos crditos hayan sido verificados conforme a la lei; pero si el convenio se presentare antes de la verificacin de crditos, tendrn voto en dichas deliberaciones los acreedores que presentaren el respectivo ttulo de su acreencia i juraren la sinceridad de ella, si se les exigiere por alguno de los otros acreedores; a menos que se deduzca impugnacin motivada i circunstanciada contra el crdito.

Los acreedores privilegiados, hipotecarios, prendarios, anticrticos y los que gocen del derecho de retencin, podrn asistir a la junta y discutir las proposiciones de convenio.

Podrn tambin votar, renunciando las garantas de sus respectivos crditos.

El mero hecho de votar importa de derecho esta renuncia.

Si los acreedores de que habla el inciso 2 renuncian sus garantas hasta una determinada cantidad, podrn votar como acreedores comunes, conservando su garanta por la suma restante para el complemento de sus crditos.

Adems, en este prrafo se establecan los quorums necesarios para la aprobacin de los convenios por parte de los acreedores, sealando en su artculo 1463 lo siguiente: El convenio se tendr por aceptado, si se reuniere a su favor la mitad i uno ms de los votos de los acreedores presentes, siempre que la cuanta de sus crditos ascienda por lo menos a las tres quintas partes del total de los que fueren susceptibles de ser afectados por la aprobacin del convenio.

Para computar la mayora absoluta de los acreedores presentes, se contarn los renunciantes de que trata el inciso 3 del artculo 1460; i la cantidad hasta la que ascendiere su renuncia se tomar en cuenta para formar la mayora de las tres quintas partes del total de crditos. En el clculo de estas tres quintas partes figurarn tambin los crditos provisionalmente admitidos, por la suma que hubiere designado el juez.

.

El convenio ser firmado, so pena de nulidad, acto continuo de realizado el acuerdo.....

Cabe sealar que la proposicin y la aprobacin del convenio traan aparejadas y como elemento de la naturaleza, la designacin de un interventor por parte de la junta de acreedores, salvo que en el convenio se estableciera lo contrario. Finalmente, el artculo 1477 cerraba este prrafo consignando una diferencia entre el deudor civil y comercial, puesto que este ltimo no gozaba del beneficio de la cesin de bienes que otorga al deudor insolvente el artculo 1614 del Cdigo Civil.

Ahora bien, el prrafo tercero De los efectos del convenio consagraba las principales consecuencias jurdicas que esta clase de convenios produca una vez que era aprobado por el juzgado de comercio correspondiente, consagrando en su artculo 1478 la obligatoriedad del convenio para los acreedores entre s y a favor del fallido, exceptuando a los acreedores hipotecarios, prendarios, retencionarios y anticrticos que se hubieran abstenido de votar y estableciendo en el artculo 1480 una hipoteca legal en favor de los acreedores a quienes obligaba el convenio, la que se constitua de pleno derecho con el solo mrito de la sentencia aprobatoria del mismo.

Por ltimo, el prrafo cuarto De la anulacin i rescisin del convenio, en forma taxativa estatua las causales de nulidad del convenio, sealando en su artculo 1485 que: No se admitirn otras acciones de nulidad del convenio que las fundadas en la condenacin superviniente del fallido por quiebra fraudulenta, o en la ocultacion del activo o exageracin del pasivo, descubiertas despus de la resolucin aprobatoria. En cuanto a la rescisin podemos sealar, que los autores del texto que comentamos erraron en la nomenclatura jurdica, pues al hablar de rescisin del convenio se referan a la resolucin del mismo, lo que se comprueba al analizar la norma pertinente que sealaba textual: Artculo 1486. El convenio puede ser rescindido a instancias de un solo acreedor por inobservancia de las estipulaciones acordadas....

Tanto las acciones de nulidad como la de resolucin del convenio prescriban en dos aos, que en el caso de quiebra fraudulenta se contaban desde la fecha de la sentencia de trmino y en los dems casos de nulidad los plazos corran desde la aprobacin del convenio. En el caso de la accin rescisoria los dos aos se computaban desde que haya podido intentarse la accin, en conformidad a la citada norma.

En 1874 se realizaron una serie de reformas al Cdigo de Comercio, las cuales en materia de convenios, introdujeron a la normativa anterior ciertas modificaciones, manteniendo la estructura y ubicacin dadas a esta materia por la redaccin original del Cdigo de 1865. Dentro de estas enmiendas cabe destacar la practicada al artculo 1457, suprimiendo su antiguo inciso 3 y en consecuencia terminando con la facultad del juez de suspender los trmites de la quiebra, cuando ello no perjudicaba a la masa fallida.

Otra norma que se modific fue el artculo 1460 que encabezaba el prrafo 2 De la formacin del convenio y que tena por objeto limitar el derecho a voto slo a los acreedores cuyos crditos estuvieran verificados conforme a la ley, impidiendo, en lo sucesivo, la participacin en las votaciones de convenios a los acreedores que slo portaran el ttulo de su acreencia. Dentro del mismo prrafo, se reforma el artculo 1461, enmienda que tuvo por objeto mejorar la redaccin de esta norma y limitar las facultades del tribunal cuando, en el da sealado para la celebracin de la junta de acreedores en la que se votara el convenio, se encontrara pendiente alguna cuestin relativa a la verificacin de crditos o a su impugnacin, en cuyo caso el tribunal deba -segn la nueva norma- postergar la junta hasta que se resolviera la cuestin o admitir provisionalmente al acreedor, fijando la cantidad por la cual haya de figurar en la deliberacin. Con esta modificacin desapareci la facultad que autorizaba al juez para ordenar que continuara la deliberacin hasta obtener votacin, si la cuanta del crdito no influa en el resultado de ella o los motivos en que se fundaba la impugnacin no implicaba fraude contra el fallido. Adems, en este prrafo se cambiaron los qurums necesarios para la aprobacin de los convenios por parte de los acreedores, sealando en su nueva redaccin el artculo 1463 lo siguiente: El convenio se celebra por la aceptacin de las tres cuartas partes de los acreedores jurados i provisionalmente admitidos, que representen cuatro quintos del total del pasivo de la quiebra.

Para computar las tres cuartas partes de acreedores, se contarn los renunciantes de que trata el inciso 3 del artculo 1460.

En el clculo de los cuatro quintos figurarn los crditos provisionalmente admitidos por la suma que hubiere designado el juzgado.

El convenio ser firmado, so pena de nulidad, acto continuo de realizado el acuerdo.

Una ltima reforma se realiz dentro del prrafo cuarto De la anulacin i rescisin del convenio, modificando el artculo 1489, al reemplazar la figura del interventor por la del sndico, en los casos de nulidad o rescisin del convenio o en caso de condena al fallido por quiebra fraudulenta. El nombramiento de este funcionario, al igual que en la norma modificada deba hacerse en la sentencia.

Luego, en 1879 se realizaron nuevas reformas a la normativa de los convenios, enmiendas cuya principal caracterstica fue la de volver a la primitiva redaccin dada a este tem en el Cdigo de 1865, deshaciendo en consecuencia todas

las enmiendas practicadas a dicho texto legal en 1874, constituyendo, a nuestro juicio, un franco retroceso en la regulacin de los convenios.

Otra revolucin en nuestro Derecho Concursal se suscit con la promulgacin, en 1902, del Cdigo de Procedimiento Civil. Este nuevo cdigo modific las reglas procesales concursales contenidas en el Cdigo de Comercio.

El Ttulo XVI del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil, De los Procedimientos de Quiebras, pas a reglamentar los procesos respectivos y vino a modificar y complementar las normas del Cdigo de Comercio. Asimismo, este cuerpo legal derog el Decreto Ley de 1837 y estableci el concurso civil. Esto signific que coexistieran dos normativas distintas, cuya aplicacin dependa del sujeto pasivo existente en el juicio. Si se trataba de un deudor civil quedaba sujeto al nuevo estatuto: el Cdigo Civil. Por otro lado, si el deudor era comerciante, segua sometido a la regulacin del Cdigo de Comercio.

El nuevo Cdigo de Procedimiento Civil introdujo al proceso de los concursos una institucin que sent las bases para el establecimiento del convenio judicial preventivo, al sealar en su artculo 663: ...Podrn tambin presentarse -las proposiciones de concurso- por el deudor antes de iniciado el concurso, acompaadas con todos los antecedentes que determina el artculo 584.

El mismo cuerpo legal estableca, en su artculo 664 las materias sobre las que poda versar el convenio, siendo estas: la remisin de parte de la deuda; ampliacin del plazo; lo uno y lo otro a la vez; y sobre cualquier otro objeto lcito relativo al pago de las deudas.

En lo dems, el nuevo cdigo procedimental sealaba una serie de reglas en materia de proposiciones de convenios, qurums, asambleas, aprobacin, nulidad y rescisin de los mismos, y, en general toda una ordenacin sistemtica en relacin a los convenios, eso si, como ya se ha dicho, restringida slo al deudor civil.

En el mismo orden de cosas, cabe hacer presente que el nuevo Cdigo de Procedimiento Civil instaur una nueva nomenclatura en materia de concursos, rica en proyecciones jurdicas, la que consista en diferenciar los concursos en voluntarios y necesarios, dependiendo respectivamente de si era el propio deudor quien los promova o si eran los acreedores quienes lo hacan.

Al Cdigo de Procedimiento Civil siguieron una serie de leyes especiales de secundaria importancia.

En vista a los adelantos del Derecho Concursal y a los vicios que provocaba la legislacin pertinente, se produjo la dictacin de la Ley 4.558, de 29 de enero de 1929, que derog el Libro IV del Cdigo de Comercio y las normas pertinentes del Cdigo de Procedimiento Civil, terminando as con la dualidad normativa en relacin a las quiebras y consecuencialmente en materia de convenios.

Aquel Cdigo de Comercio slo conoca el convenio simplemente judicial y el Cdigo de Procedimiento Civil, si bien introdujo el preventivo judicial no lo regul debidamente.

Cabe hacer presente que esta nueva legislacin no trata en su redaccin original el convenio judicial preventivo, sino nicamente se refiere al convenio extrajudicial y al convenio solucin. Slo ser ms adelante, cuando en virtud de las facultades extraordinarias concedidas al Ejecutivo por la Ley 4.954 se dicte el D.F.L. 248 de fecha 20 de mayo de 1931, modificando aquella ley e introduciendo a la legislacin vigente el instituto del convenio judicial preventivo. Es as como el artculo 144 sealaba en lo sucesivo que: El deudor podr tambin hacer proposiciones de convenio antes de la declaratoria de quiebra, siempre que no est declarado reo o condenado por alguno de los delitos a que se refiere el artculo 466 del Cdigo Penal, a no ser que haya cumplido la pena. Las proposiciones de convenio judicial preventivo se presentarn ante el tribunal que sera competente para declarar la quiebra del deudor.... Este D.F.L. es de suma importancia para el desarrollo del tema en investigacin, pues esta normativa hizo extensivo por primera vez el convenio judicial preventivo a ambos tipos de deudores. A su vez, lo regul orgnica y sistemticamente, estatuyendo la oportunidad y requisitos para celebrarlo, consagr su objeto, seal quines eran los acreedores con derecho a voto, refirindose adems a los efectos de la tramitacin de las proposiciones de cualquier convenio y sealando por ltimo, en su artculo 175, el efecto que el rechazo del convenio produca, cual era, la declaracin de quiebra de oficio.

El 28 de octubre de 1982 se promulga la Ley 18,175, que modific el texto de la Ley de Quiebras, fijando uno nuevo. Al anlisis de esta legislacin y a su modificacin de 1987 por la Ley 18.598 dedicaremos el desarrollo de esta obra, circunscribindolo latamente al examen detallado y minucioso del Convenio Judicial Preventivo.CAPTULO II

DEL CONVENIO EN GENERAL1.- GENERALIDADES

Los convenios, al igual que la quiebra y la cesin de bienes, pertenecen a la categora jurdica de los llamados concursos o procedimientos concursales, cuyas reglas intentan dar una solucin a la situacin patrimonial critica de una persona o empresa, procurando responder y asegurar tanto a los intereses de los acreedores, como a los del propio deudor y de la sociedad toda.

De la existencia de los procedimientos concursales como trmino genrico, surge el llamado Derecho Concursal como visin colectivizada de los principios ms relevantes de las familias jurdicas tradicionales. Este derecho tiene por misin regular pormenorizadamente cada uno de los procedimientos contenidos en l, debiendo adems articular la forma y oportunidad en que cada uno de estos procedimientos entra en accin. Es decir, su objeto es estructurar el sistema de tal modo, que frente a un caso particular, se aplique el mecanismo de tratamiento de la insolvencia que corresponda y no otro.

El convenio de acreedores, como mecanismo de solucin de la insolvencia, tiene por finalidad conjurar, en lo posible, los desastrosos efectos que pueden presentarse en un comerciante en falencia o por llegar a ella. Ya sea evitando, por un convenio hecho antes de la declaracin de quiebra del deudor, que ste llegue a ser declarado en falencia, o procurando, por medio de un convenio judicial, ponerle fin a lla, evitando as sus funestas consecuencias, tanto para el fallido como para los intereses de los acreedores.

Su fundamento y finalidad estn directamente relacionados con la viabilidad de los negocios del deudor, siendo generalmente exitosos en aquellos casos en los que, los negocios del deudor producen flujo que, siendo bien administrado, le permite solventar sus obligaciones, cobrando especial relevancia la posibilidad de buscar un socio estratgico o la intervencin de un banco como reingeniero que se encarga de la reestructuracin del pasivo.

En definitiva, esta institucin jurdica tiene por objeto aminorar los efectos producidos o por producirse a consecuencia de la declaratoria de quiebra del deudor.

Para que los convenios surtan todos los beneficios que de ellos se esperan, es menester que se haga un estudio concienzudo del estado de los negocios del deudor y de las causas que lo han llevado a tal estado. No slo se debe estudiar el aspecto material del asunto, sino tambin el aspecto personal; este ltimo es de una importancia capital, toda vez que, las causas por las que una persona se encuentra en la imposibilidad de solventar su pasivo, pueden ser mltiples y variadas, en ellas pueden influir aspectos educacionales, de preparacin profesional, relaciones familiares (en los casos de empresas familiares), etc. . Es por la falta del estudio del negocio y de la persona del deudor que fracasan la mayora de los convenios que se celebran, y al fracasar no hacen otra cosa que agravar ms la situacin ya deteriorada en que el deudor estaba sumido.

Sin desconocer la utilidad que la quiebra tiene como institucin tutelar de los intereses del fallido, de los acreedores y de toda la comunidad, es preciso destacar que, en ciertos casos, resulta de evidente beneficio permitir que el deudor contine adelante su actividad. En el fondo, no debe perderse de vista que el bien jurdico protegido es el crdito, elemento esencial en la actividad econmica, resguardando el uso que de l se hace por las personas naturales y jurdicas y las consecuencias que origina la falta de cumplimiento de los compromisos vlidamente contrados.

Tratndose de bienes de difcil realizacin o de crditos de difcil cobro a cuyo pago est allegado el deudor, los acreedores tendrn inters en permitir la continuacin de las actividades de ste o en llegar a un entendimiento que allane la solucin de su situacin patrimonial aflictiva. El convenio es precisamente el instrumento jurdico que facilita la solucin de estos problemas; de ah su utilidad y el imperativo de una reglamentacin que contemple y armonice los intereses en juego.

El convenio de acreedores es una de las materias ms interesantes y de mayor aplicacin de las tratadas en la actual Ley de Quiebras. Es el medio ms lgico para solucionar una contingencia patrimonial, tanto de un deudor comn, como de uno calificado, es decir, a la luz de dicha ley, de un deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrcola. Es el medio ms honroso para ellos y al mismo tiempo constituye la forma ms segura de los acreedores para cobrar sus crditos, aunque no sea ,en la mayora de los casos, en su totalidad.

La idea de convenio no aparece definida en nuestra Ley de Quiebras, pero su nocin se desprende del contenido e interpretacin de algunas de las disposiciones de este cuerpo legal, particularmente del Ttulo XII, que trata de ellos.

2.- LA TUTELA COLECTIVA

Pensamos que los convenios son verdaderas tutelas jurdicas destinadas a evitar o poner fin a una quiebra, y con el objeto de dar mayor claridad a dicho concepto, sobre la base de las explicaciones de Don Jos Zalaquett Daher, daremos ciertas precisiones en torno a las tutelas de la actuacin jurdica.

Segn Zalaquett, las instituciones jurdicas pueden ser agrupadas segn su particular carcter tutelar.

El concepto de tutela o defensa es equivalente al concepto de sancin, esto es, todo medio que arbitra el derecho para asegurar el efectivo cumplimiento de la orden contenida en la norma y llamado por tanto a actuar en caso que sea infringida.

Las tutelas de la actuacin jurdica tienen por objeto cautelar un bien jurdicamente protegido, que en el campo de los derechos patrimoniales es el cumplimiento de las obligaciones.

Estas tutelas pueden clasificarse en individuales y colectivas, subdividindose ambas clases a la vez en preventivas y reparativas.

Las tutelas preventivas individuales son las que precaven la violacin del derecho o aseguran con anticipacin la eficacia de las defensas reparativas. Pueden sealarse entre stas a las cauciones, los privilegios y los llamados derechos auxiliares del acreedor.

Por su parte, las tutelas reparativas individuales son las que tienen por objeto poner remedio a un mal causado por un hecho o situacin antijurdicos. Se plantean en el caso en que el deudor no cumpla con su obligacin, contando el acreedor con variados medios para compelerlo a cumplir, a saber, la accin ejecutiva, la accin resolutoria, en ambos casos con derecho a solicitar indemnizacin de perjuicios.

Sin embargo, debido al particular estudio de este trabajo, las que nos interesan, son las tutelas colectivas de la actuacin jurdica. Como vimos, las defensas individuales se fundan en la diligencia de un acreedor, para resguardo de su derecho y correspondiente ejercicio, sobre uno o varios bienes determinados tomados de entre todos los que pertenecen al patrimonio del deudor. Por ello, en el caso que haya muchos acreedores frente a un patrimonio determinado, las tutelas individuales son insuficientes para velar por el principio de igualdad de los acreedores, a la vez que por los intereses generales comprometidos por una situacin patrimonial de impotencia para pagar. Frente a esta insuficiencia es necesaria la actuacin de una tutela colectiva que organice los intereses de los acreedores y proteja los del mismo deudor. Sobre el particular la doctrina a considerado como tutelas colectivas preventivas al convenio judicial preventivo y a la administracin controlada, estimndose a la quiebra como una defensa de carcter repartido.

3.- DEFINICION DE CONVENIO

Algunos autores, como Orlando Vsquez, abiertamente partidarios -como se ver- de la tesis contractual en relacin a la naturaleza jurdica de los convenios , lo definen como un contrato entre el deudor y una determinada mayora de acreedores como mnimo, y obligatorio para todos los acreedores que no posean derecho de preferencia, hayan o no adherido a l con el objeto de prevenir o hacer cesar el estado de quiebra del deudor, mediante la modificacin de las relaciones jurdicas creditorias existentes entre aqul y estos, el cual requiere para perfeccionarse aprobacin judicial.

Dentro de este mismo grupo de autores, encontramos algunos como Garca Martnez que construyen el concepto usando la expresin negocio jurdico como gnero prximo. As, este autor define el convenio -llamndolo concordato- como: un negocio jurdico que tiene por base un acuerdo de voluntades entre el deudor y la mayora legal de los acreedores votantes, mayora que representa la voluntad colectiva de todos los quirografarios, y que tiene por objeto obtener una quita, una espera o ambas cosas a la vez.

Otros autores ponen nfasis en el carcter procesal de la institucin, definiendo al convenio como: el procedimiento reglamentado por la ley y mediante el cual, el deudor que se encuentra en estado de cesacin de pagos, trata de evitar la declaracin de quiebra o hacer cesar dicho estado.

Un gran nmero de autores salvan el problema de la definicin del convenio, usando como gnero prximo una expresin ms amplia que las ya sealadas (contrato, negocio jurdico y procedimiento). En su lugar prefieren hablar de acuerdo o de acuerdo de voluntades, conceptos de mayor alcance que los anteriores, y por ello, tienen la virtud de permitir la construccin de una definicin sin necesidad de pronunciarse a priori sobre la naturaleza jurdica de los convenios.

Entre estos autores podemos mencionar a don Alvaro Puelma Accorsi, quien conceptualiza los convenios como: un acuerdo entre el deudor y la masa de sus acreedores que versa sobre la forma de solucionar el pasivo del deudor, adoptado con las solemnidades legales y que tiene por fin impedir o alzar la quiebra obligando al deudor y a todos sus acreedores, salvo las excepciones legales.

En este mismo sentido, el profesor Ricardo Sandoval Lpez seala: el convenio es un acuerdo entre el deudor y sus acreedores mediante el cual se trata de evitar la declaracin de quiebra o ponerle trmino a una ya declarada.

4 - LOS CONVENIOS Y LA REALIDAD

No cabe duda que el nmero de empresas declaradas en quiebra en un pas determinado, normalmente obedece a factores que van ms all del comportamiento que los distintos agentes econmicos tienen en el mercado, y por ende, este nmero estar determinado por un conjunto de acontecimientos que, la mayora de las veces, sobrepasa el mbito de decisiones que las personas o empresas que interactan en el mercado pueden adoptar.

Este conjunto de acontecimientos, ajenos a la voluntad de los agentes econmicos, est compuesto principalmente por las fluctuaciones de la economa nacional e internacional, pues ambas estn ntimamente relacionadas, y adems por la forma en que cada legislacin estructura su sistema concursal.

En nuestro pas por ejemplo, entre los aos 1973 y 1982 (ao de promulgacin de la Ley N 18.175) el flujo anual de quiebras creci en forma sostenida desde 25 quiebras declaradas el ao 1973 hasta 810 declaradas durante 1982, lo que corresponde a una tasa anual de crecimiento del 47%, equivalente a un alza anual promedio de 87 quiebras por ao.

Durante el perodo analizado, distintos factores contribuyeron a que las estadsticas de las quiebras se comportaran de esa forma. Por un lado, el cambio radical en el enfoque econmico imperante hasta 1973, caracterizado por una gran intervencin del Estado en el manejo centralizado de la economa y por la participacin directa de ste en el control de las empresas productivas, el cual fue sustituido debido al cambio de gobierno ocurrido en dicho ao (1973), inicindose con ello una etapa de transformacin sustancial del rgimen econmico imperante hacia una economa de mercado de inclinacin neoliberal

Por otro lado, influyeron en el aumento del nmero de quiebras, las recesiones econmicas de los aos 1975 y 1982, caracterizadas por una fuerte cada del Producto Geogrfico Bruto. A tal punto que las casi 400 quiebras declaradas durante 1981 se duplicaron en 1982, llegando a las 810 arriba indicadas.

En ese mismo perodo la proposicin de convenios judiciales era un fenmeno de muy baja frecuencia, tanto es as que, el ndice observado en dicho lapso fue de tres proposiciones de convenio judicial por cada 100 declaraciones de quiebra en promedio.

Con la dictacin de la Ley 18.175, y por un mejoramiento en la situacin econmica del pas, el ndice de quiebras empez a decrecer rpidamente, llegando en 1984 y 1985 a cifras inferiores a las 200 quiebras anuales, estabilizndose en los aos posteriores en alrededor de 100 declaraciones de quiebra al ao.

La nueva Ley de Quiebras vino a producir cambios radicales y sustantivos en el rgimen concursal chileno, toda vez que exigi nuevos requisitos para la declaratoria de quiebra -como por ejemplo la necesidad de consignar 100 U.F. para solicitar la quiebra- y aument la penalidad de los delitos de quiebra culpable y fraudulenta. Producto de lo anterior, la quiebra dej de ser mirada por los acreedores como un mecanismo de cobranza de bajo costo y por los deudores como una fcil salida de sus dificultades econmicas, lo que gener una franca reduccin en el nmero de quiebras declaradas anualmente.

Por otro lado, entre los aos 1983 y 1986 observase un significativo aumento en las proposiciones de convenios judiciales, a tal punto que la relacin entre quiebras declaradas y proposiciones de convenios judiciales super, en ese perodo, las 30 proposiciones de convenio por cada 100 quiebras declaradas, observndose un aumento del 1.000% respecto del perodo anterior.

El mismo estudio citado, elaborado por la Fiscala Nacional de Quiebras con datos, cifras y valores a agosto de 1986, seala que en el perodo comprendido entre la dictacin de la Ley 18.175 -28 de octubre de 1982- y agosto de 1986, el aumento en el nmero de proposiciones de convenio slo se vio reflejado en las proposiciones de convenio judicial preventivo y no en las de convenio simplemente judicial. En efecto, en relacin a las 558 quiebras declaradas en ese perodo, solamente se aprobaron 7 convenios simplemente judiciales, o sea 1,25 por cada 100 quiebras.

Esta desproporcin entre el nmero de proposiciones de uno y otro tipo de convenio judicial en el perodo analizado, encuentra su explicacin, por un lado, en algunas medidas adoptadas por la autoridad econmica para solucionar problemas de sobreendeudamiento de las empresas luego de la crisis econmica de 1982, y por otro lado, en el tratamiento que la propia Ley de Quiebras le da a cada uno de los tipos de convenio judicial.

Las medidas tendientes a paliar los perniciosos efectos del sobreendeudamiento de las empresas, tales como renegociaciones de pagos con acreedores, capitalizaciones de deudas y reprogramaciones con bancos e instituciones financieras, as como las reprogramaciones caso por caso y todas las medidas y polticas adoptadas luego de la recesin de 1982, se encaminaron respecto de aquellos deudores considerados viables, lo que en la prctica excluy a los deudores en quiebra, cuya viabilidad, obviamente resulta muy inferior.

Con todo, no debe perderse de vista el impacto que provoca en una empresa su declaracin de quiebra, incluso cuando en los hechos no paralice su actividad por la continuidad del giro, pues su sola declaracin le significa un grave perjuicio, por cuanto su imagen y normal desenvolvimiento se ven afectados por la desconfianza lgica que la quiebra produce en sus clientes, proveedores y trabajadores, lo que unido a la falta de recursos materiales y financieros se traducen en ineficiencias y prdidas de mercado, que con el paso del tiempo son muy difciles de sobrellevar.

Otro factor en virtud del cual es superior el nmero de proposiciones de convenio judicial preventivo en relacin al convenio solucin, radica en que tanto el deudor como los acreedores carecen de incentivo para proponer este tipo de convenios por las razones que pasamos a explicar.

El N 1 del artculo 174 de la Ley de Quiebras exige, para poder deliberar sobre las proposiciones de convenio simplemente judicial, que ya est presentada por el sndico la nmina de crditos reconocidos, lo que implica, en la prctica, un plazo no inferior a los tres meses contados desde la notificacin de la

quiebra, hecho que se ve agravado si es que no se ha decretado la continuacin del giro de la empresa, pues la paralizacin de cualquier empresa por ese perodo, hace todava ms improbable su recuperacin.

Por su parte el artculo 196 de dicha ley, tampoco estimula al deudor fallido para presentar proposiciones de este tipo de convenio, pues seala que su aprobacin no obsta a la continuacin del proceso de calificacin penal de la quiebra. En una situacin diametralmente diversa se encuentra el deudor sometido a convenio judicial preventivo, ya que esta norma no se aplica a su respecto, puesto que es un supuesto bsico para que estemos en presencia de esta clase de instituto el que el deudor no haya sido declarado en quiebra, no pudiendo por ello sometrsele a tal proceso de calificacin.

La falta de incentivo sealada se extiende tambin a los acreedores, pues el artculo 174 exige como condicin para deliberar sobre el convenio, que el deudor fallido no est sometido a proceso, ni haya sido condenado por quiebra fraudulenta o por alguno de los delitos sealados en el artculo 466 del Cdigo Penal; sin embargo, el artculo 208 contempla como causal de nulidad del convenio, la condena superviniente por quiebra fraudulenta, o por alguno de los delitos a que se refiere el artculo 466 del Cdigo Penal.

Esto implica que los acreedores, al momento de deliberar sobre la proposicin de convenio simplemente judicial, carecen de los elementos necesarios para evaluar adecuadamente el riesgo de condena superviniente del fallido por alguno de los delitos sealados, lo que por lo dems, es un hecho absolutamente ajeno a la voluntad de los acreedores y que podra acarrearles prdidas adicionales en caso de declararse nulo un convenio ya aprobado.

Finalmente, debemos sealar que pese a las estadsticas recin analizadas, las que muestran un franco aumento en la proposicin y celebracin de convenios judiciales preventivos, dicho incremento dista mucho de ser un ndice de relevancia en la realidad econmica nacional, siendo mayoritariamente desconocido por las empresas como mecanismo de solucin de sus estados patrimoniales dificultosos. Estimamos (concordando con el profesor de ctedra y gua de esta obra, scar Torres Zagal, que la escasa utilizacin del mecanismo de los convenios y en especial del convenio judicial preventivo, se debe, adems de un problema de informacin, a un problema de cultura del empresariado nacional, en efecto, el empresario criollo es reacio a manifestar su real y efectiva situacin patrimonial, desconfiando de la intromisin de terceros en sus negocios, aunque esta intervencin redunde en un beneficio evidente para el deteriorado estado de sus negocios, permitindole en tal caso salvar su empresa.

5.- NATURALEZA JURDICA DEL CONVENIO DE ACREEDORES

Al investigar cul es la naturaleza jurdica de los convenios, pretendemos establecer la categora jurdica a que pertenecen, determinando en consecuencia, cul es el fundamento de su obligatoriedad, en otras palabras, cul es su efecto vinculante, en cuya ellos hacen extensiva su obligatoriedad, no slo a los acreedores que consintieron en su aprobacin, sino que tambin a los acreedores ausentes y aun a los disidentes, esto es, a los que concurriendo a la junta, votaron expresamente en contra de su aprobacin.

Nos parece adecuado aclarar previamente, que el problema de la naturaleza jurdica del convenio slo se plantea respecto de los judiciales, ya que no hay duda alguna de que el convenio extrajudicial es de naturaleza contractual, pues para su nacimiento a la vida jurdica, requiere de la aprobacin de la unanimidad de los acreedores (Art. 169 N 1 Ley de Quiebras). Adems, esta clase de convenios obliga solamente a los acreedores que han concurrido con su voluntad a celebrarlo y no a los acreedores disidentes o ausentes, respecto de quienes el convenio es res inter alios acta.

Ahora bien, fuera del extrajudicial, si analizamos al convenio en cuanto a las relaciones jurdicas que crea, encontramos en l, tanto acreedores que manifiestan expresamente su voluntad de obligarse, cuanto aquellos que se oponen a su celebracin, adems de los que ignoran absolutamente lo que se esta haciendo y sin embargo, como lo dijimos, estos dos ltimos resultan tan obligados como los primeros.

Cmo se explica que existiendo preceptos claros y terminantes en el Cdigo Civil, como los artculos 1445 y 1545 que consagran la ley del contrato y su efecto relativo, se proyecten sus efectos a acreedores que no han adherido a ellos como los acreedores disidentes y ausentes ?

Estaremos frente a una excepcin al efecto relativo de los contratos o ser que este principio es menos absoluto de lo que parece y en el Derecho Comercial existen otros principios que limitan la aplicacin de aqul ?.

Ahora bien, estamos frente a una institucin de orden procesal o es simplemente de la propia ley de donde arranca su obligatoriedad ?.

Las distintas doctrinas acerca de la naturaleza de los convenios judiciales pretenden dar solucin a estas interrogantes. Unas de otras difieren segn el modo como intentan explicar el efecto vinculante del convenio, pudiendo clasificar las distintas doctrinas en tres grandes grupos. Al primero de ellos pertenecen las teoras contractuales, que consideran al convenio como un contrato de caractersticas especiales. A un segundo grupo corresponden las denominadas procesales, las que se dividen en las que explican al convenio como una sentencia judicial y aquellas que lo consideran como un contrato procesal. En tercer lugar se sita la teora institucional, que concibe al convenio como una institucin jurdica de carcter tutelar, destinada a evitar o poner trmino a la quiebra.

A. TEORAS CONTRACTUALES

En este grupo encontramos una serie de doctrinas que estiman que la fuerza vinculante del convenio arranca de una relacin contractual entre el deudor y los acreedores, indicando que el convenio es un contrato, fundamentando su obligatoriedad en el consentimiento de las partes. Sin embargo, atendida la forma de comprender la relacin contractual entre el deudor y los acreedores, estas teoras se subdividen en las que consideran al convenio como un contrato nico y aquellas que lo conciben como un contrato mltiple. Analizaremos cada una de estas posiciones por separado.

a) Contrato mltiple

Segn esta doctrina, el convenio es un contrato celebrado entre el deudor y cada uno de sus acreedores individualmente considerados. Como consecuencia de esto, en cada convenio habr tantas relaciones contractuales cuantos acreedores tenga el deudor.

Los acreedores que concurren con su voluntad a la formacin del convenio, es decir los que lo votan favorablemente, manifiestan en forma expresa su consentimiento. Pero cabe preguntarse cmo prestan su consentimiento los dems acreedores, esto es, los disidentes y ausentes. Al respecto se han dado distintas soluciones

i) Teora de la voluntad constreida

Para esta posicin, la voluntad de los acreedores ausentes y disidentes es suplida por la voluntad de los acreedores adherentes al convenio, de esta manera, la minora se supedita a la voluntad de la mayora. Sin embargo, no se logra dar una explicacin de este fenmeno, por ello esta tesis ha sido criticada por algunos autores, entre los cuales destaca Garca Martnez, quien sostiene: el contrato debe ser producto de una voluntad contractual y una voluntad forzada no puede ser considerada voluntad en su verdadero sentido.

ii) Teora de la voluntad presunta

La obligatoriedad del convenio respecto de los acreedores no adherentes, arranca, para esta corriente, de una voluntad presunta, no manifestada y coincidente con su aceptacin.

Si bien esta teora de til para explicar la obligatoriedad del convenio respecto a los acreedores ausentes, no lo es igualmente para hacerlo respecto de los disidentes.

iii) Teora de la representacin legal de la minora por la mayora

A la luz de esta doctrina, en virtud de un mandato legal, la mayora de los acreedores concurrentes acepta el convenio, no slo en su propio nombre, sino tambin en representacin de la minora.

Esta solucin adolece del mismo defecto de la anterior, ya que es posible aceptar la existencia de un presunto mandato de los acreedores ausentes en favor de los presentes, pero no es posible sostener lo mismo respecto de los disidentes, pues han participado personalmente en la votacin y han manifestado expresamente su voluntad contraria a la celebracin del convenio.

b) Contrato nico

Estas teoras postulan que el convenio es un contrato nico, celebrado entre el deudor por una parte, y los acreedores -considerados como una sola unidad- por la otra. Ahora bien, la explicacin del por qu los acreedores actan como un cuerpo colegiado, en el que la voluntad de la mayora se impone a la minora, difiere segn los autores, habiendo varias hiptesis que postulando la existencia de la masa de acreedores presentan algunas diferencias. A continuacin mencionamos algunas de ellas:

i) Teora de la masa de acreedores

Esta es la doctrina bsica, de ella surgen las distintas variantes que analizaremos mas adelante.

Para sus sostenedores, los acreedores se constituyen en masa al momento de tratar y votar el convenio. Por tanto, el convenio es un acuerdo celebrado entre el deudor y la masa de acreedores, cuya voluntad se manifiesta a travs de las mayoras sealadas en la ley, y que por lo tanto obliga a todos los acreedores en su conjunto.

Cabe hacer presente que esta corriente no explica satisfactoriamente, por qu nace a la vida jurdica la masa de acreedores, en qu consiste, ni cules son sus caractersticas.

ii) Teora de la masa de acreedores, persona jurdica

Segn los seguidores de esta tesis, la obligatoriedad del convenio se funda en la existencia de una masa de acreedores, pero sealan adems, que esta masa est dotada de personalidad jurdica. Algunos explican la personalidad jurdica de la masa en la existencia de una sociedad entre los acreedores, la que por expresin de su voluntad nica obliga a todos los acreedores incluidos los ausentes y los disidentes.

Hay quienes basan la existencia de esta personalidad jurdica de la masa en cierta solidaridad profesional entre comerciantes. As, seala Orlando Vzquez, quien en defensa de esta teora sostiene: todos aquellos que hicieron fe en la palabra del deudor, han aceptado implcitamente entrar en un sindicato que tiene como misin eventual la liquidacin del patrimonio del deudor.

Empero, y como una crtica de estricta rigurosidad jurdica, cabe sealar que la masa de acreedores-persona jurdica carece de intereses propios, independientes de los de cada acreedor y sin ellos no puede hablarse de persona moral. Mas an, el inters de la persona jurdica es distinto e independiente de los de cada uno de sus miembros, y las personas jurdicas slo pueden comprometer en su actuar los derechos de que son titulares y no los derechos de sus integrantes, como sucede en el caso del convenio.

iii) Teora de la comunin calificada de Rocco

Para este autor el estado de cesacin de pagos hace cambiar la situacin jurdica individual de cada acreedor, pasando a ser la masa una comunin calificada para la tutela colectiva de sus derechos sobre la base de la igualdad.

Rocco postula que esta comunin surge del hecho de que se hacen comunes los derechos de crdito preexistentes de los acreedores frente al deudor y los derechos tendientes a asegurar del modo ms completo, los crditos vueltos comunes y puesto que se han hecho comunes, los acreedores no pueden ejercitar sus derechos de crdito, ni los derechos accesorios, sino colectivamente, estando obligados a permanecer en comn hasta que termine el procedimiento.

As, la voluntad colectiva no ser ni la voluntad individual, ni la suma aritmtica de las voluntades individuales, sino una resultante, su fusin.

Si bien, esta posicin tiene planteamientos interesantes, es criticada porque parte de la base de que se hacen comunes los derechos de crdito y los derechos accesorios de los acreedores, pero no se seala la razn del por qu de tal afirmacin. Creemos que ningn acreedor tiene derecho sobre los crditos de sus co-acreedores, cada acreedor es dueo de su propio crdito, pues la regulacin jurdica de cualquier institucin que implique la prdida del derecho de dominio es siempre excepcionalsima y, por ende, debe sealar sus fundamentos, procedimientos y alcances, lo que en este caso no ocurre.

Hay una cuestin ms que tratar, de la cual muy pocos partidarios de las teoras contractuales se hacen cargo, que dice relacin con determinar qu rol juega la aprobacin judicial del convenio.

Salvatore Satta seala que es una condicin de eficacia para el control de legalidad y conveniencia del concordato, es decir, tutela los intereses de las minoras disidentes y de los acreedores concursales no participantes.

De modo que ser la voluntad de las partes y no la sentencia judicial aprobatoria el elemento central del convenio, siendo el acuerdo de voluntades el que le dar eficacia y fuerza obligatoria y no la declaracin judicial aprobatoria.

B. TEORAS PROCESALES

En general, este tipo de doctrinas parte de la base de que las teoras contractuales no dan una explicacin satisfactoria acerca de la naturaleza jurdica de los convenios, pues en ellas y fundamentalmente en relacin con los acreedores ausentes y disidentes son los propios elementos contractuales los que faltan.As, no se dan en los convenios la libertad contractual, la autonoma de la voluntad, ni el efecto relativo de la obligatoriedad de los contratos.

Quienes sostienen estas teoras, consideran que el acuerdo entre el deudor y los acreedores slo es uno de los varios supuestos que deben existir para que se dicte la resolucin aprobatoria del convenio. Sealan adems, que lo que hace obligatorio al convenio es, en definitiva, la resolucin judicial o la ley.

Estas doctrinas pueden clasificarse en dos grandes grupos: La teora del contrato procesal y la teora de la sentencia judicial.

a) La sentencia judicial

La fuerza obligatoria de los convenios que es capaz de ligar al deudor con los acreedores concurrentes, as como con los no concurrentes y disidentes, segn los sostenedores de esta tesis, arranca de la sentencia judicial que lo aprueba. Siendo su naturaleza de orden procesal y extraa por completo al derecho de las obligaciones.

Dentro de este esquema, la proposicin de convenio equivale a la demanda, siendo las deliberaciones y la votacin parte del proceso y elementos de conviccin que el juez considera al resolver la peticin de aprobacin del convenio.

Empero, hay autores que discrepan en cuanto a la funcin que cumple la sentencia en el esquema general de esta teora. As, para algunos como Pothier, la fuerza obligatoria del convenio proviene de la sentencia judicial, no como directamente constitutiva de obligaciones, sino como creadora de la deficiente voluntad de la minora, ya que se presume que el voto conforme de la mayora se ha determinado en inters comn de todos los acreedores, y como no es justo que el voto de la minora perjudique a la mayora, el juez con su decisin los obliga a dar su consentimiento. Segn lo expresado, la teora de Pothier se reduce en definitiva a sustituir la voluntad de la minora por la decisin judicial.

Para otros, como Schultze el convenio es una sentencia judicial, emanando su obligatoriedad para con los acreedores ausentes y disidentes, no de la voluntad de la mayora sino del poder que posee el juez, emanado de la Constitucin Poltica del Estado. Con esto, es el poder pblico el que condena a la minora a aceptar el convenio y le da su eficacia jurdica.

El juez con su decisin no reconoce derechos preexistentes, sino que los crea directamente, su resolucin funciona como fuente de las obligaciones, actuando como poder el Estado.

Sin embargo, y como crtica general a la teora de la sentencia judicial, se dice que sus sostenedores habran olvidado que tericamente las sentencias judiciales no son creadoras de derechos, sino que solamente se limitan a reconocer derechos preexistentes y controvertidos.

Adems, en todas las legislaciones se consagran acciones de nulidad de los convenios, lo que segn algunos, no es posible concebir si el convenio fuera una sentencia judicial, pues como tal debera estar amparada por el efecto de cosa juzgada. De lo anterior se colige que no podra ser atacada a travs de acciones de nulidad lo discutido y resuelto conforme a derecho por tribunal competente. Ms aun, slo excepcionalmente se consagran, no acciones de nulidad, sino recursos procesales de nulidad en relacin a sentencias firmes. Con todo, creemos que esta ltima crtica no es de estricta juridicidad, pues slo alude a una faz de la cosa juzgada, cual es la cosa juzgada sustancial, sin detenerse en examinar la cosa juzgada provisional que consideramos se aplica en este caso.

b) El contrato procesal

Pueden agruparse bajo esta denominacin, una serie de corrientes que ven en el convenio un contrato judicial de caractersticas especiales, distinto de los contratos civiles, de lo cual derivan las particularidades que ofrece esta institucin.

Sealan adems, que la finalidad del convenio es lograr del modo mas rpido y eficaz posible, los fines del procedimiento colectivo, que son de orden social y que tienen por objeto principal disminuir el dao producido por la insolvencia del deudor y soportarlo equitativamente entre todos los acreedores.

Para estas teoras, el convenio generalmente no puede aprobarse por la unanimidad de los acreedores, por lo que sealan, habra que conformarse con una mayora excepcional de ellos. Debido a esto, se hace necesario suplir la voluntad de la minora de los acreedores con la aprobacin judicial del convenio.

Por tanto, debe entenderse que la fuerza vinculante del convenio para los acreedores ausentes y disidentes, no es consecuencia de haberse reunido las mayoras indicadas en la ley, sino el resultado de la conjugacin de todos los elementos que deben considerarse en el proceso de formacin del convenio, dentro los que se encuentra dicha mayora. Con todo, este solo elemento no es determinante, ni mucho menos decisivo para juez, al aprobar el convenio judicial.

Esta teora, al igual que las anteriores, falla respecto de la explicacin que da respecto de la fuerza vinculante del convenio en relacin a los acreedores disidentes, al no sealar la razn por la cual un acreedor que manifestando expresa voluntad contraria, resulta obligado por el convenio.

C. TEORA DE LA INSTITUCIN

Para esta corriente, los convenios son verdaderas tutelas jurdicas de carcter colectivo, en que se organizan elementos materiales y personales en busca del logro de un fin superior: esto es, evitar o poner trmino a una quiebra ya declarada.

Sus sostenedores sealan que se trata de una tutela colectiva, porque el estado patrimonial que la provoca -insolvencia del deudor- atenta contra los intereses de los acreedores y los del propio deudor. Pero lo que es ms importante, atenta contra el crdito pblico, lo que afecta al comercio como presupuesto de desarrollo de la actividad econmica de un pas; de ah la preocupacin del legislador por establecerla.

Como en toda institucin, las decisiones son tomadas por un rgano, sea este unipersonal o colegiado, a travs del cual se expresa la voluntad institucional, la que por cierto, es distinta a la voluntad de cada uno de sus miembros considerados en forma individual.

En el caso de los convenios, que como institucin est compuesta por los acreedores en su conjunto y el deudor, la voluntad institucional se expresa a travs del rgano colegiado llamado junta de acreedores, que es convocado por expresa disposicin legal, a pronunciarse sobre las proposiciones de convenio y a prestar en definitiva su aprobacin al mismo.

Se manifiesta tambin, el carcter tutelar del convenio, en todas aquellas normas que establecen limitaciones al actuar individual de los que intervienen en su celebracin. Con esto, el legislador privilegia los fines del convenio, en cuanto tutela colectiva, por sobre los intereses individuales contenidos en l.D. PLANTEAMIENTO FINAL

Como lo hemos venido sealando, en principio el convenio es un acuerdo entre el deudor y sus acreedores. Pero este acuerdo tiene de particular la circunstancia de que obliga no slo a los acreedores que lo han aprobado, sino tambin a los que han sido omitidos e incluso han votado en contra de su celebracin. Desde este punto de vista el profesor Jorge Lpez Santa Mara no vacila en calificarlos como contratos de naturaleza colectiva. Sealando que los convenios representan una excepcin al principio del efecto relativo de los contratos, ya que conforme a este principio los contratos nicamente afectan a quienes concurren con su voluntad a su celebracin y no tienen efectos erga omnes.

Sin embargo, teniendo en cuenta que en la base del convenio existe un acuerdo de voluntades destinado a solucionar obligaciones preexistentes y no a crear nuevos vnculos obligacionales, como es caracterstico de los contratos, podra sostenerse, sin violencia, que tiene una naturaleza convencional.

La doctrina contempornea, atendiendo a las circunstancias de que el acuerdo de voluntades entre el deudor y sus acreedores es slo un elemento para que se pronuncie una resolucin judicial que lo aprueba y que le da vigencia, niega la nocin contractualista o convencionalista de la naturaleza jurdica del convenio y lo concibe ms bien como una institucin de carcter procesal.

En el derecho nacional existen normas legales que permiten sustentar una y otra posicin. As, los artculos 183, 184 y 185 de la Ley de Quiebras demuestran el carcter esencialmente convencional de los convenios judiciales, sobre todo la ltima de stas disposiciones, que parte expresando textualmente. Acordado el convenio, este ser notificado....

Por otra parte, no debe perderse de vista que el convenio est sometido a ciertas exigencias formales, habida consideracin de los efectos que produce, sea para evitar una quiebra o para alzar una ya declarada. En este orden de ideas, conviene precisar asimismo, que el convenio judicial entra a regir desde que queda ejecutoriada la resolucin que desecha las impugnaciones o la resolucin que lo declara aprobado. Los artculos 189 y 190 de la misma ley se avienen con la concepcin procesalista del convenio, en el sentido de que ste adquiere todo su valor desde que se encuentra ejecutoriada la resolucin que lo aprueba.

Esta misma teora est inmersa en el inciso final del artculo 127 de la Ley de Quiebras, al regular la enajenacin de bienes como conjunto o unidad econmica, cuando expresa que la falta de voto favorable del fallido -exigido por los artculos 123 y 124 y en el propio artculo 127- podr ser suplida por la autorizacin del tribunal.

Los convenios son una clase de concurso o procedimiento concursal y constituyen una visin colectivizada de los principios de las familias jurdicas tradicionales. Por esta razn, observamos en ellos, variados elementos de las ramas tradicionales del derecho, las que estructuradas de un modo especial tienen por objeto, como se dijo, evitar o alzar una quiebra ya declarada.

Es caracterstico en las instituciones que la voluntad no se genere por la suma o adicin de las voluntades individuales, sino a travs del mecanismo de qurum y mayora, lo que explica fcilmente la circunstancia de que el convenio tenga fuerza obligatoria an respecto de los que hayan votado en contra de l. Por la misma razn, la concepcin contractualista de la naturaleza jurdica del convenio judicial en la quiebra no resiste un anlisis cientfico meditado. En los contratos impera la unanimidad de pareceres, regla que no tiene aplicacin en los convenios judiciales destinados a evitar o alzar la quiebra.

La tutela colectiva importa limitaciones en el actuar individual en funcin de los fines que con ella se persiguen. Ciertas normas de la Ley de Quiebras relativas a los convenios judiciales, como los artculos 178 inciso final, 180, 181 y 182, por nombrar slo algunos, ponen de manifiesto esta naturaleza tutelar.

Por ltimo, la impugnacin representa un mecanismo propio para restar eficacia a un convenio, distinto de los medios para atacar los efectos de un contrato, lo que implica que el legislador no slo se ocup de las normas que dan vida a esta tutela y de establecer sus efectos, sino tambin de la manera de impugnarlas en los casos y con los requisitos que se indican en el artculo 186 de la Ley de Quiebras.

La doctrina espaola ha discutido tambin acerca de la naturaleza jurdica de los convenios, siendo mayoritaria en la actualidad la postura eclctica, que aceptando el carcter tutelar de la institucin, le reconoce un aspecto convencional, aunque produce efectos erga omnes, por haber sido judicialmente aprobado, con lo que obliga tambin a los acreedores que no lo votaron. En este sentido la jurisprudencia ibrica ha sealado: El convenio es considerado como un negocio jurdico complejo, al estar integrado por factores contractuales y procesales, como corresponde al doble inters publico y privado que se trata de satisfacer con el procedimiento de suspencin de pagos.

Siguiendo esta corriente de opinin, Argeri sostiene que, para el derecho argentino se trata de un instituto mixto contractual-procesal, que es convencin entre el deudor y la masa de acreedores y se complementa con la homologacin (aprobacin) judicial.

6.- RELACIN ENTRE EL CONVENIO Y LA QUIEBRA.

Si bien ambas instituciones son mecanismos concursales, son alternativos y excluyentes y, al menos en teora, la quiebra es subsidiaria del convenio, toda vez que el legislador entiende que en la prctica es ms ventajoso el convenio que la quiebra. Segn Don Juan Puga Vial: la quiebra es una solucin desesperada ante la insolvencia, el ltimo recurso en su contra, antes es preferible que los acreedores y el deudor resuelvan de consuno y amistosamente la situacin de cesacin de pagos: ello importa la salvacin de la empresa, habitualmente un menor gasto, un mejor precio de venta de los bienes del deudor, etc. Slo en tanto sea imposible una solucin negociada, debe abrirse lugar a la guadaa de la quiebra, que es, el instrumento ms radical contra la insolvencia .

En Chile adems, se concibe al convenio -al menos al preventivo judicial y solucin- como un verdadero beneficio al deudor de buena fe, toda vez que el artculo 174 y el inciso primero del artculo 175 de la Ley 18.175, exige que, para que el fallido o deudor pueda formular proposiciones de convenio, no deben estar procesados o condenados por algn delito concursal o alguna conducta tpica sancionada por el artculo 466 del Cdigo Penal, requisitos que manifiestamente suponen la buena intencionalidad del deudor en falencia.

Algunas legislaciones, siguiendo la corriente ms moderna y, observando los beneficios que el convenio reporta tambin a los acreedores, propugnan su utilizacin cualquiera sea la situacin penal del deudor o fallido. sta ha sido la doctrina acogida en Francia y en esa senda camina la legislacin argentina fundamentalmente en lo relativo al convenio judicial preventivo. Es as como la Ley 22.917, que regula este instituto en la nacin transandina, en su actual redaccin inspirada por el principio denominado de amplitud de la solucin preventiva, removi la idea -segn definicin de Provinciali- de interpretar al convenio judicial preventivo como un procedimiento especial, reservado al empresario particularmente meritorio.

7.- CLASIFICACIN DE LOS CONVENIOS

Los convenios, segn una serie de factores, admiten diversas clasificaciones. Enunciaremos aqu algunas de ellas:

a) En consideracin al sujeto pasivo, tradicionalmente se distingua entre convenios civiles y mercantiles:

Como se vio, antes de la dictacin de la Ley 4.558, existan dos procedimientos dispares: los convenios para los comerciantes, regulados en el Cdigo de Comercio y los convenios para los deudores no comerciantes, regulados en el Cdigo de Procedimiento Civil.

La Ley 4.558 reuni en un sistema ms o menos comn los procedimientos de convenios para ambos tipos de deudores. Pero esta modificacin no destruy totalmente la distincin, pues en varias normas y materias dentro de los procedimientos de los convenios se mantuvo la distincin, la que consista fundamentalmente en hacer ms drstica la situacin de los comerciantes.

La Ley 18.175 elimin como sujeto de tratamiento ms severo al comerciante, pero cre un sujeto pasivo del cual puede predicarse lo mismo que del comerciante, a saber el deudor del artculo 41 de dicha ley, que es quien ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, llamado tambin deudor calificado.

La tendencia moderna es eliminar toda diferenciacin, sujetando a todo deudor a un procedimiento comn, aunque igualmente drstico. Ello porque, en primer lugar, en el comercio jurdico actual prcticamente nadie puede prescindir del crdito; en segundo lugar, porque el mismo sistema crediticio se ha complicado y tecnificado a tal extremo, que cualquier apndice de l tiene cierta importancia, y en tercer y ltimo lugar, porque al sujeto pasivo ya no se lo concepta considerando su carcter de negociante o no, ms bien desde la perspectiva de si es empresario o no; se ha ido haciendo ms necesario recurrir a la idea de empresario por lo mismo que se ha ido reconociendo al derecho concursal como una disciplina inspirada en principios de orden pblico econmico. Italia representa una concepcin revolucionaria en este aspecto, pues la legislacin de la pennsula ya no sigue la distincin, en trminos absolutos, entre comerciante y no comerciante, utilizando la nocin de empresa y empresario, sujetando a ste a un rgimen anlogo al de nuestro comerciante y, en caso de quiebra , al de nuestro deudor del artculo 41 de la Ley 18.175.

b) Segn su objeto el convenio puede ser: preventivo o solucin.

Es convenio preventivo el que se acuerda con el propsito de evitar que se declare en quiebra a un deudor. Este convenio puede ser judicial o extrajudicial.

El convenio solucin, simplemente judicial o alzatorio es el que se propone una vez declarada la quiebra, con el propsito de poner trmino al estado creado por la resolucin que la declara. Por su finalidad y ocasin en que se acuerda, siempre debe intervenir la justicia en su celebracin.

c) Segn requieran o no la intervencin de la justicia en su aprobacin, los convenios pueden ser judiciales o extrajudiciales.

Convenio extrajudicial es una convencin celebrada fuera de todo proceso de quiebra y que tiene por objeto que el deudor cumpla o solucione sus obligaciones, previniendo con esto la declaratoria de quiebra. El convenio extrajudicial es siempre preventivo y en su celebracin rigen en toda su plenitud las normas privatistas de la autonoma de la voluntad.

Convenio judicial es un acuerdo entre el deudor y sus acreedores con intervencin de los tribunales de justicia, destinado a evitar la quiebra o poner trmino a una ya declarada. De lo anterior se desprende que esta clase de convenio puede ser preventivo o alzatorio.

d) Segn la extensin de su obligatoriedad, los convenios pueden ser amistosos o de masas..

Convenio amistoso, es aquel que se celebra entre el deudor y sus acreedores considerados aisladamente, y por tanto, obliga solamente a los acreedores que concurrieron con su voluntad a celebrarlo.

Convenio de masa, es el que se celebra entre el deudor y el conjunto de sus acreedores, llamado tambin, masa de acreedores. Lo caracterstico de esta clase de convenios es que, si en su conclusin se observan las mayoras exigidas por la ley, el convenio obliga a todos los acreedores, hallan o no consentido en su celebracin, salvo los casos exceptuados por ley.

Segn este criterio, constituira convenio de masa el convenio solucin, mientras que el convenio extrajudicial sera un convenio amistoso. Ahora bien, tratndose del convenio judicial preventivo existira duda, pues, para algunos autores sera un convenio amistoso, esto basado en que hablar de convenio judicial preventivo supone que el deudor no ha sido declarado en quiebra, luego la masa de acreedores aun no existe, toda vez que, sta nace despus de la declaratoria de quiebra y no antes.

Sin embargo, segn lo expresado por don Eugenio Neira, este razonamiento es excesivamente dogmtico, ya que la expresin masa de acreedores, debe en este caso, entenderse en un sentido ms amplio, existiendo cada vez que estos estn impedidos de obrar individualmente, es decir, cuando la voluntad de cada acreedor slo es parte de una voluntad comn atribuida a ellos en su conjunto. Por lo tanto, la declaracin de quiebra no es requisito indispensable para el nacimiento de la masa, siendo perfectamente posible su existencia, aun cuando el deudor no se encuentre en estado de quiebra.

Finalmente, debe tenerse en consideracin que el criterio determinante de esta clasificacin, es el alcance de la obligatoriedad del convenio y segn la ley, en esta clase de convenios se afecta a todos los acreedores inclusos los ausentes y disidentes, lo que en definitiva, conduce a pensar fundadamente que el convenio judicial preventivo es un convenio de masa.

8.- ESTRUCTURA Y EFECTOS DE LOS CONVENIOS.

En este apartado se analizan someramente la estructura y efectos del convenio extrajudicial y judicial propiamente tal, pues la estructura y efectos del convenio judicial preventivo se analizarn en detalle en el captulo siguiente.

A. EL CONVENIO EXTRAJUDICIALa) Definicin

El convenio extrajudicial es una convencin entre el deudor y sus acreedores destinado a solucionar las obligaciones de ste y evitar su declaracin de quiebra. Este convenio tiene por objeto prevenir la quiebra, acuerdo que es celebrado sin la participacin de los tribunales de justicia.

Dispone el artculo 169 de la Ley de Quiebras Antes de la declaracin de quiebra podr pactarse entre el deudor y los acreedores un convenio extrajudicial para solucionar sus obligaciones, con tal que se observen las siguientes reglas: ....

Esta clase de convenio es una novedad introducida por la Ley 4.558, recogida en los artculos 169, 170 y 172 de nuestra actual ley concursal y, por tener un carcter convencional, est dirigido por dos grandes principios que informan a este tipo de declaraciones de voluntad.

En primer termino, cabe destacar que el principio de la autonoma de la voluntad preside tanto la celebracin del convenio extrajudicial como el contenido y las modalidades de sus estipulaciones. ste se celebra cuando cuenta con el acuerdo del deudor y la unanimidad de los acreedores. Las partes estn en plena libertad para fijar su contenido, acordando remisiones de capital, condonacin de intereses, concesin de plazos, etc. Este principio aparece consagrado en los artculos 169 y 170 de la aludida ley.

En segundo lugar, en virtud del principio del efecto relativo de las convenciones, el convenio extrajudicial slo obliga a quienes han concurrido a su celebracin y no a quienes no han prestado su consentimiento. Las normas del artculo 172 de la Ley de Quiebras evidencian la consagracin del comentado principio.

El carcter contractual de esta clase de convenio determina que, en cuanto al fondo, queda sujeto a las reglas generales de este tipo de declaraciones de voluntad y explica la circunstancia de que en la Ley de Quiebras no sean objeto de una minuciosa reglamentacin, como ocurre, por ejemplo, con el convenio judicial.

b) Requisitos

Segn el artculo 169 de la Ley de Quiebras, las exigencias requeridas para la celebracin de este tipo de convenios son:

i) Que el convenio sea aceptado por la unanimidad de los acreedores

Al respecto se ha planteado la discusin a nivel doctrinario y jurisprudencial, en relacin al sentido y alcance de la voz unanimidad de los acreedores, existiendo dos corrientes que explican el trmino. La primera de ellas sostiene que, para acordar un convenio extrajudicial se requiere la presencia de todos los acreedores del deudor. La falta en el cumplimiento de este requisito se sancionara con la inoponibilidad del convenio respecto de los acreedores omitidos. Otros, dentro de la misma corriente, sostienen que la sancin seria la nulidad del convenio, pero los acreedores omitidos no necesitaran la declaracin de nulidad para ejercer las acciones que les correspondan.

La doctrina opuesta, sustentada por el profesor Ral Varela y compartida entre otros por don Ricardo Sandoval, sostiene que la unanimidad se refiere nicamente a los acreedores que concurren a la celebracin del convenio. Concordamos con esta opinin por los siguientes fundamentos:

1 No habiendo declaratoria de quiebra no se produce la unin de acreedores en la masa; aun no ha habido intervencin judicial, luego, los pactos slo obligan a los acreedores que intervinieron en ellos de acuerdo con el principio de derecho comn que da a las convenciones efectos relativos, comprometiendo solamente a quienes hallan concurrido con su voluntad a la celebracin del convenio. En consecuencia, la circunstancia de que algn acreedor no concurra significa, sencillamente, que no le va a afectar el convenio, siendo para l res inter alios acta, sin anularlo respecto de aquellos que lo suscribieron.

2 Esta interpretacin concuerda con lo sealado en el artculo 172 de la Ley de Quiebras, que permite al acreedor que no ha tomado parte en el convenio, aceptarlo y exigir que se cumpla tambin a su favor, posibilidad que supone la existencia de un convenio vlido, pues sostener lo contrario sera aceptar la induccin por parte del legislador hacia la inseguridad jurdica. Adems, esta disposicin da la posibilidad al acreedor omitido de ejercer las dems acciones que le correspondan como si el convenio no existiese.

3 La jurisprudencia mayoritaria acepta esta interpretacin sealando que: No es indispensable para la validez de un convenio extrajudicial el que aparezca suscrito por todos los acreedores del deudor. As se infiere claramente del precepto del artculo 41 de la Ley de Quiebras. La condicin exigida por la ley de que todo convenio extrajudicial sea aceptado por la unanimidad, debe recaer sobre la frmula propuesta y estar formada por todos los acreedores que acuerdan dicha frmula.

4Finalmente, se debe tener presente que aceptar la primera de las interpretaciones, conducira a la inutilizacin del convenio extrajudicial, pues las condiciones en l acordadas estaran en el limbo ante una eventual anulacin, contrarindose en su esencia el principio de la seguridad jurdica que debe imperar en la legislacin toda.

ii) Que el deudor haga una exposicin del estado de sus negocios conforme a su balance, si debiere llevar contabilidad, y conforme al inventario valorado de su activo y pasivo, si no debiere

Este requisito tiene por objeto informar la decisin de los acreedores sobre una eventual aceptacin o rechazo del convenio que se les propone, dicha informacin debe por lo tanto ser veraz, pues de lo contrario, el deudor se expone a la anulacin del convenio, conforme a lo sealado por el artculo 171 de la Ley de Quiebras.

Cabe hacer presente que el balance tiene por finalidad informar a los acreedores del estado financiero del deudor, de sus activos y pasivos, etc. El inventario apunta a que los acreedores conozcan el estado de los bienes que el deudor posee y sus acreencias. iii) Que en el acta de convenio se deje testimonio de haberse dado cumplimiento al requisito exigido en el nmero anterior

Esta norma se justifica porque el consentimiento de los acreedores se funda precisamente en los antecedentes contenidos en estos documentos. Su objeto es que tales instrumentos queden vinculados directamente al convenio. Ahora bien, la jurisprudencia ha sealado: la Ley de Quiebras no ordena que en el convenio deba insertase el balance o inventario suscrito por el deudor.

iv) Que un ejemplar del convenio y del balance o inventario suscrito por el deudor y sus acreedores sea protocolizado en una notara del domicilio del deudor

Sobre el particular cabe advertir que la ley no ha establecido un plazo para cumplir con esta obligacin. Sin embargo, conforme a lo dispuesto por el artculo 419 del Cdigo Orgnico de Tribunales su fecha se contar respecto de terceros -por ser un instrumento privado- desde su anotacin en el repertorio con arreglo a dicho cuerpo legal..

c) Sancin

La naturaleza de la sancin por incumplimiento de alguna de las condiciones reseadas anteriormente depende del requisito omitido, pues la ley no ha establecido una sancin uniforme. Tratndose de la falta de unanimidad de los acreedores concurrentes, la opinin mayoritaria se inclina por la nulidad del convenio, conforme a las reglas del derecho comn. La infraccin al requisito nmero 2 del artculo 169, est sancionada expresamente por el artculo 171 de la Ley de Quiebras, que seala textual: Cualquiera de los acreedores podr solicitar que se declare nulo el convenio probando que es falso o incompleto el balance o el inventario que le sirvi de antecedente, que se han supuesto deudas en el pasivo o que se han supuesto u ocultado bienes en el activo.

El juicio correspondiente se tramitar con arreglo al procedimiento sumario.

Finalmente, si se deja de observar los requisitos establecidos en los nmeros 3 y 4 del artculo 169 de la Ley de Quiebras, la sancin depender de la consideracin jurdica que se les de a dichas exigencias. Si se las considera establecidas como formalidades por va de solemnidad, la sancin ser la nulidad del convenio. Ahora, si se las considera establecidas por va de publicidad, la sancin ser la inoponibilidad. Del tenor literal de las disposiciones y, tomando en cuenta el espritu del legislador, nos inclinamos por la segunda tesis, mxime cuando las solemnidades son de derecho estricto y es el legislador quien explcitamente debe establecerlas.

d) El Interventor en el Convenio Extrajudicial

Es posible acordar en el convenio extrajudicial que el deudor quede sujeto a intervencin, y designarse para que desempee este cargo a uno de los sndicos que formen parte de la nomina nacional, o a otra persona. As lo seala el artculo 170 de nuestra ley concursal. Puede tambin desempear tal funcin una comisin de acreedores veedores del cumplimiento del convenio.

Las facultades con que se ejerce tal intervencin estn determinadas en primer trmino, segn lo establecen los artculos 199 y 200 de la Ley de Quiebras, por lo estipulado en el convenio extrajudicial. A falta de estipulacin , el interventor tendr las facultades establecidas en los artculos 199 y siguientes de la misma ley.

e) Ineficacia de Convenio Extrajudicial

El convenio extrajudicial es ineficaz, esto es, deja de producir los efectos que le son propios, en los siguientes casos.

i) Declaracin de nulidad del convenio

En primer lugar y, dado el carcter convencional de este tipo de convenios, es menester apuntar que les son aplicables todas las normas del derecho comn que hacen procedente la nulidad de las declaraciones de voluntad, en cuanto no se opongan a la naturaleza del convenio extrajudicial. As por ejemplo, la nulidad del convenio podra fundarse en objeto o causa ilcita, incapacidad de las partes, vicios del consentimiento, etc. Pero adems de las reglas generales, la Ley de Quiebras en su artculo 171 establece causales especificas de nulidad.

Artculo 171. Cualquiera de los acreedores podr solicitar que se declare nulo el convenio probando que es falso o incompleto el balance o el inventario que le sirvi de antecedente, que se han supuesto deudas en el pasivo o que se han supuesto u ocultado bienes en el activo...

La expresin cualquiera de los acreedores, sugiere que la accin de nulidad puede ser impetrada no solamente por los acreedores concurrentes al convenio, sino que adems por cualquier acreedor, siempre que se den los supuestos establecidos en la norma.

El juicio en el que se interponga la accin de nulidad, se tramitar de acuerdo a las reglas del juicio sumario, conforme lo establece el inciso final del artculo 171 de la Ley de Quiebras.

ii) Resolucin del convenio

La Ley de Quiebras no regula expresamente la resolucin del convenio por inejecucin o incumplimiento de las obligaciones. No obstante, el carcter convencional de este instituto hace plenamente aplicable el artculo 1489 del Cdigo Civil, pudiendo los acreedores, en caso de retardo o inejecucin de las obligaciones contradas por el deudor, ejercer la accin resolutoria.

Ahora bien, ejecutoriada la resolucin que declara nulo o resuelto el convenio extrajudicial, se configura una causal de declaratoria de quiebra, causal que est contemplada en el nmero 4 del artculo 43 de la Ley de Quiebras.

iii) Declaracin en quiebra del deudor

El artculo 172 de la Ley de Quiebras, otorga dos posibilidades a los acreedores que no concurrieron al convenio, una de ellas les permite utilizar las dems acciones que les correspondan, como si el convenio no existiere.

Pues bien, dentro de las dems acciones que el acreedor no concurrente puede invocar se encuentran las acciones ejecutivas que amparen sus acreencias y la accin destinada a declarar en quiebra al deudor sujeto a convenio extrajudicial. Declarada la quiebra del deudor, y como consecuencia de ella, cesan los efectos del convenio y las obligaciones que no han sido solucionadas deben verificarse como crditos en la quiebra.

f) Utilidad prctica del Convenio Extrajudicial

El inters y ventajas prcticas de esta clase de convenios son relativamente escasas, si se tiene en cuenta que para su celebracin se exige el cumplimiento de formalidades legales que a menudo no resulta fcil cumplir .

Por otro lado, no puede perderse de vista el hecho de que los acreedores no concurrentes tienen plena libertad para solicitar la quiebra del deudor, con lo cual el convenio deja de surtir los efectos que le son propios. Sin embargo, aun declarado en quiebra el deudor que estuvo sometido a convenio extrajudicial, puede lograr que sus acreedores consientan en un convenio simplemente judicial destinado a poner trmino a dicho estado, sobretodo si se piensa que los acreedores que aprobaron el extrajudicial podran, eventualmente, formar mayora en este sentido.

B. EL CONVENIO SIMPLEMENTE JUDICIAL

a) Definicin

El convenio simplemente judicial, llamado tambin convenio solucin o alzatorio es aquel que se propone, tramita y aprueba durante el estado de quiebra con el objeto de poner trmino a dicha situacin. En esta clase de convenio se advierte con mayor claridad su carcter tutelar, porque dista mucho de ser una convencin ordinaria, toda vez que adquiere vigencia y eficacia en virtud de la resolucin que lo aprueba.

El artculo 173 de la Ley de Quiebras seala: El convenio simplemente judicial es el que se propone durante el estado de quiebra, definicin por cierto incompleta, pues no seala entre otras cosas su objeto y finalidad. As, en un concepto ms amplio puede sostenerse que el convenio simplemente judicial es un acuerdo adoptado, con las solemnidades legales, durante la quiebra, entre el fallido y sus acreedores que tiene por objeto alzar la quiebra y que obliga al fallido y todos sus acreedores, salvo los exceptuados legalmente.

A diferencia del convenio extrajudicial, en los convenios judiciales priman los principios inherentes a los contratos de orden pblico, como por ejemplo el principio de la colectividad, manifestado en la subordinacin -dentro de los mrgenes lcitos- de las minoras a las mayoras. De conformidad a este principio, las disposiciones del convenio obligan a la colectividad y no slo a los que otorgaron su venia al mismo, sino tambin a los miembros de dicha colectividad que no votaron o votaron en su contra.

La caracterstica principal del convenio solucin, un verdadero elemento de la esencia del mismo -ajustndonos a lo prevenido en el artculo 1444 del Cdigo Civil- es el hecho de que persigue el alzamiento de la quiebra; el acuerdo entre el deudor y sus acreedores que se adopte sin este propsito, no es un convenio o al menos no lo es de este tipo.

b) Iniciativa y oportunidad de las proposiciones

Conforme al artculo 174 de la Ley de Quiebras, pueden hacer proposiciones de convenio simplemente judicial el fallido o cualquiera de sus acreedores. En este punto existe una importante diferencia respecto del convenio preventivo judicial, el que nicamente puede ser propuesto por el deudor, situacin lgica puesto que en este caso los acreedores no tienen por qu conocer el estado patrimonial debilitado del deudor, condicin que es evidente tratndose del convenio judicial, toda vez que ste se acuerda una vez pronunciada la declaratoria de quiebra

Conforme al artculo 174, la oportunidad para promover esta clase de acuerdo es en cualquier estado de la quiebra.

c) Contenido de las proposiciones

El objeto de las proposiciones de convenio simplemente judicial est reglamentado en el artculo 178 de nuestra ley concursal, en su texto actual, fijado por la ley 18.598, de 5 de febrero de 1987, que dispone que las proposiciones de convenio pueden versar:

i) Sobre la remisin de parte de la