Universidad de Los Andes 

El Contrato de Trabajo y su Relación con Otro Tipo de Contratos Artículo del Hipertexto de Relaciones Laborales 

Jose Fernando Torres 12/10/2007  

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ABSTRACT

El artículo trata el tema del contrato de trabajo y su relación con otro tipo de contratos. Se parte de la base de la teoría de los contratos mixtos y la concurrencia de contratos para plantear un nuevo enfoque en el análisis del contrato de trabajo y su relación con otro tipo de contratos. De acuerdo con esto, el contrato de trabajo se plantea como un marco a ser llenado con las obligaciones de otro tipo de contratos, y por este motivo, se dividen los contratos analizados con respecto al de trabajo en dos grupos, los contratos que pueden concurrir y los que no pueden concurrir. Una vez hecho esto, se explica porqué concurren o no los contratos y se trazan unas pautas para saber cuando estamos frente a un contrato mixto, o cuando estamos frente a un contrato distinto del contrato de trabajo.

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TABLA DE CONTENIDOS 1. Introducción…………………...………………………………………………..4

2. Régimen de los Contratos Atípicos…………………………………………….5

3. Concurrencia de Contratos…………..………………………………………..13

4. Contratos que no Admiten Concurrencia…...……….……………………….19

a) Contrato de Empresa (Prestación de Servicios)…….…….………...………….19

b) Contrato de Aprendizaje…….…………………………………….……………30

c) Agencia Comercial……………………………………………………………..33

d) Corretaje……………………………………………………………………….35

5. Contratos que Admiten Concurrencia……….………………………..….. 36

a) Mandato……………………………………………………………..…………. 36

b) Preposición……………………………………………………………...………40

c) Comisión….……………………………………………………………………..42

6. Conclusiones……………………………………………………………………..44

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José Fernando Torres

El Contrato Laboral y su Relación con Otro Tipo de Contratos

1. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo buscar hacer un análisis del contrato de trabajo y su diferencia con otros

tipos de contratos. Debido a que el contrato de trabajo es un contrato-realidad, el tema de la

diferencia del contrato de trabajo se centra usualmente alrededor del elemento de la

subordinación como elemento diferenciador. Por este motivo, el estar frente a un contrato

de trabajo se determina al probar la existencia o no de subordinación.

Este trabajo busca ampliar el tema, desarrollando la diferencia del contrato de trabajo con

otros contratos tales como el de aprendizaje, prestación de servicios, agencia comercial,

mandato, corretaje, comisión y preposición. Con respecto a la diferencia del contrato de

trabajo con otro tipo de contratos, usualmente se señala que el elemento diferenciador es la

existencia de subordinación en el de trabajo, y los otros se caracterizan por la ausencia de

subordinación.

El presente trabajo tiene un enfoque distinto. Diferenciar los contratos a partir de la

existencia de subordinación es difícil por lo abstracto del concepto. Características como la

facultad de dar instrucciones en cuanto modo, tiempo o cantidad de trabajo, no son

características exclusivas del contrato de trabajo; por el contrario, también pueden

presentarse en otros contratos como el mandato, preposición o agencia comercial. Mi

análisis parte de la teoría de los contratos atípicos para plantear al contrato de trabajo como

un contrato mixto. Por este motivo, divido los contratos materia de análisis en dos grupos;

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los que excluyen la posibilidad de concurrir con un contrato laboral y los que si pueden

concurrir.

1) Contratos que excluyen la posibilidad de concurrencia: Con respecto a estos

planteo algunas pautas o criterios que pueden usarse para diferenciar los contratos y

determinar en la práctica frente a qué tipo de contrato estamos. La propuesta básica

en torno a la subordinación la de desarrollar sub-reglas que ayuden a determinar la

existencia o no de este concepto en un caso concreto. El salario, a pesar de ser un

elemento de la esencia, no nos ayuda a diferenciar contratos1. Por este motivo, me

concentré exclusivamente en el elemento de la subordinación, y en el elemento de

prestación personal del servicio, elementos que van de la mano. Los contratos que

excluyen la posibilidad de concurrencia son los siguientes: prestación de servicios,

contrato de aprendizaje, la agencia comercial y el corretaje

2) Contratos que admiten la concurrencia: Con respecto a estos, explico las razonas

por las cuales los contratos analizados admiten la posibilidad de concurrencia.

Además de esto, busco señalar los requisitos que deben cumplirse para que los

contratos efectivamente concurran, pues este no siempre es el caso. Los contratos

que pueden concurrir son el mandato, la preposición y la comisión.

2. RÉGIMEN DE LOS CONTRATOS ATÍPICOS

Los contratos jurídicos pueden clasificarse en típicos, cuando son reglamentados por la ley,

y atípicos cuando sus estipulaciones no encajan en ninguno de los actos legalmente

reglamentados2. Los contratos atípicos se presentan cuando las partes combinan elementos

                                                                         1 “ La subordinación no se deduce de la existencia de una determinada remuneración sino que más bien por ser la dependencia factor determinante del contrato laboral, es de tal elemento de donde se deduce la denominación del salario de cualquier forma de remuneración de los servicios dependientes” CSJ, Cas. Laboral, sent. Mar. 28/55, Rev. “D del T.”, vol. XXI, núms. 124/6, pág. 194. CITADOR POR: Régimen Laboral Colombiano con todos los valores agregados Legis. Editorial Legis. Bogotá D.C., 2005-2006. P . 30. 2 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Séptima Edición. Bogotá: Editorial Temis, 2005. P . 50.

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y funden prestaciones de diversos tipos contractuales en un contrato único3. En palabras de

la Corte Suprema de Justicia:

“l. TIPICIDAD y ATIPICIDAD CONTRACTUALES. Desde un punto de vista

genérico, el concepto de tipicidad denota, en el ámbito del Derecho, aquella

articular forma de regular ciertas situaciones generales a través de "tipos", los

cuales no son otra cosa que conductas y fenómenos sociales individualizados en

preceptos jurídicos, por medio de un conjunto de datos y elementos particulares,

que brindan una noción abstracta de dichas realidades, todo ello con miras a

facilitar un proceso de adecuación de un hecho o comportamiento de la vida, al

modelo normativo que indeterminadamente lo describe, con el fin de atribuirle los

efectos allí previstos. De manera que la tipicidad, cumple dos funciones

significativas: de un lado, la de individualizar los comportamientos humanos y, de

otro, la de especificarlos y reglarlos jurídicamente.

En tratándose de la tipicidad de los contratos, ella tiene por finalidad la de ordenar

las disposiciones negociables a través de tipos contractuales, mediante un proceso

que, toma como punto de partida especificación, con sustento en un conjunto de

datos o coordenadas generales, fruto de la autonomía privada de las partes, es

decir, el contrato, para, a partir de allí, agregar las notas particulares y dis tintivas

que dan lugar a los diversos arquetipos de contrato. Cuando dichos tipos es tán

previstos en normas legales (para distinguirlos de los originados en la denominada

tipicidad social, es decir, la gobernada por normas consuetudinarias), la tipicidad

presupone la existencia de negocios jurídicos normativamente hipotéticos, a los

cuales, cuando sea del caso, habrá de adecuarse la declaración de voluntad de las

personas, para aplicarle la regulación prevista en la regla al supuesto que como

fácilmente puede entenderse, allí radica la Importancia de la tipicidad contractual,

esto es, en la descripción del tipo y en su regulación jurídica.                                                                          3 SUESCÚN MELO, Jorge. Derecho Privado: Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo II. Colombia: Editorial Legis, 2003. p. 596.

7 

 

Cuando un Contrato no se encuentra descrito en un tipo legal y, subsecuentemente,

no está especialmente regulado por el ordenamiento, se denomina atípico. Por

consiguiente, dada esa peculiaridad, las dificultades que rodean los contratos

atípicos son fundamentalmente dos: de un lado, la de precisar admisión y validez,

habida cuenta que es necesario establecer que su función económico - social se

encuentra conforme con los principio ético- jurídicos rectores del ordenamiento; y,

de otro, la de establecer las reglas jurídicas que los disciplinan.4

El contrato de trabajo es típico en cuanto a que la mayoría de sus prestaciones están

reglamentadas en la ley (derechos, garantías, formas de terminación, salario y prestaciones

sociales, obligaciones del patrono, etc.). Pero también tiene un carácter atípico, en cuanto a

que las obligaciones del trabajador están reguladas de forma general, y como se vio

anteriormente,

La cuestión que surge en torno a este tipo de contratos es la de determinar cuál es el

régimen normativo al que están sometidos. La primera posición adoptada por la Corte

Suprema de Justicia con respecto al régimen de los contratos atípicos es la siguiente:

“Las relaciones convencionales que no encajan dentro de ninguno de los tipos

reglamentados de contrato, se aprecian por analogía del tipo contractual afín al

punto de vista jurídico pertinente, o por los principios generales del derecho de las

obligaciones y contratos, y, a título complementario, por el arbitrio judicial. Bien

entendido que estos criterios no han de violentar la voluntad libremente

configurada de las partes dentro de los amplios límites a ella trazados por el

legislador”5.

                                                                         4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 22 de octubre de 2001. Exp. 5817. M.P. Jorge Antonio Castillo Rúgeles. 5 Cas., 31 mayo 1938, “G.J.”, t. XLVII, pág. 570. Citador Por: OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Ob. Cit. p. 51. Esta jurisprudencia es reiterada en sentencia del 13 de junio de 1975. M.P. Aurelio Camacho Rueda. 

8 

 

Los tratadistas Ospina Fernández y Ospina Acosta6 no comparten la citada doctrina de la

Corte Suprema pues señalan que el “arbitrio judicial” jamás puede constituir norma de los

actos jurídicos y contratos, y por su parte proponen una prelación distinta de las normas

aplicables a los actos atípicos de la siguiente forma: “1) Las leyes imperativas; 2) las

cláusulas libremente redactadas o estipuladas por los agentes; 3) las reglas generales de

los actos jurídicos y de los contratos, según el caso; 4) las reglas propias del contrato

típico más próximo o semejante, y 5) la doctrina constitucional y los propios principios

generales del derecho”. El profesor Arrubla señala que la pirámide normativa de los

profesores Ospinas es perfectamente aplicable a la contratación civil mas no a la comercial,

en cuanto a que en esta última hay que acudir a las reglas que nos da el Código de

Comercio y en la primera a la Ley 153 de 18877.

Las fuentes de la ley comercial están estipuladas en el Título Preliminar del Libro Primero

del Código de Comercio y están jerarquizadas de la siguiente forma8:

1). Ley Comercial9 (Imperativa y Dispositiva). El artículo primero del Código menciona la

analogía como forma de colmar las lagunas, pero vale la pena hacer una salvedad en este

punto;

“Las normas imperativas, por implicar limitaciones a la libertad contractual,

sanciones o regulaciones en cuya observancia se encuentran comprometidos

intereses de orden general, no son derogables por acuerdos privados ni siquiera en

                                                                         6 Ibíd. 7 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles. Ob. Cit. P . 27. En este punto voy a omitir el análisis de la costumbre local mercantil, la costumbre nacional mercantil y la ley civil no invocada expresamente que en este orden agotan la pirámide normativa aplicable a la contratación comercial, pues me quiero concentrar exclusivamente en el régimen legal normativo (incluyendo el contractual). 8 Esta posición en cuanto a la jerarquía es compartida entre otros, por: NARVAEZ GARCÍA, Jose Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano, Parte General Volumen I. Bogotá: Inversiones Bonnet & Cia. S.C. 1971. p. 120; VELÁSQUEZ RESTREPO, Carlos Alberto. Instituciones de Derecho Comercial. Cuarta Edición. Medellín: Señal Editora, 2003. p. 122. 9 Código de Comercio. “Art. 1: Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas” 

9 

 

las cuestiones susceptibles de regulaciones contractuales, ni pueden aplicarse fuera

de los casos expresa y claramente sometidos a ellas por el legislador.”10

De lo anterior resulta claro que la analogía no es aplicable a las normas imperativas por las

razones expuestas por la Comisión Revisora del Código de Comercio. Esto también resulta

aplicable para las normas dispositivas. Estas, al ser las definiciones que hace el legislador

de las diversas instituciones jurídicas, tampoco pueden modificarse o derogarse mediante

estipulación contractual, y por su naturaleza, tampoco son susceptibles de analogía pues

tratan materias ajenas al campo propio de la contratación de las personas.11.

2). Ley civil invocada expresamente por la legislación comercial. La ley civil en el campo

comercial puede tener aplicación de carácter directo o subsidiario. En este peldaño de la

pirámide hacemos referencia a la aplicación de la ley civil de carácter directo, al respecto la

Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado de la siguiente manera:

“Sin embargo, cuando es la misma ley mercantil la que de manera expresa invoca

la regulación de la ley civil, la aplicación de ésta no es subsidiaria, sino principal y

directa, por lo que pudiera denominarse mercantilización de la norma civil, ya que

se da una integración o reenvío material de normas”12

3). Las Estipulaciones de los contratos válidamente celebrados 13.

4). Ley supletiva comercial y su aplicación analógica. El artículo 4 del Código de Comercio

dispone que las estipulaciones contractuales se prefieren las normas supletivas. A las

normas supletivas sin embargo, si son susceptibles de analogía, y a este tipo de normas es a

las que se refiere el artículo primero del Código. Hay que distinguir sin embargo, que clase

de analogía es aplicable en este punto. La analogía iuris “arranca de una pluralidad de

disposiciones jurídicas singulares y extrae de ellas, por vía de inducción, principios más                                                                          10 COMISIÓN REVISORA. Proyecto de Código de Comercio. Tomo II. Ministerio de Justicia. Bogotá. 1958. P . 10. CITADO POR: ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles. Tomo II. Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 2004. 11 VELÁSQUEZ RESTREPO, Carlos Alberto. Instituciones de Derecho Comercial. Ob .Cit. P . 122. 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de marzo 27 de 1998. Expediente. 4798. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. 13 El artículo 4 del Código de Comercio reza que: “Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbre mercantiles.”

10 

 

generales y los aplica a casos que no caen bajo ninguna de las disposiciones de la ley”14.

La analogía legis por otro lado, parte de una norma concreta para regular un caso

semejante. Puesto que, como vimos anteriormente, la analogía en materia comercial

procede con respecto a las normas legales supletivas, estamos en presencia de la analogía

legis, pues hay que partir de las normas comerciales que regulan casos concretos para

aplicarlos analógicamente a casos semejantes. Varias teorías han sido desarrolladas para

determinar cómo debe hacerse la analogía en los contratos atípicos.

Por un lado, está la Teoría de la Absorción que propende por “determinar cuál es la

prestación determinante o preponderante y una vez identificada, debe aplicársele el

régimen jurídico del contrato típico al que pertenezca la prestación. El negocio atípico

pasa a ser absorbido, en cuanto a su disciplina, por el convenio típico al cual pertenece la

prestación fundamental”15; A esta teoría se le reprocha el hecho de que si “uno de los

elementos del contrato mixto adquiere una prevalencia tal como para justificar la

atracción de los demás al ámbito del contrato típico correspondiente, en rigor no hay

verdadero contrato mixto (...)”16.El atar el contrato atípico a otro que no ha sido el querido

por los contratantes y que no cumple con sus necesidades (pues si cumpliera lo usarían),

termina anulando el contrato atípico como tal e impone una restricción innecesaria a la

voluntad libre de las partes contratantes.

También está la Teoría de la Combinación, “cuando un contrato atípico se compone de

diferentes prestaciones que, miradas aisladamente, pertenecen a varios contratos o figuras

típicas, se debe regular, aplicando las normas correspondientes a las figuras típicas con

que se identifica cada prestación.” 17. Algunos critican esta teoría señalando que su

aplicación da lugar a innegables dificultades 18, y otros que aducen que dicha teoría atenta

contra la unidad del contrato y que no puede aceptarse que un contrato atípico se componga                                                                          14 ENNECCERUS, ed. Cast. Núm, 53, II B. CITADO POR: VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Civil, Parte General y de Personas. Reimpresión de la decimoquinta edición. Bogotá: Editorial Temis, 2003. p. 169. 15 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles. Tomo II. Colombia: Biblioteca Jurídica Diké, 1992. p. 26. 16 SCOGNOMAGLIO, Renato. Teoría General del Contrato. Traducción de Fernando Hinestrosa. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996. p. 140. 17 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles. Ob. Cit. P . 27. 18 SCOGNOMAGLIO, Renato. Teoría General del Contrato. Ob. Cit. P . 141.

11 

 

de una mezcla de preceptos que invitan a una regulación e interpretación incoherente y

desarticulada19. Otros por otra parte, piensan que la Teoría de la Combinación ofrece

numerosas ventajas pues se adecua mejor a la naturaleza del contrato mixto y “permite que

cada elemento o prestación sea regulado por las disposiciones del contrato legal o

socialmente típico del que proviene”20

La Teoría de la Aplicación Analógica que establece que debe acudirse a las normas del

contrato típico más afín21. El profesor Arrubla, citado anteriormente, señala que el contrato

atípico cumple una función concreta distinta de las que ofrecen las figuras típicas, así

tengan gran parecido.

Por último, está la Teoría del interés o fin dominante, “según la cual no se debe insistir en

la aplicación de normas de un contrato típico, puesto que dicho contrato no colmaba el

interés perseguido por las partes con su convención, se proponen por tanto, acudir a las

normas de la teoría general de las obligaciones y de los contratos para regular la

convención atípica”22.

La Corte Suprema de Justicia varió la jurisprudencia sentada anteriormente y desarrolló su

posición frente al tema de la siguiente manera:

“En relación con este último aspecto, es decir, la disciplina normativa del contrato

atípico, cabe destacar que deben atenderse, preferentemente, dada su singular

naturaleza, las cláusulas contractuales ajustadas por las partes contratantes,

siempre y cuando, claro está, ellas no sean contrarias a disposiciones de orden

público. Así mismo, les son aplicables, tanto las normas generales previstas en el

ordenamiento como comunes para todas las obligaciones y contratos, como las

originadas en los y prácticas sociales; y finalmente, mediante un proceso de auto

integración, los del contrato típico con el que guarde alguna semejanza relevante.

Refiriéndose al punto, precisó esta Corporación que:                                                                          19 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles. Ob. Cit. P . 26. 20 SUESCÚN MELO, Jorge. Derecho Privado: Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Ob. Cit .P 598. 21 Ibíd. .P . 597. 22 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles. Ob. Cit. P . 27.

12 

 

“...Al lado de los contratos usuales o comunes previstos por el ordenamiento

jurídico positivo y sujetos a normas generales y particulares a cada uno de ellos, la

doctrina y la jurisprudencia, han visto fluir los que desde la época del Derecho

Romano, se llaman innominados, no porque no tengan denominación en la ley, s ino

en cuanto carecen de una disciplina legislativa especial. De aquí también el nombre

de atípicos, en cuanto se separan de los contratos nominados, que, como se sabe,

están tutelados por esa disciplina legislativa especial. Esto no significa, que la ley

no reconozca la validez y eficacia de los primeros, sino que ellos deben estar

dirigidos a realizar intereses merecedores de esas tutelas según el ordenamiento

jurídico general". Y así como existen reglas particulares para los contratos

nominados singulares, deben buscarse las mismas reglas para los innominados de

la misma especie, esto es, para cada uno de ellos." (G. J. LXXXIV, Pág. 317).

Con miras a determinar la reglamentación de esa especie de pactos, estos se han

clasificado en tres grupos fundamentales: a) Los que presenten afinidad con un solo

contrato nominado determinado b) los que resulten con elementos atinentes a

varios y diversos contratos nominados; es decir, los llamados mixtos, en los que

concurren y se contrapesan distintas causas; y c) los que no tienen ningún

parentesco conceptual con figuras conocidas y , un contenido absolutamente

extraño a los tipos legales.

Relativamente al primer grupo, doctrina y jurisprudencia coinciden en que deben

aplicarse analógicamente las reglas escritas para el correspondiente contrato

nominado; en Cuanto al segundo, algunos autores acogen el método denominado

de la absorción según el cual debe buscarse un elemento prevalente que atraiga los

elementos secundarios, lo que permitiría someterlo al régimen del contrato

nominado pertinente; mientras que otros acuden al criterio de la combinación, que

busca la existencia de una estrecha relación del contrato singular - nominado- y las

normas mediante las cuales éste está disciplinado por la ley. En ese orden de ideas,

sería siempre posible desintegrar cada contrato nominado en sus componentes y

buscar qué disciplina corresponde a cada uno de dichos componentes,

13 

 

"estableciéndose una especie de alfabeto contractual”, al que se podría recurrir

para aplicar la disciplina jurídica de cada uno de los Contratos mixtos, mediante

una “dosificación” de normas o de grupos de normas, o de varias disciplinas

jurídicas en combinación, lo cual daría el resultado que se busca" (G...l. LXXXIV,

Pág. 317), en todo caso, agrega más adelante la Corte "... todos estos criterios de

interpretación, no son, en último análisis más que especificaciones del principio de

la analogía, inspiradas en las peculiaridades de cada materia. De aquí, también,

que el criterio de interpretación más serio, respecto del contrato innominado mixto,

es además de la aplicación directa de las reglas generales sobre los contratos, el de

la aplicación analógica de las singulares relativas al contrato nominado dado, que

se manifiesten como las más adecuadas al contrato mixto que se debe interpretar, y

si éstas no existen, entonces recurrir a las de la analogía juris” (ibídem).

Finalmente, respecto del último grupo, francamente inusual, deben atenderse,

como ya se dijera, las estipulaciones convenidas por las partes, que no contraríen

normas de orden público; si persistiese el vacío, se reglará conforme a la

normativa general de los contratos y la tipicidad social. A la analogía solamente

podrá acudirse en la medida que denote un rasgo significativo común a algún

contrato típico.

Acótase, corno corolario de lo dicho, que los contratos atípicos, designación es ta

que parece más adecuada que aquella otra de innominados, se encuentran

disciplinados, en primer lugar, por el acuerdo negocial, es decir, por las cláusulas

ajustadas por las partes, siempre y cuando no sean contrarias a leyes imperativas;

por la práctica social habitual; por las normas generales a todo acto jurídico; y en

caso de vacíos, por las normas que gobiernan los contratos típicos afines.”23

3. LA CONCURRENCIA DE CONTRATOS EN MATERIA LABORAL

                                                                         23 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 22 de octubre de 2001. Exp. 5817. M.P. Jorge Antonio Castillo Rúgeles.

14 

 

El artículo 23 del C.S.T. señala los elementos esenciales del contrato de trabajo (prestación

personal del servicio, subordinación y salario). El artículo 5824 del mencionado Código

establece las obligaciones especiales de carácter general que el trabajador puede cumplir,

pero no establece prestaciones concretas de naturaleza directiva que indiquen cómo debe

ejecutar el trabajador su contrato. Esto se debe a que el patrono, haciendo uso de su facultad

de dar órdenes, es el que debe señalarle al trabajador la forma en la que debe cumplir su

trabajo, atendiendo a la naturaleza de cada trabajo específico.

Así las cosas, las prestaciones específicas a cargo del trabajador en el contrato de trabajo

son llenadas por las órdenes del patrono, que muchas veces puede valerse de prestaciones

establecidas en otro tipo de contrato para indicarle al trabajador la forma de llevar a cabo su

                                                                         

24“ Artículo 58.-Obligaciones especiales del trabajador. Son obligaciones especiales del trabajador:

1a) Realizar personalmente la labor, en los términos estipulados; observar los preceptos del reglamento y acatar y cumplir las órdenes e instrucciones que de modo particular le impartan el patrono o sus representantes, según el orden jerárquico establecido.

2a) No comunicar con terceros, salvo autorización expresa, las informaciones que tenga sobre su trabajo, especialmente las cosas que sean de naturaleza reservada o cuya divulgación pueda ocasionar perjuicios al patrono, lo que no obsta para denunciar delitos comunes o violaciones del contrato o de las normas legales del trabajo ante las autoridades competentes.

3a) Conservar y restituir en buen estado, salvo el deterioro natural, los instrumentos y útiles que le hayan sido facilitados y las materias primas sobrantes.

4a) Guardar rigurosamente la moral en las relaciones con sus superiores y compañeros.

5a) Comunicar oportunamente al patrono las observaciones que estime conducentes a evitarle daños y perjuicios.

6a) Prestar la colaboración posible en casos de siniestro o de riesgo inminente que afecten o amenacen las personas o las cosas de la empresa o establecimiento.

7a) Observar las medidas preventivas higiénicas prescritas por el médico del patrono o por las autoridades del ramo; y

8a) Observar con suma diligencia y cuidado las instrucciones y órdenes preventivas de accidentes o de enfermedades profesionales.”

Como se ve, todas estas obligaciones son de carácter general. Inclusive, el numeral (1ª) habla de realizar la labor en los términos estipulados, o sea que deja en libertad a las partes para establecer cómo debe llevarse a cabo la prestación personal del servicio.

 

15 

 

labor25. De esta manera, el contrato de trabajo constituye un marco a ser llenado con otros

contratos con el fin de determinar las prestaciones específicas a que está sometido el

trabajador. Los contratos concurrentes son contratos mixtos, es decir, “aquéllos que en un

solo negocio contractual fusionan o conjugan prestaciones correspondientes a dos o más

negocios”26.

El artículo 25 del Código Sustantivo de Trabajo establece lo siguiente: “Concurrencia de

contratos. Aunque el contrato de trabajo se presente involucrado o en concurrencia con

otro u otros (contrato mixto), no pierde su naturaleza, y le son aplicables por tanto, las

normas de este Código.” (Paréntesis fuera de texto). Esto implica que un patrono puede

valerse de disposiciones de otros contratos con el fin de señalarle al trabajador los términos

en los cuales debe cumplir su trabajo. El marco general del contrato mixto está dado por los

elementos de prestación personal del servicio, subordinación y salario, elementos esenciales

del contrato de trabajo. Para que un contrato pueda concurrir con el contrato de trabajo,

debe tener la posibilidad de compartir estos elementos esenciales; en caso de no ser así, será

un contrato que no tiene la posibilidad de concurrir. Así, el contrato laboral recibe la

influencia de los otros contratos, con el fin de llenar y servir de instrucciones para las

labores que debe realizar el trabajador. El contrato fusiona las prestaciones del contrato de

trabajo con respecto a los derechos y garantías del contrato laboral, con las prestaciones

propias del otro contrato, ya sea mandato, preposición o comisión.

La implicación de esto, es que el contrato laboral es típico en cuanto a la regulación que

hace del C.S.T. pero atípico en cuanto a las obligaciones contractuales específicas, pues

como se vio anteriormente, el C.S.T solo regula obligaciones generales por parte del

trabajador y deja en libertad a las partes para que estipulen la forma en que debe ser llevado

a cabo el trabajo. Esto hace que el contrato laboral tenga el carácter de mixto.

                                                                         25 Piénsese en el factor de un establecimiento de comercio por ejemplo. Los factores por lo general son trabajadores del dueño de un establecimiento de comercio, pero en cuanto a su trabajo como factores están sometidos a las reglas establecidas en el Código de Comercio. 26 SEGUI, Adela. Teoría de los Contratos Conexos: Algunas de sus aplicaciones. En: ALTERINI, Atilio Aníbal, DE LOS MOZOS, José Luis, SOTO, Carlos Alberto. Contratación Contemporánea Tomo II. Bogotá: Editorial Temis y Editorial Palestra, 2001. P . 193. 

16 

 

Ahora bien, el problema que surge cuando estamos frente a un contrato mixto es el régimen

aplicable al contrato. En el capítulo anterior se vieron las diferentes teorías que se usan para

determinar el régimen aplicable a los contratos atípicos. Ya había dicho que el contrato de

trabajo cuando fusiona prestaciones de otros contratos es un contrato mixto. De acuerdo

con la tipología desarrollada por la Corte Suprema en la sentencia citada, estos son “los

que resulten con elementos atinentes a varios y diversos contratos nominados; es decir, los

llamados mixtos, en los que concurren y se contrapesan distintas causas”27.

Ahora bien, el tema a resolver es cuál es el régimen aplicable a este contrato mixto. El

contrato de trabajo tiene una particularidad, que es está regulado por normas de orden

público que desarrollan derechos fundamentales constitucionales.

Como se vio anteriormente, en materia civil y acogiendo el criterio de los profesores

Ospina, las normas aplicables al contrato mixto es el siguiente:

1) Las leyes imperativas; 2) las cláusulas libremente redactadas o estipuladas por los

agentes; 3) las reglas generales de los actos jurídicos y de los contratos, según el

caso; 4) las reglas propias del contrato típico más próximo o semejante, y 5) los

principios generales del derecho.

En materia comercial y siguiendo el criterio del profesor Arrubla, las normas aplicables

son las siguientes:

1) Ley comercial (imperativa y dispositiva); 2) Ley civil invocada expresamente por la

legislación comercial; 3) Las estipulaciones de los contratos válidamente

celebrados; 4) Ley supletiva comercial y su aplicación analógica.

                                                                         27 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 22 de octubre de 2001. Exp. 5817. M.P. Jorge Antonio Castillo Rúgeles.

17 

 

Los derechos y garantías de los trabajadores se rigen por las normas laborales, en cuanto a

que dichas normas desarrollan derechos fundamentales 28, por lo cual los derechos y

prerrogativas concedidas por la legislación laboral a los trabajadores son de orden público e

irrenunciables 29. Esto hace que en materia de derechos y garantías necesariamente

tengamos que acudir en primer término a la legislación laboral para interpretar el contrato,

pues al ser normas de orden público, constituyen ley imperativa que está en el tope de la

pirámide normativa (tanto civil como comercial).

En materia de obligaciones específicas del trabajador, ya vimos que son las partes las que

deben definir dichas prestaciones. Si el contrato concurrente es civil (mandato civil por

ejemplo), hay que acudir primero a las cláusulas libremente redactadas por las partes, luego

a las reglas generales de los contratos, luego al contrato típico más próximo y por último a

las reglas generales del derecho. Si el contrato es comercial (preposición por ejemplo) hay

que seguir los pasos señalados. Ahora, las partes en vez de señalar cláusulas específicas,

pueden establecer que acudirán a uno o varios contratos para establecer las obligaciones del

trabajador (de ahí el carácter mixto del contrato). Por esto, hay que acudir tanto en la

normativa civil como en la comercial, al contrato afín más próximo (esto sería acudir a la

analogía en materia comercial como se explicó en el capítulo de los contratos atípicos). Así

las cosas, las obligaciones del trabajador se regirían por las obligaciones propias del

contrato concurrente, ya sea mandato, preposición o comisión, siempre y cuando no

contradigan lo dispuesto en el C.S.T.30 en cuanto terminación por justa causa,

indemnizaciones al trabajador, etc., pues estos preceptos hacen parte de las garantías del

trabajador. Así las cosas, las violaciones graves de las obligaciones a que hace referencia el

artículo 62 del C.S.T. y que dan lugar a la terminación del contrato por justa causa por parte

                                                                         28 Artículo 25 de la Constitución: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a unas condiciones libres y justas”. 29 Artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo: “Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley”. 30 Artículo 25 del Código Sustantivo de Trabajo: “Concurrencia de contratos. Aunque el contrato de trabajo se presente involucrado o en concurrencia con otro u otros, no pierde su naturaleza, y le son aplicables por tanto, las normas de este Código.” (Subrayas fuera de texto). 

18 

 

del patrono, deberán analizarse a la luz de lo dispuesto en el contrato concurrente. Así, al

usar la teoría de la combinación,

Por los motivos señalados, considero que la teoría que debe aplicarse para interpretar el

contrato mixto es la teoría de la combinación. De acuerdo con lo dicho anteriormente, esta

teoría se caracteriza por lo siguiente: “cuando un contrato atípico se compone de diferentes

prestaciones que, miradas aisladamente, pertenecen a varios contratos o figuras típicas, se

debe regular, aplicando las normas correspondientes a las figuras típicas con que se

identifica cada prestación.” 31. En materia de derechos y garantías, se acude a la legislación

laboral, en materia de obligaciones del trabajador se acude al contrato civil o comercial.

El siguiente cuadro es un ejemplo de cómo sería un contrato mixto entre el de trabajo y el

de preposición32:

Contrato Mixto (Laboral y Preposición)

Derechos Obligaciones

• Descansos dominicales

• Vacaciones

• Indemnización por despido sin justa

causa

• Prestaciones Sociales

• Jornada

• Horas extra

• Celebrar o ejecutar todos los actos

relacionados con el giro ordinario de

los negocios del establecimiento que

administren

• obrar siempre en nombre de sus

mandantes y expresar en los

documentos que suscriban que lo

hacen "por poder".

• Los factores tendrán a su cargo el

                                                                         31 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles. Ob. Cit. P . 27. 32 El cuadro no incluye todos los derechos ni obligaciones a cargo del trabajador. Se toma a manera de ejemplo.

19 

 

cumplimiento de las leyes fiscales y

reglamentos administrativos

relativos a la empresa o actividad a

que se dedica el establecimiento

administrado

Hay que diferenciar la concurrencia de contratos prevista en el artículo 25 del C.S.T. con la

coexistencia de contratos prevista en el artículo 26 del citado Código. El artículo 26

dispone que “Un mismo trabajador puede celebrar contratos de trabajo con dos o más

patronos salvo que haya pactado la exclusividad de servicios a favor de uno sólo”. Esta

hipótesis trata la cuestión de dos contratos distintos con dos patronos distintos. La

concurrencia implica la relación entre un patrono y un trabajador que involucran en uno

varios contratos.

4. CONTRATOS QUE NO ADMITEN CONCURRENCIA

a. Contrato de Empresa (Prestación de Servicios):

El artículo 32 numeral 3, de la Ley 80 de 1993 establece que “Son contratos de prestación de

servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con

la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con

personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o

requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación

laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

El Código Civil por su parte, no trae una adecuada reglamentación del contrato de prestación de

servicios profesionales. El fundamento legal para el contrato de prestación de servicios está en

el artículo 1973 del C.C. que trata el contrato de arrendamiento. Según dicho artículo, “El

arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder

el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y a la otra a pagar por este

goce, obra o servicio un precio determinado”.

20 

 

Por esto, el estudio de dicho contrato debe hacerse a partir de los artículos relativos al contrato

de mandato, al contrato de arrendamiento de servicios inmateriales y al contrato de

arrendamiento para la confección de una obra material33. En la actualidad, estos contratos son

tratados y considerados como un solo y único contrato, bajo la denominación genérica de

“contrato de obra” y más propiamente “contrato de empresa”, sin hacer distinción alguna entre

la ejecución de una obra material y la prestación de un servicio inmaterial34. De acuerdo con el

profesor Gómez Estrada, “hay contrato de obra o empresa siempre que dos personas se obligan

entre sí, la una a llevar a cabo una tarea o labor determinada, y la otra a pagar por ello a la

primera un precio o remuneración, pero sin que aquella se ponga bajo el servicio,

subordinación o dependencia de esta. Es indiferente la naturaleza material o inmaterial de la

tarea o labor objeto de contrato”35.

En este contrato, se dan dos de los requisitos que también están presentes en el contrato de

trabajo. El primero, la prestación del servicio de forma personal (aunque puede haber

delegación) y el precio o remuneración por el servicio36. El elemento diferenciador es la

ausencia total de subordinación.

Por este motivo, resulta necesario definir el concepto de subordinación con el fin de poder

distinguir el contrato de trabajo del contrato de prestación de servicios.

Son diversas las definiciones dadas por la doctrina y la jurisprudencia al concepto de

subordinación. “Inicialmente se admitió la tesis de que la subordinación podía ser de tres

clases: técnica, jurídica y económica. Se tenía a la primera como la obligación del trabajador de

someterse a instrucciones sobre la forma de realizar el trabajo; se desprendía la segunda de la

potestad patronal para exigir el cumplimiento de las obligaciones principales del contrato; y se

                                                                         33 SALAZAR LUJUÁN, William. Apuntes para una Teoría General de la Responsabilidad Profesional. EN: La Responsabilidad Profesional y Patrimonial y el Seguro de la Responsabilidad Civil. Bogotá: Asociación Colombiana de Derecho de Seguros ACOLDESE, 2005. P . 22. 34 GOMEZ ESTRADA Cesar. De los principales contratos civiles. Editorial Temis Bogotá Colombia 1999, Pág. 317. 35 Ibíd. 36 Esta remuneración sin embargo, no puede confundirse con el concepto de salario dispuesto en el artículo 23 del C.S.T.

21 

 

hacía derivar la tercera de la circunstancia de recibir el trabajador un salario como precio de su

trabajo.”37

Con respecto a la subordinación técnica, la Corte Suprema de Justicia ha establecido que

esta varía de acuerdo con la naturaleza de la labor contratada:

“(…) por ejemplo en el desempeño de labores técnicas o científicas el grado de

subordinación es casi imperceptible, y lo mismo puede decirse de los trabajadores

calificados. En cambio en los que no lo son la subordinación es más acentuada, más

ostensible y directa; más aún existen algunos trabajadores como los que prestan su

servicio en su propio domicilio, en donde la subordinación casi desaparece, y sin

embargo, nuestro estatuto laboral los considera vinculados por contrato de trabajo,

según lo preceptuado por el artículo 89 del Código Sustantivo del Trabajo.

El mismo fenómeno opera con los llamados altos empleados, o sea aquellos que

representan al patrono y lo obligan frente a sus trabajadores, como los que ejercen

funciones de dirección o administración, tales como los directores, gerentes,

administradores, síndicos o liquidadores, mayordomos, capitanes de barco, y

quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del

patrono”.38

La subordinación económica no debe ser entendida como dependencia económica del

trabajador con respecto a su patrón (a pesar de que esto ocurra en la mayoría de los casos),

sino en el hecho de que el trabajador no participa de la suerte y los riesgos económicos de

la empresa39.

Por su parte la subordinación jurídica debe ser “entendida como la aptitud o facultad del

empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en

                                                                         37 GONZÁLEZ CHARRY, Guillermo. Derecho Laboral Colombiano: Relaciones Individuales, Décima Edición. Editorial Legis. Bogotá, Colombia, 2004. P . 135-136. 38 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, sentencia de febrero 21 de 1984. CITADO POR: Régimen Laboral Colombiano con todos los valores agregados Legis. Editorial Legis. Bogotá D.C., 2005-2006. P . 26. 39 C.S.T. Artículo 28. “El trabajador puede participar de las utilidades o beneficios de su patrono, pero nunca asumir sus riesgos o pérdidas”. 

22 

 

cualquier momento, durante la ejecución del contrato y la obligación permanente del

asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente. Pero de ese carácter permanente de

los derechos y las obligaciones aludidos no se sigue que necesaria e indefectiblemente se

realicen en cada momento de la vida de la relación, sino que lo que es de la inmanencia del

contrato de trabajo es que existan, con posibilidad de trascender en los hechos, una facultad

ordenadora y una disposición de obedecerla obligatoriamente”40. La subordinación jurídica

implica la facultad por parte del empleador para expedir órdenes e instrucciones, y expedir

reglamentos. Por esto, la subordinación jurídica implica un poder directivo, otro

reglamentario y por último otro sancionador.

El poder directivo ha sido definido como “la facultad que tiene el patrono de dictar normas

de naturaleza técnica y de carácter general y permanente que deben ser observadas por los

empleados”41. Dentro de los diversos poderes que ejerce el empresario como consecuencia

del contrato de trabajo, se encuentran: a) de mando y dirección; b) de organización; c) de

fiscalización; d) de disciplina42. “El poder de mando comprende el poder directivo, y se

corresponde con la obligación de obediencia del trabajador; como dice SAVINO, consiste

en la “facultad de determinar el contenido de la prestación singular de trabajo y de fijar la

modalidad accesoria del trabajo prestado”43. El poder de fiscalización o de vigilancia

alcanza la ejecución material del trabajo y tiende a determinar si el trabajador ha seguido

exactamente, o no, las instrucciones dadas para la ejecución de su labor. El poder

disciplinario actúa cuando se produce la inobservancia de las obligaciones de obediencia,

diligencia o fidelidad.”44 El profesor Cabanellas subsume la facultad sancionatoria del

patrono como consecuencia de la subordinación, dentro del contenido del poder directivo.

                                                                         40 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 1 de julio de 1994. Radicación No. 6258. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. 41 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Compendio de Derecho Laboral Tomo I. Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1989. P . 256. C.S.T. Artículo 23 literal (b): “La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo (…)”. 42 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Compendio de Derecho Laboral Tomo I. Ob. Cit. P . 260. 43 Subordinazione nell rapporto di lavoro (Milán, 1959), p. 123. CITADO POR: CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Compendio de Derecho Laboral Tomo I. Ob. Cit. P . 262. 44 Ibíd. 

23 

 

El poder reglamentario implica la potestad que tiene el empleador de imponer reglamentos

de trabajo (Art. 23 literal b, Art. 104, C.S.T.).

La Corte Constitucional ha definido la subordinación como

“un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad

laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la

imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las

funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento

de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos. Se destaca

dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona

la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce

sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los

propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos

de aquél.” 45

La Corte Suprema de Justicia por su parte, se ha referido a la subordinación de la siguiente

forma: “Respecto del elemento subordinación se han elaborado diversas teorías como la

personal, la técnica, la económica y la jurídica; esta última es la que ha tenido mayor

aceptación por la doctrina y la jurisprudencia, y se le hace consistir en la posibilidad jurídica

que tiene el patrono para dar órdenes e instrucciones en cualquier momento, y en la obligación

correlativa del trabajador para acatar su cumplimiento”46.

Ambos Tribunales se decantan por el concepto de subordinación como jurídica. Sin embargo,

no me parece que sean excluyentes, por el contrario, creo que el concepto de subordinación

debería ser de naturaleza mixta, de tal forma que incorpore las tres teorías.

Al analizar con cuidado, toda relación laboral participa de los planteamientos de las tres

teorías. Cuando un patrono tiene la facultad de dar órdenes e instrucciones al trabajador y

de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, estamos frente a la subordinación

                                                                         45 Corte Constitucional. Sentencia C-386 de 2000. M.P.: Antonio Barrera Carbonell. 46 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, sentencia de febrero 21 de 1984. CITADO POR: Régimen Laboral Colombiano con todos los valores agregados Legis. Editorial Legis. Bogotá D.C., 2005-2006. P . 26. 

24 

 

jurídica, al no poder participar de la suerte y riesgos económicos de la empresa por

disposición legal, estamos frente a la subordinación económica, y cuando al realizar el

trabajador su trabajo de acuerdo a las órdenes que se le han dado, estamos frente a la

subordinación técnica. El único aspecto relativo está en la subordinación técnica, puesto

que un trabajador no calificado requiere un alto grado de dirección, un trabajador calificado

por el contrario podría no requerir instrucción alguna. La subordinación económica y

jurídica en cambio, no admite grados sino que requiere su presencia.

La importancia de la naturaleza mixta del concepto de subordinación radica en que el

análisis de sus matices nos puede dar luces para diferenciar el contrato de trabajo del

contrato de prestación de servicios o de otros contratos.

Por ejemplo, con respecto a los trabajadores a domicilio, se ha dicho que “También es

pertinente recordar que aun cuando para que se configure un contrato de trabajo a domicilio

debe existir una subordinación jurídica laboral, ésta no tiene el mismo énfasis que en los

contratos de trabajo ordinarios. Dado que el servicio no se presta en las instalaciones del

empleador, que ordinariamente las órdenes se imparten de modo sui generis, que el salario

se suele estipular por unidad de obra y que el control que puede ejercer el empleador no es

el que normalmente realiza respecto de sus trabajadores de planta - entre otros aspectos -,

los tres elementos estructurales de la relación de trabajo no son detectables con la misma

nitidez que se aprecia en los convenios del trabajo comunes, en los que incluso la

dependencia jurídica laboral no está edificada en una sucesión de órdenes diarias, sino en la

posibilidad jurídica del subordinante de ejercitarla.”47 Para trabajadores que trabajan en su

propio domicilio, el aspecto técnico de la subordinación podría ser mínimo o inexistente,

mientras que el aspecto económico y jurídico serían los determinantes para establecer si

efectivamente existe o no subordinación.

Ahora bien, definir que en qué caso hay subordinación y en qué caso no la hay, de manera

abstracta, puede resultar difícil y además se corre con el riesgo de nunca aterrizar la

discusión a un plano práctico, que es lo que realmente se necesita. Por este motivo,                                                                          47 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 10 de noviembre de 1998. Radicación No. 11155. M.P.: José Roberto Herrera Vergara. 

25 

 

considero que la determinación de si hay o no subordinación, debe hacerse caso por caso, y

partir de esto, construir reglas que puedan ayudar a definir casos futuros.

El profesor Cabanellas de Torres nos brinda las siguientes circunstancias en las que

considera hay subordinación y por ende contrato de trabajo:

“Por el cúmulo de circunstancias, existe innegable subordinación cuando las tareas

forman parte de la actividad de la empresa, se cumplen en local de ésta y se

remuneran según el tiempo trabajado, aunque el recibo exprese que es por tarea.

Son elementos probatorios la prestación de servicios en un establecimiento por el

que viste el uniforme y usa el distintivo del mismo, aunque sea especial la forma de

pagarle el salario. También, si el empresario proporciona el local, la materia

prima, la atención mecánica y fija tarifas por las mercaderías elaboradas.

Se reconoce también la subordinación laboral en el trabajador que cumple órdenes

en forma continua y de hecho exclusivas, aunque reparta los productos de la

empresa con un camión de propiedad de el; en el conductor de un “colectivo” que

maneja distintos coches de la empresa, con sujeción a horario y al que se le aplican

medidas disciplinarias, pese a figurar como socio. Aunque el trabajador no tenga

horario fijo ni obligación de concurrir al establecimiento, la subordinación y el

vínculo contractual surgen cuando se prueba la fiscalización y control por el

empresario.”48

De igual forma, propone los siguientes ejemplos en los cuales no hay subordinación:

“Contrariamente, no se reconoce la existencia de subordinación, ni la del supuesto

contrato laboral, al subconcesionario de ventas de golosinas en un cinematógrafo,

aunque use uniforme y esté obligado a comprar la mercadería al concesionario y a

respetar sus precios, con percepción de un porcentaje; al oficial sastre que trabaja

en su domicilio y tiene además sastrería por su cuenta; al limpiabotas o lustrabotas

que trabaja en un bar, si percibe el producto íntegro de lo cobrado al cliente; a la

                                                                         48 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Compendio de Derecho Laboral Tomo I. Ob. Cit. P . 260. 

26 

 

mujer de un portero, si fue éste el que contrató los servicios; a la concubina del

patrono que colabora en sus actividades, aunque deba exceptuarse el caso opuesto:

el de la empleada u obrera convertida en amante sin variar por ello su prestación

laboral”49

Las siguientes son algunas reglas que pueden servir para diferenciar el contrato de trabajo con

el de prestación de servicios u empresa:

1) Ejecución de un contrato de prestación de servicios en las instalaciones de la empresa

y dentro de un horario no implica per se subordinación: La relación de trabajo no se

configura automáticamente por el hecho de que desde el inicio o en un determinado

momento del vínculo jurídico convengan los contratantes un horario de prestación de

servicios y la realización de éstos dentro de las instalaciones del beneficiario de los

mismos. Tales estipulaciones no son exóticas ni extrañas a negocios jurídicos diferentes a

los del trabajo, y en especial a ciertos contratos civiles de prestación de servicios o de obra,

sin que por ello se despoje al contratista de su independencia. En este contexto, es

necesario detectar tanto la real voluntad de los contratantes como la primacía de la realidad

sobre las formalidades 50.

2) La existencia de un contrato civil o comercial no impide que se den instrucciones o se

vigile la ejecución del mismo: Es que definitivamente la vigilancia, el control y la

supervisión que el contratante de un convenio comercial o civil realiza sobre la ejecución y

las obligaciones derivadas del mismo, en ningún caso es equiparable a los conceptos de

"subordinación y dependencia" propios de la relación de trabajo, pues estas últimas tienen

una naturaleza distinta a aquellos; en todo caso, las instrucciones específicas hay que

valorarlas dentro del entorno de la relación y no descontextualizadamente como lo intenta

el censor, pues son precisamente esas circunstancias peculiares las que en determinado

momento permiten colegir si las órdenes o instrucciones emitidas corresponden a un tipo                                                                          49 Ibíd. 50 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 4 de mayo de 2001. Radicación No. 15678. M.P.: José Roberto Herrera Vergara. 

27 

 

de contrato u otro. Y en el sub lite son precisamente esas particularidades, como la

denominación y contenido del contrato, su desenvolvimiento y la naturaleza de la

instrucción impartida, lo que impide tener los documentos transcritos como señal de una

relación de trabajo.51

3) Los contratos de trabajo sucesivos hacen presumir un contrato de trabajo único:

“Aunque el 13 de noviembre de 1970 y el 14 de noviembre de 1972 se hicieron

manifestaciones sobre la terminación del contrato y se liquidaron y pagaron prestaciones,

lo cierto es que el trabajador no dejó de prestar servicios un solo día, por lo cual la relación

laboral no se interrumpió. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que el

acusador cita, exige como se ve del mismo texto por el transcrito, que haya realmente un

contrato distinto, para que pueda admitirse que dentro de una relación laboral puedan

encontrarse interrupciones, porque si los dos contratos son en esencia diferentes, las

relaciones laborales como las jurídicas no será únicas sino varias”.52

4) Si la labor del contrato de prestación de servicios versa sobre actividades dentro del

giro ordinario de la empresa, y excede el tiempo de 1 año, se presumirá la existencia

de un contrato de trabajo. Esta regla da luces a lo que dispone el numeral 3 del artículo

32 de la Ley 80 de 1994, cuando establece que “Estos contratos sólo podrán realizarse con

personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta

(…)”. El artículo 77 de la Ley 50 de 1990 establece los casos en los que se podrán

contratar a empresas de servicios temporales 53. Estos trabajos dice el artículo, se podrán

                                                                         51 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 6 de septiembre de 2001. Radicación No. 16062. M.P.: Carlos Isaac Náder. 52 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 19 de julio de 1977. Ratificada en las sentencias de agosto 5 de 1988 y enero 19 de 1989. CITADO POR: Régimen Laboral Colombiano con todos los valores agregados Legis. Editorial Legis. Bogotá D.C., 2005-2006. P . 33 53 A) Para desempeñar laboras ocasionales, accidentales o transitorios a que se refiere el artículo 6 del C.S.T53.

b) Reemplazar personal en vacaciones, en incapacidad, en licencia ordinaria y en licencia de maternidad.

28 

 

contratar por un término máximo de 6 meses, prorrogables hasta por seis meses más. El

artículo 2 del Decreto 1707 de 1991 establece que “Si cumplido el plazo de seis (6) meses

más la prórroga a que se refiere el ordinal 3 del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, la

necesidad del servicio en la empresa usuaria subsiste, no se podrá prorrogar el contrato ni

celebrar uno nuevo con la misma o con diferente empresa de servicios temporales para la

prestación del servicio respectivo.” De acuerdo con el Consejo de Estado, “esta disposición

se limita a preservar el espíritu de la ley, es decir, a evitar que los contratos con las

empresas de servicios temporales se tornen en permanentes, desconociendo los derechos

prestacionales de los trabajadores. (…) Es claro que si las necesidades de servicio son

permanentes, deberán vincularse trabajadores bajo esta modalidad”54. Estas disposiciones

se pueden aplicar por analogía para la prestación de servicios. Así las cosas, en el evento

de que un contrato de prestación de servicios tenga una duración mayor a un año, se

presumirá la existencia de un contrato laboral.

5) El contrato de servicios profesionales es por lo común, un contrato intuitu personae, esto

es, que se celebra en atención a las calidades personales del profesional. A pesar de que lo

común y normal es que el profesional preste por sí mismo el servicio, la prestación

personal no es, sin embargo, de la esencia. La sustitución de un profesional por otro es

jurídicamente viable dentro de ciertas condiciones55. El artículo 2161 del C.C. permite la

delegación siempre y cuando esta no esté prohibida56. Esto implica que el contratista puede

valerse de auxiliares y sustitutos para la realización del objeto del contrato. Esta puede ser

la característica más palpable de la independencia de que goza el contratista en la

realización de su labor.

                                                                                                                                                                                                                              c) Atender el incremento de la producción, las ventas o el transporte.

d) Recolectar cosechas.

e) Prestar servicios en general.

54 Consejo de Estado. Sentencia de octubre 26 de 1994, Expediente 6038 (Esta sentencia examinó la legalidad del artículo 2 del Decreto. CITADO POR: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 24 de Abril de 1997. Radicación No. 9435. M.P.: Francisco Escobar Henríquez. 55 SALAZAR LUJUÁN, William. Apuntes para una Teoría General de la Responsabilidad Profesional. Ob. Cit. P . 29. 56 El artículo 2069 del C.C. nos remite a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrario a ellas.

29 

 

6) “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y

científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista

dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del

objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las

estipulaciones acordadas.”57

7) “c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo

limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.” 58 Esta regla es

distinta a la mencionada en el numeral 4, pues se aplica para cuando se contrata para una

labor con resultado específico, y no la actividad misma. Para mayor claridad vale la pena

citar la posición del profesor Gómez Estrada:

“Valga agregar, acaso para hacer más notoria la distinción anterior, que una actividad de

trabajo cualquiera puede ser objeto de un contrato de obra o de uno de tipo laboral. Todo

depende del contenido del contrato, de la finalidad con que la actividad de trabajo aparezca

como objeto del contrato: si la actividad se limita a la ejecución de una determinada labor, en

forma que se tenga en cuenta ante todo la labor resultante de dichas actividad, más que la

actividad misma, se tratará de un contrato de obra; si en cambio, lo que prevalece como

contenido y objeto del contrato es la actividad misma, más bien que el resultado o producto de

ella, quedando dicha actividad a disposición del que la contrata, se estará ante un contrato de

trabajo”59

Conclusión: La ausencia de subordinación en este contrato excluye la posibilidad de

concurrencia con el contrato de trabajo. A pesar de que el contrato de prestación de servicios

puede llegar a compartir con el contrato de trabajo la prestación personal del servicio, el

elemento de independencia presente en el de prestación es totalmente opuesto al de

                                                                         57 Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997. M.P.: Hernando Herrera Vergara. 58 Ibíd. 59 GOMEZ ESTRADA Cesar. De los principales contratos civiles. Editorial Temis Bogotá Colombia 1999, Pág. 319. 

30 

 

subordinación en el contrato laboral. Así las cosas, son contratos excluyentes que no pueden

concurrir.

b. Contrato de Aprendizaje60

La Ley 789 de 2002 en su artículo 30, al señalar la naturaleza del contrato de aprendizaje,

estableció que éste es una forma especial dentro del Derecho Laboral mediante la cual una

persona natural desarrolla formación teórica práctica en una entidad autorizada, a cambio

de que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación

profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación y esto le

implique desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo comercial o financiero

propios del giro ordinario de las actividades de la empresa, por cualquier tiempo

determinado no superior a dos (2) años, y por esto reciba un apoyo de sostenimiento

mensual, el cual en ningún caso constituye salario. Esta ley fue reglamentada mediante el

Decreto 933 del mismo año en la cual se señalaron algunos aspectos específicos del

Contrato de Aprendizaje.

No constituye contrato de aprendizaje:

• Actividades por convenios en calidad de pasantías como requisito para título.

• Prácticas asistenciales y de servicio social obligatorio (salud)

• Servicio social obligatorio en 10 y 11 de lectiva secundaria.

• Prácticas en el marco de proyectos de protección social adelantados por el Estado.

Objeto del Contrato:                                                                          60 La presente sección está compuesta por apartes de la Circular del Sena No. 3-007134 19 elaborada por Maritza Hidalgo Anibal, Directora Jurídica, Abril de 2006; por la circular del Sena titulada Características Generales de la Contratación de Aprendices en http://www.sena.edu.co/Portal/Direcci%C3%B3n+de+Promoci%C3%B3n+y+Relaciones+Corporativas/Contrato+de+Aprendizaje/ consultada el 18 de octubre de 2006 a las 6:00 p.m; y por el artículo “Contratos Laborales” elaborada por el Ministerio de Protección Social en http://www.minproteccionsocial.gov.co/vbecontent/NewsDetail.asp?ID=14928&IDCompany=3 consultada el 13 de octubre de 2006 a las 6:00 p.m. 

31 

 

Contrato de Aprendizaje: La finalidad del contrato de aprendizaje es la obtención por

parte de un aprendiz de formación y capacitación calificada por parte de una empresa

patrocinadora, que lo vincula en forma obligatoria o voluntaria, según sea el caso.

Contrato de Trabajo: El Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se

obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada

dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. (Artículo 22 del

C.S.T)

Capacidad:

Contrato de Aprendizaje: Puede ser suscrito por personas mayores de 14 años, que hayan

completado sus estudios primarios o demuestren poseer conocimientos equivalentes a estos.

(Art. 2 Ley 188 de 1959).

Contrato de Trabajo: La edad mínima de admisión al trabajo es los 15 años. Para trabajar, los adolescentes entre los 15 y 17 años requieren la respectiva autorización expedida por el Inspector del Trabajo o, en su defecto, por el Ente Territorial Local (Artículo 35, Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098/2006).

Partes Contratantes:

Contrato de Aprendizaje: Suscriben el contrato de aprendizaje, el aprendiz y la empresa

patrocinadora.

Contrato de Trabajo: Es celebrado entre una persona natural, denominada trabajador y

una natural o jurídica denominada patrono (Art. 22 C.S.T.)

Elementos Esenciales:

Contrato de Aprendizaje:

1) Recepción personal de la instrucción; 2) La subordinación está referida exclusivamente a

las actividades propias del aprendizaje; 3) Temporalidad (2 años); 4) Gratuito, existe apoyo

de sostenimiento mensual que tiene como fin garantizar el proceso de aprendizaje; No

constituye salario; 5) El aprendiz no puede suscribir mas de un contrato de aprendizaje

32 

 

simultáneo; 6) Esencialmente formal. Debe ser elevado a escrito; 7) La formación se recibe

a título estrictamente personal; 8) El apoyo del sostenimiento mensual tiene como fin

garantizar el proceso de aprendizaje.

Contrato de Trabajo:

1) Prestación personal del Servicio; 2) Subordinación;3) Puede ser celebrado a término

indefinido; 4) Salario como retribución del servicio; 5) Salvo disposiciones expresa en

contrario, el trabajador puede suscribir más de un contrato de trabajo, con diferentes

empleadores; 6) Desprovisto de formalidades, consensual (salvo para el contrato a término

fijo que debe ser por escrito).

Características del Vínculo de Aprendizaje:

Temporalidad: La vinculación dentro de la modalidad de contrato de aprendizaje, no debe

superar el término de dos (2) años. Una relación por un lapso mayor entre el aprendiz y la

empresa patrocinadora, presumiría un nexo diferente.

Ausencia de Subordinación: Dentro del desarrollo del contrato de aprendizaje, no hay

lugar al elemento subordinación o dependencia por parte del aprendiz a quien le imparte

conocimiento. La relación se basa en la obligación que tiene el primero de obtener la

instrucción y el correlativo deber de quien se la brinda de suministrarle los elementos

necesarios para la aplicación de los conceptos aprendidos. Las recomendaciones y ordenes

impartidas por el instructor deben versar única y exclusivamente sobre la capacitación

objeto del contrato de aprendizaje, y no deben trascender a la órbita de la mencionada

dependencia.

Sostenimiento Mensual: Dentro del contrato de aprendizaje, se da el reconocimiento de un

apoyo de sostenimiento, que garantice el proceso de aprendizaje, y que no constituye

salario. En el caso en que el aprendiz adelante las fases lectiva y práctica en forma

simultánea durante el proceso de formación, el reconocimiento del mencionado apoyo

mensual, se hará en forma proporcional al tiempo dedicado a cada una de ellas.

33 

 

Durante toda la vigencia de la relación, el aprendiz recibirá de la empresa un apoyo de

sostenimiento mensual que será como mínimo en la fase lectiva el equivalente al 50% de un

(1) salario mínimo mensual vigente, durante la fase práctica será equivalente al setenta y

cinco por ciento (75%) de un salario mínimo mensual legal vigente. El apoyo de

sostenimiento durante la fase práctica será diferente cuando la tasa de desempleo nacional

sea menor del diez por ciento (10%), caso en el cual será equivalente al ciento por ciento

(100%) de un salario mínimo legal vigente.

En ningún caso el apoyo de sostenimiento mensual podrá ser regulado a través de

convenios o contratos colectivos o fallos arbitrales recaídos en una negociación colectiva.

Si el aprendiz es estudiante universitario el apoyo de sostenimiento mensual no podrá ser

inferior al equivalente a un salario mínimo legal vigente.

Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado en riesgos profesionales por la ARP que

cubre la empresa. En materia de salud, durante las fases lectiva y práctica, el aprendiz

estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme al régimen de

trabajadores independientes, y pagado plenamente por la empresa patrocinadora en los

términos, condiciones y beneficios que defina el Gobierno.

Conclusión: El contrato de aprendizaje tiene dos características que los diferencian del

contrato de trabajo; 1) Ausencia de subordinación; y 2) El apoyo mensual que recibe el

aprendiz por parte de la empresa patrocinadora no constituye salario en los términos del

artículo 23 del C.S.T.. El contrato de aprendizaje no comparte dos de los elementos de la

esencia del contrato laboral (subordinación y salario). Esto hace que el contrato de

aprendizaje sea excluyente con el contrato de trabajo.

c. Agencia Comercial

El artículo 1317 del C.Co define la agencia comercial de la siguiente manera:

34 

 

“Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente

y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado

ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o

agente de una empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor

de uno o varios productos del mismo.

La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente”.

(Subrayas fuera de texto)

De dicha definición se desprenden los elementos esenciales de la esencia, cuales son: la

independencia, la estabilidad y el encargo de promover o explotar61.

Con respecto al elemento de la independencia, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia

del 2 de diciembre de 198062 expuso lo siguiente:

“Como el agente comercial asume el encargo en forma independiente, lo que lo faculta

para desarrollar su actividad sin tener que estar subordinado al empresario o agenciado,

pudiendo escoger y designar sus propios empleados y los métodos del trabajo, teniendo

potestad para realizar por sí o por medio de personal a su servicio el encargo que se le ha

confiado, es claro que el contrato de agencia comercial se diferencia claramente del

contrato de trabajo en que a diferencia del agente, el trabajador queda vinculado con el

patrono bajo continua dependencia o subordinación.”

Dicha independencia implica que:

“el agente desarrolla un interés ajeno, pero mediante el ejercicio de una empresa

propia”. Esta independencia debe trascender en el desarrollo del contrato y se

manifiesta, por ejemplo, a través de la apertura de oficinas, locales y

establecimientos de comercio por parte del agente, vinculación de empleados y, en

                                                                         61 Hay debate en la doctrina sobre si la actuación “por cuenta de otro” es un elemento de la esencia. Al respecto véase BONIVENTO JIMÉNEZ, José Armando. Contratos Mercantiles de Intermediación. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá D.C., 1999. P . 140-153. 62 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de diciembre de 1980. M.P.: Germán Giraldo Zuluaga.

35 

 

general, por la realización de actos propios del agente, encaminados a procurar el

debido cumplimiento del encargo.”63

En el desarrollo de su encargo, el agente puede organizar una empresa para llevar a cabo su

actividad. Contrario a lo que ocurre en el contrato laboral64, el agente no tiene que realizar

el encargo de forma personal. El agente también puede contratar personal que le ayuda a

promover el encargo del agenciado, puede darse su propio reglamento de trabajo, manejar

sus propios horarios, definir estrategias de mercadeo.

Ahora bien, el artículo 1321 del C.Co estipula que “El agente cumplirá el encargo que se le

había confiado al tenor de las instrucciones recibidas, y rendirá al empresario las

informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada, y las demás que

sean útiles a dicho empresario para valorar la inconveniencia de cada negocio”. Al

empresario le es dable impartir instrucciones al agente. Sin embargo, dichas instrucciones

no deben ser de naturaleza cerrada65. “Lo anterior no quiere decir, en ningún momento, que

el agente no pueda recibir instrucciones concretas que las pueda desatender (Cfr.

ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Op. Cit. P. 383). Al respecto, ha señalado la

jurisprudencia: “La independencia del agente no excluye a las instrucciones que puede

impartir el empresario agenciado, particularmente en cuanto a las condiciones de los

contratos encomendados. Además, puede haber instrucciones en cumplimiento del deber de

colaboración entre las partes en desarrollo del contrato. Dichas instrucciones no desvirtúan

la existencia de una agencia, como lo señala la jurisprudencia italiana, en la medida en que

no den lugar a la existencia de una subordinación” (Tribunal de Arbitramento de la

Compañía Central de Seguros S.A. y la Compañía Central de Seguros de Vida S.A. VS

Maaula Ltda. Laudo Arbitral del 21 de agosto de 200. Árbitros: Jorge Suescún Melo, Juan

Pablo Cárdenas y Antonio José de risarri Restrepo)”66.

                                                                         63 BONIVENTO JIMÉNEZ, José Armando. Ob. Cit. P . 138. 64El artículo 23 del C.S.T. en su literal (a) estipula que en este la actividad personal del trabajador debe ser realizada por el mismo. 65 SUESCÚN MELO, Jorge. Derecho Privado: Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo II. P . 457. 66 Ibídem.  

36 

 

Conclusión: El carácter de independiente del agente desvirtúa y excluye la posibilidad de

concurrencia con el contrato laboral. El contrato de agencia comercial se caracteriza por su

independencia, concepto contrario al de subordinación por lo cual no comparten uno de los

elementos esenciales. Por ende, el contrato es de agencia, o laboral, pero nunca uno mixto.

Por este motivo, el contrato de agencia comercial no puede concurrir con uno de trabajo.

d. Corretaje:

De acuerdo con el artículo 1340 del C.Co, “Se llama corredor a la persona que, por su

especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de

poner en relación a dos o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial,

sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o

representación”.

El profesor Arrubla se refiere a la función del corredor de la siguiente manera “La actividad

que despliega el corredor es completamente promocional, encaminada a poner en contacto

a dos personas para que ellas contraten. No participa en la conclusión del negocio como

mandatario o representante de alguna de las partes, se mantiene al margen, pues su labor

cronológicamente es la preliminar, la de promocionar y concertar pero, al momento de

contratar, se margina completamente, pues no actúa por cuenta de ninguno de los

contratantes. Éstos a su vez, actúan directamente, o por medio de apoderados que siempre

deberán ser diferentes a la persona del mediador.”67 Por este motivo “destaca la definición

del corredor que trae nuestra legislación, que el mediador no puede estar vinculado a las

partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación”68. Dada la

definición del corretaje expuesta por el artículo 1340 del C. Co, en ningún caso puede

concurrir el corretaje con un contrato de trabajo. Esto no obsta para que los trabajadores, al

lado de su actividad subordinada (el trabajo diario que realizan para sus patronos) y de

manera independiente, desempeñen una labor de corretaje bajo su propio auspicio.

                                                                         67 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Ob. Cit. p. 442 68 Ibíd.

37 

 

Conclusión: El corretaje se caracteriza por su independencia, lo cual es contrario al

elemento de subordinación presente en el contrato de trabajo. Así las cosas, no comparte

uno de los elementos de la esencia del contrato de trabajo, por lo cual es excluyente y no

puede concurrir con el laboral.

5. CONTRATOS QUE ADMITEN CONCURRENCIA

a) Mandato:

De acuerdo con el artículo 2142 del Código Civil, “El mandato es un contrato en que

una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos

por cuenta y riesgo de la primera”.

En la ejecución del mandato, el mandatario debe ceñirse rigurosamente a los términos

del mandato69. Ahora, en caso que los medios indicados por el mandante no sean

idóneos u obstaculicen el fin buscado con el mandato, podrá el mandatario “emplear

medios equivalentes si la necesidad obligare a ello, y se obtuviere completamente de

ese modo el objeto del mandato”70. El mandante tiene la facultad de impartir

instrucciones al mandatario, puede señalar el tiempo, modo y lugar en que debe

cumplirse el mandato. El mandatario tiene el deber de cumplir rigurosamente dichas

instrucciones, en los términos del Código Civil. Esto podría asemejarse a la

dependencia del empleado con respecto a su patrono, propio de una relación laboral. De

acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, “Tal dependencia consiste en la facultad que

tiene el patrono de dar órdenes al trabajador y el deber correlativo de éste de acatarlas

(…)”71. ¿Cómo diferenciar el mandato del contrato de trabajo entonces?

Al señalar las características del mandato, el profesor Bonivento Fernández señala que

“Es importante saber que los negocios de que trata la definición son eminentemente

jurídicos, o sea, actos jurídicos que sirven para crear, modificar o extinguir

obligaciones; en manera alguna recae sobre actos materiales, los cuales se rigen por                                                                          69 Código Civil. Artículo 2157. 70 Código Civil. Artículo 2160. 71 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, sentencia de junio 14 de 1973. CITADO POR: Régimen Laboral Colombiano con todos los valores agregados Legis. Editorial Legis. Bogotá D.C., 2005-2006. P . 26. 

38 

 

normas especiales, como el contrato de trabajo, el contrato de obra, etc. Los actos

jurídicos determinan el objeto del mandato; así que en la gestión en donde prevalezca la

realización de un acto jurídico sobre uno material, nos situamos frente al mandato.”72.

Así las cosas, una de las diferencias que tiene el contrato de mandato con el laboral, es

la realización de actos jurídicos en el mandato, mientras que en el contrato de trabajo

priman los actos materiales.

El profesor Gómez Estrada también comparte la apreciación del profesor Bonivento, y

señala además otras diferencias: “Las diferencias más protuberantes entre el mandato y

el contrato de trabajo son: a) El mandato tiene por objeto la celebración de actos

jurídicos, al paso que el contrato de trabajo tiene por objeto la realización de actos

materiales, o de actos que, sin ser materiales, en todo caso no son jurídicos; b) En el

contrato de mandato es natural el concepto de representación, mientras que en el de

trabajo no hay por lo regular representación, y si la hay es en forma muy accidental y

secundaria; e) En el contrato de trabajo es común que el arrendador comprometa toda su

actividad al servicio del que la arrienda, en tanto que en el mandato ello no ocurre así

por lo común, y d) El mandatario es independiente del mandante, no está en una

relación de subordinación jerárquica con respecto a él, al contrario de lo que sucede con

quien se vincula a otro por contrato de trabajo.”73

Los dos autores coinciden en que el contrato de trabajo difiere del mandato en que en el

primero priman los actos materiales mientras que en el segundo priman los actos

jurídicos. Este criterio sirve cuando sea clara la primacía de una actividad frente a la

otra, cuando prevalezca de forma notoria la realización de actos jurídicos en lugar de

actos materiales. Ahora, ¿qué sucede en los casos donde dicha prevalencia no es clara, o

simplemente hay equivalencia en los tipos de actos? De acuerdo con la definición del

C.S.T., el trabajador debe realizar el trabajo de forma personal y cumpliendo las

órdenes (subordinación) del patrono. Dicha definición, en ningún momento, excluye la

posibilidad de que un trabajador realice actos jurídicos, cumpliendo las órdenes de su                                                                          72 BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro, Los Principales Contratos Civiles. Tomo I, Ediciones Librería del Profesional, Décimo Quinta Edición, 2002.p. 555-556. 73 GOMEZ ESTRADA Cesar. De los principales contratos civiles. Editorial Temis Bogotá Colombia 1999, Pág. 364-365. 

39 

 

patrono de la misma manera en que un mandatario debe cumplir las instrucciones de su

mandante. Por lo tanto, no resulta tan clara la diferenciación de los contratos de acuerdo

con su objeto.

Por los motivos anotados, el profesor Gómez Estrada expresa que “No es raro, sin

embargo, el caso de contratos en los cuales concurran a la vez facultades para celebrar

actos jurídicos en representación de una de las partes, y actos materiales en interés de la

misma. En tales casos se trata de contratos combinados. Y según sea el tipo de contrato

combinado que predomine, sus reglas serán las que deben aplicarse a todo el contrato

en conjunto; sin perjuicio de que al otro contrato, esto es, al subordinado o accesorio, se

le apliquen sus propias reglas en cuanto no contradigan las del contrato principal o

predominante. Por ejemplo, el contrato de administración de una finca implica para el

administrador la obligación de ejecutar actos materiales, y también la facultad de

celebrar actos jurídicos; pero como lo principal es lo primero, que es propio de un

contrato trabajo, todo el contrato se regirá por las reglas del contrato de trabajo; sin

perjuicio de aplicar las del mandato a los actos jurídicos realizados por el

administrador.”74

Con respecto a la independencia como factor diferenciador, no comparto la afirmación

del profesor Estrada según la cual el mandatario es independiente del mandante. No hay

tal independencia entre mandante y mandatario, pues éste está obligado a cumplir

rigurosamente las instrucciones de su mandante, y sólo en casos excepcionales le es

dable apartarse de dichas instrucciones, cosa que también puede ocurrir en una relación

laboral75. La independencia que diferencia un mandato de un contrato laboral no radica

en que el mandatario pueda cumplir su mandato apartándose de las instrucciones de su

mandatario ni empleando medios distintos a los distintos a los expuestos por su

                                                                         74 Ibíd. P . 343. 75  “El que algunas cláusulas del contrato sean propias del de mandato, como la representación, no significa necesariamente que el mandatario actúe con independencia, pues es obligación llevar la representación, salvo que el mandante disponga lo contrario. El contrato de trabajo y el de mandato, pueden concurrir simultáneamente o estar involucrado el uno en el otro, como lo prevé el art. 25 del CST”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 7 de mayo de 1992. Radicación 4907. M.P.: Hugo Suescún Pujols. Reitera jurisprudencia de la sentencia del 10 de julio de 1984, Rad. No. 9208, Magistrado Ponente: Dr. José Eduardo Gnecco Correa. 

40 

 

mandante76, sino en la facultad de delegar su mandato a un tercero77. Esta facultad de

delegar debe verse como la posibilidad de sustituir totalmente al delegante. Esto no se

puede en un contrato laboral pues la prestación personal del trabajo es un elemento de

la esencia, es un contrato intuitu personae, no admite la delegación78. En caso de que un

trabajador “delegara” su trabajo, habría una terminación del contrato laboral entre el

patrono y el “delegante”, y un nuevo contrato laboral entre el patrono y el “delegatario”.

Por ende, la facultad para delegar la gestión de negocios jurídicos situaría el contrato en

el ámbito del mandato, y por fuera del ámbito laboral.

Así las cosas, tenemos dos grandes criterios para diferenciar un contrato de trabajo y un

contrato de mandato. El primer criterio es establecer la naturaleza de los actos objetos

del contrato para determinar si estamos frente a actos que son prevalentemente jurídicos

o prevalentemente materiales. En el primer caso, estaremos frente a un mandato, en el

segundo frente a un contrato laboral. El segundo criterio es establecer si el objeto del

contrato debe realizarse personalmente por el contratante, o por el contrario puede ser

delegado. En caso de poder delegarse, estaremos frente a un mandato, si no se puede,

estaremos frente a un contrato laboral en concurrencia con un contrato de mandato,

siempre y cuando el objeto del contrato sea la realización de un acto jurídico.

Conclusión: Lo más probables es que en la realidad concurran ambos contratos. El

mandato permite que se presenten los tres elementos del contrato de trabajo (prestación

personal del servicio, subordinación y salario). Por este motivo, el mandato puede

concurrir con uno laboral.

b) Preposición:

                                                                         76 Esto, como ya se anotó, sólo procede en casos excepcionales, cosa que también puede ocurrir en un contrato laboral. 77 Código Civil. Artículo 2161: “El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no estando expresamente autorizado para hacerlo, responderá de los hechos del delegado como de los suyos propios”. 78 “Del trabajador, es decir, “ realización por sí mismo”. Como su nombre lo indica, este primer elemento implica la prestación personal del oficio a que el trabajador se ha obligado, sin concurrencia de ninguna otra persona, y sin que el titular de la relación pueda ser sustituido por otro sujeto”. GONZÁLEZ CHARRY, Guillermo. Derecho Laboral Colombiano: Relaciones Individuales, Décima Edición. Editorial Legis. Bogotá, Colombia, 2004. P . 134. 

41 

 

El artículo 1332 del C.Co define la preposición como “una forma de mandato que tiene por

objeto la administración de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la

actividad del mismo. En este caso, al mandatario se le llamará factor”. De acuerdo con esta

definición, el rasgo fundamental de la preposición es el de ser un mandato con un contenido

bien específico, esto es, la administración de un establecimiento de comercio79.

De acuerdo con el artículo 1335 del C.Co., los factores pueden celebrar o ejecutar todos los

actos relacionados con el giro ordinario de los negocios del establecimiento que

administren, incluyendo las enajenaciones y gravámenes de los elementos del

establecimiento que estén comprendidos dentro de dicho giro, en cuanto el preponente no

les limite expresamente dichas facultades.

Contrario a lo que ocurre con el contrato de agencia comercial, en el que la actividad del

agente excluye la posibilidad de concurrencia con un contrato laboral, con el factor no

ocurre lo mismo. La naturaleza del mandato del factor no impide que a la vez sea un

trabajador. Por el contrario, comparto la posición del profesor Arrubla Paucar, que

apoyándose en el profesor Masnatta, sostiene que al ser el factor un auxiliar del

comerciante que actúa subordinadamente, aparece además de la relación del mandato, una

relación laboral8081. “En opinión de Masnatta el factor es un auxiliar subordinado y estos

“son los que se hallan vinculados al comerciante por una relación de subordinación o

dependencia, que se resuelve en la figura del contrato de trabajo, subespecie de la locación

de servicios: es aquella locación de servicios en que el locador se obliga precisamente a

                                                                         79 BONIVENTO JIMÉNEZ, José Armando. Ob. Cit. P . 252. 80ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles. Tomo I. 11ª Edición, Biblioteca Jurídica Diké. Colombia, 2004. P . 441.  81 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 2 de septiembre de 1994. M.P.: Manuel Enrique Daza Álvarez. En esta oportunidad la Corte señaló que: “Desde la época del Tribunal Supremo del trabajo se ha expresado que es difícil poner límites a los contratos concurrentes en el evento en que la situación contractual común presenta variados elementos jurídicos y de hecho que permiten conjunta o separadamente establecer la existencia de contratos de diversa índole, entre ellos el de trabajo, en razón a que la dinámica de los servicios prestados hace que simultáneamente se empleen las mismas facultades y atribuciones convenidas, constituyendo una dificultad conocer hasta dónde se ejercita un contrato y desde dónde se inicia el cumplimiento del otro. Situación que se advierte es de usual ocurrencia en los cargos que comúnmente se denominan altos empleos, valga decir gerentes, administradores generales, socios administradores, etc., donde el aspecto predominante es la subordinación propia de las relaciones laborales; por eso se explica que el artículo 25 del C.S. del T. haya previsto que ante la circunstancia de que el contrato de trabajo se presente involucrado o en concurrencia con otros, este no pierda su naturaleza y en consecuencia le sea aplicable el régimen laboral.” CITADO POR: BONIVENTO JIMÉNEZ, José Armando. Ob. Cit. p.265-266.

42 

 

prestar su actividad material o intelectual en calidad de trabajador dependiente””82. El

soporte de esta aseveración, no mencionada por el profesor Arrubla, radica en que el

artículo 25 del C.S.T. prevé la posibilidad de concurrencia de contratos, y en tanto que la

preposición implica la prestación personal del trabajo, rige la presunción dispuesta en el

artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo, según la cual “Se presume que toda relación

de trabajo personal está regido por un contrato de trabajo”. Por lo tanto, con la celebración

de un contrato de preposición se presume que también se celebra un contrato laboral83.

Ahora bien, la presunción establecida en el artículo 24 del C.S.T. es una presunción legal

que admite prueba en contrario84, por lo tanto teóricamente se admite preposición sin

contrato laboral. A pesar de esto, pienso que en la práctica es difícil encontrar un caso de

este estilo. Como el artículo 1332 del C.Co admite celebrar la preposición con una persona

jurídica, pienso que este sería el caso en que la preposición no conlleve un contrato de

trabajo.

Ahora bien, en materia de personas naturales la concurrencia entre preposición y contrato

laboral implica dos cosas 85:

1) Las relaciones entre el preponente y el factor, en materia de derechos y garantías, se

rigen por las normas que regulan el contrato de trabajo86, en cuanto a que las normas

laborales desarrollan derechos fundamentales 87, por lo cual los derechos y

                                                                         82 Masnatta, Hector. El factor de comercio. Bibliográfica Omeba. Buenos Aires, 1961. P . 116. CITADO POR: ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Ob. Cit. P. 441. 83 BONIVENTO JIMÉNEZ, José Armando. Ob. Cit. P . 258. 84 “ La presunción que consagra el artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo es simplemente legal y puede ser desvirtuada con la demostración del hecho contrario al presumido, o sea que el servicio no se prestó bajo un régimen contractual laboral, pues quien lo ejecutó no lo hizo con el ánimo de que le fuera retribuido, o en cumplimiento de una obligación que le impusiera dependencia o subordinación”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, sentencia de abril 8 de 1970, G.J. 2327, pág. 429. CITADO POR: Régimen Laboral Colombiano con todos los valores agregados Legis. Editorial Legis. Bogotá D.C., 2005-2006. P . 35. 85 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Ob. Cit. p. 442 86 Ibídem. 87 Artículo 25 de la Constitución: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a unas condiciones libres y justas”.

43 

 

prerrogativas concedidas por la legislación laboral a los trabajadores son de orden

público y de carácter irrenunciables88.

2) Las relaciones entre el factor y los terceros se rige por las normas del C.Co. que

regulan la preposición.

Conclusión: En el mundo actual es difícil encontrar un factor persona natural que no

sea trabajador al mismo tiempo. La preposición permite que se presenten los tres

elementos del contrato de trabajo (prestación personal del servicio, subordinación y

salario). Por este motivo, la preposición puede concurrir con uno laboral.

c) Comisión:

El artículo 1287 del C.Co define la comisión de la siguientes manera: “La comisión es una

especie de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica

profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por

cuenta ajena”. Uno de los elementos característicos de la comisión, es el carácter de

profesional del mandatario en cuanto a la actividad que desempeña89. Esto implica que “el

carácter profesional del comisionista en el ejercicio de su actividad hace referencia, tanto a

que se le tiene como un profesional en la labor de intermediar intereses ajenos, y como

profesional en el tipo específico de gestiones objeto del contrato”90.

La comisión es una modalidad del contrato de mandato91, lo cual implica que puede

compartir los elementos esenciales del contrato de trabajo, por lo cual se aplica que ya fue

analizado en lo respectivo al contrato de mandato

                                                                         88 Artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo: “Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley”. 89 BONIVENTO JIMÉNEZ, José Armando. Ob. Cit. P . 111. 90 Ibíd. 91 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 5 de marzo de 1987. M.P.: Eduardo García Sarmiento. EN: BONIVENTO JIMÉNEZ, José Armando. Ob. Cit. P . 111. 

44 

 

Hay unos aspectos importantes sin embargo, que vale la pena analizar. “El comisionista es

un mandatario especial, pues el encargo que se le hace, es para un negocio mercantil

determinado. Una vez cumplido el encargo se agota la comisión.”92 Por este motivo, en

caso de concurrir con el contrato laboral, la duración del contrato debe hacerse bajo la

modalidad de duración por el término de la obra del artículo 45 del C.S.T.

Otro aspecto importante es la facultad que da el artículo 1291 del C.Co al comisionista para

que “Bajo su responsabilidad podrá emplear, en el desempeño de la comisión, dependientes

en operaciones que, según la costumbre, se confieran a éstos”. Este artículo parece

otorgarle cierta autonomía al comisionista, autonomía que no goza un trabajador

especialmente por el término “Bajo su responsabilidad”. Así las cosas, en la medida en que

un comisionista pueda emplear dependientes bajo su propia responsabilidad para cumplir su

trabajo, no podrá concurrir con un contrato laboral. En caso de no existir dicha facultad, la

comisión si puede concurrir con el contrato laboral, pues como se dijo anteriormente, puede

compartir los elementos de subordinación, salario y prestación personal del servicio.

6. CONCLUSIONES

En el mundo de los negocios es frecuente ver que las partes celebren varios contratos, con

el fin de un determinado resultado económico. En el campo laboral, no siempre es fácil

decir que las partes celebraron un contrato de trabajo de forma aislada y sin referencia a

ningún otro tipo de contrato. Basta ver los gerentes de empresas o de establecimientos de

comercio, que a la vez son representantes legales, factores, además de trabajadores.

También es raro encontrar casos personas naturales que sean administradores o gerentes de

sociedades que no sean trabajadores de la misma.

Por este motivo, conviene dejar atrás la cuestión de que el contrato de trabajo debe tratarse

aisladamente de otro tipo de contratos. Hoy en día, es muy frecuente ver contratos mixtos

en donde el contrato de trabajo sea solamente el marco mientras que las obligaciones del

contrato se rijan por otros contratos comerciales.

                                                                         92 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Ob. Cit. p. 413‐414. 

45 

 

El análisis de la concurrencia de contratos es de la mayor importancia. Tiene varias

consecuencias prácticas, por ejemplo, la violación de obligaciones contractuales del

trabajador debe hacerse a la luz del contrato concurrente, pues este es el que regula las

obligaciones de una forma detallada, no el contrato de trabajo.

La cuestión de diferenciar el contrato de trabajo con otros contratos debería realizarse desde

la perspectiva de si hay posibilidad o no de concurrencia. Esta respuesta determina si el

operador jurídico debe buscar elementos que diferencien los contratos, o si por el contrario

debe buscar los elementos que comparten los dos. Si la respuesta es que se está frente a

contratos excluyentes, deben buscarse pruebas de los elementos diferenciadores con el fin

de determinar la presencia de uno u otro. Los criterios para esta diferenciación no deben

formarse a partir de criterios teóricos sino que debe acudirse a ejemplos prácticos de casos

reales que efectivamente puedan ayudar a esclarecer la cuestión. Si por el contrario, se está

frente a contratos que admiten la concurrencia, el operador debe buscar los elementos que

comparten los contratos, y no ponerse en la inocua tarea de diferenciar los contratos dada su

naturaleza concurrente.

La idea con este trabajo es avanzar frente al análisis planteado, y abandonar la idea

tradicional de que se está frente a un contrato laboral, o frente a un contrato distinto.