EL CODIGO DE COMERCIO Y LA LEGISLACION MERCANTIL: FRONTERAS ENTRE EL DERECHO CIVIL Y EL DERECHO MERCANTIL

1. EVOLUCION HISTORICA DEL CODIGO DE COMERCIO PERUANO

Hablar del Código de Comercio y la materia que ésta regula, significa necesariamente estudiar la evolución del contenido del Código de Comercio. El desarrollo de la economía y las nuevas relaciones derivadas del cambio, han generado en su tiempo, la necesidad de contar con un marco jurídico adecuado.

No olvidemos que en principio la materia de éste lo fue el comerciante, posteriormente los actos de comercio, y hoy en día estamos planteando a la empresa como núcleo de la nueva regulación.

Es de recordar que el primer Código de Comercio Peruano data de 1853 reflejo del Código Español de 1829 que estaba impregnado del criterio subjetivista; un Código pensado para una clase especial de ciudadanos; y que además fue el más próximo antecedente del Código de Comercio vigente, o lo que queda de él y que data de 1902 reflejo igualmente del Código Español de 1885. Un Código que se orientaba a un sistema objetivo por lo que se preocuparon de precisar el concepto del acto de comercio, a fin de que sirviera de criterio a los particulares y a los juzgadores para determinar en cada caso en concreto lo que debía entenderse por acto de comercio. La fórmula adoptada por este Código fue más amplia que la adoptada por el Código francés de 1807 o del Código Alemán de 1861 quienes optaron por la enumeración de los actos mercantiles, restringiéndole el paso a la realidad, con el riesgo de devenir en obsoletos. El Código Español de 1885 reconoce el "acto de comercio" como punto central de su sistema legislativo, diferenciando al autor del acto de comercio; siempre que estuvieran comprendidos en el código serían actos de comercio. Es de precisar que si bien existe el criterio subjetivista (comerciantes) en la doctrina tanto como en la legislación, o el criterio objetivista (actos de comercio), éstos no pueden considerarse de manera absoluta, sino más bien como criterios predominantes.

En los 94 años de promulgado que tiene el Código de Comercio son muchas las modificaciones introducidas, por leyes como la Ley de Sociedades Mercantiles; la Ley de Títulos Valores; la Ley de Registro Fiscal de Ventas a Plazos; la Ley Procesal de Quiebras, normas que a su vez han sido modificadas por otras leyes. No olvidemos que el Código Civil de 1984, así como el Código Procesal Civil y la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros también han derogado algunos artículos del Código de Comercio.

Es decir, frente a tales mutilaciones y a la actual situación que vive el país inmerso dentro de una economía de libre mercado, es preciso encontrar un marco jurídico adecuado, al cual nos encontramos abocados, siendo ésta la tarea principal de la comisión que me honro en presidir.

2. EVOLUCION CONCEPTUAL DEL DERECHO COMERCIAL

Georges Ripert señala que en una primera etapa del Derecho Comercial fué considerado un derecho de excepción aplicable a quienes ejercían el comercio, es

decir a los comerciantes; posteriormente dejando de lado este concepto se consideró que el Derecho Comercial regulaba los actos de comercio independientemente de aquél que lo ejercitara. Esto implicaba un avance, puesto que el campo de aplicación del Derecho Comercial se acrecentaba, y así se llega a los actos de comercio realizados en masa, al concepto de empresa y a una regulación macro.

Marcos Satanowsky señala que el estudio de la evolución histórica del Derecho Comercial ha permitido determinar cómo fué precisándose paulatinamente su concepto y contenido. Y esto es totalmente cierto, en su momento, el tráfico mercantil rebazó el Derecho Común-Romano Germánico o Canónico; y de ahí también el por qué el Derecho Comercial se ha visto nutrido de los usos y costumbres.

Es pues la realidad, la que alimenta al Derecho; al menos es lo que debiera ser. En el Derecho Comercial, esto no es solamente una verdad sino una necesidad.

Así el Código de Comercio de 1902, surgió como una necesidad de regular la actividad del comerciante como persona natural dedicada a la actividad mercantil. Es el principio y el fin del Código, y alrededor de él giran todas sus instituciones. Este Código, como ya lo señaláramos, basado fundamentalmente en el Código Español de 1885, fué dado para una sociedad de pequeños y medianos comerciantes que actuaban en forma personal, aún cuando se hacía referencia a "Compañías Mercantiles o Industriales que se constituyeran con arreglo a este Código".

El comerciante de hoy no trabaja, únicamente de manera individual, integra una sociedad y su actividad empresarial forma parte de una organización. El panorama mercantil de la vida actual es distinto a lo legislado por el Código de Comercio. Se ha pasado de un economía de comerciantes a una sociedad de empresas. Nuevamente hacemos alusión al desarrollo vertiginoso de la Economía Mundial y a los cambios en la Política Económica de nuestro país.

El Código de 1902 legisla a los actos de comercio como: "... Los comprendidos en este código y cualesquiera otros de naturaleza análoga". Si bien podemos tratar de incluir dentro de éstos últimos a la actividad empresarial, es necesario regular a la empresa como el núcleo de la actividad mercantil, a fin de que nuestra legislación pueda ser eco eficiente de la realidad.

La empresa es el sustituto de los comerciantes. Los que inicialmente fueron actos de comerciante, vale decir actividad empresarial, fue progresivamente institucionalizándose. Es así que la empresa ha tomado el lugar del comerciante, no obstante nuestro Código de Comercio, sólo cataloga a la actividad empresarial dentro de la actividad del comerciante.

3. AMBITOS COMUNES Y FRONTERAS DEL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

Ahora bien, propiamente en el tema de Ambitos Comunes y Fronteras del Derecho Civil y Comercial, en la doctrina, tradicionalmente, han existido dos corrientes: una que considera que el Derecho Mercantil carece de autonomía y que es un derecho de excepción (corriente francesa asumida por gran parte de la doctrina italiana); y la otra que lo reconoce como un derecho especial.

Ascarelli define al Derecho Mercantil como un derecho fragmentario en cuanto a otros derechos que legislan situaciones que exceden al común; pero el complejo de sus normas constituye un conjunto orgánico para la materia comercial con propios principios generales, de manera que se puede contemplar como un derecho autónomo. En este aspecto Garrigues coincide con Ascarelli pero además agrega que los comerciantes, los objetos y los negocios mercantiles están sometidos también a las normas de otros ordenamientos legales, siendo el más próximo el Derecho Civil. Es decir el Ambito del Derecho Mercantil y el Derecho Civil en los asuntos Comerciales es complementario.

4. MERCANTILIZACION DEL DERECHO CIVIL: CODIGO CIVIL 1984

Hay normas del Derecho Mercantil que por la propia naturaleza fragmentaria de este derecho son necesariamente incompletas, que podemos denominar: Lagunas Necesarias. Son aquellas cuya aplicación supone un hecho cuya calificación corresponde al Derecho Civil. Garrigues señala por ejemplo que: El Derecho Mercantil nos dice cuándo una Compra-Venta es mercantil refiriéndose al Artículo 323o. del Código de Comercio Español; pero no nos dice cuándo un contrato determinado es Compra-Venta. El Artículo 345o. del mismo cuerpo de Leyes Español señalaba que el Vendedor estaba obligado a la evicción y el saneamiento pero no decía en qué consistía tal obligación, lo que obligaba a referirse complementariamente al Código Civil Español.

Cabe anotar como ya lo veremos más adelante que el contrato de Compra-Venta recién se legisla de manera unificada en nuestro país a partir del Código Civil de 1984.

Luis Dayviere dentro de esta misma concepción señala que "Las Leyes Comerciales suponen la existencia de leyes civiles; son una excepción de ellas y parten de antecedentes ya prescritos en el Derecho Común".

La tendencia a considerar el Derecho Mercantil como un Derecho de Excepción ha sido sostenida principalmente por la Doctrina Francesa; pero igualmente existe buena parte de la doctrina que considera al Derecho Mercantil como un derecho especial.

Lorenzo Mossa es uno de ellos, al señalar que el Derecho Civil sólo contiene una parte del Derecho de las obligaciones y contratos; y que la otra parte está reservada al Derecho Mercantil. A esta concepción se suma Francesco Carnelutti quien anota que aunque se encuentre íntimamente vinculado al Derecho Civil, el Mercantil no es una simple excepción sino un Derecho Especial. Por sí mismo es un derecho general en cuanto no constituye excepción a otras reglas o leyes.

Cabe anotar que la órbita cada vez más amplia del Derecho Comercial ha hecho imposible su comparación con el Derecho Civil a modo de excepción a la regla general.

Si bien el Derecho Comercial en sus orígenes fué un Derecho Excepcional, compuesto de pocas normas que permitieron, un mayor desarrollo del comercio, más adelante esas normas consideradas excepcionales llegaron a multiplicarse a tal extremo que incluso llegaron a regular completamente ciertos institutos surgidos de la actividad mercantil sin conexión alguna con el Derecho Civil.

En nuestra legislación, como en la mayoría de las legislaciones, el Derecho Civil ha sido fuente del Derecho Mercantil, y al cual se recurre cuando existen vacíos en éste. Rocco señala que, "....entra en funciones el Derecho Mercantil cuando las leyes o las costumbres mercantiles no bastan".

Así como existen estas dos corrientes que consideran al Derecho Mercantil como un Derecho de excepción y otra como un Derecho excepcional; encontramos argumentos a favor o en contra de la unificación.

Actualmente el Derecho Mercantil no es monopolio de un grupo de comerciantes; por lo tanto se requiere adaptar la normatividad existente de modo que podamos evitar la dualidad de algunas figuras jurídicas que siendo las mismas son legisladas de diferente manera. Algunas de estas dualidades fueron subsanadas con el Código Civil del 84 como el caso de Compra-Venta Civil y Mercantil cuyas fronteras no se encontraban bien delimitadas con las consecuentes confusiones.

El artículo 2112o. derogó pues, cinco contratos contenidos en el Código de Comercio; Compra- Venta como ya lo señaláramos, Permuta, Mutuo, Depósito y Fianza Mercantil con la consecuente "Mercantilización" del Derecho Civil". La unificación, pues, estaba en camino. Igual pauta nos daba el artículo 1353o. del Código Civil el mismo que señala que todos los contratos de Derecho Privado inclusive los innominados, quedan sometidos a las Reglas Generales contenidas en esta sección salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.

El Código Civil de 84 se tiñó de una serie de normas con contenido mercantilista. Tal es el caso del artículo 196o. en el cual se establece presunción de la onerosidad de las garantías sobre determinados créditos, otorgándole una característica lucrativa a esta figura, por demás característica propia del Derecho Bancario.

Otro caso es el del Artículo 1055o. Código Civil el cual admite la entrega jurídica de la prenda y no solamente física, de mucha importancia en el tráfico comercial sin duda. Y así, podemos citar otros artículos del Código Civil, como el 1382o. (obligatoriedad de la Oferta); 1602o., 1603o. (Permuta), 1580o. (Compra-Venta sobre documentos), 1758o. (Contrato de Prestación de Servicios aceptación entre ausentes tomando en cuenta la habitualidad del ejercicio profesional), el 1852o. (depósito, 1974o. (Lotería).

5. UNIFICACION DEL DERECHO CIVIL Y MERCANTIL

Vemos pues, una vez más que la realidad supera a la norma, quizá sea el momento de la unificación dado que las consideraciones económicas, jurídicas y sociales que en su momento dieron como resultado la normatividad contenida en el Código de Comercio, ya no existe más.

Ahora bien la unificación se presenta como alternativa para deslindar la materia de comercio y fijar los alcances del Derecho Comercial. Tanto la Doctrina como la Legislación comparada han intentado un acercamiento provechoso, de las materias civil y comercial, buscando regularla uniformemente en un código único. Como argumento central se presenta el de la mercantilización de la vida civil, - ya no son solamente los comerciantes quienes realizan actos de comercio-. La unificación a decir de Valle Tejada ..."conllevaría a dos consecuencias inmediatas: La unificación del derecho de las obligaciones y la reducción del ámbito clásico del Derecho Mercantil".

Cesar Vivante, precursor de la unificación, (Bologna 1893) sostenía ya en su época que el Código de Comercio había devenido en Derecho Común, y que la necesidad de unificación se daba en función que las razones para la existencia de un derecho privativo de una clase especial ya no eran pertinentes. Vivante esgrime básicamente 5 razones para la unificación:

1. "Hoy en día, en el cual el comercio no es más el monopolio de una clase privilegiada sino que es una función de la cual participan todos los ciudadanos. Aquella autonomía no tiene razón de ser, mientras ella dure continuará el contraste entre nuestro sistema legislativo y la unidad de nuestra vida económica".

2. "La regulación de una misma materia en dos Códigos atenta contra la economía procesal, dado que muchas veces se desperdicia un tiempo valioso en determinar la naturaleza de ciertas relaciones jurídicas para definir cuál de los dos Códigos es el que se debe aplicar a la vez que se rodea de cierta inestabilidad o inseguridad a tal determinación".

3. "El dualismo ha resultado perjudicial para el progreso científico del Derecho Mercantil, dado que en razón de su pretendida especialidad los mercantiles se han acostumbrado a resolver todo con el fácil argumento de calificar como contratos sui generis y excepciones al derecho civil. Algunas relaciones que, bien analizadas, podrían encontrar perfectamente ubicación en la teoría general de las obligaciones".

4. "La unificación no perjudica la uniformidad internacional de las leyes pues por el contrario, sería fácil lograr la unidad internacional en el campo limitado de las obligaciones, que regula intereses casi exclusivamente privados".

5 Por último, respecto a que el Código Civil es más estable a diferencia de un Código de Comercio más elástico y permeable al cambio. Vivamente considera que las reformas se pueden dar en ambos códigos como de hecho se dan, y es el caso peruano. Por ello en el Perú se han establecido dos Comisiones Revisoras: para el Código de Comercio y para el Código Civil.

Algunos autores entienden que todo el Derecho Privado común debe estar contenido en un código que admita la regulación de determinadas materias o instituciones por leyes especiales no autónomas sino subordinadas a aquel en sus principios generales, manteniendo la unidad conceptual del método y la técnica legislativa. En algún momento algunos miembros de las comisiones de Código de Comercio y Código Civil pensaron en un único Código de derecho privado.

Según Leopoldo Melo ...la tendencia a la unificación del Derecho de las obligaciones no se contradice con un propósito de unificación total lo que lleva a propiciar en algunos casos la no desaparición del Código de Comercio, el que puede pasar a contener disposiciones especiales. En nuestra experiencia la tendencia es a que la unificación nos lleve a concluir en la dación de un Código de Empresa, toda vez que muchas de las instituciones del Derecho Comercial no pueden ser transferidas al Derecho Civil.

6. ARGUMENTOS EN CONTRA DE LA UNIFICACION

Frente al criterio de la unificación se han postulado argumentos en contra, básicamente por Rocco y Manghieri quienes señalan que:

1) El hecho de ser creado el Código de Comercio por una clase de ciudadanos no atenta contra su autonomía, y si resulta favorecida es por el juego de las fuerzas sociales. Continúan diciendo que todo código está sujeto a ciertos intereses y el Código único tampoco podría substraerse a ellos.

2) Manghieri agrega que las diferencias entre ambos códigos no se debieron exclusivamente a las diferencias de clase, sino también a la diferente materia que éstos regulaban.

3) El problema de deslindar el Derecho Civil del Derecho Comercial no es algo novedoso y se presenta constantemente.

4) La unificación impedirá la codificación internacional del Derecho Comercial ya en marcha, porque es más fácil unificar materias de contenido estrictamente económico, cuales son las mercantiles, dada su similar regulación en todos los países, que la materia civil, más particularista y nacionalista.

5) El Derecho Civil está subordinado a la Ley, mientras que en el Derecho Comercial tiene más dinámica.

Hoy en día las características tradicionales del Derecho Mercantil, como el fragmentarismo, la intermediación y el ánimo de lucro, el menor formalismo entre otros, no son más características exclusivas del Derecho Comercial, en consecuencia no habría razón para mantener fronteras tan rígidas entre el Derecho Comercial, y el Derecho Civil. Existen antecedentes legislativos al respecto como el Código Civil Suizo de las Obligaciones que es un código unificado, y que fué el primero en consagrar un Código Común donde convergen las obligaciones civiles y mercantiles; igualmente existe el Código Civil y Comercial de Italia 1942, que fué más allá de la unificación de las obligaciones y contratos civiles y comerciales, sino fué a la total unificación del Derecho Privado, pues como ya sabemos el Código italiano contiene incluso lo referente al Derecho del Trabajo. El Proyecto de 1940 antecedente del Código de 1942 consagró a la empresa como eje del Derecho Civil y Comercial unificados.

A nivel mundial existen igualmente otros Códigos unificados como lo son el de Polonia, Turquía, Rusia, Holanda, Brasil y el Perú está en vía de entrar a esta relación. El camino se abrió cuando el Código Civil de 1984 introdujo una serie de normas de carácter mercantil, llegando nuestras comisiones revisoras del Código Civil y Código de Comercio, al convencimiento de la unificación total, y a la dación de un Código de Empresa.