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“Firma especializada en brindar asesoramiento

cualificado en Ciencias Penales”

© 2017

EL CASO

NADINE HEREDIA

PRINCIPALES CUESTIONES

SOBRE LOS RECIENTES

FALLOS JUDICIALES

Por:

ÁREA DE INVESTIGACIÓN

Extendemos nuestro agradecimiento por la

especial contribución de este trabajo, a WILLIAMS

ALEXANDER ROBLES SEVILLA y JORGE OTERO

MONTEZA.

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www.fuzfirma.com

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“Firma especializada en brindar asesoramiento cualificado en Ciencias Penales”. © 2017

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I. DATOS GENERALES DEL CASO

Número de expediente 249-2015-13 – 5001 – JR – PE – 01

Juzgado

(1° instancia)

Primer Juzgado de Investigación Preparatoria

Nacional (1° JIPN)

Magistrado Richard Concepción Carhuancho.

Sala Penal

(2° instancia)

Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional (2°

SPAN)

Magistrados Octavio César SahuanayCalsín (Presidente)

Iván Alberto Quispe Aucca

María Jessica León Yarango

Fiscalía Segunda Fiscalía Supraprovincial Corporativa

Especializada en Delitos de Lavado de Activos y

Pérdida de Dominio (2° FSPCEDLP)

Fiscal Germán Juarez Atoche.

Investigados Nadine Heredia Alarcón y otros

Agraviado Estado

Delito Lavado de Activos

II. RESUMEN DE LA RESOLUCIÓN N° 2 EMITIDA POR EL 1ER

JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

NACIONAL (1RA INSTANCIA)

Con la finalidad de asegurar la presencia de la señora Nadine Heredia -en lo

que resta de la investigación-, el Fiscal solicitó que se le impusieron las

siguientes medida de coerción personal: (i) impedimento de salida del país (por

4 meses, pues el plazo ya se cumplió y el Fiscal, asimismo, no ha solicitado la

prórroga: motivo por el cual es que dicha medida queda sin efecto), y; (ii)

comparecencia con restricciones, dentro de las cuales figuran las siguientes reglas de conducta:

No ausentarse del lugar donde reside, SIN PREVIO AVISO a la

autoridad judicial y fiscal.

Llevar un registro biométrico cada 30 días (el día 21 de cada mes).

El pago de una caución económica de S/. 50,000.00 nuevos soles.

Cabe señalar que el incumplimiento de estas reglas de conducta acarrearía

una posible petición fiscal de variación por la medida de prisión preventiva. Es

en ese contexto, el 1er Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional (en

adelante JIPN) realizó un análisis sobre el reciente viaje que ha realizado

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Nadine Heredia: por motivos laborales y si éste quebranta alguna de las medidas restrictivas.

2.1. HECHOS QUE EL FISCAL ATRIBUYE COMO INCUMPLIMIENTO DE

REGLAS DE CONDUCTA POR PARTE DE NADINE HEREDIA

La investigada, el día 22 de noviembre de 2016, salió del país con rumbo a

Suiza, toda vez que había sido nombrada como Directora de la Oficina de la

FAO1, institución que depende de la Organización de las Naciones

Unidades, trabajo que iba a durar -en principio- por 2 años con opción a ser

extendido.

Los días 21 y 22 de noviembre de esa temporada, Nadine Heredia,

conjuntamente con su abogado, se apersonó al despacho del Juez Richard

Concepción Carhuancho, previo ingreso de escrito informando de su salida

del país. Así mismo, se acercaron al Ministerio Público (en adelante MP),

para informarle sobre lo mismo al Germán Juárez Atoche, al no estar éste

presente, se lo comunicó al fiscal adjunto.

La defensa técnica de la investigada, solicitó al JIPN que se lleve a cabo una

audiencia en la cual se discuta la posibilidad de variar la forma de ejecución

de la medida de control biométrico (esto es: que ya no se lleve en las oficinas

del despacho sino, por el contrario, en el Consulado de Perú en Ginebra--

Suiza). Es así que, basado en esta solicitud, se han tejido distintas

problemáticas que intentaremos, en la medida de lo permisible, dar solución

en el presente trabajo.

2.2. EL NO INCUMPLIMIENTO DE LAS REGLAS DE CONDUCTA DE NADINE

HEREDIA AL VIAJAR A SUIZA

El razonamiento del JIPN ha sido determinar que no existe impedimento de

salida del país para Nadine Heredia, ya que la regla de conducta establece que

no puede ausentarse del lugar donde reside, ni cambiar de domicilio sin previo

aviso a la autoridad judicial o fiscal, es decir, que lo único que se exige es que de

previo aviso a la autoridad judicial o fiscal, eso está contenido en el mandato,

por lo que la exigencia de autorización judicial previa como señala el Fiscal, no

es de recibo por el Juzgado.

1 Es la organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura, conocida – a nivel internacional- como FAO (Food and Agriculture Organization): es un organismo especializado de la ONU

que dirige las actividades internacionales encaminadas a erradicar el hambre.

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Respecto, a los viajes de la señora Nadine Heredia que realizó a Suiza, el

JIPN ha sostenido, que la norma de conducta prohíbe que la ausencia sea

prolongada o de carácter definitivo, es decir, que la ausencia tenga vocación de

permanencia o que tenga vocación de salida o ausencia prolongada en el

extranjero. Si es que el Fiscal exige de que haya un impedimento de salida o que

se requiera de una autorización judicial para que salga del país, perfectamente

pueden solicitarlo al Juez para que pueda imponer una regla de conducta

adicional, pero el juez no puede una autorización judicial que no está

previamente contemplada como regla conducta a la investigada Nadine Heredia

Alarcón.

2.3. LA SOLICITUD QUE EL CONTROL BIOMÉTRICO SE REALICE EN SUIZA

En principio, el JIPN ha entendido que Nadine Heredia se encuentra

sometida a reglas de conducta, entre ellas el arraigo en el país, que le impide

ausentarse por tiempos prolongados o, en todo caso, con vocación de

permanencia. Así también, al existir un conflicto de derechos: (i) entre el trabajo

y la (ii) preservación de continuidad del proceso. No obstante a eso, ha sido

denegado el pedido para que Nadine Heredia firme cada 30 días en el

extranjero, ya que consideró que el derecho a la preservación de continuidad del

poceso es más importante; sin embargo, vemos que NO HA CUMPLIDO

CON MOTIVAR DICHA PREFERENCIA DE UN DERECHO SOBRE

OTRO.

Por último, el JIPN solicitó que en plazo de 10 días para que la investigada

retorne al Perú, a fin de responder ante la justicia, caso contrario, el fiscal podrá

solicitar la medida de coerción más gravosa (prisión preventiva); al respecto,

preguntamos: ¿Qué razón había para solicitar el regreso de la investigada en

10 días si la regla de conducta le obligaba a firmar cada fin de mes? Nos

parece una medida carente de proporcionalidad y trasgrede el principio de

legalidad al no existir medida coercitiva que obligue a la investigada a regresar

al país.

2.4. Requerimiento de revocatoria de Comparecencia por Prisión

Preventiva

El JIPN, en su momento, consideró que no se ha incumplido ninguna regla

de conducta por parte de Nadine Heredia y que, además, ha pagado la caución

y firmado el control biométrico del mes de noviembre de 2016; del mismo modo

por haber informado que salía al extranjero, por ello es que declara infundado el

pedido de revocatoria de la comparecencia con restricciones por prisión

preventiva.

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Indicando, no obstante, que la investigada debe mantener el arraigo en el

país, por lo que se le requirió que retornara al Perú en el plazo de 10 días, caso

contrario el fiscal, en ese entonces, podría solicitar una medida más gravosa en

caso de incumplimiento

III. RESUMEN DE LA RESOLUCIÓN N° 9 DE LA 2DA SALA

PENAL DE APELACIONES NACIONAL (2DA INSTANCIA)

3.1. PRETENSIÓN IMPUGNATORIA DE LA FISCALÍA

3.1.1. Argumentos de la Fiscalía en la audiencia

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3.2. PRETENSIÓN IMPUGNATORIA DE LA DEFENSA

3.2.1. Argumentos de la defensa en audiencia

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IV. ASPECTOS RELEVANTES DE LA RESOLUCION DE

SEGUNDA INSTANCIA (SEGUNDA SALA PENAL DE

APELACIONES)

4.1. LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL SON REFORMABLES

En la resolución de segunda instancia se hace referencia a la

“reformabilidad” de las medidas de coerción personal, de la siguiente manera

(p. 7):

Al respecto, consideramos importante la interpretación realizada por la Sala

Penal de Apelaciones Nacional, ya que, confirma un aspecto de las medidas de

coerción personal – y en concreto de la prisión preventiva - que no ha sido

desarrollado dogmáticamente por nuestra doctrina y jurisprudencia.

El art. 255.2 del CPP de 2004 viene a reconocer el principio rebus sic

stantibus2 o cláusula de mutabilidad, principio clave a la hora de entender las

características de variabilidad y provisionalidad de las medidas de coerción que

son, precisamente, sus principales manifestaciones.

Dada la similitud y cercanía de los conceptos de variabilidad y, asimismo,

su provisionalidad, se generaban confusiones que llevaban a identificar a ambos

conceptos como uno solo. Ciertamente, ambos conceptos se encuentran ligados,

su contenido abarca dos planos distintos de interpretación.

Así, señala MONROY PALACIOS: “Mientras que la provisionalidad niega la

posibilidad de que la medida cautelar sea un instrumento definitivo, al

encontrarse está supeditada a la existencia de un proceso principal y de los

2En castellano se entiende como: estando así las cosas.

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presupuestos de la situación jurídica tutelada, la variabilidad permite, tanto a

las partes como al juez, pedir y ordenar respectivamente, la modificación o

revocación de la medida durante la tramitación del proceso” 3.

Nuestros ordenamientos procesales penales establecen disposiciones legales

concretas que permiten aplicar las manifestaciones de este principio en cada una

de las medidas cautelares que reconocen. De ahí que, en el caso de la prisión

preventiva se tenga como mecanismo la cesación de prisión preventiva (art. 283°

– 285° CPP 2004). No obstante a lo anotado, cabe preguntarnos: además de la

cesación ¿es posible solicitar la reforma de la prisión preventiva, como

mecanismo que garantiza la mutabilidad de las medidas cautelares?

La primera objeción a dicha propuesta es que si ya tenemos a la cesación

como mecanismo, lo lógico es que cualquier fundamentación que sustente el

pedido de reforma de prisión preventiva se subsuma en éste. Pero al realizar un

análisis de la cesación, tenemos que tiene como presupuesto: “la existencia de

nuevos elementos de convicción”.

Es decir, la ausencia de los motivos (presupuestos) de la prisión preventiva

debe sustentarse probatoriamente. Esto hace difícil, por ejemplo, que se

pretenda variar la prisión preventiva por el cambio de las “circunstancias

fácticas propias en el desarrollo del proceso”, por ejemplo: piénsese en los casos

donde las dificultades probatorias o la complejidad de la investigación

desaparece por el actuar diligente de la Fiscalía, ¿cómo probar eso?

La reformabilidad, como mecanismo para solicitar la variación del auto que

declara fundada la prisión preventiva, se fundamenta en el propio contenido del

principio rebus sic stantibus o mutabilidad (lo hace más viable para el tipo de

casos que planteamos como ejemplo). Así, la propia doctrina ha establecido que

la mutabilidad o reformabilidad opera cuando: (i) existe alteración de las

circunstancias que modifican la relación jurídico material; (ii) existe alteración

de las circunstancias en la relación jurídica procesal4.

Como vemos, la reformabilidad no solamente abarca los presupuestos del

art. 268 CPP 2004, sino que por su extensión también comprende todas

aquellas circunstancias que modifican la relación jurídica procesal. En ese 3MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formación de una teoría cautelar. Lima: Editorial Comunidad,

2002, p. 162 (lo resaltado es nuestro). 4ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de derecho procesal penal. Las medidas de coerción en el proceso penal.

Lima: Editorial Reforma, 2014, p. 59. En igual sentido, Pujadas Tortosa afirma: “En este efecto consiste

precisamente la transposición, al ámbito cautelar, de la regla rebus sic stantibus: mientras no se altere el

estado de las cosas que justificó una situación no ha de modificarse dicha situación, y a la inversa”. PUJADAS TORTOSA, Virginia. Teoría general de medidas cautelares penales. Peligrosidad del imputado y

protección del proceso. Madrid: Marcial Pons, 2008, p. 238 – 239.

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sentido, DEL RÍO LABARTHE, entiende que la claúsula rebus sic stantibus implica

que si “la información hasta el momento obtenida demuestra que la base fáctica

respecto de la cual se adoptó la medida, ha quedado desvirtuada, no es la que se

pensaba; es obligatorio que se disponga el inmediato cese de la medida cautelar

impuesta5”.

Otro argumento que suma a la posibilidad de discutir la variación de la

prisión preventiva -vía la reforma- es el propio texto del art. 255 CPP 2004 que

en su inciso 3 refiere que: “(…) corresponde al Ministerio Público y al imputado

solicitar al Juez de la reforma, revocatoria o sustitución de las medidas de

carácter personal, quien resolverá en el plazo de 3 días, previa audiencia con

citación de partes”6.

Como se aprecia, el propio CPP ha prescrito sus presupuestos y trámite

procesal, inclusive considera necesario para su resolución la realización de una

audiencia. Es así que podemos afirmar que el art. 255. 2 y 3 del CPP 2004 hace

referencia a un mecanismo incidental al cual se denomina reforma, que tiene

como fundamento, el reconocimiento del principio rebus sic stantibus cuyo

presupuesto es la variación de los supuestos fácticos que motivaron su

aplicación: lo que comprende aquellas circunstancias propias del proceso penal.

La reforma del auto de prisión preventiva es entonces, perfectamente,

aplicable en la práctica procesal. En tal panorama, concordamos con lo

expuesto, nuevamente, por DEL RÍO LABARTHE7, cuando afirma que “la prisión

preventiva debe cesar o ser reformada, en el momento en que se modifiquen o

descarten las circunstancias fácticas que constituyeron la base de su adopción.

Si el juez advierte que la prisión preventiva deja de ser indispensable, o en su

caso, que existe otra medida cautelar personal menos gravosa, que puede

cumplir con el objetivo, debe variar la prisión preventiva por una medida

alternativa, que configura una limitación menos intensa de la libertad

personal”8.

4.2. El cumplimiento de las reglas de conducta (claridad y conformidad a

los fines del proceso)

Uno de los aspectos más relevantes de la presente resolución es que

establece la necesidad de que las reglas de conducta sean claras y precisas para

que el ciudadano común, pueda cumplirlas. En esa óptica, el objeto de la

5DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. Prisión preventiva y medidas alternativas. Lima: Instituto Pacífico,

2016, p. 62. 6 Lo resaltado es nuestro. 7Ídem. p. 274 8 Lo resaltado es nuestro.

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discusión en este punto, es lo claro que se encontraba estipulada la regla de

conducta de no ausentarse de domicilio.

Si bien el art. 288º.2 del CPP 2004, en tal vertiente, señala que el juez puede

imponer como regla de conducta a manera general: “2. La obligación de no

ausentarse de la localidad en que reside (…)”. Sin embargo, el MP añadió, en su

requerimiento a dicha regla de conducta, la frase “sin previo aviso al juez o

fiscal”, lo cual ha sido recogido por el juez en la resolución del impedimento de

salida, tal y como se aprecia en la página 8 de la resolución comentada:

Dicha decisión por parte del juzgado fue más allá de lo solicitado por el MP,

la regla de conducta queda fijada en dicha redacción. El MP en su pretensión

impugnatoria señala que se incumplió aquella regla de conducta al no haberse

emitido “resolución judicial confirmatoria” que autoriza el viaje de Nadine

Heredia. Dicha interpretación, sin embargo, no puede desprenderse de la

interpretación literal de la norma, en ese sentido la Sala Penal (p. 10) señala:

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Consideramos importante esta apreciación y, a la vez, coincidimos con la

misma, ya que una clara y precisa regla de conducta puede ser exigible en su

cumplimiento: en todo caso, lo que se le debe exigir al investigado es

expresamente lo establecido como regla de conducta aplicada al caso concreto y

no una interpretación extensiva en perjuicio del mismo.

Así pues, en el presente caso, tal y como señala la regla de conducta, Nadine

Heredia cumplió con informar al Juzgado y al MP de su salida del país, por ello

la Sala Penal considera que no se incumplió la regla de conducta.

4.3. La regla de conducta “no ausentarse del domicilio sin previo aviso

al juez y fiscal”, no debe “clarificarse” como si fuera la medida de

impedimento de salida

Al respecto, la Sala Penal es clara al señalar, en la página 13 de la resolución

comentada, lo siguiente:

En el caso en concreto, la Sala Penal diferencia ambas medidas. Considera

que el impedimento de salida es una medida de mayor gravedad que si bien se

adoptó en un inicio en a investigación, no se pidió su prórroga, por lo que, la

regla de conducta “no ausentarse de domicilio” debe entenderse como una regla

autónoma propia de la comparecencia restrictiva cuya finalidad es garantizar su

permanencia en el país, solo así podría cumplir con el control biométrico y no

ausentarse de su domicilio.

En efecto, una regla de conducta no puede desembocar en una

interpretación extensiva que la equipare con el impedimento de salida. El

impedimento de salida se fundamenta en la existencia de un peligro de fuga

concreto, sustentándose en un inicio en circunstancias objetivas como el tipo de

delito y la gravedad de la pena, mientras que se han de ponderar, con el

transcurso del tiempo, las circunstancias personales del privado de libertad y del

caso concreto.

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De ahí que la Sala Penal haya considerado que el razonamiento del fiscal de

extender el ámbito de sujeción de la regla de conducta, presuntamente,

vulnerada – no ausentarse de su domicilio sin previo aviso al Juez o Fiscal – y

equipararla con el impedimento de salida del país, no se ajusta al principio de

proporcionalidad y pondría en cuestión la regulación separada que le brinda el

legislador a estas dos instituciones (p. 14).

4.4. El plazo de 10 días impuesto para que regrese al país es

desproporcional

Respecto a la imposición del regreso al país en el plazo de 10 días que le

impuso el Juzgado Penal, la Sala Penal se ha manifestado en desacuerdo, “en la

medida que una de las reglas de conducta imponía el control biométrico cada

treinta días ante la Oficina de Registro y Control Biométrico que se ubica en la

ciudad de Lima (…) ya tiene su periodicidad establecida, por eso, sostenemos

que la fijación del plazo de diez días era innecesario y además incompatible con

la propia regla de conducta, los hechos posteriores dan cuenta como es de

público conocimiento – hecho notorio: estando a la cobertura que la prensa ha

dispensado a este asunto – que la señora Nadine Heredia Alarcón ha retornado

al país y atacado la regla de conducta en comento, esto es, el control biométrico

no se ha frustrado, no obstante, la fijación del plazo de diez días para que

retorne al país, ya cumplió su finalidad y actualmente no surte ningún efecto

jurídico, ni podrá desplegarlo en el futuro, por el cual, carece de objeto

pronunciarse al respecto”9.

En efecto, la imposición de la medida del regreso al país en el plazo de 10

días, no solo es desproporcional, sino que, además, ejerce un pronunciamiento

más allá de lo solicitado por el MP y en perjuicio del imputado, lo cual vulnera

el principio de congruencia (tantum apellatum quantum devolutum10). Al respecto,

el Tribunal Constitucional ha señalado que “la motivación de las resoluciones

judiciales constituye una garantía que asegura que quien adopta la decisión no

lo hace por capricho, con apoyo insuficiente en un Estado de Derecho, sino que

tiene datos objetivos para respaldarla. Ese dato objetivo, tradicionalmente se ha

entendido como referido a las normas jurídicas. Existen razones, sin embargo,

para extender este razonamiento a las alegaciones de las partes, los hechos

acreditados en el expediente y las pruebas. En lo que aquí importa, un órgano

9 Ver: p. 17 de la resolución. 10Reconocido por la Corte Suprema en el Exp. n° 413 – 2014 – Lambayeque, de fecha 7 de abril de 2015

donde se ha señalado: “También cabe recordar que el ejercicio de la competencia del órgano

jurisdiccional se encuentra sujeto a determinados límites, siendo uno de ellos el principio dispositivo de los medios impugnatorio: tantum devolutum, quntumapellatum, es decir, solo puede pronunciarse de los

hechos alegados por las partes, siempre que estos hayan sido invocados. De acuerdo, con las normas

precitadas al resolver una apelación”.

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judicial no podría sustentar su decisión en hechos que no hayan sido alegados

por las partes, ni resolver sobre pretensiones que no hayan sido formulados

(congruencia)11”.

Por su parte, nuestra Corte Suprema en materia casacional ha señalado que

“la mencionada disposición delimita el ámbito de alcance de pronunciamiento

del Tribunal Revisor. La regla general ha sido establecida en el numeral 1, según

ella, el Tribunal Revisor solo podrá resolver la materia impugnada. Dicha regla

se basa en el principio de congruencia. Este principio determina que exista una

correlación directa entre el ámbito de la resolución de segunda instancia y el

objeto de la apelación planteado por las partes12”.

Asimismo, la imposición de esta medida vulnera el principio de legalidad ya

que no se encuentra previsto en ninguna parte del Código Procesal Penal del

2004 (salvo en el supuesto del incumplimiento de regla de conducta que en el

presente caso la misma resolución de primera instancia señala que no existe),

medida que autorice al Juez a imponer el regreso de una persona que no tiene

impedimento de salida y que ni siquiera fue solicitado por el Fiscal.

En conclusión, concordamos con la Sala Penal, al señalar que la decisión

del Juzgado Penal de solicitar el regreso de Nadine Heredia en el plazo de 10

días trasgrede el principio de legalidad, congruencia, el principio de

proporcionalidad y es incompatible con la regla de conducta.

4.5. La solicitud del registro biométrico en suiza debe superar el test de

proporcionalidad y ser amparado por la norma procesal vigente

La Sala Penal, establece que el Juez Penal no cumplió con motivar el test de

proporcionalidad en el presente caso, de la siguiente manera (p. 14):

11Exp. n° 3151 – 2006 – AA/TC - Lima, de fecha 17 de setiembre de 2008. 12Exp. n° 300 – 2014 – Lima, de fecha 13 de noviembre de 2014.

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En esa directriz, sostuvo la necesidad de que realizo el siguiente test de

proporcionalidad que fundamentó su decisión sobre la viabilidad del registro

biométrico en Suiza:

Desde el mismo panorama, para complementar su análisis hace referencia a

la Directiva n° 012 – 2008 – CE – PJ (p. 16), ofrecida como sustento para la tesis

fiscal que regula el registro y control biométrico de procesados y sentenciados

libres, en el cual se establece “en el caso del procesado o sentenciado libre, quien

por motivos laborales o personales debidamente justificados deba ausentarse del

Distrito Judicial donde se ubica el Órgano Jurisdiccional que impuso la regla de

conducta, podrá efectuar el registro biométrico en otra Sede Judicial, previa

autorización escrita del Magistrado competente, por el periodo de éste estime

oportuno”13.

La fiscalía pretendió que en base a esta disposición se entienda que para la

salida del país de la investigada era necesaria una autorización judicial. Sin

embargo, la Sala Penal ha manifestado que “no existe de la Directiva que

regula el control biométrico, ya que el pedido de la investigada estaba por

resolverse, cuando ella había viajado al extranjero, sin que tenga

impedimento para hacerlo como se fundamentó anteriormente”14. (p. 16).

13 Ver: art. 7.2.1. último párrafo. 14 Lo resaltado es nuestro.

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4.6. El juez de la instancia no puede distraer su función jurisdiccional

dando respuesta a las opiniones de otros funcionarios

Para finalizar, uno de los aspectos a tener en cuenta ha sido una exhortación

por parte de la Sala Penal hacia el Juzgado Penal con la finalidad de que éste no

distraiga su función jurisdiccional dando respuestas a las opiniones de las

autoridades del gobierno central. Al respecto, señala la mencionada

jurisprudencia (p. 18):

Aunado a lo expuesto, debemos recordar la importancia de la

independencia e imparcialidad que deben tener los jueces en el ejercicio de su

función (ojo: lo cual no quiere decir que se transgreda la autonomía del

magistrado). Tanto es así que en la doctrina se afirma que los jueces deben ser

independientes del resto de poderes del Estado y de sus superiores jerárquicos, así como de la sociedad y de los intereses objetivos.

Por un lado, los jueces no pueden ser serviles a intereses privados o políticos

que influyan en sus decisiones; asimismo, es de importancia que no solo el juez

en su esfera privada sea independiente e imparcial, sino que también lo aparente

mediante conductas concretas15, como por ejemplo: evitar responder ante

15Nuestro Tribunal Constitucional ha señalado: “el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en importante jurisprudencia que resulta pertinente traer a colación, desarrolló la teoría de las apariencias,

indicando que si bien la imparcialidad personal de un juez se presume a falta de prueba en contrario,

también hay que tener en cuenta cuestiones de carácter funcional y orgánico, y, en ese sentido, debe

comprobarse si la actuación del juez ofrece garantías suficientes para excluir toda duda legítima sobre su

imparcialidad, frente a lo cual se observará que, incluso las apariencias, pueden revestir importancia (Casos Piersack y De Cubber)” STC n° 2465 – 2004 – AA/TC, de fecha 11 de octubre de 2004, Caso Jorge

Octavio Ronald Barreto Herrera, fundamento jurídico n° 10.

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exigencias del Poder Ejecutivo. En consecuencia, los fallos de un juez

independiente e imparcial, como señala la Sala Penal, deben ser ajenos a toda

opinión de índole política y evitar contestarlas en su razonamiento, ya que, de

otra forma dicho juez no preservaría su apariencia de independencia e imparcialidad.

Por otro lado, un aspecto también importante es el evitar la presencia de

cualquier tipo de sesgo ideológico en los fallos judiciales. Si bien, los

magistrados -como cualquier persona- también poseen una ideología moldeada

según sus propias convicciones –productos de las máximas o de sus mínimas de

experiencia-, el límite se encuentra en evitar que dicha ideología pueda comprometer la debida imparcialidad de su juicio16.

El juez tiene el deber de administrar justicia imparcial, por tanto, debe evitar

cualquier tipo de politización (sesgo ideológico) que pueda influir en su

razonamiento: ya sea como opiniones externas o, incluso, como la suya propia.

Pues, pensar en ese sentido se estarían enrumbando, lamentablemente, a la

aplicación de “heurísticos y sesgos” (el razonamiento menos razonable que

existe), como es el caso de los: (i) heurísticos de anclaje17 -anchoring-, por medio

del cual es que el iter mental del magistrado de sustenta a partir de un valor

inicial que el mismo pueda tener (V. gr.: inclinación política), y; así también, (ii)

sesgos de confirmación18 –confirmation bias- a través del cual se sobrevalora

cualquier concepto, como consecuencia de mantener su posición inicial.

En buena cuenta, el magistrado debe justificar su decisión a base de criterios

razonables, fuera de toda influencia mediática –negativa- (V. gr.: la criminología

mediática): de no ser así, éste incurriría en la vulneración de la garantía

constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales (art. 139. 5

Const.), específicamente en su función extraprocesal.

V. ASPECTOS RELEVANTES DEL AUTO DE VARIACIÓN DE

REGLA DE CONDUCTA

Con fecha 17 de enero de 2017, el JIPN emitió la Resolución n° 35: Auto de

variación de regla de conducta que resolvió la petición del Ministerio Público

sobre la variación (modificación, término mejor empleado) de la regla de

conducta inicial, llegando a la conclusión de “no ausentarse de la localidad ni

cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal”, por

16NIEVA FENOLL, Jordi. “El sesgo ideológico como causa de recusación”, en: Revista Ius et Praxis,

Universidad de Talca, N° 2, Año 18, 2012, p. 298. 17 Para más información visitar: http://www.psi.uba.ar/academica/carrerasdegrado/

psicologia/sitios_catedras/electivas/090_comportamiento/material/tp_heuristicos_tomadecisiones.pdf 18 Para más información visitar: http://cursosaepap.exlibrisediciones.com/files/49-121-

fichero/9%C2%BA%20Curso_Evidencia%20o%20sesgo.pdf

http://www.psi.uba.ar/academica/carrerasdegrado/%20psicologia/sitios_catedras/electivas/090_comportamiento/material/tp_heuristicos_tomadecisiones.pdf

http://www.psi.uba.ar/academica/carrerasdegrado/%20psicologia/sitios_catedras/electivas/090_comportamiento/material/tp_heuristicos_tomadecisiones.pdf

http://cursosaepap.exlibrisediciones.com/files/49-121-fichero/9%C2%BA%20Curso_Evidencia%20o%20sesgo.pdf

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“no ausentarse del lugar de su residencia, ni variar de domicilio, sin previa

autorización de la autoridad jurisdiccional”.

5.1. Posición de la fiscalía

Argumentos de la fiscalía:

5.2. Sobre la concurrencia de las “nuevas circunstancias” que motivaron

la variación de la regla de conducta inicial

La resolución del JIPN se fundamenta en dos nuevas circunstancias

concretas:

LA SALIDA DEL PAÍS DE NADINE HEREDIA (p. 8):

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LA EXPEDICIÓN DEL AUTO DE APELACIÓN POR LA SEGUNDA

SALA PENAL DE APELACIONES (p. 10):

5.3. Análisis de los fundamentos que variaron la regla de conducta

inicial

a) La regla de conducta inicial no cumple con la finalidad del mandato de

comparecencia restrictiva (p. 12)

b) La regla de conducta inicial se encontraba exenta de control judicial y

demostraba fragilidad (p. 12)

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Aunado a los anteriores argumentos, el Juez del JIPN señala que la eficacia

de la nueva regla de conducta radica en que cualquier salida al país de Nadine

Heredia debería contar con aprobación judicial, así el magistrado ya no será

una mesa de partes. Dicha medida además, afirma, sería eficaz para conjurar

cualquier peligro (fuga u obstaculización) por parte de la investigada.

El trámite que propone el Juez del JIPN es que “deberá presentar su pedido

de salida del país debidamente fundamentado, con indicación del lugar de su

destino, motivo de viaje y tiempo que estará fuera del país, a efectos que sea

evaluado por el Magistrado de cara a emitir un pronunciamiento sobre el

mismo”19.

Realizando un análisis de esta resolución llegamos a inferir que el Juez del

JIPN confunde las finalidades de una regla de conducta -propia de la

comparecencia con restricciones- con la finalidad del impedimento de salida del

país que -como quedó claro en el análisis de la Segunda Sala Penal de

Apelaciones- no viene al caso ya que el fiscal no solicito, en su oportunidad, la

prórroga de la misma.

En ese sentido, el juez de la instancia se adhiere a lo manifestado por el

fiscal al señalar, en concreto, que tanto el peligro de fuga como el peligro de

obstaculización existen debido a la salida del país de Nadine Heredia, pero que

este “peligro”, fácilmente, se puede conjurar de contar con la aprobación

judicial para tal efecto. Es decir: este peligro inminente de fuga u

obstaculización puede menguar, si existiese una resolución que autoriza su

salida del país.

Al respecto, debemos preguntarnos, si Nadine Heredia no llegase regresar

de Suiza -habiéndosele autorizado para tal efecto- ¿Eso haría partícipe al juez

que autorizo el viaje?20 Nos parece ilógica dicha argumentación, más aún

cuando, en lugar de acreditarse efectiva y concretamente los peligros de fuga y

obstaculización, se recurre a una fundamentación carente de aplicación práctica,

porque si el peligro es de tal magnitud, es posible que la investigada no llegue a

regresar de Suiza, ¿Por qué el fiscal no requiere -una vez más- el impedimento

de salida? O mejor aún ¿La prisión preventiva? Cierto es que la resolución del

juez, por muy bien motivada que este al autorizar el viaje de Nadine Heredia,

no puede prever lo que sucederá en el futuro y menos el comportamiento de los

investigados.

19 Ver: p.13 de la resolución. 20 Partícipe de una posible fuga.

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La fragilidad a la que hace referencia el juez de la instancia, respecto a la

regla de conducta inicial, se demuestra cuando la regla de conducta inicial no le

indica que autorice la salida de la investigada, es decir: no tiene control de su

salida del país. El juez de la instancia, refiere que para no seguir siendo una

“mesa de partes”, quiere ser quien evalúe y autorice el viaje de la investigada.

Razón por la cual es que los efectos de esta decisión son la confusión y

equiparación de una medida de comparecencia con restricciones y una de

impedimento de salida. La diferencia si bien en un inicio puede ser muy tenue y

discutible, la doctrina se ha encargado de establecer los alcances entre una

medida y otra que, en buena cuenta, viene a ser la diferencia entre un status de

obligación y un status de sujeción.

La obligación de no ausentarse de la localidad de residencia, implica que el

imputado asume, por imperio de la decisión judicial, un deber: lo cual no

excluye que pueda designarse una persona que vigile su cumplimiento. En

sentido estricto, no existe una acción coercitiva específica – de la autoridad –

contra el imputado21. Es decir, la medida de comparecencia con restricciones

establece aquellas reglas que el imputado debe respetar, voluntariamente, bajo

sanción de revocársele por la medida de mayor gravedad en el proceso penal,

que es la prisión preventiva. De ahí que San Martin Castro la defina como la

convocatoria imperativa y concebida como un deber del imputado22.

La verdadera dimensión de la regla de conducta inicial era el deber de no

ausentarse de la localidad y el domicilio sin previo aviso a la autoridad fiscal y

judicial. La ausencia – la doctrina señala – es la declaración que el juez realiza

siempre que se ignore, demostrablemente, el paradero de la persona23. Por ello,

la regla de conducta inicial guardaba coherencia con la finalidad de la

comparecencia con restricciones que no es, habida cuenta, una sujeción al

proceso.

En el impedimento sí existe esa sujeción, ya que el investigado no puede

salir de la circunscripción delimitada por la resolución cautelar de impedimento

de salida sin autorización judicial24; vale decir: existe una coerción para que

permanezca en dicho lugar. Entonces, con la nueva regla de conducta impuesta,

al obligar expresamente a la investigada a solicitar autorización judicial para

salir del país, nos encontramos a una cercana manifestación equiparable a un

impedimento de salida, sin cumplir los presupuestos que esto implica, pero

cuyos efectos tienen similitud.

21 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. Prisión preventiva y medidas alternativas, p. 465. 22 SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho procesal penal. Lecciones, Lima: INPECCP, 2015, p. 473. 23 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. Prisión preventiva y medidas alternativas, p. 470. 24 Ibídem.

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20

Para finalizar, como hemos desarrollado anteriormente, el juez de instancia

ha previsto un procedimiento a seguir para que la investigada pueda salir del

país. Dicho procedimiento no establece, o precisa, cuestiones como: ¿Se

requiere audiencia previa? ¿Se correrá traslado al Ministerio Público de la

solicitud de salida? ¿En cuánto resolverá la cuestión incidental? ¿Podría la

investigada solicitar el permiso por un período que exceda los días que tenga

que venir a firmar el control biométrico? ¿Hasta resolver la cuestión tiene que

encontrarse presente la imputada o, solamente, basta la presencia de su abogado

defensor?

Todas estas cuestiones generan muchas dudas que no se clarifican de la

resolución de instancia. Sin lugar a dudas, una nueva regla de conducta debería

ser mucha más clara y precisa que la anterior para, así, cumplir con el fin de la

comparecencia con restricciones y no generar, por tanto, confusiones de

interpretación de la norma procesal penal, lo cual conllevaría a arbitrariedades y

vulneraciones de derechos fundamentales, como el derecho al trabajo de la

investigada que tuvo reconocimiento en la resolución de la Sala Penal de

Apelaciones que en la sección anterior fue comentada.

5.4. La imposición de la nueva regla de conducta no se basa en el test de

proporcionalidad

Toda medida restrictiva de derechos debe cumplir con el test de

proporcionalidad y examinar, en tal sentido, si dicha variación o modificación

de la regla de conducta cumple los estándares de idoneidad, necesidad y

proporcionalidad en sentido estricto, pues, entendamos que la comparecencia

con restricciones es una medida cautelar que restringe la libertad con menor

intensidad que la prisión preventiva, pero que lo hace al fin y al cabo.

¿Era la variación de la regla de conducta idónea? ¿Era necesaria? ¿Cumplía

con valorar proporcionalmente la afectación a los derechos fundamentales de la

investigada? Situarnos en los puntos realmente relevantes del debate, nos ayuda

a establecer si realmente es imprescindible el cambio de regla de conducta o si,

por el contrario, existe alguna fundamentación real para su modificación, sin

llegar a utilizar argumentaciones abstractas o personalistas que generan

confusión y que omitan discutir los temas centrales.

En ese sentido, sorprende que la resolución emitida por el juez de la

instancia no haya realizado el test de proporcionalidad para la imposición de la

variación de la regla de conducta, más aún cuando el propio art. 253.2 del

Código Procesal Penal de 2004 apunta que “la restricción de un derecho

fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al

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principio de proporcionalidad (…)”25. La variación de una regla de conducta,

por ende, requiere ser analizada en todos sus presupuestos: no solo los

normativos, sino también los constitucionales.

5.5. Cuestionamiento al efecto extensivo de la nueva regla de conducta

al aplicarse también para los demás investigados

En la resolución comentada, se puede observar que todo el considerando

sexto ha sido dedicado al efecto extensivo de la variación de la regla de

conducta de la investigada y no a los demás investigados. En buena cuenta,

dentro de las 6 páginas que le dedica a la fundamentación del efecto extensivo

de la resolución comentada, tenemos como argumento central que (p. 17):

Al respecto, conviene precisar que la conducta obstruccionista -o que

evidencia un peligro de fuga- no puede de ningún modo atribuirse de manera

general, sino específica e individualmente. En la presente resolución, queda

claro que el viaje de la investigada motivó que el fiscal solicite la variación de la

regla de conducta; sin embargo, esta variación debería comprenderla solo a ella, de tal manera que no debería a alcanzar a los demás coimputados.

Ahora bien, si entendemos que las circunstancias han cambiado, estas no

se han producido por razones propias del proceso, sino por la conducta de uno

de ellos, de ahí que el efecto extensivo bien podría valer para todos aquellos

coimputados que hayan realizado la misma conducta.

Tanto el art. 255. 2 y 256° del CPP de 2004 establecen la posibilidad de

reformar, sustituir o acumular las medidas coercitivas; éstas tienen como

requisito que varíen los supuestos para su realización o en caso de infracción de

las mismas. En tal sentido, no puede ampararse una variación de una regla

conducta, si no se ha individualizado específicamente la afectación a la regla de

25 Lo resaltado es nuestro.

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conducta: aseverar que todos los coimputados están en la misma situación, cuya

conclusión se extrae de la conducta de solo uno de ellos, es desproporcional.

Asimismo, consideramos que para la variación de la regla de conducta es

necesario una motivación que sea suficiente para cumplir con los presupuestos

del mismo, lo cual no ha sucedido en el presente caso, ya que, el peligrosismo

procesal debe ser concreto y no abstracto, ni basarse en supuestos actos futuros

sino en datos objetivos de la realidad.

Así pues, ninguno de los coimputados -incluyendo a la señora Nadine

Heredia- han incumplido alguna regla de conducta, sobre todo si se tiene en

cuenta que el propio fiscal ha señalado que la conducta de la investigada

motivaría a otros coimputados a ejecutar lo mismo. Precisamente, si se hubiese

aplicado el principio de proporcionalidad al presente caso, se hubiesen arrojado

más luces sobre un tema interesante que poco se ha tratado dogmáticamente,

por cierto.

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