Ética y Responsabilidad EmpresarialDocente: Carlos Mario Henao Galeano

Estudiante MBA: Francisco Javier Medina VillarrealCód: 201020021006

III evaluación escrita: Desarrollo de la hipótesis y conclusioneschenao@eafit.edu.co

El carrusel de la contratación,una posibilidad legal pero ¿es acaso un alternativa ética?

Descripción del problema:

En Colombia existen varias formas de relación laboral dentro del marco jurídico (según el código sustantivo del trabajo. Ley 50): Contrato a término fijo; contrato a término indefinido; contrato obra o labor; contrato ocasional del trabajo; contrato de aprendizaje; y contrato de prestación de servicios.

Hay dos figuras preferidas por los empleadores: el contrato a término fijo y el de prestación de servicios. Ahondemos un poco más en cada uno de ellos:

Contrato a Término Fijo: Este tipo de contrato tiene una duración entre un día y tres años y puede ser renovado hasta por tres veces su permanencia. El empleado goza de todas las prestaciones sociales establecidas por la ley (cesantías, vacaciones y primas) y para su finalización es necesario un preaviso de 30 días. Las deducciones por nómina de este tipo de contrato son iguales a las de cualquier contrato de vínculo laboral. La vinculación puede ser directamente con la empresa o a través de terceros, entidades conocidas como temporales.Contrato civil por prestación de servicios: Este tipo de contrato se celebra de manera bilateral entre una empresa y una persona (natural o jurídica) especializada en alguna labor específica. La remuneración se acuerda entre las partes y no genera relación laboral ni obliga a la organización a pagar prestaciones sociales. La duración es igualmente en común acuerdo dependiendo del trabajo a realizar. El empleado recibe un sueldo al cual se le descuenta únicamente por concepto de retención en la fuente.1

En algunas organizaciones se tiene como política evitar al máximo la vinculación laboral en la forma del contrato a término indefinido por las implicaciones que tiene a nivel de pago de liquidación, en especial, si se lleva por muchos años y adicionalmente por consideraciones generalizadas que han generado un imaginario colectivo entre dirigentes y gerentes.

En esta ocasión abordaremos uno en especial: el contrato a término fijo, pues se ha convertido en una de las prácticas más generalizadas en contratación porque posibilita su renovación por tres ocasiones, transcurridas las cuales se suspende el vínculo y luego de un tiempo de receso puede volver a iniciar el proceso.

Aquí nos vemos abocados a un dilema: ¿acaso el trabajador no tiene derecho a un trabajo digno que le ofrezca una relativa estabilidad en el empleo? Y ¿qué pasa con las aplicación de criterios proteccionistas por parte de los jueces 1 Tomado de http://noticias.elempleo.com/colombia/tendencias_laborales/formas-de-contratacin-n-en-colombia/7399531 [01.02.2011]

(jurisprudencia) que presionan a los empleadores a sostener personas incompetentes, que han disminuido su desempeño a niveles nocivos para el desarrollo de la misión organizacional y que se mantienen en las organizaciones por el mero hecho que están cerca de jubilación sin generar retorno en esa inversión en sobre ellos se realiza?

El problema no sólo se queda allí, trasciende a una sociedad que sobrevalora el contrato a término indefinido, privilegiándolo como prenda para acceso a crédito y dejándolo casi como requisito sine cuan non.

Las nuevas generaciones que se desarrollan en unas dinámicas de cambio constante no tienen como expectativa la permanencia perenne un puesto de trabajo, más aún, en una empresa, ellas mismas continuarán su búsqueda de nuevas experiencias que satisfagan su deseo de nuevos retos, retos estimulantes que distan mucho de la jubilación en la empresa donde se les permitió el primer empleo, pero esta transición generacional se va dando paulatinamente mientras coexisten las dos culturas simultáneamente, aquella que anhelaba permanecer y ésta que hemos descrito con disposición al movimiento.

Consecuencias de la práctica que he llamado “carrusel de la contratación” son trabajadores poco comprometidos, que sienten ser un instrumento de uso y cambio de las compañías. Son limitaciones en el acceso a créditos por parte de las entidades bancarias o créditos más costosos por no tener un contrato a término indefinido. Incertidumbre en cada cierre de contrato ante la posibilidad de no renovación o momentos muertos mientras transcurre el tiempo de desvinculación. Sentimientos de inequidad ante quienes lograron un contrato indefinido como si fuera un premio al desempeño o por “tráfico de influiencias”.

De este dilema hablaremos a continuación.

La pregunta:

El carrusel de la contratación a término fijo y el desempeño laboral individual, entre los imaginarios colectivos y la falta de compromiso. ¿Una estrategia de gestión del desempeño o una figura legal de explotación del potencial humano?

Marco Metodológico

Metodológicamente se utilizó un muestreo aleatorio por conveniencia. Las características que determinaron la población fueron definidas de la siguiente manera: hombres o mujeres vinculados en los procesos de gestión humana de empresas cuya ubicación estuviera en el Valle de Aburrá.

La encuesta fue realizada dentro del gremio de los responsables de la gestión humana por dos razones fundamentalmente:

1. Son personas sensibles a estos temas, conocen sus implicaciones y tienen un rol intermedio entre las demandas de los trabajadores y la demanda de los empleadores.

2. Facilidad de acceso para el cumplimiento del objetivo propuesto dentro del tiempo estipulado.

Sin embargo hubo una tercera razón ética que me inclinó más por esta población; en principio hubiera querido realizar entrevistas en profundidad a algunos de los empleados de la empresa donde laboro, pero dada la trascendencia del tema es posible que se afectaran las relaciones por reacciones no previstas de los sujetos de investigación.

Marco Teórico:

Según la OIT el porcentaje de contratos temporales en Colombia2 según ingreso per capita para 1998 fue de:

Colombia. 1998 Q1 Q2 Q3 Q4 Q515 a 19 años 53.5 42.7 49.9 45.9 37.220 a 24 años 36.0 36.3 31.5 24.0 21.225 a 65 años 23.2 25.1 20.3 15.3 8.9

Éstos nos indican que conforme incrementa la edad, hay otro tipo de contratación que prevalece y que en los más jóvenes se presentan los indicadores más pronunciados de empleabilidad temporal.

Los datos que arroja el DANE del 2010 en su observatorio del empleo son:

El empleo con vinculación a término fijo tiene la tendencia, aunque no es el único motivo, a alimentar las estadísitacas del subempleo subjetivo pues

2 En: Diez de Medina, Rafael. Jóvenes y empleo en los noventa. Montevideo: Cinterfor, 2001.

estimula los anhelos de buscar una “mejor oferta laboral”, esta oportunidad creció en 4.2% en el 2010, respecto del 2009.

Colombia ratificó en 1997 el PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES "PROTOCOLO DE SAN SALVADOR" que reza en su artículo 7:

«Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular…d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional…»

De otro lado en el caso particular colombiano existe una dicotomía en la jurisprudencia a partir de la Constitución de 1991 y el Código Sustantivo del Trabajo (que es de 1951 y es modificado por la ley 50 de 1990), porque algunos de los principios orientadores no coinciden, como nos lo presenta Germán Gonzalo Valdés Sánchez, allí pone en evidencia el vacío jurídico contemplado en la carta magna en el artículo 53:

«ARTICULO 53º—El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.»

Ese estatuto no necesariamente es la ley 50/90 y a pesar de los puntos comunes el espíritu que lo rige puede variar de lo plasmado en la constitución.

Como se observa en el subrayado uno de los principios propuestos en la Constitución es la estabilidad en el empleo, al respecto nos ilustra Germán Gonzalo Valdés Sánchez:

«El derecho al trabajo no se puede considerar materializado sin la garantía de la conservación del puesto de trabajo, naturalmente en tanto se mantengan las condiciones positivas que concreten la adecuada prestación del servicio. No se trata, entonces, obtener un trabajo, sino de conservarlo, ya sea el mismo subordinado o independiente.

No puede existir discrepancia en cuanto a la importancia de la estabilidad, pero naturalmente su regulación debe procurar el apoyo a los más idóneos y evitar la inamovilidad de los menos proclives a cumplir con las obligaciones inherentes a la función que se le ha asignado dentro de una relación de servicios subordinados.

Como en muchas otras expresiones del sentido tutelar, el proteccionismo a ultranza ha terminado derivando secuelas negativas para los trabajadores, pues el excesivo celo en la protección de la antigüedad en muchos casos ha generado una tendencia contraria dirigida a impedir que se configure ese elemento de antigüedad. Esa es la razón para recordar ahora la prudencia en el diseño de los elementos que concreten dicha estabilidad, que no es sinónimo de fuero general y permanente, sino de armonía en la ejecución de lo contratado en cuanto elemento más sólido de la pura y simple imposición proveniente de la ley.»

Resultados de la investigación:

La encuesta fue enviada por correo electrónico aproximadamente a 50 direcciones de las cuales se obtuvieron 5 respuestas (3 hombres, 2 mujeres), superando las expectativas en cantidad y prontitud de respuestas dadas las múltiples ocupaciones de los miembros de la comunidad entrevistada.

R 1. ¿Qué opina usted de la estrategia de contratación a término fijo inferior a un año rotando por tres periodos consecutivos, luego el colaborador es desvinculado por un tiempo considerable (generalmente un mes) y luego vuelto a vincular para evitar el cambio de sistema de contratación?

1 Legalmente está bien pero es discutible su lado social -por aquello de la estabilidad en el empleo-. Debe ser un término de desvinculación amplio de modo que no pueda jamás interpretarse como vacaciones.

2 Realmente la ley permite un primer contrato a termino indefinido inferior a un año y hasta 3 prorrogas iguales o menores..........la estrategia es válida y completamente legal. Una cosa es pensar uno como humanista o académico en el cual lógicamente uno no está muy de acuerdo con la estrategia y otra cosa es vivir los problemas de Empresas que no pueden mantener permanentemente a sus trabajadores...o que no podrían según la pregunta tener la persona a contratos ya a un año porque en el caso estudiado se convertirían a 1 año y si tuviera que indemnizarlo saldría muy costosa.

3 Considero que es un trámite con alto grado de papeleo y labor administrativa, además es riesgoso puesto que el trabajador puede alegar continuidad laboral, recuerde que en las relaciones laborales prima la realidad y no lo escrito, en estos casos la empresa puede optar por un contrato con Empresas de Servicios Temporales, no Cooperativas.

4 Considero que las empresas que todavía manejan la contratación de esta manera no han roto el paradigma que se tenía hasta hace algunos años, de que después de 3 prorrogas se pasaba a contrato a termino indefinido. Los contratos a término fijo jamás se convertirán en término indefinido a no ser que se pacte por escrito.Si se maneja como lo expresas genera insatisfacción e inseguridad en el trabajador y se tiene una mayor probabilidad de incrementar la rotación.

5 La estrategia es resultado de los empleadores al desactualizado régimen laboral colombiano.

Actualizar el régimen laboral Colombiano sería más estratégico.

R 2.¿Cree usted que las estrategias que implementa de vinculación y contratación le dan seguridad a los colaboradores?

1 Las de contratación a término fijo no.2 La Empresa tuco hace muchos años el personal vinculado a termino indefinido y termino

fijo pero hoy solo tiene los vinculados mediante contratos a término indefinido. Lógicamente que la contratación a término indefinido le da seguridad a los trabajadores.

3 Considero que lo que se le diga al trabajador desde la entrevista de selección debe permanecer a lo largo del tiempo, sea la decisión que sea, esa política le da seguridad; pero si la empresa no es coherente con ella y hace excepciones puede crear no solo inseguridad en el trabajador sino también pérdida de credibilidad en la empresa. Estas estrategias deben divulgarse desde la selección y en caso de ser modificadas deberán socializarse y explicarse las razones del cambio.

4 Considero que es un factor clave para lograr retención y disminuir la rotación del personal clave para las organizaciones. En los procesos de vinculación es fundamental involucrar a los jefes directos y los directores de departamento, ayuda a generar en el candidato una buena percepción de la organización.

5 Creo que el régimen laboral colombiano debe establecer la seguridad del empleado en las competencias del mismo y los resultados de la evaluación de desempeño.

R 3. ¿Cuál es su percepción del contrato a término indefinido?1 Es muy ventajoso a la hora de terminar sin justa causa cuando no han pasado demasiados

años. Muchas veces es más costoso indemnizar a un colaborador a término fijo pues toca pagarle lo que falte para terminar el contrato -lo que frecuentemente son varios meses de salario- en tanto que en el a término indefinido las tarifas de indemnización no llegan usualmente al mes de salario por año.

2 Es excelente y ojala fuera todo el personal vinculado en las empresas con esa modalidad pero soy consiente que todos los trabajadores y en todas las empresas es un imposible. En nuestro caso es un imposible.

3 Es el tipo de contrato más valorado por el trabajador: el que más estabilidad representa, el que más seguridad le da y el que mejores beneficios le trae.Tengo algunos reparos frente a este contrato, conforme a situaciones ocurridas:a. “Indefinido” significa que “algún día lo definimos” y generalmente esa definición afecta al empleador económicamente (indemnizaciones)b. La estabilidad a largo plazo se convierte en una obligación de soportar al trabajador por parte del empleador, casos en los cuales hay trabajadores de 15 ó más años y se vuelven casi intocables, su indemnización sería como darle una máquina de la empresa, en esos casos es conveniente esperar la pensión, con todos los problemas adyacentes.c. Para terminar un contrato de estos con Justa Causa deben cumplirse demasiados protocolos y debido proceso, los cuales alargan la ineficiencia y la improductividad del trabajador. Muchas veces se saben cosas de manera clara, pero no hay las suficientes evidencias para la Justa Causa, por tanto se debe indemnizar o esperar que se cumplan con dichos pasos previos.d. Generalmente el compromiso y motivación del trabajador al firmar este contrato desaparecen después de dos meses, así que este no es un argumento a su favor, deben haber otros asuntos para reforzar la motivación y el compromiso del trabajador: tengo trabajadores temporales con mayor compromiso y motivación que aquellos vinculados a T.I.Lo anterior es para los menos de los casos, pero esos pocos hacen una diferencia notable.

4 En un alto porcentaje de la población ayuda a generar confianza frente a la estabilidad.5 Es una camisa de fuerza frente a la curva de tiempo y resultados.

R 4. ¿Cuál cree es el contrato más apreciado (valorado) por la sociedad y por qué?

1 El a término indefinido. La gente se siente más tranquila pues cree que es muy costoso echarla sin justa causa (lo que no siempre es cierto).

2 El de término indefinido pero realmente la permanencia y estabilidad no la da solo el tipo de contrato ya que pueden haber caso de personas que a termino fijo de un año se queden en la empresa en forma indefinida (año a año se renueva aun año hasta que por fin termina

) en cambio trabajadores con contrato a termino indefinido los cuales creen que por tener esa vinculación no son “echables” y bajan la calidad, productividad , la seguridad y pierden el trabajo........

3 Sin duda, El contrato a término indefinido.4 Por la tradición y definitivamente somos una población conservadora, es más apreciado un

contrato a término indefinido, lo que la gente no hace conciencia es que es más fácil en la gran mayoría de casos dar por terminado un contrato a termino indefinido que uno a termino fijo.

5 El de término indefinido, por los empleados.Pero para el empresario es adverso ya que el régimen laboral actual está en contra vía al dinamismo de los mercados de hoy, entonces limita al empresario a su diversificación.

Conclusiones:

Existe una dicotomía en la base jurídica del Estado colombiano en asuntos laborales, los principios que rigen al CST y los propuestos en la Constitución no son congruentes.

Hay una percepción generalizada entre los gerentes de gestión humana de los beneficios de optar por un contrato a término indefinido.

Se reconocen las dificultades para ofrecer trabajos a término indefinido por razones pragmáticas y por prejuicios gerenciales.

La ignorancia no exime de la ley, pero tampoco permite valerse de ella o ponerla a favor de ambas partes.

Aparecieron mencionados los “inechables” debido al sistema actual sólo incluye como criterio de la estabilidad la protección de los derechos del trabajador.

Es desgastante para las organizaciones tener que soportar el proteccionismo a costa de la eficiencia organizacional.

Se pone en evidencia la preferencia por parte de los trabajadores y de la sociedad del término indefinido.

Parece ser que el derecho laboral no ha evolucionado con las nuevas formas de empleabilidad, sin embargo el Estado debe continuar garantizando la estabilidad.

El carácter simbólico del tipo de vinculación tiene implicaciones estratégicas a la hora de desarrollar el objetivo del proceso de gestión humana de vincular y mantener el personal competente y eficiente.

Socialmente se mantienen imaginarios colectivos entorno a los estilos de contratación que degeneran en mitos urbanos que pudieran perjudicar los intereses de las partes involucradas.

No es consecuente la legalidad de la práctica en las formas de contratación con los principios de ley que fundamentan el derecho laboral.

Bibliografía:

Departamento Nacional de Estadísticaswww.dane.gov.co

Organización Internacional del Trabajo (PIT)http://www.ilo.org/global/lang--es/index.htm

http://wsp.presidencia.gov.co/Normativa/Documents/ConstitucionPoliticaColombia_20100810.pdf. Constitución Política de Colombia

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_sustantivo_trabajo.html Código Sustantivo del Trabajo

Generando trabajo decente en el Mercosur. Empleo y estrategia de crecimiento: el enfoque de la OIT. http://www.oit.org.ar/documentos/confmercosur_enfoqueoit.pdf

VALDÉS SÁNCHEZ, Germán Gonzalo. Principios fundamentales del derecho del trabajo en la constitución y en el código sustantivo del trabajo. (material de consulta en fotocopias). pp 20-33.