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EL BLOQUE Y EL PARÁMETRO DE CONSTITUCIONALIDAD EN MÉXICO

César ASTUDILLO

SUMARIO: I. Preliminar. II. La noción de bloque y/o parámetro de constitucionalidad en la doctrina comparada. III. El bloque o parámetro de control de la regularidad constitucional en México. 1. La configuración del concepto por la doctrina. 2. La distinción entre bloque y parámetro de constitucionalidad. 3. Reconocimiento y evolución jurisprudencial de la noción. A. Negación de la existencia de un bloque de constitucionalidad. B. Mención semántica del concepto. C. Reconocimiento del bloque y delimitación de su contenido. 4. La composición del bloque de constitucionalidad. A. Qué derechos integran el bloque. B. Qué derechos quedan al margen del bloque. C. Cuestiones abiertas e indefinidas. IV. La caracterización del nuevo bloque de derechos. 1. De fuente única de derechos a fuente de las fuentes de derechos. 2. De una fuente rígida de derechos o a una fuente flexible. 3. De una fuente estática de derechos, a una fuente caracterizada por su apertura. 4. De una fuente cierta y predeterminada de derechos a un bloque indeterminado en su extensión pero puntual en su contenido. 5. De un parámetro aristocrático a un parámetro democrático. 6. De un bloque formal de derechos, a un bloque material. 7. De un bloque de derechos de contenido político homogéneo a uno ideológicamente heterogéneo. V. Conclusiones.

I. PRELIMINAR

El presente trabajo tiene como propósito analizar las nociones de bloque y

parámetro de la constitucionalidad como categorías dogmáticas que

recientemente han adquirido importantes desarrollos jurisprudenciales en México,

y cuyos alcances e implicaciones apenas han comenzado a discernirse en el

ámbito académico y jurisdiccional.

Para ello se realiza un breve recorrido sobre el origen y la evolución de

ambas nociones en la doctrina y la jurisprudencia francesa, española, italiana y

colombiana con el objeto de advertir el contenido que se les asigna, el ámbito

concreto en el que se les aplica y la función que desempeñan. Enseguida

procedemos a su estudio en el contexto mexicano, ocupándonos de las

aproximaciones de la todavía incipiente doctrina y deteniéndonos a advertir la

Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma

de México. cesar@servidor.unam.mx Agradezco la diligente colaboración de mi asistente, Mtro. Marcos I. Martínez Alcázar.

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importancia de conferir un contenido sustancial al concepto de “bloque” y una

dimensión procesal al vocablo “parámetro”, a efecto de distinguir la agregación

permanente de derechos fundamentales a los que se reconoce idéntico valor

constitucional, y la integración temporal de derechos y otras disposiciones con

motivo de un específico enjuiciamiento constitucional.

En su parte central, el texto da cuenta de la evolución que el bloque de

constitucionalidad ha tenido en la interpretación de nuestro máximo tribunal, a

partir de una inicial etapa de negación de la figura, una posterior mención

semántica, hasta su reciente reconocimiento y delimitación en la Contradicción de

Tesos 293/2011.

A partir de lo sostenido en este último pronunciamiento nos detenemos a

advertir la composición del bloque a través de la determinación de los derechos

que confluyen en él y de aquellos otros que no están incorporados, para finalizar

con una reflexión en donde se destaca la importancia de que los derechos

reconocidos por la jurisprudencia constitucional e internacional, y aquellos otros

que se encuentran reconocidos en los catálogos de derechos de las

constitucionales estatales puedan pertenecer al bloque.

Finalmente, se realiza una aproximación a la caracterización del nuevo

bloque de derechos, subrayando los elementos que lo separan de la connotación

que por décadas se pregonó de la parte dogmática de la Constitución y

exponiendo las particularidades que hoy hacen de ese catálogo una fuente de

derechos flexible, abierta, indeterminada y de un contenido ideológicamente

heterogéneo, lo cual conduce, además, a un cambio sustancial en la función

reconocida a la Constitución, que de fuente única de derechos pasa a concebirse

como fuente de las fuentes sobre derechos fundamentales, cuya protección y

tutela se reconoce ahora difusamente a todos aquellos que ejerzan la función

jurisdiccional, y cuyo sometimiento al nuevo paradigma de derechos se

encuentran obligados a interpretar este renovado bloque de derechos en

concordancia con los principios que constituyen la moral constitucional, las

prácticas, convenciones y costumbres enraizadas en la conciencia social, y los

3

valores que conforman el background cultural sobre el que inexorablemente se

asienta la Constitución.

II. LA NOCIÓN DE BLOQUE Y/O PARÁMETRO DE CONSTITUCIONALIDAD EN LA DOCTRINA

COMPARADA

Como toda categoría jurídica, la noción del bloque de la constitucionalidad no es ni

ha sido estática; por el contrario, nos encontramos frente a un concepto cuyo

contenido ha venido mudando con el tiempo de conformidad con el contexto en el

que se recoge, el ámbito académico o judicial que lo ha construido y, sobre todo,

con los objetivos y necesidades específicas que pretende satisfacer.

Es bien sabido que la expresión bloc de constitutionnalité nace en el derecho

francés en los albores de los años setenta del siglo pasado. Es una construcción

doctrinal que se atribuye a Louis Favoreau a través de la cual se designa todo

aquello que tiene valor constitucional sin estar inscrito en la Constitución y que,

como tal, debe imponerse a la ley.1 La noción de “bloque” sirve, por tanto, para

identificar al conjunto normativo, integrado por principios y reglas, a los que debe

reconocerse valor constitucional.2 Su confección interna no sólo se integra con

normas de una determinada naturaleza –derechos, competencias, instituciones–

sino con todas aquellas que por su relevancia deben situarse en el máximo

peldaño normativo.

La edificación de esta categoría surgió de manera instrumental para responder

a una específica exigencia del ordenamiento francés; derivado de que la

Constitución francesa de 1958 y la Declaración de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano de 1789 a la que se remite a su Preámbulo, resultaban insuficientes en

materia de derechos fundamentales, por lo que, se produjo la concreta necesidad

de integrar un catálogo armónico y sistemático de derechos y, en el extremo, de

definir el contenido de la “Constitución de los derechos”. En este sentido, la

1 Favoreu, Louis, Rubio Llorente, Francisco, Pérez Royo, Francisco Javier, Bloque de

constitucionalidad (Simposium Franco-Español de Derecho Constitucional), Sevilla, Civitas, 1991, p. 33.

2 Ibidem, p. 19.

4

reconstrucción de una explícita parte dogmática requirió del concurso de las

normas que sobre derechos fundamentales reconocían diversas fuentes tanto

constitucionales como infraconstitucionales, y de un posterior ejercicio de

unificación dirigido a homologar ese conjunto de derechos y a otorgarles igual

valor constitucional con independencia de su fuente.3

Quince años después de esa primera aproximación, como lo refiere Louis

Favoreu, dicha categoría dogmática varió significativamente de contenido. En

lugar de hacer referencia a principios y reglas que se ubican fuera de los

márgenes del texto constitucional, pero que por su trascendencia requieren ser

elevados al máximo rango, la noción de bloque de constitucionalidad evolucionó

para hace referencia al sistema de fuentes del derecho al que se reconoce valor

constitucional; desde esta perspectiva, el bloque adquirió una nueva configuración,

ahora integrado exclusivamente por la Constitución francesa de 1958, que

reconoce algunos derechos de carácter político-electoral; la Declaración de

Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que funge como un catálogo de

derechos liberales; el Preámbulo de la Constitución francesa de 1946, que integra

un conjunto de derechos sociales; y las leyes de la República, en tanto portadoras

de principios y derechos constitucionales.4 Por ello, el propio Favoreu señala que

el bloque aparece actualmente con un contenido puntualmente delimitado, del cual

forman parte ciento veinticuatro artículos más cinco principios fundamentales

reconocidos por las leyes de la República.5

Importante es advertir que dentro de la construcción francesa, las normas

que conforman el bloque se caracterizan por adscribirse a fuentes que

comparten el mismo rango formal, lo que produce que los tratados

internacionales no formen parte del mismo, como tampoco las leyes

orgánicas, las leyes ordinarias, ni los reglamentos parlamentarios.6 Es por

3 Ibidem, pp. 191 y 198.

4 Passaglia, Paolo, “La giustizia costituzionale in Francia”, Esperienze di giustizia costituzionale,

en Luther, Jörg, Romboli, Roberto, R. Tarchi (a cura di), Torino, G. Giappichelli Editore, 2000, t. I, pp. 214 y ss.

5 Favoreu, Louis, Rubio Llorente, Francisco, Pérez Royo, Francisco Javier, Bloque de

constitucionalidad… op. cit., p. 184. 6 Gómez Fernández, Itziar, “Redefinir el bloque de la constitucionalidad 25 años después”,

5

tanto, un bloque que se caracteriza por su confección con fuentes de derecho

interno y del máximo rango exclusivamente.

Por su parte, en España la noción “bloque de constitucionalidad” nace a

principios de los años ochenta y representa una construcción que se

institucionaliza jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional en la sentencia

STC 10/82.7 Es una categoría que como advierte la doctrina española, se

caracteriza por su contenido abierto, impreciso y, por tanto, problemático,8 que ha

servido para enunciar el conjunto de normas coadyuvantes a la delimitación

competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas; enfatiza su

condición de parámetro para enjuiciar la constitucionalidad de normas que

desarrollan competencias y, por otro lado, su cualidad de conjunto normativo que

sirve para delimitar el contenido competencial de las leyes, y para hacer referencia

a aquellas normas cuya infracción determina la inconstitucionalidad de una ley, a

pesar de que no se encuentren incluidas en la Constitución ni coadyuven a la

delimitación de competencias.9

En este sentido, la noción de bloque en el sistema constitucional español trata

de definir cuál es el contenido de la “Constitución territorial” del Estado, a partir de

la integración de las normas delimitadoras de competencias a las que remite el

texto constitucional para que su contenido, en conjunto, en unidad o en bloque, se

imponga al Estado y a las Comunidades Autónomas con el objeto de definir la

Estudios de Deusto, Bilbao, Vol. 54/1, enero-junio de 2006, p. 67.

7 Favoreu, Louis, Rubio Llorente, Francisco, Pérez Royo, Francisco Javier, Bloque de

constitucionalidad… op. cit., p. 97. La doctrina española reconoce que el primer autor en introducir la noción en España fue Tomás Ramón Fernández en su obra Las leyes orgánicas y el bloque de la constitucionalidad: en torno al artículo 28 de la Ley Orgánica del Tribunal constitucional, Madrid, Civitas, 1981.

8 Requejo, Rodríguez, Paloma, “Bloque constitucional y comunidades autónomas”, Revista de la

Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, vol. II, Madrid, 1988, pp. 117-118. También Rodríguez, Lorenzo, Armas, Magdalena, “Reflexiones en torno al concepto de bloque de la constitucionalidad”, en Morodo, Raúl y Vega, Pedro de (coords.), Estudios de teoría del Estado y derecho constitucional en honor de Pablo Lucas Verdú, Madrid, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Universidad Complutense de Madrid, Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho, 2000, t. IV, p. 2611.

9 Favoreu, Louis, Rubio Llorente, Francisco, Pérez Royo, Francisco Javier, Bloque de

constitucionalidad… op. cit., pp. 98-99. Adicional a ello, acúdase a Antonio de Cabo, quien señala al menos dos significados adicionales atribuidos a dicha categoría. Vid. “Notas sobre el bloque de constitucionalidad”, Jueces para la democracia, Madrid, núm. 24, 1995, pp. 58 y ss.

6

competencia de ambos.10

Si la Constitución es un complejo normativo de rango superior que distribuye

territorialmente el poder y que consagra los límites al legislador, y estas notas

contribuyen a configurar su “núcleo esencial”, entonces el bloque de

constitucionalidad “con independencia de la forma que revisten las distintas

normas que en él se integran, es el núcleo esencial de la Constitución del Estado

español como estado compuesto”.11

Derivado de que su función se vincula necesariamente a la distribución

territorial del poder, el bloque se integra con un conjunto heterogéneo de normas,

entre ellas las formalmente constitucionales denominadas normas primarias; las

normas de los estatutos de autonomía que delimitan competencias, reconocidas

como normas constitucionales secundarias; y un considerable número de normas

de rango subconstitucional entre las que destacan las leyes marco, de

armonización, delegación, transferencia del ejercicio de competencias, e incluso

reglamentos parlamentarios.12

La función adquirida por las normas del bloque, de la mano del modelo de

jurisdicción constitucional imperante en España, conducen a que éste únicamente

pueda hacerse valer mediante algún recurso directo ante el Tribunal

Constitucional. Los jueces ordinarios tienen vedada la potestad de inaplicar leyes

de rango legal y sólo pueden cuestionarlas a través de la cuestión de

inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.13

A diferencia de lo sucedido en Francia, España ha optado por mantener la

noción de “bloque” para referirse a las normas sobre la organización territorial del

10

Favoreu, Louis, Rubio Llorente, Francisco, Pérez Royo, Francisco Javier, Bloque de constitucionalidad… op. cit., pp. 192-193.

11 Ibidem, p. 118.

12 Favoreu, Louis, Rubio Llorente, Francisco, Pérez Royo, Francisco Javier, Bloque de

constitucionalidad… op. cit., pp. 119-125. También Torres del Moral, Antonio, “El Tribunal Constitucional español en negativo: lagunas y rectificaciones; cuestiones disputadas, inéditas, irresueltas, menores y de lege referenda”, en Bazán, Víctor (coord.), Derecho procesal constitucional americano y europeo, Argentina, Abeledo Perrot, 2010, pp. 710 y ss. Expósito Gómez, Enriqueta, “El bloque de la constitucionalidad como parámetro en la distribución territorial del poder”, en G. Pitruzzella, F. Teresi, G. Verde (eds.), Il parametro nel guidizio di costituzionalità, Turín, G. Giappichelli editore, 2000, pp. 348 y ss.

13 Expósito Gómez, Enriqueta, “El bloque de… op. cit, pp. 346 y ss.

7

poder, en tanto que, emplea los términos de “parámetro”, “canon” o “medida” de

constitucionalidad para aludir al conjunto de normas sobre derechos y libertades

fundamentales que sirven para el enjuiciamiento de las normas con rango de ley.14

En este sentido, el artículo 10.2 de la Constitución española, al establecer que “las

normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la

Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración

Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales

sobre las mismas materias ratificados por España”, funge como “norma puente”

que propicia la apertura y la integración de los documentos internacionales sobre

derechos, pero que paradójicamente no implica la conformación de un bloque

integrado por disposiciones sobre derechos humanos provenientes de

distintas fuentes, sino únicamente un referente internacional con valor

puramente interpretativo de los derechos constitucionales. La cláusula, de

esta manera, no constituye una vía de apertura a nuevos derechos no previstos en

la Constitución española, y por tanto los derechos de fuente internacional no

pueden actuar como parámetro de constitucionalidad por sí mismos, sino

exclusivamente a través del conjunto de derechos explicitados.15 En síntesis, en el

sistema español no se admite la existencia de norma fundamental alguna que se

encuentre fuera de la Constitución.

En Italia la expresión blocco di costituzionalità es un concepto que ha adquirido

carta de naturalización en la jurisprudencia constitucional a través del concepto

“norme interposte” propuesto desde el ámbito doctrinal por Lavagna. A través de

su utilización se significa una particular forma de conformación del parámetro de

constitucionalidad a partir de reconocer que inicialmente se encuentra constituido

por disposiciones formalmente constitucionales, pero que se extiende o se

prolonga hacia disposiciones pertenecientes a distintos órdenes normativos –

normas interpuestas– a las que mediante remisión o reenvío se les dota de

“cobertura constitucional”, se les integra a un único conjunto normativo y, en ese

14 Castellá Andreu, Josep Ma., “La Declaración Universal de Derechos Humanos y los

convenios internacionales ratificados por España en materia de derechos humanos como parámetro. El artículo 10.2 de la Constitución española”, en Ibidem, pp. 228-229. También Expósito Gómez, Enriqueta, “El bloque de… op. cit., pp. 341-342 y ss.

15 Castellá Andreu, Josep Ma., “La Declaración Universal… op. cit., p. 235.

8

sentido, adquieren idoneidad para servir de normas de referencia en el ejercicio

del control de constitucionalidad.16

Como consecuencia de la integración de este conjunto de normas al bloque, la

violación de la Constitución puede ocurrir de manera directa, frente a la

vulneración de sus disposiciones, e indirecta a través de la vulneración de normas

que como subraya Zagrebelsky; no son constitucionales desde el punto de vista

formal, pero la misma Constitución les extiende su protección.17 Este complejo

normativo ensancha notablemente el bloque, lo que a su vez extiende los confines

de aquellas normas o hechos normativos a los que la Constitución dispensa su

protección y, en consecuencia, expande el ámbito de actuación de la jurisdicción

constitucional al abarcar situaciones normativas que de otra manera

permanecerían sin una adecuada cobertura jurídica.18

De una inicial configuración exclusivamente interna de las fuentes que

conforman el parámetro constitucional, Italia ha sido parte de una ampliación de la

noción de bloque al extenderla hasta fuentes que se encuentran fuera del texto

constitucional.

Si en un primer momento integraron el bloque los estatutos regionales, las leyes

que determinan las competencias regionales concurrentes, las leyes de

delegación, los decretos ley, las que regulan las relaciones entre el Estado y las

confesiones religiosas, aquellas sobre la condición jurídica de los extranjeros, las

normas internacionales dirigidas a asegurar la paz y la justicia entre las naciones y

los reglamentos parlamentarios,19 hoy el parámetro se ha extendido hasta

incorporar las normas de matriz internacional. Este nuevo conjunto normativo, por

paradójico que resulte, concibió parte del ordenamiento italiano en 2007,20 cuando

se asumió que las normas de la Convención Europea de Derechos Humanos

16

Ruggeri, Antonio, Spadaro, Antonio, Lineamenti di Gustizia Costituzionale, Torino, Giappichelli, 2009, p. 70.

17 Zagrebelsky, Gustavo y Marcenó, Valeria, Giustizia Costitutionale, Bologna, Italia, Il Mulino

Strumenti, 2012, p. 237. 18

Carnevale, Paolo, Celotto, Alfonso, Il parámetro “eventuale”. Riflessioni su alcune ipotesi atipiche di integrazione legislativa del parámetro dei giudizi di legittimitá costituzionale delle leggi, Torino, Giappichelli, 1998.

19 Zagrebelsky, Gustavo y Marcenó, Valeria, Giustizia… op. cit., p. 243.

20 Sentencias 348 y 349 del 2007.

9

debían conformar el parámetro de validez de las leyes, de esta manera, de su

contenido derivan obligaciones internacionales a respetar, que por virtud de la

reforma de 2001 al artículo 117 de la Constitución italiana, se transforman en

obligaciones de carácter nacional.21 A partir de entonces se produjo el

ensanchamiento del parámetro de control para la determinación de la conformidad

o disconformidad de las leyes, y se institucionalizó la directriz de que cualquier

contenido normativo derivado de un tratado impone un deber de conformidad

respecto de cualquier norma del sistema jurídico interno.22

El hecho de que las norme interposte sean normas que se encuentren a medio

camino entre la Constitución y las leyes, les confiere una especial consideración

sin que la misma se traduzca en una posición jerárquica definida a priori.23 Es así

porque no todas las normas que integran el bloque se benefician de las cualidades

de las normas constitucionales, sino solamente algunas, a las cuales se reconoce

una fuerza vinculante y una resistencia mayor que se advierte en la obligación de

estar conforme a sus contenidos y en una específica tutela constitucional. Ninguna

de las normas que integran el bloque adquiere rango constitucional, reafirmándose

su subordinación a la Constitución, lo cual las erige en canon procesal para

determinar la constitucionalidad de las leyes y, en el extremo contrario, ellas

mismas se ubican como objeto de control de constitucionalidad.

Geográficamente más próximo, el ordenamiento colombiano ha adoptado la

noción “bloque de la constitucionalidad” gracias a la creación pretoriana de la

Corte Constitucional a través de la sentencia C-225/95.24 En dicha resolución, ese

alto tribunal sostuvo que el bloque “está compuesto por aquellas normas y

principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional,

son utilizados como parámetros de control de constitucionalidad de las leyes, por

cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución. Son pues,

21

Zagrebelsky, Gustavo y Marcenó, Valeria, Giustizia… op. cit., pp. 238-239. 22

Sobre el particular, acúdase a las reflexiones de Sorrenti, Giusi, “La conformitá dell´ordinamento italiano alle (norme di diritto internazionale generalmente riconosciute) e il giudizio di costituzionalitá delle leggi”, en G. Pitruzzella, F. Teresi, G. Verde (eds.), Il parametro nel... op. cit., pp. 601 y ss.

23 Zagrebelsky, Gustavo y Marcenó, Valeria, Giustizia… op. cit., p. 237.

24Carpio Marcos, Edgar, "El Bloque de Constitucionalidad", Revista de Derecho, vol. V, Perú,

Universidad de Piura, pp. 165 y ss.

10

verdaderos principios y reglas de valor superior, esto es, son normas situadas en

el nivel constitucional a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de

reforma diversos a los de las nomas del articulado constitucional en estricto

sensu”.

La noción “bloque en el sistema colombiano” se utiliza para definir el contenido

de la “Constitución de los derechos” a partir de la conjunción de los derechos

fundamentales consagrados explícitamente en el texto de su carta y de aquellos

otros que se encuentran consagrados en los tratados internacionales de derechos

humanos, los cuales, considerados en conjunto adquieren el mismo valor

constitucional. De hecho, es en este punto donde reside la relevancia del uso que

ese tribunal confiere a la idea de bloque, porque no sólo la emplea para señalar la

necesidad de articular derechos de fuente diversa, nacional e internacional, sino

para asignar la misma jerarquía constitucional al conjunto.25

Al igual que lo hace la jurisprudencia comparada, la Corte reconoce la función

sustancial del bloque, porque a través de dicha categoría se resuelve la

articulación de las principales fuentes de los derechos, la Constitución y los

tratados, en un contexto en el que la propia norma fundamental dispone que los

tratados internacionales que reconocen derechos “prevalecen en el orden interno”

(artículo 93), pero también que la Constitución “es norma de normas” y que en

caso de incompatibilidad entre la misma y la ley, u otra norma jurídica, deben

aplicarse las “disposiciones constitucionales” (artículo 4). Frente a esta aparente

contradicción señaló que,

“en tales circunstancias la Corte Constitucional coincide con la vista fiscal en que el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario… es que éstos forman con el resto del texto constitucional un bloque de constitucionalidad, cuyo respeto se impone a la ley”.

En este contexto está presente también la función procesal del bloque, ya que

la Corte no deja de subrayar su condición de parámetro de validez para enjuiciar la

constitucionalidad de las disposiciones legislativas.

En virtud de que la construcción jurisprudencial se utiliza para racionalizar el

25

En este sentido se pronuncia Ibidem, p. 167.

11

componente dogmático de la carta constitucional, es fácil advertir que el bloque se

confecciona con un cuerpo homogéneo de normas sobre derechos fundamentales

que se encuentran formalmente adscritos a la propia Constitución y a los tratados

y convenios internacionales. Si bien, son dos fuentes diferentes las que contienen

formalmente un cúmulo indeterminado de derechos, la relevancia del bloque

consiste en que deja de reconocerles la jerarquía formal de la fuente de la que

derivan para conferirles un renovado valor común, consecuencia de su adscripción

al máximo rango. En este sentido, es evidente que el elemento integrador del

bloque es la condición de fundamentalidad de los derechos que lo componen.

Sin embargo, derivado de su función procesal, paulatinamente se ha reconocido

que pueden formar parte de él aquellas leyes que contengan disposiciones

delimitadoras de las hipótesis de limitación o suspensión de los derechos y que,

en ese sentido, sirven de “pauta de control” para enjuiciar la constitucionalidad de

las leyes. En estos casos, la pertenencia de este tipo de normas no les confiere

jerarquía constitucional sino que, a semejanza de lo que sucede con la experiencia

italiana, se les agrega al bloque en casos concretos para que sirvan como

parámetro de referencia del respeto a los límites que la Constitución impone al

legislador.26

Derivado de este breve recuento, es evidente que la noción de “bloque de la

constitucionalidad” no tiene un contenido unívoco sino que representa una

categoría dogmática de utilización dúctil por su capacidad de adaptación a

las necesidades específicas que cada ordenamiento jurídico exige satisfacer.

Es, en consecuencia, una fórmula instrumental que se adapta a las

particularidades de un contexto determinado, a la especificidad de cada texto

constitucional y a las necesidades concretas que se desprenden de cada sistema

constitucional. Acaso por ello estamos en presencia de una denominación que, en

voz del propio Rubio Llorente, “separada de su significado originario, se adapta

26

La evolución de la naturaleza y doble función del bloque de constitucionalidad en la experiencia colombiana puede verse en Uprimny, Rodrigo, “El bloque de constitucionalidad en Colombia. Un análisis jurisprudencial y un ensayo de sistematización doctrinal”, en Compilación, jurisprudencia y doctrinal nacional e internacional, Bogotá, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, vol. I, 2002.

12

milagrosamente a nuestras necesidades”.27

No por nada, la ausencia de un elenco estructurado de derechos y libertades

(Francia), la carencia de una auténtica configuración territorial del Estado

autonómico (España), la necesidad de extender la cobertura constitucional a

parámetros tanto internos como externos (Italia), y la exigencia de armonizar los

derechos de fuente nacional e internacional (Colombia), dieron paso a la adopción

de la fórmula. Su contenido se instituye con fuentes que se caracterizan por

compartir un rango expresamente constitucional (Francia), con fuentes de

contenido competencial (España), fuentes a las que la Constitución dispensa una

especial protección (Italia), y fuentes que reconocen derechos humanos

(Colombia), que en la estructura del ordenamiento aparecen formalmente con un

rango distinto, sin que ninguna de estas experiencias –ni siquiera Colombia, que

añade “principios”– se integre exclusivamente con disposiciones de derechos

fundamentales.

Es más, en Francia las normas internacionales están excluidas del bloque,

mientras que en España e Italia forman parte del parámetro, y ninguna de ellas

otorga a los tratados de derechos humanos jerarquía constitucional, sino que

incluso se empeñan en reafirmar su carácter subconstitucional. Sólo Colombia

confecciona su bloque con los tratados internacionales y reconoce un valor

auténticamente constitucional a los derechos que lo integran, lo cual hace de esta

experiencia algo singular.

La función que se le reconoce también varía, ya que en Francia el bloque tiene

una función de integración de derechos subjetivos y normas orgánicas, mientras

que en España e Italia su función es meramente interpretativa, y en éste último

caso, más procesal que sustancial. Colombia, por su parte, asigna una función

articuladora y racionalizadora al bloque, al emplearlo como instrumento agregador

de derechos y como pauta de reconocimiento de una jerarquía común.

En este sentido, acaso la nota común que cabe rescatar de las cuatro

27

Favoreu, Louis, Rubio Llorente, Francisco, Pérez Royo, Francisco Javier, Bloque de constitucionalidad… op. cit., p. 119.

13

experiencias es la idea básica que subyace a la noción de “bloque” y que en

esencia expresa un conjunto, una unidad, un complejo, un conglomerado de

normas que bajo una determinada racionalidad interna sirve a un propósito

determinado.

III. EL BLOQUE O PARÁMETRO DE CONTROL DE LA REGULARIDAD CONSTITUCIONAL EN

MÉXICO

La incorporación del “bloque o parámetro de control de la constitucionalidad” como

categoría dogmática en el ordenamiento jurídico mexicano ha sido reciente. Como

en las experiencias comparadas que se han expuesto en este texto, nos

encontramos ante una noción carente de una puntual conceptualización, de un

contenido unívoco, y de una función bien delimitada, derivado de que todavía no

existen análisis académicos,28 ni desarrollos jurisprudenciales significativos que

coadyuven a la cabal comprensión de su significado y alcances. Es, en este

sentido, una acepción imprecisa y dúctil que ha tratado de ser definida a través de

la interpretación de los tribunales federales, particularmente de la Suprema Corte

de Justicia de la Nación, al resolver la Contradicción de Tesis 293/2011, pero que,

con todo, permanece abierta en su contenido conceptual y en sus implicaciones.

1. La configuración del concepto por la doctrina

Con motivo de la reforma constitucional que en noviembre de 2006 otorgó

legitimación procesal a la Comisión Nacional y a las comisiones estatales de

Derechos Humanos para interponer acciones de inconstitucionalidad e impugnar

28

Resulta elocuente que en las primeras obras colectivas dedicadas a analizar la reforma constitucional de junio de 2011 las referencias al bloque de constitucionalidad sean escazas y que hasta ahora no existan referentes doctrinales sobre un tema de tanta relevancia. Cfr. Abreu Sacramento, José Pablo, Le Clercq, Juan Antonio (coords.), La reforma humanista. Derechos humanos y cambio constitucional en México, México, Porrúa, 2011; Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (coords.), La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011; García Ramírez, Sergio y Morales Sánchez, Julieta, La reforma constitucional sobre derechos humanos, México, Porrúa, 2011.

14

leyes y tratados internacionales que vulneren los derechos humanos consagrados

en la Constitución, Miguel Carbonell cuestionó qué debía entenderse por

“derechos humanos consagrados en esta Constitución”, e igualmente se preguntó

si en el futuro tendría alguna incidencia el concepto de “bloque de la

constitucionalidad” en las definiciones que tendrá que tomar la Suprema Corte de

Justicia para contestar las interrogantes abiertas por dicha reforma.29

Cinco años después, la reforma constitucional de 10 de junio de 2011

estableció en el artículo 1o. que “todas las personas gozarán de los derechos

humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los

que el Estado mexicano sea parte”, y adicionalmente que “las normas relativas a

los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y los

tratados internacionales de la materia”, lo que derivó en la introducción de una

sólida base normativa para la conformación de un bloque de derechos

fundamentales, que rápidamente fue señalado por la doctrina como “bloque de la

constitucionalidad”.

El cambio, ni duda cabe, es de una magnitud inusitada para la comprensión de

nuestro sistema constitucional. Sus efectos inmediatos se vislumbran en dos

etapas principales: La inmediatamente posterior a la reforma de junio de 2011, y la

que se inaugura con la Contradicción de Tesis 293/2011 resuelta en definitiva por

nuestro Máximo Tribunal el 3 de septiembre de 2013. En la primera etapa las

referencias al “bloque de constitucionalidad” son exiguas, pero con motivo de la

segunda, el interés por el estudio de la figura se ha acrecentado

considerablemente.

Con la aparición de los primeros estudios sobre la reforma constitucional en

materia de derechos humanos, José Luis Caballero sostuvo rápidamente que la

incorporación de los derechos de fuente internacional al orden constitucional,

producto de la reforma al artículo 1o. constitucional, permitió la expresa

29

Cfr. Astudillo, César y Carbonell, Miguel (coords.), Las comisiones de derechos humanos y la acción de inconstitucionalidad, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007, pp. 75 y ss..

15

generación de un “bloque de constitucionalidad”.30 Al estudiar los alcances de la

interpretación conforme, advirtió que “El artículo 1o., párrafos primero y segundo

señalan claramente el reconocimiento de los derechos humanos en la Constitución

y los tratados internacionales, los que integran una unidad como referentes

interpretativos en el orden jurídico mexicano; un sólo bloque normativo, como

también ya ha sido reconocido claramente por la doctrina”.31

En una línea argumental similar, Eduardo Ferrer ha señalado que la

incorporación de los tratados constituye sólo una “parte” de un “bloque de

constitucionalidad”, ya que en su opinión, la jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos también debe formar parte de él, tal y como

los tribunales constitucionales de nuestra región lo han reconocido. El autor

sostiene que dicho bloque sirve como “parámetro” para ejercer el control difuso,

concentrado o semiconcentrado de constitucionalidad/convencionalidad de las

leyes y demás actos que violen dichos derechos.32

Jesús Orozco, por su parte, ha mencionado que la reforma constitucional hace

explícito el bloque de protección de los derechos humanos en nuestro

ordenamiento jurídico. “En este sentido, los tratados internacionales que

establezcan derechos humanos de los que el Estado mexicano sea parte, se

incorporan al bloque de constitucionalidad o coto vedado, según el cual ningún

poder constituido está en posibilidad de restringirlos o suspenderlos, salvo en los

casos de emergencia y los condicionamientos establecidos en la propia

Constitución”. En este sentido, la relevancia del bloque consiste en que los

derechos incorporados en su seno adquieren un “valor similar al de la

Constitución”.33

30

Cfr. Caballero, José Luis, “La cláusula de interpretación conforme y el principio pro persona (artículo 1o., segundo párrafo de la Constitución)”, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (coords.), La reforma constitucional… op. cit., pp. 115-116.

31 Caballero, José Luis, La interpretación conforme. El modelo constitucional ante los tratados

internacionales sobre derechos humanos y el control de convencionalidad, núm. 90, México, Porrúa, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2013, p. 185.

32 Cfr. Ibidem, pp. 356-357 y 367.

33 Cfr. Orozco Henríquez, José de Jesús, “Alcance y sentido del proyecto de reforma

constitucional sobe derechos humanos”, en Abreu Sacramento, José Pablo, Le Clercq, Juan Antonio (coords.), La reforma humanista… op. cit., pp. 204-206.

16

A su vez, Santiago Nieto y Luis Espíndola han reiterado que los instrumentos

internacionales forman parte del “bloque de constitucionalidad” que “en esencia

constituye un conjunto normativo de corte constitucional para emitir un juicio de

leyes y actos sujetos al control judicial de la Constitución…”.34

En la segunda etapa, Sergio García Ramírez y Julieta Morales Sánchez han

sostenido: “En México existe un bloque de constitucionalidad, como parámetro de

control o regularidad constitucional y convencional, que se integra por el conjunto

de derechos humanos tanto de fuente nacional (constitucional propiamente

hablando) como internacional (tratados internacionales). Esto ofrece una clara

ventaja, ya que amplia en su número y alcance los derechos que se establecen

literalmente en la Constitución, con aquellos que están recogidos en los tratados e

instrumentos internacionales”.35

Por su parte, Pedro Salazar, ha enfatizado que con la reforma al artículo 1o. se

han incorporado al marco normativo nacional “piezas constitucionales” ya

conocidas en otros países como “bloque de constitucionalidad”.36 En opinión del

autor, la apertura del derecho constitucional mexicano al derecho internacional de

los derechos humanos ha generado la incorporación, bajo una jerarquía

constitucional, de las normas de derechos humanos de fuente internacional, lo

cual permite afirmar “que en México ahora se cuenta con un bloque de derechos o

bloque constitucional”, aun cuando desde su perspectiva la primera terminología

es la más adecuada.37

El bloque, distingue Salazar, se construye a través de la cláusula de recepción

de los derechos de fuente internacional, y de la inclusión de la interpretación

conforme como método de interpretación para salvaguardar la coherencia

normativa; se conforma por “las normas constitucionales y convencionales de

derechos humanos” y; se complementa “con aquellas que son resultado de su

34

El juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano. Competencia de la sala regional. Pról. Margarita Luna Ramos, México, Porrúa. IMDPC, 2012, p. 107.

35 García Ramírez, Sergio y Morales Sánchez, Julieta, La reforma constitucional sobre derechos

humanos, 3a. ed., México, Porrúa, 2013. 36

Salazar Ugarte, Pedro (coord.), La reforma constitucional sobre derechos humanos: una guía conceptual, México, Instituto Belisario Domínguez, Senado de la República, 2014.

37 Ibidem, p. 53

17

interpretación nacional e internacional”. Ello posibilita, como el propio autor refiere,

“que se genere un núcleo de normas de derechos humanos integradas a partir de

distintas sedes y fuentes”.38

El breve repaso demuestra que existe una inicial coincidencia en señalar que la

reforma al artículo primero constitucional sentó las bases para la incorporación de

la categoría dogmática del “bloque de la constitucionalidad” en nuestro sistema

jurídico, pero desvela igualmente que hasta ahora no se ha logrado madurar una

definición del mismo, ni distinguir sus elementos característicos, ya que la mayoría

de los autores hacen referencia únicamente al tipo de disposiciones que lo

componen, al valor que como conjunto se les asigna; y, a la función a la cual está

dirigido, lo que conduce, sin embargo, a desvelar los rasgos iniciales que

conforman a la noción de referencia y, en ese sentido, nos señalan la ruta a

seguir.

2. La distinción entre bloque y parámetro de constitucionalidad

Las acepciones “bloque” y “parámetro” de constitucionalidad pueden entenderse

desde una acepción descriptiva o prescriptiva. La primera se limita a realizar la

exégesis de un fenómeno determinado a partir del ser, mientras que la segunda se

dirige a aportar datos para la reconstrucción del mismo fenómeno a partir del

deber ser.39

Hasta ahora, el empleo descriptivo ha hecho que con frecuencia se haga

referencia a las nociones de bloque y parámetro de constitucionalidad como

términos intercambiables. En las distintas aproximaciones conceptuales realizadas

por la doctrina mexicana y en el propio lenguaje jurisdiccional es evidente que se

utilizan como sinónimos, ya que es común que se refiera que el “bloque de la

constitucionalidad” es un “parámetro de constitucionalidad”, un “parámetro de

control” o un “parámetro” de control de la regularidad constitucionalidad, con lo

38

Ibidem, p. 57 39

Seguimos en este punto a Scarpelli, Uberto, Il problema della definizione e il concetto di diritto, Milano, Casa editrice Nuvoletti, 1955, p. 37.

18

cual entre ambas nociones parece no existir distinción alguna.

La acepción prescriptiva, en cambio, permite distinguir ambas nociones,

asignarles una definición propia, determinar su composición interna y especificar la

función que como categoría jurídica cumple dentro del ordenamiento

constitucional.

Incluso desde la óptica de su significado común ambos conceptos adquieren

una inicial distinción. El concepto “bloque”, hace referencia a un conjunto

coherente de cosas con alguna característica común, mientras que el “parámetro”,

se refiere al dato o factor que se toma como necesario para analizar o valorar una

situación.40

Ahora bien, la noción de bloque se caracteriza por evocar la idea de solidez y

unidad, ya que en su concepción tradicional hace referencia a algo que no puede

ser escindido o dividido.41 En el ámbito de los derechos fundamentales la noción

es de gran utilidad, porque a partir de ella es posible determinar que todos

aquellos derechos que se caractericen por su “fundamentalidad”42 deben formar

parte de un único “continente” jurídico, es decir, un bloque unificado, al margen de

la fuente que inicialmente los reconozca, y que en virtud de esa característica

común se les debe hacer partícipes de un valor común, el “valor constitucional”,

sin que a ninguno de los derechos o libertades que lo componen se le reconozca

una “preeminencia formal” sobre los demás.

López Olvera y Pahuamba Rosas, al definir “bloque de constitucionalidad como

la unidad jurídica compuesta por normas y principios que, sin aparecer

textualmente en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, forman

parte de la misma y deben tener aplicación directa y eficaz” se aproximan

40

Voz “Bloque”, Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 22a. ed., Madrid, Espasa-Calpe, 2009, t. I, pp. 326 y 1678; y Voz “Parámetro”, Ibidem, t. II, pp. 326 y 1678.

41 La noción de bloque empleada por el derecho francés tiene precisamente esta connotación,

como lo refiere Favoreu, Louis, Rubio Llorente, Francisco, Pérez Royo, Francisco Javier, Bloque de constitucionalidad… op. cit., p. 20.

42 La cualidad de “fundamental”, de conformidad con Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los

derechos fundamentales, Edición de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, Madrid, Trotta, 2001, p. 314; Bastida, Francisco J., Villaverde, Ignacio, Requejo, Paloma, Presno, Miguel Ángel, Aláez, Benito, Sarasola, Ignacio F., Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978, Madrid, Tecnos, 2004, p. 28.

19

sustancialmente a la idea apenas expuesta.43

En este sentido, desde una acepción prescriptiva, el bloque de

constitucionalidad representa la unidad inescindible y permanente de

derechos fundamentales de fuente constitucional e internacional

reconocidos por el ordenamiento jurídico mexicano, caracterizados por estar

elevados al máximo rango normativo y como consecuencia, compartir el

mismo valor constitucional, sin que ninguno de ellos tenga una

preeminencia formal sobre los otros.

Por otra parte, la acepción de parámetro evoca la idea de arquetipo o modelo, y

en sentido amplio indica la existencia de un punto de referencia que

inevitablemente se transforma en un criterio de comparación. Trasladado al

contexto de los derechos, el parámetro constituye el referente normativo a partir

del cual se lleva a cabo el control de constitucionalidad, y hay que decirlo, de

convencionalidad de las disposiciones jurídicas y los actos de los poderes

públicos. Este canon o criterio judicial44 se conforma inicialmente con el “bloque de

la constitucionalidad” en sentido restringido o concreto,45 y se complementa con

todas aquellas disposiciones de rango variable que proporcionan al juez la base

normativa para verificar la conformidad constitucional/convencional de un acto o

disposición dentro de un caso concreto.

La Suprema Corte de Justicia en una inicial aproximación conceptual ha

señalado que el parámetro “se refiere a un conjunto de normas a partir de cual se

determina la regularidad o la validez de las normas que integran al ordenamiento

jurídico mexicano. Adicionalmente, este parámetro constituye un catálogo

43 López Olvera, Miguel Alejandro y Pahuamba Rosas, Baltazar, Nuevos Paradigmas

Constitucionales: Dignidad Humana, Principios Fundamentales, Estado de Derecho, Democracia y Control de Convencionalidad, México, ESPRESS, 2014, p. 82.

44 En este sentido, Spadaro, Antonino, “Dalla costituzione come ‘atto’ (puntuale nel tempo) alla

costituzione come ‘processo storico’”, Il parametro nel guidizio di costituzionalità, G. Pitruzzella, F. Teresi, G. Verde (eds.), Turín, G. Giappichelli editore, 2000, p. 2.

45 Es decir, con las disposiciones específicas que sirven al juez para determinar la validez o

invalidez de una nora o acto de los poderes publicos. Un ejemplo claro de este bloque concreto nos lo aporta Caballero, al establecer que “una lectura constitucional del derecho al juez natural involucra a los artículos 17 y 20, “C”, fracción II de la CPEUM, en relación con los artículos 8.1 y 25 de la CADH, y la interpretación que de estos ha dado la CorteIDH, así como la jurisprudencia que se genere al respecto por la SCJN, que deberá ser consuecuente con estos aspectos”. En Caballero, José Luis, La interpretación conforme… op. cit., p. 191.

20

normativo que permite a los juzgadores determinar cuál de ellas resulta más

favorable para las personas, a fin de ser tomado en cuenta para la circunstancia

particular a la que se enfrenten”.46 En este sentido, la acepción representa una

autorización a todos los jueces para determinar las disposiciones jurídicas

necesarias para llevar a cabo un adecuado control de

constitucionalidad/convencionalidad.

Frente a esta notoria cercanía, se puede señalar, por lo tanto, que el parámetro

de constitucionalidad representa la agregación eventual de derechos

fundamentales adscritos al bloque de la constitucionalidad y de

disposiciones jurídicas sustanciales, procesales y orgánicas de carácter

subconstitucional que, en conjunto, se erigen como criterio o canon de

enjuiciamiento para la resolución judicial de controversias de contenido

constitucional.

A partir de esta inicial aproximación se constata que las nociones bloque y

parámetro se refieren a cosas distintas:

La primera es una acepción vinculada a contenidos sustanciales, mientras que la segunda a contenidos procesales.

Una adquiere la totalidad de su sentido en la lógica del sistema de las fuentes, mientras que la otra, en el derecho procesal constitucional.

Una se dirige a agregar normas que comparten el mismo valor jurídico, mientras que la otra, a agregar disposiciones de diferente naturaleza y jerarquía.

Una representa una unidad inescindible y permanente de derechos fundamentales, mientras que la otra, una agregación eventual de los mismos con propósitos procesales;

Una tiene la finalidad genérica de agregar bajo la misma cobertura constitucional a un conjunto de derechos, mientras que la otra, tiene la finalidad práctica de servir como premisa mayor del enjuiciamiento constitucional.

Una se vincula a la noción de “Constitución material” que hace de la Ley fundamental la regla de reconocimiento y racionalización de las distintas fuentes del derecho y, particularmente, de las “fuentes de los derechos”, y la otra, con la “Constitución procesal” que ubica a la norma suprema como criterio de enjuiciamiento práctico para la resolución judicial de las controversias pertenecientes a su esfera.

47

No obstante sus diferencias, su cometido es el mismo, ya que ambas

categorías se dirigen a reconducir a unidad, a ordenar y conferir racionalidad a un

46

Acción de inconstitucionalidad 155/2007, de siete de febrero de 2012, p. 23 47

Sobre esta última mención, Cfr. Zagrebelsky, Gustavo, "Diritto processuale costituzionale?", VVAA, Giudizio a quo e promovimento del processo costituzionale, Milán, Giuffré, 1990, p. 105.

21

conjunto de normas del ordenamiento que sirven a los propósitos señalados.

A continuación se realizará un recorrido sobre la evolución jurisprudencial que

han tenido ambas categorías, lo cual se debe a que con frecuencia los tribunales

federales y la Suprema Corte de Justicia las utilizan de forma descriptiva. También

se abordará la composición interna de cada una, así como la función sustancial y

procesal que persiguen.

3. Reconocimiento y evolución jurisprudencial de la noción

Tal y como se desprende de los textos constitucionales analizados en la primera

parte de este estudio, no existe en la Constitución mexicana ninguna referencia al

“bloque” o al “parámetro” de la constitucionalidad. Estamos en presencia de

categorías dogmáticas acuñadas tempranamente por la doctrina comparada y

cuya capacidad explicativa permitió su rápida circulación por el derecho francés,

español, italiano y, de manera más próxima, por los ordenamientos jurídicos de

países como Colombia y Perú.48 Han sido, por ende, los tribunales y cortes

constitucionales los que han procedido a convertir iniciales conceptos doctrinales

en relevantes construcciones jurisprudenciales dirigidas instrumentalmente al

cumplimiento de puntuales exigencias vinculadas a la especificidad de cada

entorno institucional.

En México, aún cuando ambas figuras no han gozado de un desarrollo doctrinal

previo, han sido rápidamente rescatadas para explicar la cobertura constitucional

que la reforma al artículo primero confirió a los derechos fundamentales de fuente

internacional; y determinar, en consecuencia, el canon de enjuiciamiento procesal

dentro de los distintos mecanismos de control constitucional reconocidos por el

sistema mexicano de justicia constitucional. A través de aproximaciones sucesivas

desde la doctrina pero también desde la jurisprudencia se han dado pasos

relevantes para conferir al “bloque” y al “parámetro” de la constitucionalidad un

48

Respectivamente, Vergara Cortés, Rodrigo, “El Bloque de Constitucionalidad”, Estudios de Derecho, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Universidad de Antioquia, Medellín, No. 133-134, Año LXII, Segunda época, diciembre de 2000, pp. 13 y ss; Carpio Marcos, Edgar, “El bloque de constitucionalidad”, Revista de Derecho, vol. 5, Universidad de Piura, Perú, 2004, pp. 165 y ss.

22

contenido cada vez más puntual y delimitado.

La evolución jurisprudencial del bloque y el parámetro ha pasado por tres

etapas que pueden identificarse de la siguiente manera: A. Negación de la

existencia de un bloque de constitucionalidad; B. Mención semántica del concepto;

C. Reconocimiento del bloque y delimitación de su contenido.

A. Negación de la existencia de un bloque de constitucionalidad

La perspectiva jerárquica bajo la que nuestro Máximo Tribunal analizó la relación

entre la Constitución y los tratados internacionales condujo a que durante un largo

periodo se negara la conformación de un bloque de constitucionalidad. Este

enfoque “tradicional”, como lo adjetiva la Suprema Corte, tiene su razón de ser en

el hecho de que el artículo 133 constitucional es una disposición que

históricamente ha tenido la doble función de enunciar el principio de supremacía

constitucional y estructurar el sistema de las fuentes, lo cual condujo precisamente

a que la racionalización de las fuentes se llevara a cabo a partir de una

articulación jerárquica asentada en una evidente lógica kelseniana (giovanelli).

En un contexto en el que el principio de supremacía constitucional ha sido

considerado “unánimemente” como el principio esencial sobre el que se ancla la

estructura del sistema, no debe asombrarnos que la jurisprudencia constitucional

se haya enfocado en discernir la posición de las fuentes del derecho en función de

su mayor o menor proximidad con la norma fundamental.49 La movilidad de las

fuentes, en ese sentido, es producto de la forma en que la Suprema Corte concibió

la “cobertura” constitucional conferida a las fuentes subconstitucionales, sin que en

49

La propia Suprema Corte de Justicia de la Nación destaca que “Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarquía de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitución Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expresión "... serán la Ley Suprema de toda la Unión ..." parece indicar que no sólo la Carta Magna es la suprema, la objeción es superada por el hecho de que las leyes deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un órgano constituido, como lo es el Congreso de la Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que sólo la Constitución es la Ley Suprema.” Tesis Aislada P. LXXVII/99, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. X, noviembre de 1999, p. 46, Registro 192867, Pleno, Materia Constitucional: “TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR

ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL”.

23

ninguno de esos ejercicios se haya planteado un ejercicio contrario que la hubiera

llevado a preguntarse cuál es la posición de la Constitución en relación a los

tratados y las leyes del Congreso de la Unión, y cómo se articulan y racionalizan

en el sistema de las fuentes.

A principios de la década de los noventa la Suprema Corte inició un ejercicio

interpretativo dirigido a definir la posición de los tratados internacionales y las

leyes federales dentro del ordenamiento jurídico mexicano. En esa ocasión

sostuvo que ambas fuentes del derecho se encuentran en el mismo nivel

normativo y que, consecuentemente, comparten el rango inmediatamente inferior

al que se reconoce a la Constitución.50 La igualdad jerárquica entre ambas fuentes

condujo a negar, desde una perspectiva procesal, que una de ellas estuviera en

condiciones de situarse como parámetro de validez de la otra.

Una nueva interpretación a finales de esa década produjo la inicial movilidad de

los tratados; la Suprema Corte se hizo un cuestionamiento diferente ya que no

sólo se preguntó cuál era la relación entre los tratados y las leyes, como en el

ejercicio precedente, sino cuál era la posición que guardaban los tratados con la

Constitución. La respuesta de esto último sirvió para esclarecer lo primero, pues al

destacar que los tratados internacionales que se hubieren celebrado y ratificado

conforme con la Constitución adquirían una mayor proximidad con ésta, y como

consecuencia se situaban en un segundo plano de la escala jerárquica,

inmediatamente después de la Constitución, era natural reconocerles

preponderancia normativa no sólo respecto de las leyes federales, sino incluso de

las leyes locales, las cuales se ubicaron en conjunto en el tercer peldaño

normativo reconocido por la Corte.51 A pesar de lo anterior, no se realizó

consideración alguna sobre la materia de los tratados, ni sobre la repercusión que

de ella podría derivar para una posterior distinción jerárquica entre los tratados

50

Tesis Aislada P. C/92, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, núm. 60, diciembre de 1992, p. 27, Registro 205596, Pleno, Materia Constitucional: “LEYES FEDERALES Y

TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA”. 51

Tesis Aislada P. LXXVII/99, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. X, noviembre de 1999, p. 46, Registro 192867, Pleno, Materia Constitucional: “TRATADOS

INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN

SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL”.

24

mismos.52

En 2007 se realizó una tercera aproximación a esta problemática. Por primera

vez en el recorrido jurisprudencial la Corte realiza una interpretación de conjunto,

acerca de la forma en que se articulan las principales fuentes del derecho,

preponderantemente la Constitución, algo que no había hecho hasta entonces;

además, volvió a cuestionarse sobre el lugar que ocupan los tratados en la escala

jerárquica. Es significativo advertir que al considerar integralmente a la

Constitución, los tratados internacionales, y las leyes generales, la mayoría de

integrantes de la Corte identificaron la existencia de un “orden jurídico superior”

compuesto por el contenido de las tres fuentes del derecho más representativas.

No hay duda que adjetivar ese orden como “superior”, da cuenta de la

embrionaria elevación de dichas fuentes a una posición distinta más próxima a la

que goza la Norma Fundamental, aunque sin realizar una equiparación explícita; y

reconocerle “carácter nacional” es testimonio de su capacidad para condicionar la

validez de las demás normas del ordenamiento, particularmente del derecho

federal y local. Ambas notas constituyen la premisa básica para justificar una

nueva movilidad de los tratados hacia una cada vez más notoria proximidad

constitucional, y concluir que en la graduación de las fuentes se encuentran por

encima del orden general, federal y local.53

La trayectoria jurisprudencial descrita advierte que en tres momentos diferentes

la Corte se ha pronunciado sobre la racionalización de su sistema de fuentes

presuponiendo en todas ellas el lugar de privilegio en que se ubica la Constitución,

intenta encontrar el acomodo de sus diversas piezas, principalmente de los

52 Una aproximación analítica a este pronunciamiento se encuentra en: Becerra Ramírez,

Manuel; Carpizo, Jorge; Corzo Sosa, Edgar y López-Ayllón, Sergio, "Tratados internacionales. Se ubican jerárquicamente por encima de las leyes y en un segundo plano respecto de la Constitución federal (Amparo en Revisión 1475/98)", Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, núm. 3, julio-diciembre de 2000, pp. 169-208; también, Flores, Imer, “Sobre la jerarquía normativa de leyes y tratados. A propósito de la (eventual) revisión de una tesis,” Cuestiones constitucionales. Revista Mexicana de Derechos Constitucional, México, núm. 13, julio-diciembre, 2005, pp. 235-246.

53 Tesis Aislada P. IX/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t.

XXV, abril de 2007, p. 6, Registro 172650, Pleno, Materia Constitucional: “TRATADOS

INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE UBICAN

JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL

ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL”.

25

tratados internacionales en relación con su fuente supraconstitucional y las demás

fuentes subconstitucionales. Sólo en el último ejercicio se aprecia una somera

aproximación desde una visión matizada del principio de jerarquía.

El intento de relacionar el sistema de fuentes a partir de un principio de

supremacía constitucional que por su propia naturaleza busca racionalizar los

“contenedores” jurídicos sin importar la naturaleza de sus “contenidos”, ha

constituido el principal obstáculo para afrontar el tema desde una perspectiva

diferente, integradora, armonizadora o “relacional” de las fuentes, a través de la

naturaleza de sus normas y no de la posición formal que se le reconoce a los

catálogos normativos en que se depositan. Acaso por ello, mientras está visión se

mantuvo vigente, no fue posible avanzar en la construcción de un bloque de la

constitucionalidad que, en su esencia, sustituye la visión jerárquica de las fuentes

por una visión integradora a partir del reconocimiento de la particular naturaleza de

sus disposiciones.

B. Mención semántica del concepto

El término “bloque de la constitucionalidad” aparece originalmente en la

Controversia Constitucional 31/2006, resuelta el 7 de noviembre de 2006. En el

cuerpo de la resolución se menciona en dos ocasiones, sin establecer concepto o

característica alguna que permita aproximarse a su contenido, es sencillamente

una mención semántica sin pretender ir más allá. La connotación que nuestro

Máximo Tribunal le confiere es cercana a la concepción española de bloque como

categoría articuladora de disposiciones constitucionales y estatutarias para

delimitar el sistema competencial de la Constitución.

En ese tenor, en un contexto en el que era necesario advertir si el Tribunal

Electoral del Distrito Federal, en su calidad de órgano de gobierno, cuenta con

legitimación para interponer controversias constitucionales, la Suprema Corte se

vio en la necesidad de articular y valorar conjuntamente el contenido de

disposiciones constitucionales (tanto del artículo 122 como del 116) con las

26

correspondientes del Estatuto de Gobierno del Distrito Federal.54

Se advierte con ello, que en este caso la función del bloque es incorporar a las

disposiciones formalmente constitucionales aquellas que se encuentran “por fuera”

del texto fundamental pero que se caracterizan por tener una “cobertura

constitucional” directa;55 otro dato significativo a destacar es que la Corte estipula

que existe un bloque para la “materia electoral”, de lo que se infiere un

señalamiento embrionario de que cada materia específica puede tener un bloque

propio, conformado por disposiciones de fuente constitucional y subconstitucional

cuyo alcance únicamente se constata a partir de su interpretación conjunta;

finalmente, que el contenido del bloque es idóneo para asumirse como parámetro

de control de la validez de las normas y actos de los poderes públicos, subrayando

su vocación procesal.

C. Reconocimiento del bloque y delimitación de su contenido

Cuatro momentos básicos permitieron a nuestro Máximo Tribunal reconocer la

existencia de un bloque o parámetro de la regularidad constitucional en México. El

primero se produjo en el momento en que determinó los alcances e implicaciones

que para el ordenamiento jurídico tenía la resolución del caso Rosendo Radilla vs.

Estados Unidos Mexicanos resuelto por la Corte Interamericana el 23 de

noviembre de 2009; el segundo al dictar sentencia en el Amparo Directo 28/2010,

resuelto el 23 de noviembre de 2011; el tercero al emitir su pronunciamiento en la

Acción de Inconstitucionalidad 155/2007 el 07 de febrero de 2012, y el cuarto al

54

Señala la SCJN: “En atención a lo anterior, estimamos que por lo que se refiere a la materia electoral en el Distrito Federal, existe un bloque de constitucionalidad, integrado por las disposiciones constitucionales referidas y las que en particular establezca el legislador federal en el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, ya que el propio artículo 122, Apartado C, Base Primera, fracción V, inciso f) de la Constitución Federal señala que las disposiciones que rijan en la materia electoral en el Distrito Federal, deben sujetarse a lo que establezca el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, el cual tomará en cuenta los principios establecidos en los incisos b) al i) de la fracción IV del artículo 116 de la Constitución Federal.” –cursivas nuestras– Al respecto, véase la jurisprudencia Tesis: P./J. 18/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV, mayo de 2007, p. 1641, Pleno: “ESTATUTO DE GOBIERNO DEL DISTRITO FEDERAL. JUNTO CON LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS INTEGRA BLOQUE DE

CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA ELECTORAL”. 55

Ruggeri, Antonio, Spadaro, Antonio, Lineamenti… op. cit., 2009.

27

dirimir la Contradicción de Tesis 293/2011 el 03 de septiembre de 2013, entre

criterios de dos tribunales colegiados de circuito que diferían en torno a la posición

jerárquica de los tratados internacionales en materia de derechos fundamentales

en relación con la Constitución.

A través del Expediente Varios 912/2010 la Suprema Corte explicitó las

obligaciones concretas que para el Poder Judicial emanaban de una sentencia

condenatoria para el Estado mexicano;56 y lo hizo en diálogo con las

repercusiones de la reforma constitucional en materia de derechos humanos de

junio de 2011, enunciando que los poderes públicos se encuentran “obligadas a

velar no sólo por los derechos humanos contenidos en los instrumentos

internacionales firmados por el Estado mexicano, sino también por los derechos

humanos contenidos en la Constitución Federal, adoptando la interpretación más

favorable al derecho humano de que se trate”, 57 lo que significa, desde la

perspectiva contraria, que el complejo de derechos fundamentales que se

reconoce a las personas escapa a la estrechez de la fuente constitucional e

integra aquella otra masa de derechos que desciende de fuentes internacionales.

Asimismo, señaló la exigencia de una interpretación constitucionalmente

adecuada entre los mandatos del renovado artículo 1o. y el contenido del 133,

ambos de la Constitución Federal, con el objeto de determinar “el marco” dentro

del que debe realizarse el control de convencionalidad, es decir, la verificación de

compatibilidad entre las disposiciones de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos y las normas internas, con el objetivo de que ninguna ley

tenga la capacidad de mermar su observancia. En el párrafo 31 del expediente, la

Suprema Corte ofrece una relevante aproximación a ese marco, al disponer:

“El parámetro de análisis de este tipo de control que deberán ejercer todos los jueces del país, se integra de la manera siguiente:

Todos los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal (con

56

En torno a los alcances de esta resolución para el ordenamiento jurídico mexicano, y los alcances que le reconoció nuestro máximo tribunal a través del Expediente varios 912/2010, véase Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Silva García, Fernando, Jurisdicción militar y derechos humanos. El caso Radilla ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, México, Porrúa-UNAM, 2011, pp. 36 y ss. y García Ramírez, Sergio y Morales Sánchez, Julieta, La reforma constitucional… op. cit., pp. 257 y ss.

57 Expediente varios 912, Diario Oficial de la Federación, 4 de octubre de 2011, párrafo 27.

28

fundamento en los artículos 1o. y 133), así como la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de la Federación;

Todos los derechos humanos contenidos en Tratados Internacionales en los que el Estado mexicano sea parte;

Criterios vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos establecidos en las sentencias en las que el Estado mexicano haya sido parte, y criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la citada Corte, cuando el Estado mexicano no haya sido parte”.

58

Si bien la Corte maneja un inicial enfoque procesal a través del cual pretende

definir cuál es el canon de enjuiciamiento dentro del ejercicio del control de

convencionalidad, es significativo que en la integración del parámetro intente

relacionar inicialmente “derechos humanos” y enseguida “fuentes de los

derechos”, al enunciar que a la conformación del parámetro deben converger

todos los “derechos” contenidos en la Constitución y en los tratados, y enseguida

la jurisprudencia nacional y los criterios vinculantes y orientadores de la CIDH. La

disociación no es menor, porque refleja una forma distinta de aproximarse al tema,

desde una perspectiva más bien relacional o integradora y no meramente

jerárquica o formal.59

En el amparo Directo 28/2010, con motivo de un conflicto entre el derecho

fundamental al honor y la libertad de expresión, la primera Sala de la Corte se vio

en la necesidad de precisar los derechos en pugna, adviertiendo que el derecho al

honor y a la reputación no se encuentran estipulados explícitamente en la

Constitución, pero si encuentran reconocimiento en los tratados internacionales.

En este sentido, como presupuesto esencial del conflicto era necesario determinar

cuál era la posición y el valor asignado a dichos derechos, cuestión que llevó a

58

Expediente varios 912, Diario Oficial de la Federación, 4 de octubre de 2011, párrafo 31. 59

Es importante advertir que esta línea de interpretación, derivado de la vía utilizada para su discernimiento, no constituyó jurisprudencia y, en consecuencia, no tuvo efectos vinculantes per se. En la Contradicción de Tesis 293/2011, sin embargo, se terminó de perfilar la incorporación de los derechos al parámetro, a través de la determinación de las condiciones materiales de validez de los tratados internacionales. Al respecto la Corte sostuvo que “el requisito previsto en el artículo 15 constitucional garantiza que, con independencia de la jerarquía normativa del instrumento que las reconozca, las normas internacionales de derechos humanos, y no el tratado en su conjunto, se integren al parámetro de regularidad contenido en el artículo 1o. constitucional. Así, las normas internacionales de derechos humanos que cumplan con el requisito material previsto en el artículo 15, pasarán a formar parte del catálogo constitucional de derechos humanos, desvinculándose del tratado internacional que es su fuente y, por lo tanto, de su jerarquía normativa, para gozar, en consecuencia, de supremacía constitucional en los términos previamente definidos”. Engrose de la Contradicción de tesis 293, p. 51.

29

destacar:

“De conformidad con el texto vigente del artículo primero constitucional, modificado por el decreto de reforma constitucional publicado en el Diario Oficial de la Federación el diez de junio de dos mil once, en materia de derechos fundamentales, el ordenamiento jurídico mexicano tiene dos fuentes primigenias: (i) los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución; y (ii) todos aquellos derechos humanos establecidos en tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte.

Las normas provenientes de ambas fuentes gozan de rango constitucional y, por tanto, son normas supremas del ordenamiento jurídico mexicano. Esto implica que los valores, principios y derechos que ellas materializan deben permear en todo el orden jurídico, obligando a todas las autoridades a su aplicación y, en aquellos casos en que sea procedente, a su interpretación.

En esta lógica, el catálogo de derechos fundamentales no se encuentra limitado a lo prescrito en el texto constitucional, sino que también incluye a todos aquellos derechos que figuran en los tratados internacionales ratificados por el Estado mexicano”.

60

A pesar de que la sala no se refiere explícitamente al bloque de la

constitucionalidad, es evidente que lo describe en sus componentes esenciales, ya

que se refiere a las dos fuentes que lo alimentan, reconoce el rango constitucional

de los derechos que lo integran, el valor que adquieren en tanto normas supremas

del ordenamiento y el hecho mismo de ser un bloque indeterminado en sus

confines porque incluye un número abierto de derechos estipulados en los

tratados internacionales.

En la Acción de inconstitucionalidad 155/2007 la Corte realiza una aproximación

de carácter procesal que genera el empleo de la noción “parámetro de control”,

destacando que representa un conjunto de normas que tienen una doble función,

tanto para el ordenamiento jurídico como para la función judicial, en virtud de que

constituye el referente a partir del cual “se determina la regularidad o la validez de

las normas que integran al ordenamiento jurídico mexicano” y el catálogo que

permite determinar a los jueces “cuál de ellas resulta más favorable para las

personas, a fin de ser tomado en cuenta para la circunstancia particular a la que

se enfrenten”.

La Suprema Corte no profundizó en torno a su contenido, pero se detuvo a

60

Amparo directo 28/2010, de 23 de noviembre de 2011. De este amparo emanó la tesis “PRINCIPIO PRO PERSONA. CRITERIO DE SELECCIÓN DE LA NORMA DE DERECHO FUNDAMENTAL APLICABLE”. 1a. XIX/2011, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro IV, enero de 2012, p. 2918, Primera Sala.

30

sostener la imposibilidad de que las normas que lo integran pudieran determinarse

a través de un criterio de jerarquía previo. Así, determinó que:

“En este entendido, es claro que no es procedente establecer un criterio jerárquico entre los diversos instrumentos normativos que integran el parámetro de regularidad constitucional que ha sido descrito. Lo procedente es que los jueces del Estado mexicano al interpretar el contenido de un determinado derecho humano, elijan el estándar que resulte más favorable para los individuos de entre los contenidos en fuente constitucional o aquellos que se deriven de fuente internacional”.

61

Las perspectivas anotadas tuvieron un destacado desarrollo en la Contradicción

de Tesis 293/2011, en la cual la Corte tuvo la oportunidad de discernir la posición

jerárquica de los tratados internacionales y, sobre todo, el modo en que los

derechos fundamentales contendidos en distintas fuentes de los derechos se

relacionan e integran en un sólo bloque o parámetro.

En efecto, frente a la tesis inicial del Séptimo Tribunal Colegiado en Materia

Civil del Primer de Circuito que elevaba a los tratados internacionales en materia

de derechos humanos al nivel de la Constitución “porque dichos instrumentos

internacionales se conciben como una extensión de lo previsto en esa Ley

Fundamental respecto a los derechos humanos, en tanto que constituyen la razón

y el objeto de las instituciones”;62 y la tesis contraria del Primer Tribunal Colegiado

en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito, que de la

mano del último criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal, ubicó “a los

tratados internacionales por encima de las leyes federales y por debajo de la

Constitución”,63 al respecto, la Corte estuvo llamada a pronunciarse sobre un tema

capital para un Estado Constitucional y Democrático de Derecho cuya legitimidad

61

Acción de inconstitucionalidad 155/2007, Diario Oficial de la Federación, 30 de octubre de 2012, p. 25.

62 Tesis Aislada XI.1o.A.T.45 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena

Época; t. XXXI, Mayo de 2010, p. 2079. Registro: 164509; Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito; Materia Común: “TRATADOS

INTERNACIONALES. CUANDO LOS CONFLICTOS SE SUSCITEN EN RELACIÓN CON DERECHOS HUMANOS, DEBEN UBICARSE AL NIVEL DE LA CONSTITUCIÓN”. Tesis Aislada XI.1o.A.T.45 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época; t. XXXI, Mayo de 2010, p. 2079. Registro: 164509; Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito; Materia Común.

63 “Tesis Aislada; Tesis: I.7o.C.46 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena

Época, t. XXVIII, agosto de 2008, p. 1083. Registro: 169108; Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Materia Común: “DERECHOS HUMANOS, LOS TRATADOS

INTERNACIONALES SUSCRITOS POR MÉXICO SOBRE LOS. ES POSIBLE INVOCARLOS EN EL JUICIO DE AMPARO

AL ANALIZAR LAS VIOLACIONES A LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES QUE IMPLIQUEN LA DE AQUÉLLOS”.

31

se asienta en el reconocimiento y la garantía más amplia de los derechos y

libertades de las personas.

Para afrontar el tema se estableció una metodología en donde inicialmente se

procedió a delimitar el objeto de la contradicción, entre los que figuraba la

necesidad de discernir “la posición jerárquica de los tratados internacionales en

materia de derechos humanos en relación con la Constitución”, algo que todavía

estaba sin definición, pues recordemos que como se advierte en el breve recorrido

jurisprudencial hecho en la primera inicial de este apartado, la Corte se había

pronunciado en tres ocasiones sobre las relaciones jerárquicas existentes entre

“fuentes del derecho”, es decir, entre: 1) Los tratados y las leyes federales, 2) Los

tratados y las leyes federales y locales, y 3) Los tratados y las leyes generales,

federales y locales, sin analizar la concreta posición que los tratados “en materia

de derechos humanos” tenían respecto a la Constitución.

De cara al nuevo cuestionamiento encaminado a indagar qué jerarquía debía

reconocerse a una modalidad de tratados internacionales cuya especificidad

deriva de la materia de la que se ocupa, o más bien, del tipo de disposiciones (de

derechos humanos) que contiene, nuestro Máximo Tribunal procedió a realizar el

recuento de las directrices jurisprudenciales que sobre el particular había

sostenido en la Novena Época, para enseguida evidenciar por vez primera las

“limitaciones del criterio jerárquico”, y a partir de esas iniciales conclusiones

conferir una “nueva lectura” al principio de supremacía constitucional a la luz de

las implicaciones de la reforma constitucional en materia de derechos humanos.

En esencia, la Corte da un viraje de ciento ochenta grados para dejar el

enfoque tradicional de la relación Constitución/tratados, y adoptar un nuevo

enfoque basado en que, como acaba de referirse, las veces en que la Corte

analizó la posición de los tratados lo hizo desde la perspectiva formal de las

“fuentes del derecho” sin analizar la relación que guardan aquellos tratados que

versan sobre derechos fundamentales, es decir, sin tomar en cuenta a los tratados

en su carácter de “fuente de los derechos”.64 (Zagrebelsky)

64

En el 2002 la Suprema Corte señaló que “no se ha pronunciado respecto a la jerarquía de

32

La nueva óptica adoptada por la Corte en la relación Constitución/tratados como

“fuentes de los derechos”, se justifica en la función reconocida a los tratados sobre

derechos y a la nueva dimensión adquirida por los derechos humanos, de

conformidad con la reforma constitucional de junio de 2011.

En efecto, los iniciales desarrollos jurisprudenciales señalaron que la función de

los tratados en la materia se dirigía a “ampliar las garantías individuales o

sociales” –léase derechos– y más generalmente a “ampliar la esfera de libertades

de los gobernados”;65 más tarde ratificaría ese posicionamiento embrionario al

señalar que dichos instrumentos internacionales deben concebirse “como una

extensión” de lo previsto por la Constitución y que, en ese caso “pudiera aceptarse

que la jerarquía de éstos corresponda a la de la Constitución Federal misma”.66 La

Contradicción de Tesis 293/2011 sin hacer mención directa a esta función,

reconoce que los tratados internacionales ejercen como “fuente de

reconocimiento” de “normas de derechos humanos”, con independencia de la

materia a la que se aboquen formalmente, y que cuando ello ocurre, dichas

normas se integran “para ampliar el catálogo constitucional de derechos

humanos”.67

Se consolida entonces la directriz que observa en los tratados un parámetro de

aquellos tratados internacionales cuyo contenido esté referido a derechos humanos, caso en el cual, pudiera aceptarse que la jerarquía de éstos corresponda a la de la Constitución Federal misma, al concebirse dichos instrumentos internacionales como una extensión de lo previsto por ésta”. –énfasis nuestro–, Amparo en revisión 1475/98, de once de mayo de 1999, p. 60. En la CT 293/2011 reitera que: “en cuanto a los alcances de los precedentes, las dos sentencias que dieron origen a las tesis que constituyen el fundamento de la actual jerarquía de los tratados internacionales, matizaron los criterios sostenidos en ellas, de tal manera que dichas conclusiones no necesariamente fueran aplicables a los “tratados de derechos humanos” –énfasis nuestro–, Engrose, p. 25.

65 Amparo en revisión 1475/98, once de mayo de 1999, p. 60. Ya para entonces, Manuel

Becerra destacaba que “si hablamos de una jerarquía, podríamos afirmar que los tratados en materia de derechos humanos serían no superiores a la Constitución, pero sí estarían al mismo nivel, ya que se podrían colmar las lagunas que ésta pudiera tener en matera de derechos humanos, sin que hubiera necesidad de reformarla”. Cfr. Becerra Ramírez, Manuel, Carpizo, Jorge, Corzo Sosa, Edgar, y López-Ayllón, Sergio, "Tratados internacionales… op. cit., pp. 176.

66 Amparo en revisión 120/2002, trece de febrero de 2007, pp. 170 y 171.

67 “Así, la literalidad de la propia disposición también permite concluir que el artículo 1o.

constitucional amplió el catálogo de derechos humanos previsto materialmente en la Constitución para comprender también aquéllos reconocidos en tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte” –Énfasis nuestro– Engrose de la Contradicción de tesis 293, pp. 29, 37-38 respectivamente.

33

reconocimiento de derechos fundamentales de la más diversa naturaleza (de

todas las generaciones), y que ese sólo hecho hace de ellos extensiones del texto

constitucional (extensiones de su contenido de derechos), cuyo catálogo de

derechos, por virtud de esta integración, se encuentra notablemente ensanchado

(derechos provenientes de dos fuentes primigenias) y sin límites predeterminados

(por la flexibilidad para incorporar nuevos derechos).

La conclusión apenas anotada conduce, en voz de la Corte, a tener en cuenta

que la relación de la Constitución y los tratados internacionales no puede continuar

analizándose bajo la tradicional aproximación jerárquica que tenía como

fundamento el artículo 133 constitucional, y que resulta inexorable un nuevo

ángulo de aproximación a partir de una interpretación constitucionalmente

adecuada del mismo precepto, pero ahora en armonía con el renovado artículo de

apertura constitucional.

No obstante, la reforma de junio de 2011 alcanza la totalidad de su sentido

cuando se advierte el cambio de función que en materia de derechos

fundamentales se asigna a la Constitución, de fuente única y exclusiva de los

derechos fundamentales, a fuente de las fuentes sobre derechos, que se

manifiesta en que al inicial catalogo de derechos establecido explícitamente en la

Constitución se incorporan los catálogos o, en su caso, las disposiciones que

sobre derechos se encuentren estipuladas en los tratados internacionales.68

Es notorio que la perspectiva jerárquica dirigida a ordenar “fuentes del derecho”

cede frente a una perspectiva distinta que enfatiza en la necesaria integración de

“fuentes de los derechos” a través de un catálogo constitucional conformado con

aquellas disposiciones que sobre derechos fundamentales descienden de dos

fuentes primigenias: la Constitución y los tratados internacionales.

Con lo anterior, la Corte da un paso muy significativo para esclarecer que la

ordenación de su sistema de fuentes sigue una lógica jerárquica que se

68

En voz de la Corte: “Si se parte de la premisa de que ya existía un catálogo constitucional de derechos humanos, lo relevante de la reforma constitucional para efectos del presente estudio consiste en que incorpora los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales a ese mismo catálogo”. Engrose de la Contradicción de tesis 293, p. 29.

34

fundamenta en el artículo 133 constitucional, pero que la racionalización de su

catálogo de derechos fundamentales se asienta en una perspectiva integradora

que tiene su principal referente normativo en el artículo 1o. constitucional. Para

refirmarlo, enfatiza que “en este sentido, a partir de que los tratados

internacionales forman parte del ordenamiento jurídico mexicano, resulta

irrelevante la fuente u origen de un derecho humano, ya sea la Constitución o un

instrumento internacional, toda vez que el artículo 1o. constitucional pone énfasis

exclusivamente en su integración al catálogo constitucional”.69

Eliminado el principio jerárquico de la forma como se relacionan los derechos

fundamentales que provienen de fuentes distintas, y determinada la nueva función

de los tratados en este ámbito, únicamente faltaba replantear los alcances del

principio de supremacía constitucional para estar en condiciones de sentar las

premisas para la construcción de la doctrina sobre el bloque y/o parámetro de

constitucionalidad.70

En armonía con los contenidos de la multicitada reforma de junio de 2011,

nuestro Máximo Tribunal procedió a realizar el ajuste de uno de los principios

clave de la Constitución mexicana. De esta manera, si tradicionalmente se había

concebido que el principio de supremacía se manifestaba en el “encumbramiento

de la Constitución como norma fundamental del ordenamiento jurídico mexicano”,

generando que la totalidad de fuentes del derecho se acomodaran en los peldaños

normativos subsecuentes, con el nuevo enfoque este principio de ordenación

permanecía incontestado, salvo en lo relativo al “conjunto de normas jurídicas

respecto de las cuales puede predicarse dicha supremacía”.

En este sentido, si como consecuencia de la reforma se ha reconocido una

nueva función a los tratados internacionales, la ampliación del catálogo de

derechos humanos que ello ha generado conduce inexorablemente a que el

conjunto resultante goce integralmente de supremacía constitucional. “En este

orden de ideas –dice la Suprema Corte– la supremacía constitucional se predica

69

Engrose de la Contradicción de tesis 293, pp. 29-30. 70

En torno al principio de supremacía, acúdase al clásico de Vega, Pedro de, La reforma constitucional y la problemática del Poder Constituyente, Madrid, Tecnos, 1985, p. 38 y ss.

35

de todos los derechos humanos incorporados al ordenamiento mexicano, en tanto

forman parte de un mismo catálogo o conjunto normativo”.71

La directriz anterior tiene un efecto revelador sobre el estatus normativo

reconocido al bloque de derechos, ya que la incorporación de los derechos de

fuente constitucional e internacional a un único bloque del cual se predica una

misma supremacía les confiere un mismo estatus y un idéntico valor normativo,

impidiendo que los mismos concurran a relacionarse “entre sí en términos

jerárquicos”. Consecuentemente, las normas que componen ese conjunto de

derechos “no pueden contravenir el principio de supremacía constitucional

precisamente porque forman parte del conjunto normativo respecto del cual se

predica la supremacía.”72

De conformidad con lo expresado hasta aquí, con la reforma constitucional en

materia de derechos humanos de junio de 2011 se creó un conjunto de normas

sobre derechos humanos que se encuentran reconocidas en una doble fuente

compuesta por la Constitución y los tratados internacionales y que, desde la

perspectiva de nuestro máximo tribunal, se caracterizan por lo siguiente:73

“(i) los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados de los cuales México sea parte integran un mismo conjunto o catálogo de derechos; (ii) la existencia de dicho catálogo tiene por origen la Constitución misma; (iii) dicho catálogo debe utilizarse para la interpretación de cualquier norma relativa a los derechos humanos; y (iv) las relaciones entre los derechos humanos que integran este conjunto deben resolverse partiendo de la interdependencia y la indivisibilidad de los derechos humanos –lo que excluye la jerarquía entre unos y otros–, así como del principio pro persona, entendido como herramienta armonizadora y dinámica que permite la funcionalidad del catálogo constitucional de derechos humanos”.

74

La construcción interpretativa de la que se ha dado cuenta se concentró en un

criterio jurisprudencial de carácter obligatorio que señala:

71

“En este sentido, para este Tribunal Pleno defender los derechos humanos es defender la propia Constitución,” Engrose de la Contradicción de tesis 293, pp. 47-48.

72 Engrose de la Contradicción de tesis 293, p. 51.

73 La Corte señala que “una de las principales aportaciones de la reforma constitucional es la

creación de un conjunto de normas de derechos humanos, cuya fuente puede ser, indistintamente, la Constitución o un tratado internacional”. Diferimos de esta apreciación, porque lo que en realidad hizo la reforma fue reconocer y articular las “fuentes de los derechos” preexistentes. En este sentido, la reforma no creo un “nuevo” parámetro si no que modificó la concepción del mismo para integrar las disposiciones que en materia de derechos humanos contienen los tratados internacionales. Engrose de la Contradicción de tesis 293, p. 32.

74 Engrose de la Contradicción de tesis 293, p. 36.

36

“DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS

INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD

CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL

EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL. El primer párrafo del artículo 1º constitucional reconoce un conjunto de derechos humanos cuyas fuentes son la Constitución y los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano sea parte. De la interpretación literal, sistemática y originalista del contenido de las reformas constitucionales de seis y diez de junio de dos mil once, se desprende que las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos, entendiendo que, derivado de la parte final del primer párrafo del citado artículo 1º, cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional, ya que el principio que le brinda supremacía comporta el encumbramiento de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico mexicano, lo que a su vez implica que el resto de las normas jurídicas deben ser acordes con la misma, tanto en un sentido formal como material, circunstancia que no ha cambiado; lo que sí ha evolucionado a raíz de las reformas constitucionales en comento es la configuración del conjunto de normas jurídicas respecto de las cuales puede predicarse dicha supremacía en el orden jurídico mexicano. Esta transformación se explica por la ampliación del catálogo de derechos humanos previsto dentro de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual evidentemente puede calificarse como parte del conjunto normativo que goza de esta supremacía constitucional. En este sentido, los derechos humanos, en su conjunto, constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, conforme al cual debe analizarse la validez de las normas y actos que forman parte del orden jurídico mexicano –énfasis nuestro–.

75

Las directrices jurisprudenciales resultan altamente significativas porque sientan

con fuerza distintas ideas que conviene subrayar, por ejemplo:

a). La idea de unidad e integración de los derechos, que conduce a reconocer

que con independencia de su fuente constitucional o internacional, representan

una única e indivisible masa de derechos a la que debe reconocerse el mismo

valor constitucional. Esta directriz, hay que subrayarlo, se encuentra muy próxima

a alguna de las vertientes de la noción de “bloque de constitucionalidad” referidas

en la aproximación comparada hecha al inicio de este texto, a pesar de que la

Corte se rehúse al empleo de la expresión.

b). La determinación de que el fundamento de ese conglomerado de derechos

es la misma Constitución, particularmente su artículo 1º., que funciona como

norma de apertura del texto,76 y el reconocimiento de que la función de la

75

Jurisprudencia P./J. , Núm.: 20/2014, Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Publicación: viernes 25 de abril de 2014, Pleno, Común.

76 Apertura en el sentido de que inaugura las disposiciones de la Constitución, pero sobre todo

porque es la norma que abre la Constitución a la recepción de otros contenidos, esencialmente contenidos de derechos fundamentales. Sobre la “apertura constitucional”, acúdase a Díaz Revorio, Francisco Javier, La Constitución como orden abierto, Madrid, McGraw-Hill, 1997.

37

“Constitución de los derechos” no consiste en ser la fuente única, exclusiva y

directa de los derechos y libertades de las personas, sino en convertirse en la

fuente de las fuentes de los derechos,77 estableciendo la forma de integrar a un

único bloque aquellos derechos que se encuentren al margen del texto,

determinándoles su valor normativo, sus modalidades de interpretación, y las

técnicas para la resolución de los conflictos que se generen con motivo de su

ejercicio.

c). El reconocimiento de que así como a los derechos en lo individual se les

reconoce su vocación de interdependencia e indivisibilidad, dichas características

deben emplearse en relación al bloque de derechos en el que se conjuntan, de tal

modo que dicho bloque se conciba, interprete y tutele de manera global o integral,

porque su unión obedece a la existencia de fundamentos comunes que les

confieren la misma naturaleza y que los hacen integrarse a un mismo catálogo;

además, que la unidad y solidez del bloque depende precisamente de que todos

gozan de la misma cobertura constitucional, con lo cual su peso y valor es el

mismo, prefigurando un conjunto homogéneo que, a su vez, impide establecer

distinciones basadas en la naturaleza, fuente o función de los derechos que

componen el bloque.78

d). La remembranza de que la unificación de un bloque de derechos a partir de

la convergencia de sus dos fuentes primigenias conduce a que sea innecesario

hablar de constitucionalidad y convencionalidad para referirse a un mismo

parámetro de regularidad o validez, ya que el proceso de articulación del cual

emana un conjunto homogéneo de derechos, así como la igualdad de estatus

normativo que produce, implica que en cualquier ejercicio de verificación de la

77

Se utiliza aquí, con el objeto de enfatizar, la distinción hecha por Luciani, Massimo, “La costituzione dei diritti e la costituzione dei poteri. Noterelle brevi su un modello interpretativo ricorrente”, en Scritti su le fonti normative e altri temi di vario diritto in onore di Vezio Crisafulli, Padova, CEDAM, 1985, t. II.

78 Los principios aludidos encuentran su explicación doctrinal, entre otros, en Salazar Ugarte,

Pedro (coord.), La reforma constitucional… op. cit., pp. 102 y ss. García Ramírez, Sergio y Morales Sánchez, Julieta, La reforma constitucional… op. cit., pp. 99 y ss; Vázquez, Luis Daniel y Serrano, Sandra, “Los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Apuntes para su aplicación práctica”, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (coords.), La reforma constitucional… op. cit., pp. 148 y ss.

38

compatibilidad de normas o actos de los poderes públicos se realice un análisis

integrado y un control complementario, de conformidad con la cualidad de

indivisibilidad que se predica del bloque en su conjunto.79

e). La afirmación de que es posible, incluso frecuente, encontrar en las fuentes

primigenias, derechos fundamentales adscritos al mismo tipo,80 es decir, derechos

que tutelan las mismas expectativas o que tienen un bien jurídico común y que, en

ese caso, es menester emplear el principio pro persona para preferir aquella o

aquellas disposiciones en las cuales el derecho aparezca con un contenido o

alcance más amplio y en consecuencia, ofrezca un mayor ámbito de goce y

protección a su titular.81

f). El embrionario reconocimiento de que el bloque de derechos, en la vertiente

sustancial, se convierte en un parámetro interpretativo de naturaleza procesal que

exige a todos los jueces su plena utilización en el contexto de los casos concretos

que estén llamados resolver, para lo cual es indispensable utilizar los principios,

criterios y técnicas de interpretación que constitucionalmente se adecuen a las

exigencias de armonización, dinamismo y funcionalidad del catalogo de derechos

79

La necesidad de que no se profundice en la generación de dos estándares independientes de control, como parece advertirse en parte de la doctrina, sino que se consolide la necesaria integración entre los dos ámbitos interpretativos, ha sido advertida por Caballero, José Luis, La interpretación conforme… op. cit., pp. 90 y ss.

80 Con frecuencia se señala, como lo hace la Corte, que existen supuestos en los que “un

mismo derecho fundamental esté reconocido en las dos fuentes supremas del ordenamiento jurídico”. Al respecto, en lugar de hablar del “mimo derecho” preferimos aludir al “tipo” de derecho para hace referencia a la definición de la expectativa, potestad o libertad a la que se reconduce un específico derecho fundamental. Así, el derecho a la integridad física se corresponde con un tipo de derecho que tiene en el cuerpo humano su bien jurídico tutelado y que se puede encontrar reconocido, bajo distintas formulaciones lingüísticas en la Constitución y en distintos tratados internacionales, lo que conduce a hablar de un mismo “tipo” de derecho, a pesar de que su contenido pueda variar de conformidad con el mayor o menor ámbito de protección que cada uno le reconozca. Sobre el particular acúdase a Jurisprudencia 1a./J. 107/2012, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 2, Libro XIII, Octubre de 2012, p. 799, Primera Sala, Materia Constitucional, Registro 2002000, con el rubro “PRINCIPIO PRO PERSONA. CRITERIO DE

SELECCIÓN DE LA NORMA DE DERECHO FUNDAMENTAL APLICABLE.” 81

La Corte ha señalado que de conformidad con el principio pro persona, “en caso de que exista una diferencia entre el alcance o la protección reconocida en las normas de estas distintas fuentes, deberá prevalecer aquélla que represente una mayor protección para la persona o que implique una menor restricción”. Amparo Directo 28/2010 de 23 de noviembre de 2011, p. 56. Sobre el principio pro persona, como estándar de integración normativa, acúdase a Caballero, José Luis, “La cláusula de… op. cit., pp. 130 y ss;

39

fundamentales.82

4. La composición del bloque de constitucionalidad

A. Qué derechos integran el bloque

Enunciar la conformación interna del bloque de derechos permite advertir que está

dentro de él, pero también que se ha quedado al margen.

El bloque de la constitucionalidad en México se compone esencialmente por la

Constitución de los derechos, es decir, por aquellos derechos que son

formalmente constitucionales por encontrarse explicitados en la carta de

Querétaro y por aquellos otros que situados en tratados internacionales de

derechos humanos o de cualquier otra materia se integran al mismo como

consecuencia de su “fundamentalidad”. Con esto se quiere significar que el bloque

representa una agregación permanente de disposiciones iusfundamentales que

utiliza como criterio aglutinador la naturaleza o el tipo de poderes o expectativas

que las componen, y que por ese hecho convoca de manera exclusiva y

excluyente a los derechos materialmente constitucionales.

La aproximación anterior delimita el esquema de las fuentes que pueden

concurrir a aportar disposiciones sobre derechos fundamentales, con lo cual, el

bloque de constitucionalidad, en sentido amplio, representa la unión de la

Constitución y los tratados internacionales en tanto fuentes formales primigenias

de los derechos fundamentales como la propia Suprema Corte lo ha reconocido.83

82

Sobre la necesidad de una interpretación constitucional constitucionalmente adecuada Böckenförde, Ernest Wolfgang, Escritos sobre Derechos Fundamentales, prol. de Francisco J. Bastida, trad. de Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1993; Canosa Usera, Raúl, “Interpretación evolutiva de los derechos fundamentales”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo (coords.), La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Marcial Pons, 2008, t. VI, pp. 57 y ss; Carpizo, Jorge; Corzo Sosa, Edgar y López-Ayllón, Sergio, "Tratados internacionales… op. cit.

83 Con motivo de la Contradicción de Tesis 293/2011, la Corte ha sostenido que “El primer

párrafo del artículo 1o. constitucional reconoce un conjunto de derechos humanos cuyas fuentes son la Constitución y los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano sea parte”. Vid. Jurisprudencia P./J., núm.: 20/2014, Semanario Judicial de la Federación, Décima Época,

40

En este sentido, pertenecen al bloque la Constitución de los derechos y los

tratados internacionales que versan específicamente sobre derechos humanos,

entre los cuales destacan los siguientes instrumentos: Declaración Universal de

los Derechos Humanos; Convención Americana sobre Derechos Humanos; Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Pacto Internacional de Derecho

Económicos, Sociales y Culturales; Convención sobre los derechos del niño;

Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la

mujer; Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o

degradantes; Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas

de discriminación racial; Convención internacional sobre la protección de los

derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares; Convención

Interamericana para prevenir y sancionar la tortura; Convención Interamericana

sobre desaparición forzada de personas; Convención Interamericana para

prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer; Convención

Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra

las personas con discapacidad; Convenio 169 de la Organización Internacional del

Trabajo sobre pueblos indígenas y trabales en países independientes; Convenio

182 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la prohibición de las peores

formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación.

Pero más allá de la integración formal de fuentes de derechos, el bloque de

constitucionalidad adquiere la totalidad de su sentido por su capacidad para

integrar derechos fundamentales específicos, reconocerles una misma jerarquía

normativa y un valor como normas supremas del ordenamiento jurídico. En este

sentido, el derecho al trabajo84 que se encuentra enunciado constitucionalmente

convive en el bloque de la constitucionalidad con los derechos, a la alimentación,85

Publicación viernes 25 de abril de 2014, Pleno, (Común), Rubro: “DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS

EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL

DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA

AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL” En ese mismo sentido, consúltese también Tesis 1a. XIX/2011, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro IV, enero de 2012, p. 2918. Primera Sala, Rubro: “PRINCIPIO PRO

PERSONA. CRITERIO DE SELECCIÓN DE LA NORMA DE DERECHO FUNDAMENTAL APLICABLE”. 2000126. 84

Artículo 5o. de la Constitución federal. 85

Artículo 25.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

41

al bienestar,86 a la cultura,87 a la protección contra el desempleo,88 al respeto de la

honra,89 a contraer matrimonio,90 a heredar,91 al indulto,92 a la protección de la

maternidad,93 a cambiar de nacionalidad,94 a no ser reclutado obligatoriamente por

las fuerzas armadas,95 al nombre,96 a la pensión alimenticia,97 a la remuneración

equitativa y satisfactoria,98 a disfrutar del tiempo libre99 y a la vida privada.100

Adicionalmente, es necesario subrayar que también forman parte del bloque

aquellos derechos cuya afirmación se realiza a partir de tratados internacionales

que no tienen como “objeto principal” el reconocimiento de derechos pero que por

la materia que regulan incorporan tangencialmente disposiciones

iusfundamentales.

En este sentido, la Convención de Viena sobre relaciones consulares, reconoce

el derecho a la asistencia consular;101 del Convenio de Viena para la protección de

la capa de ozono deriva el derecho a la protección de la salud y del medio

ambiente;102 en el Acta de París del Convenio de Berna para la protección de las

obras literarias y artísticas se reconocen los derechos de autor;103 en el Convenio

marco de la OMS para el control del tabaco se reconoce el derecho a la protección

de la salud humana;104 en la Convención sobre los aspectos civiles de la

sustracción internacional de menores se reconoce el derecho a la custodia y el

86

Artículo 3.2 de la Convención sobre los Derechos del niño. 87

Artículo 14 del Protocolo adicional a la convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales.

88 Artículo 11.1 inciso e) de la convención sobre discriminación contra la mujer.

89 Artículo V, de la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre.

90 Artículo 23.2 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos.

91 Artículo 5, inciso d) fracción VI de la Convención Internacional sobre la eliminación de todas

las formas de discriminación racial. 92

Artículo 4.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos 93

Artículo VII de la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre 94

Artículo 15.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos 95

Artículo 2 del Protocolo facultativo de la Convención sobre los derechos del niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados.

96 Artículo 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

97 Artículo 27.4 de la Convención sobre los Derechos del niño.

98 Artículo XIV Declaración americana de los derechos y deberes del hombre

99 Artículo 7 inciso d) del Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales.

100 Artículo 17 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos.

101 Artículo 5, inciso e) de la Convención de Viena sobre relaciones consulares.

102 Artículo 2.1.

103 Artículo 3.

104 Artículo 4.2.

42

derecho a la visita de los menores.105

Es muy importante considerar que existen alrededor de 171 tratados

internacionales de los que México es parte, los que contienen disposiciones sobre

derechos humanos y como tales coadyuvan a conformar el bloque de

constitucionalidad.106

Finalmente, no debe pasar desapercibido que prácticamente cualquier tratado

internacional puede reconocer directa o indirectamente derechos humanos,

garantizar o especificar determinados ámbitos de protección a un conjunto de

derechos aunque éstos no se encuentren explicitados. Por ejemplo, el Tratado de

Libre Comercio de América del Norte que parecería un acuerdo eminentemente

comercial, contiene sin embargo disposiciones sobre el derecho a la propiedad

intelectual, en una doble vertiente de derechos de autor y derecho a la propiedad

industrial;107 así mismo, estipulaciones sobre el derecho al trabajo en su vertiente

de prestación de servicios profesionales.108

B. Qué derechos quedan al margen del bloque

Si como hemos señalado al bloque concurren fuentes de derechos y derechos en

concreto, es posible delimitar en cada una de esas categorías los criterios de

exclusión respectivos.

En virtud de que el bloque se integra con fuentes exclusivamente

constitucionales, derivado del renovado rango reconocido a los tratados

internacionales sobre derechos humanos, al margen del bloque se ubican aquellos

derechos reconocidos en fuentes subconstitucionales; en este sentido, no lo

integran, por ejemplo, las leyes generales, federales y locales, con independencia

de su contenido orgánico, sustancial o procesal, y tampoco lo reglamentos

autónomos o heterónomos.

105

Artículo 5. 106

Referencia obtenida a partir del sitio: http://www2.scjn.gob.mx/red/constitucion/TI.html consultado el 01 de junio de 2014.

107 Artículo 102.1 y 1701.1.

108 Anexo 1210.5.

43

Por otra parte, tampoco coadyuvan a integrar el bloque aquellas disposiciones

que si bien se encuentran contenidas en tratados internacionales no se refieren a

derechos fundamentales.109

C. Cuestiones abiertas e indefinidas

a. La jurisprudencia nacional e internacional

La perspectiva formal del bloque desde el mirador del sistema de las fuentes

privilegia a la Constitución y a los tratados sobre derechos humanos como sus

fuentes principales. En ese sentido conviene reflexionar sobre la integración y/o

marginación de la jurisprudencia al conjunto de fuentes de las que pueden derivar

derechos fundamentales.

En relación a la jurisprudencia internacional, la Contradicción de Tesis 293/2011

explicitó con fuerza que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, con independencia de que el Estado mexicano haya sido parte en el

litigio que la origina, resulta vinculante para los Jueces nacionales, ya que su

función consiste en delimitar el contenido y alcance de los derechos humanos

establecidos en esa fuente de derechos y, en ese sentido, constituye “una

extensión de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.110

Nuestro máximo tribunal ha reconocido “fuerza vinculante” a la jurisprudencia

internacional sin determinar, sin embargo, la posición que dicha jurisprudencia

adquiere en el sistema de las fuentes de derechos del ordenamiento jurídico

109 La Suprema Corte ha enfatizado que: “la Constitución incluye dentro de su catálogo a las

“normas de derechos humanos” reconocidas en tratados internacionales, mas no al resto de normas comprendidas en dichos instrumentos internacionales”. –énfasis nuestro–. Engrose de la Contradicción de tesis 293, p. 27.

110 Con este pronunciamiento la Corte dejo de lado el precedente sentado por un Tribunal

Colegiado que destacaba la “utilidad orientadora” de la jurisprudencia internacional, según la tesis: “JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL. SU UTILIDAD ORIENTADORA EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS”. Una vez incorporados a la Ley Suprema de toda la Unión los tratados internacionales suscritos por México, en materia de derechos humanos, y dado el reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es posible invocar la jurisprudencia de dicho tribunal internacional como criterio orientador cuando se trate de la interpretación y cumplimiento de las disposiciones protectoras de los derechos humanos. Énfasis añadido. Tesis Aislada I.7o.C.51 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXVIII, diciembre de 2008, p. 1052, Registro 168312, Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Materia Común.

44

mexicano. En su opinión, el efecto vinculante u obligatorio de las sentencias de la

CIDH desciende de la función de delimitación del alcance de los derechos, de la

posición institucional de la propia CIDH, y del mandato nacional de estar a la

interpretación más favorable a la persona, otorgando un alcance meramente

interpretativo e integrador a la jurisprudencia, sin detenerse a razonar sobre la otra

faceta de la jurisprudencia.

Por su parte, respecto a la jurisprudencia nacional, particularmente la

jurisprudencia constitucional, nuestro máximo tribunal se ha referido en distintas

oportunidades a la obligación de observancia plena que para el resto de órganos

jurisdiccionales federales y locales desciende de la regulación nacional.111

Más próxima en el tiempo, al resolver el Expediente varios 912/2010 señaló la

obligación de los jueces nacionales de observar los derechos humanos contenidos

en la Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado mexicano

sea parte, “así como los criterios emitidos por el Poder Judicial de la Federación al

interpretarlos y acudir a los criterios interpretativos de la Corte

Interamericana para evaluar si existe alguno que resulte más favorecedor y

procure una protección más amplia del derecho que se pretende proteger”.112 De

lo anterior se desprende que la jurisprudencia constitucional tiene un carácter

obligatorio, pero destaca que la función que se le reconoce es meramente

interpretativa de los derechos formalmente adscritos al bloque, con lo cual se

incorpora la exigencia de que los jueces interpreten los derechos del bloque de

111

Respectivamente, del artículo 43 de la Ley Reglamentaria del artículo 105 constitucional; artículo 215 de la Ley de Amparo; 177 y 235 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. Sobre el particular véase, "JURISPRUDENCIA. TIENEN ESE CARÁCTER LAS RAZONES

CONTENIDAS EN LOS CONSIDERANDOS QUE FUNDEN LOS RESOLUTIVOS DE LAS SENTENCIAS EN

CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES Y ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD, POR LO QUE SON

OBLIGATORIAS PARA LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO EN TÉRMINOS DEL ACUERDO GENERAL

5/2001 DEL PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN”, 1a./J. 2/2004; ACCIÓN DE

INCONSTITUCIONALIDAD. SI EN ELLA SE DECLARA LA INVALIDEZ DE NORMAS GENERALES, LOS ÓRGANOS

JURISDICCIONALES DEBEN APLICAR ESE CRITERIO, AUN CUANDO NO SE HAYA PUBLICADO TESIS DE

JURISPRUDENCIA”, 2a./J. 116/2006. En la Contradicción de Tesis 293/2011 apuntó que “De acuerdo con la Constitución y la Ley de Amparo, la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación es obligatoria cuando cumple con los requisitos de integración previstos en dichos ordenamientos: reiteración, contradicción o sustitución. En este sentido, dicha obligatoriedad no se predica respecto de los criterios identificados como “tesis aisladas”, cuya aplicación no es obligatoria por no haber cumplido con los requisitos formales para ello”. –énfasis añadido– Contradicción de Tesis 293/2011, pp. 55-56.

112 Expediente varios 912/2010, párrafo 21, p. 17

45

conformidad con los criterios emitidos por la propia Suprema Corte y también por

la CIDH.

El deber de interpretación conforme a la jurisprudencia resulta significativo

como mandato con vocación operativa para la aplicación de los derechos, pero es

necesario apuntar que hasta el momento se carece de un pronunciamiento directo

sobre la posición de esta fuente de derechos en el concierto de las fuentes del

sistema jurídico mexicano.

En efecto, la jurisprudencia tiene una inicial función interpretativa encaminada a

determinar el contenido constitucionalmente declarado de las normas que sobre

derechos humanos se reconocen expresamente en alguna fuente formal;113 pero

adicionalmente tiene una función eminentemente creativa que se manifiesta en lo

que se denomina “creación judicial de nuevo derechos”, como un privilegio al

alcance de los tribunales constitucionales tanto nacionales como supranacionales

que se manifiesta en el descubrimiento de derechos implícitos cuando a través de

una aproximación interpretativa sacan a la luz nuevas dimensiones del contenido

de un derecho explicitado, o cuando a través de la conexidad de derechos

proceden a vincular distintos derechos con el objeto de potenciar su efectividad

pero que, en el extremo, ante la insuficiente cobertura normativa arriban a

auténticos ejercicios de creación de un derecho.114

En este sentido, es verdad que la jurisprudencia tiene fuerza vinculante porque

sus directrices interpretativas tienen plena capacidad de condicionamiento de la

función judicial para que sus operadores resuelvan las controversias a partir de las

normas y la interpretación más favorable a la persona, pero también lo es que la

jurisprudencia es fuente de derechos y que, en ese sentido, es necesario

determinar si esos nuevos derechos tienen la complexión necesaria para formar

parte de un bloque que integra derechos del mayor rango normativo.

113

Caballero, José Luis, La interpretación conforme… op. cit., p. 51. 114

Sobre la creación pretoriana de derechos acúdase a Rey Martínez, Fernando, “¿Cómo nacen los derechos? (posibilidades y límites de la creación judicial de derechos), en Bazán, Víctor (coord.), Derecho Procesal Constitucional Americano y Europeo, t. II, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010, pp. 1477 y ss. También Modugno, Franco, I nuovi diritti nella giurisprudenza costituzional, Torino, G. Giappichelli, 1995.

46

b. Los derechos fundamentales de fuente estatal

Un segundo frente problemático se abre al advertir que derivado de la estructura

federal del Estado Mexicano, las constituciones de las entidades federativas

contienen formalmente “garantías individuales”, “derechos humanos”, “derechos

del hombre” o “derechos fundamentales”, a través de una cláusula de reenvío casi

unánime que reconoce los derechos consagrados en la Constitución General de la

República, y en algunas experiencias estatales los derechos estipulados en los

tratados internacionales; un sistema reflejo que reproduce todos o algunos de los

derechos enunciados en las fuentes anteriores, y una clausula mixta, que reenvía

y reproduce derechos, pero que incluso reconoce derechos específicos para

quienes se encuentren en el ámbito geográfico en el que rige la Constitución

estatal.115

A manera de ejemplo, la Constitución del Estado de Guerrero dispone, por

ejemplo:

“Artículo 4o. En el Estado de Guerrero toda persona gozará de los derechos humanos y las garantías reconocidos por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, esta Constitución y los instrumentos internacionales incorporado al orden jurídico mexicano”.

Artículo 5o. En el Estado de Guerrero toda persona, individual o colectiva, es titular de derechos humanos, y se reconocen como mínimo los siguientes:

I. Derecho a la vida, en consecuencia queda proscrita la pena de muerte.

II.

III.”.

Las constituciones estatales reconocen una diversidad de tipos de derechos,

entre los que destacan, a manera de ejemplo, el derecho al deporte (Baja

California), a casarse y fundar una familia (Baja California Sur), a la protección de

datos personales (Coahuila), al aprovechamiento de fuentes renovables de

energía (Chihuahua), a ser indemnizado por daños ocasionados por el Estado

115

Sobre estos sistemas de reconocimiento de derechos, en Aparicio, Miguel A. (ed), Castellá, Joseph Ma., y Expósito, Enriqueta (coords.), Derechos y libertades en los estados compuestos, Barcelona, Atelier, 2005. En algunas entidades federativas se reconocen incluso los derechos que se consignen en las leyes (Querétaro), y en menor medida los que reconozca el Poder Judicial del Estado (Veracruz)

47

(Colima), a los servicios funerarios de las personas indigentes o el derecho de

estudiantes distinguidos al acceso a becas (Durango), al honor, al crédito y al

prestigio (Hidalgo), a la existencia digna (Michoacán), a conocer la información

genética personal (Nayarit), a la formación artística (Oaxaca), a la convivencia

(Puebla), a la libre investigación científica (Sinaloa), a donar tejidos y células y a

recibir trasplantes (Tlaxcala), a la intimidad (Tabasco), al libre desarrollo de la

personalidad (Veracruz), a la alimentación (Zacatecas).

La realidad anterior desvela una nueva zona de indefinición en la cual no

existen directrices precisas sobre la naturaleza de estos derechos, su función al

interior de las entidades federativas, sus medios de tutela y su posición en el

esquema de las fuentes. No hay una aproximación que permita discernir la

relación jerárquica que desde el punto de vista formal existe entre el catalogo de

derechos conformado por la Constitución y los tratados internacionales y el

catálogo de derechos local, pero sobre todo, para comprender la forma cómo se

relacionan en específico los derechos fundamentales del bloque de

constitucionalidad y los del catálogo local.

El reconocimiento jurisprudencial de los derechos humanos en el ámbito estatal

ha sido todavía incipiente; en este tema, la Suprema Corte se ha limitado a

constatar que dichos derechos existen,116 que tienen un ámbito de validez

limitado, que su función se reconduce a la ampliación del ámbito de protección de

los derechos117 y que pueden disponer de medios procesales de tutela en el

116

“Se concluye que los preceptos citados –sostiene la Corte- no invaden las atribuciones de los tribunales de la Federación, en tanto que el instrumento para salvaguardar los derechos humanos que prevé la Constitución Local citada, se limita exclusivamente a proteger los derechos humanos que dicha Constitución reserve a los gobernados de esa entidad federativa” –énfasis añadido–. Tesis Aislada P. XXXIII/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XVI, agosto de 2002, p. 903, Constitucional, Rubro: “CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LA FACULTAD OTORGADA A LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL

SUPERIOR DE JUSTICIA DEL ESTADO DE VERACRUZ-LLAVE PARA CONOCER Y RESOLVER EL JUICIO DE

PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS, PREVISTO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE ESA ENTIDAD

FEDERATIVA, NO INVADE LA ESFERA DE ATRIBUCIONES DE LOS TRIBUNALES DE LA FEDERACIÓN, PUES AQUÉL

SE LIMITA A SALVAGUARDAR, EXCLUSIVAMENTE, LOS DERECHOS HUMANOS QUE ESTABLECE EL PROPIO

ORDENAMIENTO LOCAL”. 117

De conformidad con nuestro máximo tribunal: “si bien el federalismo constitucional autoriza que las constituciones locales amplíen el nivel de protección de los derechos humanos, lo cual implica la posibilidad de que no exista coincidencia entre lo previsto en la Constitución General y las constituciones locales sobre ese aspecto, lo cierto es que las sentencias locales en materia

48

entorno local.118

En relación a la posición de las constituciones estatales en el sistema de

fuentes del ordenamiento mexicano la Corte se ha limitado a destacar que las

mismas son “normas generales subordinadas al Pacto Federal” y por ende a la

Constitución,119 sin que hasta ahora se haya determinado su concreta posición en

relación a la Constitución General de la República. Tampoco se ha enunciado si al

margen del criterio de jerarquía los derechos fundamentales reconocidos en los

catálogos locales tienen la entidad necesaria para incorporarse al bloque de

constitucionalidad y si, como consecuencia de ello, frente a derechos adscritos al

mismo tipo proceda la aplicación del principio pro persona para preferir la norma

de mayor contenido o menor restricción, y preferir también la interpretación más

favorable a su titular.120

Como consecuencia de lo anterior, estamos frente a un bloque de

constitucionalidad caracterizado por su apertura y por el inicial reconocimiento de

la agregación de derechos procedentes de dos fuentes primigenias, por lo que, en

adelante deberá analizarse si la alimentación de ese bloque puede provenir de los

de derechos humanos no podrían válidamente afectar el contenido esencial de las garantías individuales reconocidas en la Ley Fundamental, pues el orden jurídico local está supeditado al constitucional, lo que busca garantizarse tratándose de esos fallos a través del juicio de amparo directo”. –énfasis añadido– Jurisprudencia P./J. 68/2010, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXXII, agosto de 2010, p. 5, Pleno, Constitucional, Rubro: “AMPARO

DIRECTO. PROCEDE CONTRA LAS SENTENCIAS DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE

JUSTICIA DEL ESTADO DE VERACRUZ, EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS, SALVO TRATÁNDOSE DE

CUESTIONES ELECTORALES”. 118

“Resulta válido –señala la Corte– establecer un tribunal y un sistema de medios para el control constitucional local, que tenga por finalidad controlar y exigir judicialmente la forma de organización de los Poderes estatales, en cuanto a su régimen interior y la promoción, respeto, protección y garantía de los derechos humanos, en el ámbito del orden estatal” –énfasis añadido–.” “CONTROL CONSTITUCIONAL LOCAL. ES VÁLIDO ESTABLECER UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y

UN SISTEMA DE MEDIOS PARA EXIGIR LA FORMA DE ORGANIZACIÓN DE LOS PODERES Y LA PROMOCIÓN Y

PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL ÁMBITO ESTATAL”. Jurisprudencia P./J. 23/2012, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I, Libro XIII, octubre de 2012, p. 288, Pleno, Constitucional.

119 Jurisprudencia P./J. 16/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena

Época, t. XIII, marzo de 2001, p. 447, Pleno, Constitucional, Rubro: “ACCIÓN DE

INCONSTITUCIONALIDAD. ES PROCEDENTE PARA IMPUGNAR CONSTITUCIONES LOCALES, AL SER ÉSTAS, NORMAS DE CARÁCTER GENERAL Y ESTAR SUBORDINADAS A LA CONSTITUCIÓN FEDERAL”.

120 Sobre las implicaciones del reconocimiento de un doble catálogo de derechos,

nacional y local laertábamos ya en Astudillo, César, “Reflexiones sobre la justicia constitucional local en México”, en Carbonell, Miguel (coord.), Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004, pp. 26 y ss.

49

derechos reconocidos por la jurisprudencia y de los derechos de fuente estatal, los

cuales, como hemos podido apreciar, tienen la entidad suficiente para pregonar su

fundamentalidad.

IV. LA CARACTERIZACIÓN DEL NUEVO BLOQUE DE DERECHOS

La reforma constitucional en materia de derechos humanos de junio de 2011

modificó a profundidad la función que cumple la Constitución de los derechos, es

decir, la norma fundamental en su parte dogmática, y sentó las bases para una

nueva concepción de los derechos y para un entendimiento integral de los

mismos, derivado de su original tendencia a agregarse para compartir una misma

naturaleza.

El entendimiento de los derechos, desde esta perspectiva integral e integradora,

se caracteriza porque hoy la Constitución de los derechos ha sufrido una

importante metamorfosis para convertirse:

1. De fuente única de derechos a fuente de las fuentes de derechos

De considerarse fuente única, exclusiva y excluyente de los derechos

fundamentales la Constitución ha modificado sustancialmente su función para

erigirse como la fuente de las fuentes sobre derechos fundamentales. La

preconcepción de que la Constitución contenía un númerus clausus de derechos,

asentado en la lógica del principio de igualdad formal, esto es, de que todas las

personas debían acceder exactamente al mismo número de derechos sin importar

consideración alguna derivada de las diferencias reales existentes en las personas

por razón de género, nacionalidad, condición jurídica y demás, produjo por

décadas un importante efecto interpretativo que concibió a la parte dogmática del

texto como un catálogo cerrado y cuya única llave de alimentación formal se

encontraba en el mecanismo de reforma constitucional.

Alejados de esa inicial concepción, la reforma y la interpretación que de ella ha

hecho la SCJN en la Contradicción 293/2011, ha sentado con fuerza una nueva

50

concepción que está en proceso de desplazar a la anterior, y que se caracteriza

por reconocer la existencia de distintas fuentes de los derechos (función de

reconocimiento), que descienden de una misma fuente (los tratados

internacionales); reconducirlos a unidad (función agregadora), para que formen un

único bloque de derechos; y darles coherencia y racionalidad (función

racionalizadora), determinando su posición (reconocimiento de valor

constitucional) y función al interior de un sistema jurídico (función sustancial y

procesal), asentado en el principio de igualdad sustancial.

2. De una fuente rígida de derechos o a una fuente flexible

Derivado de la concepción de Constitución como catálogo cerrado de derechos

hemos mudado a un concepto flexible de la misma, por la nueva modalidad de

incorporar nuevos contenidos a su bloque de derechos.

Si bien en la concepción anterior todo nuevo derecho fundamental para

incorporarse al texto debía cubrir los extremos formales establecidos en el artículo

135 constitucional, hoy en día hemos pasado a una alimentación flexible de la

Constitución de los derechos, ya que su contenido se nutre con los derechos

reconocidos en nuevas fuentes (tratados internacionales) que paradójicamente se

integran a la Constitución, con todas la implicaciones derivadas de su posición o

valor normativo, a través de la cláusula de apertura a la recepción de derechos de

fuente internacional estipulada bajo la tutela de los artículos 76 y 89

constitucionales.

De esta manera, de una única ruta de alimentación de los contenidos

constitucionales, que por su propia naturaleza es rígida por la complejidad del

procedimiento de reforma, se ha abierto una nueva modalidad en esencia más

flexible destinada a explicitar con mayor precisión derechos adscritos al mismo

tipo, o a añadir derechos no expresados por el texto constitucional.121

121

En su momento Manuel Becerra sostuvo que a través del contenido de los tratados en materia de derechos humanos “se podrían colmar las lagunas” que la Constitución pudiera tener en la materia, “sin que hubiera necesidad de reformarla”. Cfr. Becerra Ramírez, Manuel, Carpizo,

51

La ruta de alimentación de estos derechos debe someterse, evidentemente, a

parámetros de racionalidad formal y material, es decir, a condiciones de vigencia

derivadas de los artículos 76 y 89, y a condiciones de validez que encuentran su

fundamento en los artículos 15 y 133 que prohíben expresamente la recepción de

contenidos internaciones que no sean conformes con la Constitución o que alteren

negativamente el alcance y contenido de los propios derechos.

3. De una fuente estática de derechos, a una fuente caracterizada por su

apertura

La precomprensión de Constitución como documento detenido en el tiempo,

derivado de las exigencias de estabilización de los contenidos constitucionales, ha

sufrido un cambio sustancial que ahora concibe a la norma fundamental como una

fuente caracterizada por una apertura asentada en las necesidades de cambio y

evolución del propio parámetro.

La Constitución de los derechos se concibe como un proceso histórico que

como consecuencia del principio de progresividad de los derechos en lo individual,

y del bloque en perspectiva general, se va nutriendo constantemente de

renovados derechos y libertades, haciendo de él un parámetro abierto y en

constante evolución, demostrando una especial capacidad para modular las

exigencias de estabilidad y cambio del catálogo de derechos cuando las

necesidades de afianzarlo o de abrirlo a la recepción de renovados contenidos así

lo exijan.

Bajo estas perspectivas, el contenedor de los derechos está dotado de un

amplio potencial por su infinita capacidad para acoger disposiciones de derechos

fundamentales provenientes de fuentes tanto internas como externas, con lo cual

su elasticidad es evidente, y la delimitación de sus fronteras se vuelve

inexorablemente problemática.

Jorge, Corzo Sosa, Edgar, y López-Ayllón, Sergio, "Tratados internacionales… op. cit., pp. 175- 176.

52

4. De una fuente cierta y predeterminada de derechos a un bloque

indeterminado en su extensión pero puntual en su contenido

La concepción anterior de la Constitución limitaba la frontera de los derechos al

grado de circunscribirlos, en el extremo, a los primeros 29 artículos del texto. La

Constitución de los derechos, en este sentido era cierta y predeterminada en su

extensión y límites. Esta realidad se ha modificado diametralmente porque la

integración de los derechos de fuente nacional e internacional a un mismo bloque

ha generado la indeterminación de las fronteras del bloque; así, se observa que en

su contenido se integran los derechos reconocidos en los tratados que

directamente son “derechos humanos”, y aquellos otros que se encuentran en

tratados que se refieren a “otras materias”, pero que igualmente contienen algunas

disposiciones sobre derechos. En este sentido, el bloque actual se forma con una

multiplicidad de fuentes formales de los derechos, entre ellas, la Constitución y

cada tratado internacional, y con un número indeterminado de disposiciones sobre

derechos humanos, con lo cual, su ámbito es muy extenso y de difusos contornos,

como en su momento lo subrayó Rubio Llorente.

Sin embargo, a la inicial vaguedad e indeterminación de los derechos de fuente

constitucional se agregan derechos que aparecen con un contenido más puntual

por el hecho de emanar de una técnica legislativa diferente, con mayor claridad y

sistemática, cuya redacción permite advertir qué disposiciones estipulan mayores

ámbitos de tutela, lo que posibilita una mejor aproximación a la aplicación judicial

del principio pro persona.

5. De un parámetro aristocrático a un parámetro democrático

De un parámetro de control de la regularidad constitucional de uso exclusivo y

excluyente de un selecto grupo de jueces, transitamos a un parámetro de

aplicación difusa y extendida entre todos los operadores judiciales.

La negación del control difuso de la constitucionalidad que permaneció como

directriz jurisprudencial obligatoria por mucho tiempo generó que el parámetro de

constitucionalidad se fuera progresivamente aristocratizando en unas pocas

53

manos. El punto de inflexión generado por el caso Rosendo Radilla Pacheco

contra México, y los alcances que para el sistema judicial le reconoció la Suprema

Corte de Justicia de la Nación en el Expediente Varios 912/2010 reintrodujeron el

control difuso de constitucionalidad y se dejó en manos de todos aquellos que

ejercen jurisdicción, con lo cual la democratización en el empleo del parámetro se

ha venido extendiendo por doquier.

No obstante lo anterior, la democratización de la aplicación judicial de la

Constitución no es óbice para reconocer que la exigencia de racionalización y

certidumbre jurídica impone la necesidad de contar con una instancia que

establezca la interpretación definitiva y vinculante de la Constitución.

6. De un bloque formal de derechos, a un bloque material

De un bloque conformado exclusivamente por el contenido subjetivo explícito de la

Constitución, evolucionamos hacia un bloque de tipo material, conformado con un

texto, un pre-texto, un contexto, y un meta-texto.

El pre-texto se concibe como aquél conjunto de valores y principios que

subyacen al texto constitucional y que constituyen la moral constitucional que se

ha ido acuñando con la evolución de la norma constitucional, por ejemplo, el

principio de laicidad. El contexto se compone con praxis, convenciones y

costumbres enraizadas en la conciencia social y que explican el sentido de los

contenidos constitucionales, como el principio de no reelección. El meta-texto se

conforma con todos aquellos valores que conforman el background cultural sobre

el que se asienta la Constitución, por ejemplo, el valor de la dignidad humana.

Cada uno de estos referentes conduce a afirmar que el bloque de

constitucionalidad es algo más que un simple contenedor de derechos, y que una

interpretación constitucional constitucionalmente adecuada debe partir del bloque

formal, pero concluir sopesando los contenidos materiales del bloque.

7. De un bloque de derechos de contenido político homogéneo a uno

54

ideológicamente heterogéneo

La homogeneidad ideológica expresada en el bloque de derechos ha cedido su

lugar a un conglomerado de derechos caracterizado por la heterogeneidad de sus

contenidos. Si por décadas la alimentación del bloque se cerró a una sola

ideología, la ideología triunfadora de la revolución, cuya hegemonía derivó de su

capacidad para institucionalizarse bajo la estela de un partido político, hoy en día

el equilibrio de fuerzas políticas existentes y la alternancia política vivida en la

presidencia de la República, han generado la confluencia de nuevas disposiciones

de derechos fundamentales que auspiciadas por una pluralidad de fuerzas

políticas son expresión de una heterogeneidad ideológica cada vez más asentada.

La Constitución es hoy un orden basado en la libertad y el pluralismo político, y por

ese hecho se ha convertido en una norma abierta a las tendencias ideológicas que

conviven en la sociedad. En esa apertura el catálogo de derechos, al ser

expresión de la confluencia de diversas opciones políticas, se ha visto

notablemente enriquecido.

V. CONCLUSIONES

1.- La noción de “bloque de la constitucionalidad” no tiene un contenido unívoco

sino que representa una categoría dogmática de utilización dúctil por su capacidad

de adaptación a las necesidades específicas que cada ordenamiento jurídico exige

satisfacer. Es, en consecuencia, una fórmula instrumental que se adapta a las

particularidades de un contexto determinado, a la especificidad de cada texto

constitucional y a las necesidades concretas que se desprenden de cada sistema

constitucional.

2.- La incorporación del “bloque o parámetro de control de la constitucionalidad”

como categoría dogmática en el ordenamiento jurídico mexicano ha sido reciente.

Como en las experiencias comparadas que se han expuesto en este texto, nos

encontramos ante una noción carente de una puntual conceptualización, de un

contenido unívoco, y de una función bien delimitada, derivado de que todavía no

existen análisis académicos ni desarrollos jurisprudenciales significativos que

55

coadyuven a la cabal comprensión de su significado y alcances.

3.- Las acepciones “bloque” y “parámetro” de constitucionalidad pueden

entenderse desde una acepción descriptiva o prescriptiva. La primera se limita a

realizar la exégesis de un fenómeno determinado a partir del ser, mientras que la

segunda se dirige a aportar datos para la reconstrucción del mismo fenómeno a

partir del deber ser. Hasta ahora, el empleo descriptivo ha hecho que con

frecuencia se haga referencia a las nociones de bloque y parámetro de

constitucionalidad como términos intercambiables cuando en realidad cada uno

tiene un contenido propio.

4.- El bloque de constitucionalidad representa la unidad inescindible y

permanente de derechos fundamentales de fuente constitucional e internacional

reconocidos por el ordenamiento jurídico mexicano, caracterizados por estar

elevados al máximo rango normativo y como consecuencia, compartir el mismo

valor constitucional, sin que ninguno de ellos tenga una preeminencia formal sobre

los otros.

5.- El parámetro de constitucionalidad representa la agregación eventual de

derechos fundamentales adscritos al bloque de la constitucionalidad y de

disposiciones jurídicas sustanciales, procesales y orgánicas de carácter

subconstitucional que, en conjunto, se erigen como criterio o canon de

enjuiciamiento para la resolución judicial de controversias de contenido

constitucional.

6.- A partir de esta inicial aproximación se constata que las nociones bloque y

parámetro se refieren a cosas distintas:

La primera es una acepción vinculada a contenidos sustanciales,

mientras que la segunda a contenidos procesales.

Una adquiere la totalidad de su sentido en la lógica del sistema de las

fuentes, mientras que la otra, en el derecho procesal constitucional.

Una se dirige a agregar normas que comparten el mismo valor

jurídico, mientras que la otra, a agregar disposiciones de diferente

56

naturaleza y jerarquía.

Una representa una unidad inescindible y permanente de derechos

fundamentales, mientras que la otra, una agregación eventual de los

mismos con propósitos procesales;

Una tiene la finalidad genérica de agregar bajo la misma cobertura

constitucional a un conjunto de derechos, mientras que la otra, tiene la

finalidad práctica de servir como premisa mayor del enjuiciamiento

constitucional.

Una se vincula a la noción de “Constitución material” que hace de la Ley

fundamental la regla de reconocimiento y racionalización de las distintas fuentes

del derecho y, particularmente, de las “fuentes de los derechos”, y la otra, con la

“Constitución procesal” que ubica a la norma suprema como criterio de

enjuiciamiento práctico para la resolución judicial de las controversias

pertenecientes a su esfera.

7.- La evolución jurisprudencial del bloque y el parámetro en el ordenamiento

mexicano ha pasado por tres etapas que pueden identificarse de la siguiente

manera: A. Negación de la existencia de un bloque de constitucionalidad; B.

Mención semántica del concepto; C. Reconocimiento del bloque y delimitación de

su contenido.

8.- Cuatro momentos básicos permitieron a nuestro Máximo Tribunal reconocer

la existencia de un bloque o parámetro de la regularidad constitucional en México.

El primero se produjo al momento de determinar los alcances e implicaciones del

caso Rosendo Radilla vs. México para el ordenamiento jurídico nacional, el 23 de

noviembre de 2009; el segundo al dictar sentencia en el Amparo Directo 28/2010,

resuelto el 23 de noviembre de 2011; el tercero al emitir su pronunciamiento en la

Acción de Inconstitucionalidad 155/2007 el 07 de febrero de 2012, y el cuarto al

dirimir la Contradicción de Tesis 293/2011.

9.- La directriz jurisprudencial emanada de la Contradicción de Tesis 293/2011

es significativa porque sienta con fuerza distintas ideas que conviene subrayar, por

57

ejemplo:

a). La idea de unidad e integración de los derechos, que conduce a reconocer

que con independencia de su fuente constitucional o internacional, representan

una única e indivisible masa de derechos a la que debe reconocerse el mismo

valor constitucional.

b). El reconocimiento de que la función de la “Constitución de los derechos” no

consiste en ser la fuente única, exclusiva y directa de los derechos y libertades de

las personas, sino en convertirse en la fuente de las fuentes de los derechos,

estableciendo la forma de integrar a un único bloque aquellos derechos que se

encuentren al margen del texto, determinándoles su valor normativo, sus

modalidades de interpretación, y las técnicas para la resolución de los conflictos

que se generen con motivo de su ejercicio.

c). La constatación de que así como a los derechos en lo individual se les

reconoce su vocación de interdependencia e indivisibilidad, dichas características

deben emplearse en relación al bloque de derechos en el que se conjuntan, de tal

modo que dicho bloque se conciba, interprete y tutele de manera global o integral,

porque su unión obedece a la existencia de fundamentos comunes que les

confieren la misma naturaleza y que los hacen integrarse a un mismo catálogo;

además, que la unidad y solidez del bloque depende precisamente de que todos

gozan de la misma cobertura constitucional, con lo cual su peso y valor es el

mismo, prefigurando un conjunto homogéneo que, a su vez, impide establecer

distinciones basadas en la naturaleza, fuente o función de los derechos que

componen el bloque.

d). La remembranza de que la unificación de un bloque de derechos a partir de

la convergencia de sus dos fuentes primigenias conduce a que sea innecesario

hablar de constitucionalidad y convencionalidad para referirse a un mismo

parámetro de regularidad o validez, ya que el proceso de articulación del cual

emana un conjunto homogéneo de derechos, así como la igualdad de estatus

normativo que produce, implica que en cualquier ejercicio de verificación de la

compatibilidad de normas o actos de los poderes públicos se realice un análisis

58

integrado y un control complementario, de conformidad con la cualidad de

indivisibilidad que se predica del bloque en su conjunto.

e). La afirmación de que es posible, incluso frecuente, encontrar en las fuentes

primigenias, derechos fundamentales adscritos al mismo tipo, es decir, derechos

que tutelan las mismas expectativas o que tienen un bien jurídico común y que, en

ese caso, es menester emplear el principio pro persona para preferir aquella o

aquellas disposiciones en las cuales el derecho aparezca con un contenido más

amplio o con menores restricciones y, en consecuencia, ofrezca un mayor ámbito

de goce y protección a su titular.

f). El embrionario reconocimiento de que el bloque de derechos, en la vertiente

sustancial, se convierte en un parámetro interpretativo de naturaleza procesal que

exige a todos los jueces su plena utilización en el contexto de los casos concretos

que estén llamados resolver, para lo cual es indispensable utilizar los principios,

criterios y técnicas de interpretación que constitucionalmente se adecuen a las

exigencias de armonización, dinamismo y funcionalidad del catalogo de derechos

fundamentales.

10. El bloque de la constitucionalidad en México se compone esencialmente por

la Constitución de los derechos que aglutina aquellos derechos que son

formalmente constitucionales por encontrarse explicitados en la carta de

Querétaro y por aquellos otros que situados en tratados internacionales de

derechos humanos se integran al mismo como consecuencia de su

“fundamentalidad”. También forman parte del bloque aquellos derechos cuya

afirmación se realiza a partir de tratados internacionales que no tienen como

“objeto principal” el reconocimiento de derechos pero que por la materia que

regulan incorporan tangencialmente disposiciones iusfundamentales. Incluso, se

integran los derechos que directa o indirectamente se contemplan en tratados de

materias ajenas, siempre que sus disposiciones garanticen o especifiquen

mayores ámbitos de protección a un conjunto de derechos aunque éstos no se

encuentren explicitados como tales.

59

11. Al margen del bloque se ubican aquellos derechos reconocidos en fuentes

subconstitucionales; en este sentido, no integran el bloque, por ejemplo, las leyes

generales, federales y locales, con independencia de su contenido orgánico,

sustancial o procesal, y tampoco lo reglamentos autónomos o heterónomos.

Tampoco coadyuvan a integrar el bloque aquellas disposiciones que si bien se

encuentran contenidas en tratados internacionales, no se refieren a derechos

fundamentales.

12. Si se conviene que la jurisprudencia tiene una inicial función interpretativa

encaminada a determinar el contenido constitucionalmente declarado de las

normas sobre derechos humanos y, adicionalmente, que cumple también con una

función eminentemente creativa que se manifiesta en la “creación judicial de

nuevo derechos”, resulta inexorable reflexionar sobre la integración y/o

marginación de la jurisprudencia al conjunto de fuentes de las que pueden derivar

derechos fundamentales, y determinar si éstos tienen la complexión necesaria

para formar parte de un bloque que integra derechos del mayor rango normativo.

13. Un segundo frente problemático se abre al advertir que las constituciones

de las entidades federativas contienen “derechos fundamentales”, sin que hasta

ahora exista una directriz jurisprudencial que permita discernir la relación

jerárquica que desde el punto de vista formal existe entre el catalogo de derechos

conformado por la Constitución y los tratados internacionales y el catálogo de

derechos local, pero sobre todo, para comprender la forma cómo se relacionan en

específico los derechos fundamentales del bloque de constitucionalidad y los del

catálogo local.

14. El entendimiento de los derechos, desde una perspectiva integral e

integradora, se caracteriza porque hoy la Constitución de los derechos ha sufrido

una importante metamorfosis para convertirse:

a) De fuente única de derechos a fuente de las fuentes de derechos.

De considerarse fuente única, exclusiva y excluyente de los

derechos fundamentales, la Constitución ha modificado

sustancialmente su función para erigirse como la fuente de las

fuentes sobre derechos fundamentales.

60

b) De una fuente rígida de derechos o a una fuente flexible. La

concepción de Constitución como catálogo cerrado de derechos

ha mudado hacia un concepto flexible, por la nueva modalidad de

incorporar contenidos a su bloque de derechos a través de la vía

de los artículos 76 y 89, y no solamente por la ruta del artículo

135 constitucional.

c) De una fuente estática de derechos, a una fuente caracterizada

por su apertura. La precomprensión de Constitución como

documento detenido en el tiempo, derivado de las exigencias de

estabilización de los contenidos constitucionales, ha cambiado

sustancialmente hasta concebir a la norma fundamental como

una fuente abierta asentada en las necesidades de cambio y

evolución del propio parámetro.

d) De una fuente cierta y predeterminada de derechos a un bloque

indeterminado en su extensión pero puntual en su contenido. La

concepción anterior de Constitución limitaba la frontera de los

derechos al grado de circunscribirlos a los primeros 29 artículos

del texto, pero hoy, la integración de los derechos de fuente

nacional e internacional a un mismo bloque ha generado la

indeterminación de sus fronteras, pero en contrapartida ha traído

consigo un contenido más puntual para los derechos, ya que los

de fuente internacional emanan de una técnica legislativa

diferente, más precisa, sistemática y clara.

e) De un parámetro aristocrático a un parámetro democrático. De un

parámetro de control de la regularidad constitucional de uso

exclusivo y excluyente de un selecto grupo de jueces habilitados

para el ejercicio del control concentrado de constitucionalidad,

transitamos a un parámetro de aplicación difusa y extendida entre

todos los operadores judiciales.

f) De un bloque formal de derechos, a un bloque material. De un

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bloque conformado exclusivamente por el contenido subjetivo

explícito de la Constitución, evolucionamos hacia un bloque de

tipo material, conformado con un texto, un pre-texto, un contexto,

y un meta-texto.

g) De un bloque de derechos de contenido político homogéneo a

uno ideológicamente heterogéneo. Si por décadas la alimentación

del bloque se cerró a una sola ideología, la ideología triunfadora

de la revolución, la Constitución aparece hoy como un orden

basado en la libertad y el pluralismo político, convirtiéndola en

una norma abierta a las tendencias ideológicas que conviven en

la sociedad.