El beneficio de subsidiariedad en responsabilidad por ejercicio del derecho de

informacin y retencin de la empresa principal en la Ley de Subcontratacin, arts. 183-B a 183-D del Cdigo del Trabajo.

Sergio Arenas Benavides*

Introduccin

Mediante este ensayo queremos analizar el beneficio que el Cdigo del Trabajo

establece a favor de la empresa principal, en un rgimen de subcontratacin laboral, cuando

sta ejerce su derecho de recabar informacin de la contratista en cuanto a sus

cumplimientos laborales y previsionales, y ejercer la retencin de los pagos cuando el

contratista incumple sus obligaciones para con los empleados de sta.

Para ello, debemos partir en un estudio general acerca de la subcontratacin laboral,

para luego adentrarnos en las figuras especficas de la responsabilidad solidaria en este

mbito, estudiar el instituto especfico del derecho de informacin y retencin y su efecto en

el cambio de rgimen de responsabilidad a uno subsidiario. Tambin queremos observar si la

jurisprudencia ha tratado el problema y cul es su aporte, para luego hacer un comentario

acerca de si esta institucin representa un incentivo o no al cumplimiento de la normativa

laboral y previsional.

Debido al poco desarrollo jurisprudencial que ha tenido el tema, pese a ser de continua

recurrencia en los tribunales laborales, nos hemos visto obligado a variar de nuestra tpica

formulacin de trabajo (separando lo legal de lo jurisprudencial) para ir tratando cada tema

(subcontratacin, responsabilidad, derecho de informacin y retencin, subsidiariedad)

combinando ambos anlisis, para luego ir derechamente al tema de la discusin.

Antes de continuar, disculpe el lector si observa que se trata en demasa el tema de la

responsabilidad solidaria respecto del objetivo del trabajo. Esto se debe, como explicaremos,

a que la subsidiariedad de responsabilidad es en gran medida dependiente del rgimen

solidario, ya que slo es una derivacin surgida del ejercicio de los derechos.

I. Subcontratacin laboral Para empezar, debemos situarnos en el mbito legal respectivo, cual es la

subcontratacin, la cual se define en el art. 183-A del Cdigo del Trabajo como el trabajo realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador,

denominado contratista o subcontratista, cuando ste, en razn de un acuerdo contractual,

se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su

dependencia, para una tercera persona natural o jurdica duea de la obra, empresa o

faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan

las obras contratadas, con exclusin de aquellos servicios espordicos o discontinuos. Es lo que la doctrina ha llamado una relacin laboral triangular, en que una empresa

principal utiliza los servicios de otra, la cual coloca a disposicin sus medios materiales y

humanos en virtud de un contrato civil o mercantil, incluyendo en el mismo la mano de obra

que se mantiene bajo dependencia y subordinacin de la contratista1. La institucin antes

estudiada se ha reconocido, y justificado su uso, en la necesidad de equilibrar la libertad de

* Abogado, Licenciado en Cs. Jurdicas U. de Chile (2012), Magister (C) en Derecho, U. de Talca (2015).

1 UGARTE (2006), pp. 11-12.

empresa, que implica la posibilidad de aprovechar las ventajas comparativas de otras

compaas para realizar tareas que son costosas o difciles para asumirlas propiamente, con

el debido respeto a la legislacin vigente. Nuestra Constitucin, en su art. 19 N 21 garantiza

la libertad de empresa dentro del marco legal, lo que incluye en este sentido la posibilidad de

hacer las negociaciones que se estimen convenientes para un mejor rendimiento del

negocio2; por otro lado, el N 16 del mismo artculo consagra la libertad de contratacin

laboral, donde se garantiza que no podr imponerse el trabajo o a personas trabajadoras no

escogidas por el empleador3; uniendo ambas garantas, puede pensarse que la

subcontratacin laboral, en principio, es un instituto aceptado y admisible en nuestra realidad

econmica, y por ello la ley lo ha regulado. As, la Direccin del Trabajo en su dictamen

141/05 del ao 20074 precisa que la subcontratacin se aplica cuando la relacin entre

empresa principal y contratista consiste en una entrega de servicios permanente, habitual,

peridica o que implique alguna secuencia en el tiempo, careciendo de incidencia para estos

efectos la duracin del vnculo contractual, lo que a nuestro parecer puede llevar a confusin

si atendemos al tenor de la ley. Por lo tanto, para el instituto fiscalizador laboral las

instituciones que estudiaremos ms adelante slo tienen aplicacin si previamente se

satisface el requisito legal para considerar que hay subcontratacin y no otra figura.

La subcontratacin, en general, es una figura conocida en nuestro derecho,

primeramente en materia civil a propsito de instituciones como la delegacin del mandato,

el subarriendo o subfianza, donde las prohibiciones son excepcionales, llegndose a concluir

por la doctrina, primero civil y luego laboral, que a falta de normativa en sentido diverso est

permitido este mecanismo5. En materia laboral, la prctica de subcontratar existe desde

antiguo, pero hasta finales del siglo XX tuvo poca o nula preocupacin de las autoridades, lo

que se prestaba para mal utilizar esta figura como modo de evadir obligaciones legales en la

materia6. En nuestra ley laboral, recin a partir del ao 2000 se incorpor esta figura,

mediante la ley 19.666, en los antiguos arts. 64 y 64 bis del Cdigo del Trabajo, derogados

por la ley 20.123 que estableci un rgimen general de regulacin de la subcontratacin en el

ttulo VII del Libro I, buscando de este modo una mayor proteccin del trabajador

dependiente del contratista7.

En cuanto a la jurisprudencia, ante la presencia de casos en que se discuta la

subcontratacin (y con ello sus derivados), los tribunales suelen limitarse a corroborar,

previa comprobacin de la existencia de la infraccin laboral y el vnculo entre empresas, si

se dan los supuestos legales para que proceda o la responsabilidad solidaria o la subsidiaria.

No se preocupa de definir conceptos ni de justificar la procedencia o no de las instituciones

aludidas ms all de satisfacer la exigencia normativa. Excepcin a ello hace el fallo O-13-

2014 del Juzgado Laboral de Osorno, que en su considerando 16 se encarga de dar una

justificacin al precepto aplicando, sealando que las normas de la subcontratacin tienen su origen en la creciente externalizacin de determinados servicios que realizan las

empresas, lo que oblig a regular la prestacin de servicios en dichas circunstancias, como

2 Vase URZUA (1991), pp. 237-238, y Direccin del Trabajo (2006), p. 15.

3 Vase GAMONAL (2011), p. 38.

4 En lnea: http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611/w3-article-94268.html [consulta: 25 de agosto de 2014]

5 Vase BAEZA (1981), pp. 49 y 143-144; LPEZ SANTA MARA (2001), pp. 214-216.

6 Vase ECHEVERRA (2010), pp. 91-98.

7 ECHEVERRA (2010), p. 119; Direccin del Trabajo (2006), pp. 53-54.

una manera de proteger los derechos de los trabajadores, para luego justificar la responsabilidad del empresario principal en que los servicios prestados bajo rgimen de subcontratacin por lo general se refieren a actividades dentro del giro productivo de la

empresa principal, la que se beneficia directamente de dichos servicios8. En cuanto a la carga de la prueba, tanto la doctrina

9 como los tribunales

10 han sostenido que, en general,

corresponde a la parte demandante probar la existencia de un rgimen de subcontratacin (y

por supuesto, a la empresa la no existencia), para que luego pueda probarse la

responsabilidad de la empresa principal y su calidad. Asimismo, se ha fallado que la

calificacin de la existencia o no de subcontratacin es un asunto de hecho que decide

soberanamente el tribunal laboral, que no puede ser atacado por el recurso de nulidad11

.

Antes de continuar, hay que aclarar que las normas sobre subcontratacin son

aplicables tambin en el caso de que una contratista requiera los servicios de una

subcontratista, siendo aplicables a la primera iguales derechos y obligaciones que si fuera

una empresa principal. Por tanto, todo lo que se diga aqu respecto de responsabilidad,

solidaridad, derechos y subsidiariedad, es aplicable a la contratista en este caso especfico,

sin perjuciio de que, habiendo una empresa principal, sta pueda ser perseguida cuando la

contratista no satisfaga la demanda de los trabajadores de la subcontratista.

II. Responsabilidad de la empresa principal por actos de la contratista

El elemento que defini la fue la proteccin del trabajador dependiente de una empresa

contratista que ejerce funciones para otra empresa, corolario del principio pro operario que

informa en general la rama iuslaboralista. De este modo, se quiere evitar que mediante

maquinaciones contractuales se evadan deberes esenciales de la materia para con las

personas trabajadoras. Es por esto que la ley ha establecido un rgimen de responsabilidad

laboral para la empresa que se sirve de esta figura, a fin de que tambin sea partcipe del

cumplimiento de la legislacin laboral y previsional.

De este modo, el art. 183-B del CT seala como regla general que La empresa principal ser solidariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales de

dar que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de stos. Es decir, la regla general en cuanto a la participacin de contratista y empresa principal es que ambas

respondan solidariamente por las obligaciones en la materia12

. La excepcin a esta

responsabilidad ocurre cuando el trabajo es una edificacin a precio nico prefijado cuando

8 Gallardo Vargas y otros con Invetres Ltda. y Telefnica Chile S.A. (Juzgado de Letras del Trabajo de

Osorno, RIT: O-13-2014), consid. 16. 9 ROJAS (2011), p. 89; PALAVECINO (2010), p. 25.

10 Por ejemplo: Ibarra Moran y otros con Caffisi y Barra Ltda. y otras (Corte de Apelaciones de Valparaso,

rol 241-2004), consid. 10 sentencia de nulidad y 4 sent. reemplazo; lvarez con Dillems Borlando y CFT Protec Ltda (Juzgado de Letras del Trabajo de Temuco, RIT: O-637-2013), consid. 10. En contra, Ziga Daz y otros con Siitec Ingenieros Ltda. y Anglo American Sur S.A. (Juzgado de Letras de La Calera, RIT: O-12-2014), consid. 11, sostiene que la subcontratacin se presume y que el demandado debe probar que no

concurren las causales. 11

STI Ingeniera y Montajes IND HAVC Ltda. con Inspeccin Comunal del Trabajo Sur Oriente (Corte de Apelaciones de Santiago, rol 333-2014), consid. 4 y 5. 12

No obstante, Ugarte sostiene que la solidaridad no es un rgimen general sino un agravamiento de la responsabilidad en principio subsidiaria de la empresa principal por no ejercer los derechos que la ley le

franquea. Vase al respecto UGARTE (2006), pp. 16-17.

quien encargue la obra sea una persona natural, lo cual a nuestro parecer es innecesario ya

que del texto se extrae que no es subcontratacin.

Esto representa un avance respecto de la situacin anterior, ya que los antiguos arts. 64

y 64 bis CT establecan como nica regla la subsidiariedad de la empresa principal, lo que se

prestaba para ciertos subterfugios que perjudicaban los derechos de los trabajadores de la

contratista. As, el motivo que gua este rgimen es sentar el principio de que quien se

beneficia de una actividad debe asumir los riesgos derivados de ella y obrar para que stos se

vean disminuidos13

, principio que ya estaba reconocido a nivel civil especialmente en

materia de derecho de daos. Por otro lado, hay doctrina que seala que esto se debe al

principio de primaca de la realidad, donde el empresario principal es el empleador de facto

de los trabajadores subcontratados14

.

Autores como Aylwin han sealado, por otra parte, que siendo el rgimen supletorio

en esta materia la solidaridad, sta no requiere prueba, lo que es importante para el caso del

beneficio a estudiar ms adelante, ya que establece quin tiene la carga de la prueba sobre la

concurrencia de las instituciones pertinentes15

. Esto representa un cambio respecto de la

regla general segn la cual la solidaridad debe probarse por quien la alega y no se presume.

Asimismo, seala que si bien la fuente de la solidaridad es la ley, nada impide que pueda

pactarse entre las empresas, en aras del principio de autonoma de la voluntad, y aun entre

stas y los trabajadores, aunque el ltimo caso es ms difcil dado el carcter personalsimo

del contrato laboral, sin perjuicio de la existencia del contrato colectivo.

Una primera pregunta cabe hacerla acerca del concepto de solidaridad, si es el mismo

que establece el inciso segundo del art. 1511 del Cdigo Civil, y que en el caso especfico de

la solidaridad pasiva16

establece que un codeudor puede ser obligado a pagar el total de lo

adeudado y que por ese pago se extingue la deuda de todos los codeudores17

. La doctrina se

inclina mayoritariamente por la afirmativa ya que no hay definicin de la ley laboral y el

propsito del legislador era precisamente cubrir la totalidad de la deuda18

, adems de que si

no fuera as no se entendera la existencia del beneficio atenuatorio del 183-D. La jurisprudencia no se ha pronunciado directamente, pero ha sealado que, ante el silencio del

derecho laboral debera operar supletoriamente el derecho comn, en este caso el civil, lo

que hara aplicable al caso el rgimen de solidaridad que ah se establece19

. Sin embargo, a

diferencia del caso civil, el inc. 4 del art. 183-B CT tiene la limitacin de que exige

demandar al empleador directo (en este caso el contratista) si es que quiere demandar

tambin al empresario principal, no cabiendo la opcin de demandar slo a ste y no a

aqul20

.

13

SANHUEZA (2012), p. 97; AYLWIN (2010), p. 6. 14

Vase RODRGUEZ (2007), pp. 47 y 64; en contra, PALAVECINO (2010), p. 21. 15

AYLWIN (2010), p. 4. 16

Para Aylwin no existe solidaridad activa en materia laboral, pues el carcter personalsimo de la prestacin de servicios del trabajador la excluye por completo, sin embargo no parece considerar la existencia de los contratos y convenios colectivos regulados en los arts. 303 y siguientes del CT, aunque tambin es difcil

encontrar alguna hiptesis en que pudiera tener aplicacin. Vase AYLWIN (2010), p. 4. 17

ALESSANDRI (1988), p. 265; ABELIUK (2005), p.283. 18

ECHEVERRA (2010), p. 118; VERGARA (2006), p. 15. 19

Orellana Cerda con reas Verdes y Paisajismo HMP S.A. e I. Municipalidad de Las Condes (Corte de Apelaciones de Santiago, rol 248-2014), consid. 6. 20

AYLWIN (2010), pp. 9-10; VERGARA (2006), p. 15.

Otro tema que debe tratarse aqu es respecto al contenido y lmite de la solidaridad de

la empresa principal, especialmente en cuanto al tiempo y las prestaciones debidas. De

partida, debemos sealar que esta solidaridad tiene por requisito lgico la existencia de

subcontratacin, por lo que no operara en caso de no existir este tipo de relaciones. Por otro

lado, en cuanto al lmite temporal, la norma circunscribe la responsabilidad a la existencia

del vnculo entre las empresas21

, lo que lleva a interpretar que es un tipo especial de

solidaridad parcelada ya que slo se respondera por una parte del incumplimiento de la contratista que coincida con el vnculo con la empresa principal

22, existiendo dos tesis, una

que seala que la solidaridad es para la empresa principal pero slo por el tiempo de

subcontratacin, y otra que establece una proporcin respecto de toda la obligacin que tenga la contratista, sumando el tiempo del vnculo con el de otros incumplimientos fuera de

ste23

. Por su parte la jurisprudencia ha sealado que slo puede obligarse a aquellos deberes

laborales y previsionales incumplidos por la contratista que hayan sucedido durante la

vigencia del contrato entre las empresas, desechando entonces la teora de la proporcin24

.

En lo segundo, segn el dictamen de la DT ya analizado, la solidaridad involucra, en

cuanto a obligaciones laborales, las derivadas de contratos y las establecidas en el Cdigo

Laboral y sus leyes complementarias, slo cuando sean del tipo dinerario, mientras que las

previsionales se limitan a los pagos de cotizaciones previsionales y no, por ejemplo, las

obligaciones de prevencin de la ley 16.744, esto por cuanto el texto de la norma es expreso

en sealar que se refiere a obligaciones de dar, no incluyendo las de hacer o no hacer. En mismo sentido se ha pronunciado la doctrina, sealando que, por ejemplo, no cubrira la

responsabilidad extracontractual derivada de accidentes laborales25

, ya que stos estn

cubiertos por la reglas de los arts. 183-E y 184 CT y la ley 16.744 y que la Corte Suprema ha

sealado que es simplemente conjunta26

, aunque la doctrina discute acerca de si debiera ser o

no solidaria27

. Esto ser importante para cuando analicemos el beneficio de los arts. 183-C y

183-D en cuanto a qu debe ser informado por la contratista a la empresa principal.

En cuanto qu obligaciones han de considerarse como debidas, han existido posiciones

divergentes en cuanto a considerar o no algunas obligaciones o sanciones como la del art.

162 CT (indemnizacin por despido) en el contexto de la subcontratacin28

, al punto que

incluso una misma Corte ha pasado a fallar en forma totalmente diversa, sealando para un

caso que s es aplicable esa sancin porque la causa de la infraccin se origina en el mbito

21

ROJAS (2011), p. 157. 22

PALAVECINO (2010), pp. 18-19. 23

AYLWIN (2010), pp. 7-8. 24

Calle Franco con Robert Olivares Mamares E.I.R.L. e ISS Servicios Integrales (Juzgado de Letras del Trabajo de Calama, RIT: O-60-2014), consid. 19; Cruz Macaya y otros con Areas Verdes y Paisajismo HMP S.A. y otra (Corte de Apelaciones de Santiago, rol 187-2014), consid. 4. 25

AGUAD y WILSON (2011), pp. 333-334; ZELAYA (2009). 26

Vase BARRIENTOS (2013), p. 1014. 27

A favor de la solidaridad: ZELAYA (2009): Si el legislador hubiera querido imponer un rgimen de responsabilidad solidario y de carcter objetivo o sin culpa para el empresario principal, en sede laboral,

respecto de los daos por accidentes del trabajo, lo habra hecho de modo claro y expreso en esta ltima

reforma al Cdigo del Trabajo, y es claro que no lo hizo. En contra: Lizama, citado por BARRIENTOS (2012), p. 83. 28

Una confrontacin puede verse en AYLWIN (2010), p. 5.

de control de la empresa principal y dentro del cual la ley le asigna responsabilidad29

,

mientras que para otro caso no lo es debido a que la ley ha limitado los efectos del despido

ya que respecto del dueo de la obra aqulla es una norma sancionatoria o sustantiva, de

derecho estricto y, por ende, de interpretacin y aplicacin restrictivas 30

. A nuestro parecer,

si nos atenemos al texto legal, la opcin correcta debera ser la primera, por cuanto el

legislador no hace distinciones en cuanto a las obligaciones de dar a que debe atender el

empresario principal, aparte que la ley ha sido clara cuando incluye las indemnizaciones

legales por trmino de relacin laboral. Discusiones similares se han planteado para el caso

de la infraccin de derechos fundamentales cometidos por una contratista (arts. 485 y

siguientes CT), sealando Sanhueza que no procede por cuanto no son obligaciones sino

prohibiciones aun cuando generen indemnizacin, y por no haber obligacin previa alguna

del empresario principal en orden a vigilar el cumplimiento de tales derechos por la

contratista31

, mientras que Ugarte seala que en el empresario principal falta el elemento de

jerarqua laboral que supone a este tipo de acciones y que se diferencia del caso del

empresario usuario32

.

Otro problema que la justicia ha visto en este asunto es cuando la empresa principal

hace un cumplimiento parcial de las atribuciones del art. 183-C CT, en cuanto cumple con la exigencia para con unos trabajadores mientras con otros no lo hace o lo hace de manera

incompleta, cosa que la ley no aclara. Los tribunales han resuelto que existe rgimen

diferenciado para unos y otros, es decir, para los que s hubo ejercicio del derecho de

informacin y retencin la responsabilidad de la empresa principal es subsidiaria mientras

que para los otros es solidaria33

. Puede ser plausible esta respuesta desde que el contrato de

trabajo ante todo es personal entre el trabajador y el empleador, pero entendamos que el

vnculo principal envuelve a toda una empresa con otra, por lo que preferiramos una

solucin de conjunto para este problema especfico, en el sentido de que el cumplimiento debe ser total por lo que si es parcial debe implicar una sancin total.

III. Derecho de informacin y retencin de la empresa principal

Ante el nuevo escenario, bastante ms estricto que el que haba antes, y dado que el fin

es garantizar los derechos del trabajador, la ley da una herramienta para que el empresario

principal tenga un rol activo en ello, o ms bien fiscalizador, y se encuentra en el art. 183-C

del CT, definido como derecho de informacin y retencin de la empresa principal. As, respecto del primero, el inciso primero seala: La empresa principal, cuando as

lo solicite, tendr derecho a ser informada por los contratistas sobre el monto y estado de

cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que a stos correspondan

respecto a sus trabajadores, como asimismo de igual tipo de obligaciones que tengan los

29

Morales Trigo con Outside Servicios de Venta y Merchandising S.A. y otra (Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol 45-2014), consid. 7. 30

Montecinos Reyes y otros con INGEOMAQ E.I.R.L. y otro (Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol 66-2014), consid. 7. Vase tambin Castillo Herraz con Bahamonde y Compaa Limitada y otra (Corte Suprema, 2500-2012), consid. 6 y 8 sentencia nulidad. 31

SANHUEZA (2012), pp. 105 y 109. 32

UGARTE (2010), pp. 30-32. 33

Pea Echeverra y otros con Invetres Ltda. y Telefnica Chile S.A. (Juzgado de Letras del Trabajo de Concepcin, RIT: O-19-2014), consid. 29 a 32; Painen Carrera y otros con Knipping Bussing e I. Municipalidad de Teodoro Schmidt (Juzgado de Letras de Nueva Imperial, RIT: O-19-2013), consid. 14.

subcontratistas con sus trabajadores. El mismo derecho tendrn los contratistas respecto de

sus subcontratistas. Luego, el inciso segundo seala que esa informacin debe ser entregada por certificados de la respectiva Inspeccin del Trabajo del lugar, o por otros

medios que puedan dar fe de ello.

En cuanto a este derecho, se le concibe como una manera por la cual se incentiva a las

empresas que suscriban pactos de subcontratacin a ser actores auxiliares de las instituciones

fiscalizadoras en materia laboral (lase Direccin del Trabajo e Inspecciones del Trabajo)

para el efecto de que exista trasparencia entre las contratantes acerca del cumplimiento de

esas normas legales, dando a cambio una franquicia legal regulada en el 183-D CT que

veremos ms adelante y que, con todo, debe ejercerse no slo mirando el inters empresarial

sino ante todo como una forma de contribuir a la efectiva proteccin del inters del

trabajador, quien es el sujeto preferente de resguardo por esta ley, lo que representa un

cambio en cuanto a lo existente con los derogados arts. 64 y 64 bis CT que no ponan foco

suficiente en el trabajador34

.

Los certificados a que hace referencia el inciso segundo son regulados en el Decreto

Supremo N 319 de 2007, que bsicamente exige que el certificado sea emitido por la

Inspeccin del Trabajo del lugar de la obra o del domicilio de la contratista, con

identificacin clara de las empresas involucradas, el vnculo contractual que las une y los

trabajadores de la contratista relacionados a ese vnculo, ms el estudio de los libros y otros

documentos en que conste el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales35

.

En cuanto a los documentos emanados de entidades privadas, stas deben estar acreditadas

ante las Subsecretaras del Trabajo y de Seguridad Social y cumplir con normas tcnicas

determinadas por el Instituto Nacional de Normalizacin, y en general deben cumplir

protocolos similares a los de las Inspecciones del Trabajo para emitir sus certificados36

. Con

esto, se busca dar trasparencia y objetividad al ejercicio de este derecho y, al mismo tiempo,

evitar malas prcticas de los contratistas o subcontratistas al imponerles esta vigilancia.

En cuanto al derecho de retencin, el inciso tercero seala: En el caso que el contratista o subcontratista no acredite oportunamente el cumplimiento ntegro de las

obligaciones laborales y previsionales en la forma sealada, la empresa principal podr

retener de las obligaciones que tenga a favor de aqul o aqullos, el monto de que es

responsable en conformidad a este Prrafo. El mismo derecho tendr el contratista respecto

de sus subcontratistas. Si se efectuara dicha retencin, quien la haga estar obligado a

pagar con ella al trabajador o institucin previsional acreedora. Agregan los incisos siguientes otros derechos, como el pago por subrogacin, entendido ste por la DT como la obligacin de pagar con las sumas retenidas, directamente a los trabajadores o a la entidad

de previsin acreedora, los montos correspondientes a las obligaciones laborales y

previsionales adeudadas por los contratistas o subcontratistas a sus trabajadores., adems de la labor fiscalizadora que deben realizar la Direccin del Trabajo y sus Inspecciones

dependientes. En este ltimo caso, y dado que la jurisprudencia lo ha admitido (y la ley no lo

prohbe), son aplicables a su respecto los arts. 1608 y siguientes del Cdigo Civil referentes

34

UGARTE (2006), p. 18; RODRGUEZ (2010), p. 64. 35

ARAYA et al. (2008), pp. 238-240. 36

ARAYA et al. (2008), pp. 243-249.

al pago por subrogacin -especialmente el N 3 del art. 161037

- en todo aquello que no

contradiga la norma laboral y en especial la tutela del trabajador.

En cuanto al derecho mencionado anteriormente y sus derivados, tambin tiene la

concepcin de incentivar un rol coadyuvante de la empresa principal con la autoridad. Claro

en este caso la intervencin es ms drstica ya que la ley le autoriza no cumplir con los

pagos acordados a la contratista a efectos de, por un lado, presionarla a que cumpla con su

deber de informar, y por otro, en el caso que lo amerite, poder pagar por s misma esas

deudas con el derecho de repetir en contra del contratista. Representa, por cierto, una

excepcin a la regla del art. 1545 del Cdigo Civil de que el contrato en este caso, el que tienen la empresa principal y la contratista- es ley para los contratantes, ya que se permite en

estos casos una modificacin unilateral del cumplimiento de ese contrato por parte del

empresario principal, que responde a su inters pero tambin al de los trabajadores

involucrados y al inters pblico comprometido.

La jurisprudencia ha sealado, a propsito de estos derechos, que constituyen una verdadera potestad de fiscalizacin que entrega la ley a un privado (empresa principal),

propiciando que ste se encargue de velar por cumplimiento de las obligaciones laborales y

previsionales de los trabajadores subcontratados. Desde esa perspectiva, puede decirse que

en alguna medida, el Estado ha externalizado o, cuando menos, compartido sus funciones

fiscalizadoras siendo su resultado una verdadera franquicia legal38. La misma ha sealado adems que la circunstancia de haber ejercido los derechos a que se refiere el art. 183-C CT,

y con ello el derecho a la aplicacin del 183-D, corresponde ser probada por la empresa

principal39

, lo que es congruente con la idea de que la solidaridad es el rgimen general de

responsabilidad en estos casos. Lo mismo se aplica para cuando la empresa principal alegue

que no pudo ejercer estos derechos40

.

IV. Efecto del ejercicio del derecho de informacin y retencin: el beneficio de responsabilidad subsidiaria de la empresa principal

Esta participacin de la empresa principal como garante de los derechos de los

trabajadores de a contratista que le presta servicios tiene su recompensa en el artculo 183-D

del cdigo. En efecto, el inciso primero expresa: Si la empresa principal hiciere efectivo el derecho a ser informada y el derecho de retencin a que se refieren los incisos primero y

tercero del artculo anterior, responder subsidiariamente de aquellas obligaciones

laborales y previsionales que afecten a los contratistas y subcontratistas en favor de los

trabajadores de stos, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan

por el trmino de la relacin laboral. Tal responsabilidad estar limitada al tiempo o

perodo durante el cual el o los trabajadores del contratista o subcontratista prestaron

servicios en rgimen de subcontratacin para el dueo de la obra, empresa o faena. 37

del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente (cursiva nuestra). 38

Corts Daz con Servicios Generales Ltda. e I. Municipalidad de Buin (Corte de Apelaciones de Santiago, rol 788-2010), consid. 15 sentencia nulidad. 39

Por ejemplo, Rojas Pons con Sociedad Villablanca & Hijos Limitada y Empresa Nacional de Minera (Juzgado de Letras del Trabajo de Copiap, RIT: O-39-2014), consid. 13; Barrera Rivera y otros con Abreu y Daz Ltda. y Constructora Centauro Ltda. (Juzgado de Letras del Trabajo de Curic, RIT: O-16-2014), consid. 8; Flores Soto con Servicios Acucolas Marimar E.I.R.L. y otros (Juzgado de Letras del Trabajo de Puerto Montt, RIT: O-372-2013), consid. 15. 40

Vase FRAGA (2008), p. 556.

El concepto de responsabilidad subsidiaria, si bien no ha sido llamado as hasta ahora, existe desde antiguo en la legislacin comn a propsito de cierta figura legal llamada

caucin, que como seala el art. 46 del Cdigo Civil, es aquella obligacin (que puede ser de

origen convencional o legal) que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena y seala como ejemplos la fianza, la hipoteca y la prenda. En esta clase de contratos, ante una obligacin existe un deudor principal, quien es parte del contrato original, y un

deudor subsidiario, que slo responde cuando el primero ha sido perseguido y no ha podido

pagarse con los bienes de ste41

. En el caso estudiado, la ley establece una verdadera caucin

del empresario principal por la obligacin, tambin legal, del contratista.

Es decir, en el caso del 183-D se atena la responsabilidad de la empresa principal

tena en el caso del 183-B, o ms bien la empresa principal goza de un verdadero beneficio

de excusin en caso de que la contratista sea demandada por incumplimientos laborales y

previsionales42, lo que como explica la Direccin del Trabajo en su dictamen, estarn

obligados a asumir el pago de las obligaciones laborales y previsionales de que se trata,

slo en el evento de que habindose requerido a los principales obligados, vale decir, a los

contratistas y subcontratistas, en su caso, stos no efecten dicho pago. En otros trminos,

no proceder requerir de pago a la empresa principal o al contratista, sin haber requerido

previamente al contratista o subcontratista, segn corresponda. Este beneficio se justifica, por parte de la doctrina, en que no sera justo darle igual

nivel de responsabilidad a ambas empresas cuando los trabajadores de la contratista no

tienen vnculo con la principal. Si en cambio se otorgan ciertas concesiones, la empresa

principal se convierte en un agente beneficioso para la proteccin de los derechos de los

trabajadores, que es un objetivo central de toda legislacin laboral43

. Es decir, se pretende

dar un incentivo a las empresas que utilizan los servicios de una contratista para que sean

colaboradores de la autoridad pblica en la fiscalizacin del cumplimiento laboral. Por otro

lado, debe entenderse como un incentivo indirecto y correctivo para los contratistas, quienes se vern obligados por quienes los contratan a ser cumplidores con sus propios

trabajadores, habida cuenta que tambin estas empresas se benefician de los contratos con

los empresarios principales, bajo la amenaza de no recibir los pagos y tener que soportar

toda la carga de la responsabilidad en primer lugar.

En cuanto a la amplitud de este beneficio, debemos encuadrarlo en su contexto legal,

que es la subcontratacin y la responsabilidad de la empresa principal contenidos en los arts.

183-B y 183-C CT ya estudiados. Slo agregar que, a diferencia del caso de la solidaridad,

aqu la norma es ms explcita en cuanto a que la responsabilidad de la principal se limita

como mximo al tiempo del vnculo entre las empresas, pudiendo ser menor si el trabajador

estuvo slo parte de ese tiempo, por lo que no se da la duda acerca de si aplicar o no la

proporcionalidad discutida en el caso anterior. En cuanto a las obligaciones a responder son los mismos que en el caso de la responsabilidad solidaria ya reseada, lo que confirma

que el rgimen general en materia de subcontratacin es la solidaridad de la cual la

subsidiariedad es meramente tributaria (si exceptuamos la opinin discordante de Ugarte44

).

41

Vase LPEZ SANTA MARA (2001), p. 118-119, aunque en el caso analizado no es una caucin

contractual sino legal. 42

ECHEVERRA (2010), pp. 118-119; ROJAS (2011), p. 78. 43

RODRGUEZ (2007), p. 48; SANHUEZA (2012), p. 99. 44

UGARTE (2006), pp. 16-17.

Surge la incertidumbre acerca de si para obtener el beneficio del art. 183-D CT se

deben ejercer conjuntamente los derechos de informacin y retencin o basta con haber

ejercido uno de ellos. Si nos atenemos al texto normativo, deberan ejercerse ambos, debido

a la conjuncin y que se encuentra entre ser informada y derecho de retencin, lo cual ha sido adoptado por la jurisprudencia como requisito para que pueda impetrarse este

beneficio45

. El problema surge cuando el incumplimiento de la contratista por el cual se

demanda es indito y no hubo retenciones anteriores, habindose ejercido el derecho de

informacin. A nuestro parecer, si se da este ltimo caso, debera probarse haber ejercido la

carga de informarse y a su vez, probar que no existi ocasin alguna que obligara a la parte a

retener y hacer pagos, aunque el tenor legal y el principio pro operario dificultaran que el

juez considerara esto como vlido.

En suma, este beneficio establecido en la ley es un tanto contradictorio con el principio

protector del Derecho Laboral. Porque si bien su intencin primigenia era fomentar la

vigilancia para beneficio del trabajador subcontratado, el hecho de que su beneficio no vaya

hacia ese trabajador sino al empresario en su calidad de empleador indirecto- lo aleja de esa tendencia. Sin embargo, como se dijo antes, esto tiene su razn de ser en la necesidad de

diferenciar a los buenos empresarios de los malos o negligentes en cuanto a su rol auxiliar de la institucionalidad laboral y beneficiar a los primeros a efectos de incentivar esas buenas prcticas y en definitiva cautelar al trabajador en cuanto parte ms dbil en esta

relacin triangular.

V. Discusin sobre la institucin

Una vez hecho todo el anlisis legal y jurisprudencial, corresponde observar y discutir

acerca de si esta institucin es realmente un aliciente para el efectivo cumplimiento de las

garantas establecidas en la ley para los trabajadores.

De partida, debemos pensar si realmente el ejercicio de los derechos de informacin y

retencin por parte de la empresa principal es verdaderamente un derecho, en el sentido de

que sea algo que reporte algn beneficio a la misma ms all de la atenuacin de

responsabilidad del 183-D CT. Y podemos observar que no es precisamente as, ya que no

significa a la misma una disminucin en cuanto a la cantidad de reparacin a que quedara

sujeta en caso de insolvencia de la contratista, ya que en ese evento debera responder por el

total de la deuda originada en el contexto de la relacin interempresa. As, tenemos que en

realidad este ejercicio corresponde a una carga jurdica, es decir, una oportunidad que tiene

el empresario principal para beneficiarse del efecto de subsidiariedad en la responsabilidad

por incumplimientos de su contratista, o si se quiere tambin, una amenaza de mayor

responsabilidad si no ejerce esos derechos.

Por otra parte, la discusin sobre el tema de la extensin de la responsabilidad solidaria o subsidiaria- es tambin importante ya que determina, no el quantum de lo que

est obligada la empresa principal, sino la oportunidad o eventualidad de ser demandada. La

ley en este sentido ha intentado ser clara, aunque existen algunos vacos o imprecisiones que

han llevado a la Direccin del Trabajo a emitir dictmenes, como el 141/05 de 2007, en que

se busca precisar esta extensin, mientras que la jurisprudencia poco aporta en ello, haciendo

45

Miranda Fernndez con V.V. Ingeniera y Proyectos E.I.R.L. y Lipigas S.A. (Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaso, RIT: O-180-2012), consid. 8.

un trabajo esencialmente lgico-mecnico que se puede resumir en que la prueba de la

existencia del vnculo entre empresa principal y contratista determina la existencia de

responsabilidad para la primera, mientras que la existencia o no del ejercicio de la carga del

183-C determina la calidad de la responsabilidad, si solidaria (regla general) o subsidiaria

(excepcional). En todo caso, el desafo a exigir a la jurisprudencia, ms que tratar de definir

instituciones que perfectamente la ley o la doctrina pueden aclarar, es clarificar acerca del

contenido de esas obligaciones, habida cuenta que no es claro todava el tipo de obligaciones

que cae en el concepto de obligaciones laborales y previsionales de dar, cuando cumpliendo con la definicin general se discute su procedencia, como pasa con el art. 162

CT. En cuanto a la doctrina, si bien el consenso es ms general en cuanto a las instituciones

aludidas, quedan algunas pequeas discrepancias, como el tema del cmo considerar esta

parcelacin de la responsabilidad de la empresa principal, que requiere un consenso que sea beneficioso para el trabajador subcontratado.

Tambin hay que pensar cul sera el beneficio para la contratista de entregar la

informacin. De lo expuesto en la ley se colige que ello no trae nada bueno para la misma, y

antes le resultara perjudicial toda vez que si cumple con el deber de informar quedara como

la nica responsable, sin un potencial codeudor solidario que podra aliviar su situacin. As,

queda la duda de si con esto se generara un incentivo perverso para la contratista en orden a

negar la informacin requerida por la empresa principal. Pero esto podra solucionarse

gracias a la intervencin que forzosamente realizan las Inspecciones del Trabajo en orden a

fiscalizar a los empleadores y recabar la informacin necesaria, y con la facultad de

retencin establecida en el inc. 3 del art. 183-C CT.

Uno podra pensar por qu no podra ser al revs y que la contratista tenga el mismo

derecho a recibir informacin por parte de la empresa principal. Si pensamos en la lgica

proteccionista que inspir la incorporacin de los preceptos en el Cdigo, se pretende un

apoyo de los privados al proceso protector de la autoridad fiscalizadora, por lo que podra

legislarse en ese sentido. Sin embargo, juega en contra el hecho de que a la contratista le es

indiferente el trato del empresario principal con los empleados de ste por cuanto no son

parte del pacto y por tanto no se hallan dentro de la esfera de control que supone la

definicin de subcontratacin del 183-A.

Asimismo, debe analizarse esta institucin desde la perspectiva de los trabajadores,

considerando tanto los que dependen de la empresa principal como los de la contratista, en el

entendido de que no puede haber discriminacin arbitraria por la ley, y con ello proteger ms

a unos en desmedro de otros, sobre todo si trabajan en un mismo lugar. De este modo, desde

la perspectiva del trabajador de la contratista formalmente sera un beneficio, ya que la

empresa principal sera un garante del cumplimiento de las obligaciones laborales y

previsionales por parte de la contratista. Sin embargo, si ponemos el foco en el evento de que

se incumplan esas obligaciones, la cosa no parece tan bonita, ya que el beneficio de

atenuacin de responsabilidad deja a los contratistas con menores posibilidades de perseguir

a la empresa principal, ya que lo reduce slo al evento de que la contratista no pueda cumplir

con la indemnizacin impuesta judicialmente. Sin embargo debe entenderse, como se dijo

anteriormente, que la vinculacin del trabajador es ante todo con la contratista, slo siendo

eventual e indirecta con el empresario principal.

Ahora bien, respecto de los trabajadores dependientes de la empresa principal, a simple

vista pareciera que no se benefician de la ley, ya que slo pueden demandar a su empleador,

ya que ellos no estn en el contexto legal que rige a los subcontratados. Sin embargo,

indirectamente, pueden obtener un provecho gracias a que, por un lado, la empresa principal

tiene menos posibilidades de asumir los incumplimientos de la contratista y con ello mayor

posibilidad de que s cumpla con sus deberes para con sus empleados directos, y por otro

lado ello le obligara a adecuar su propio comportamiento para con quienes son sus

trabajadores directos.

En cuanto al inters pblico comprometido, ya hemos dicho que lo que se buscaba era

una conjuncin de esfuerzos pblicos y privados para el correcto cumplimiento de la ley

laboral y previsional sobre todo de los trabajadores sujetos a subcontratacin, para evitar que

se usara esta figura para evadir obligaciones sobre todo de orden salarial o previsional. Sin

embargo, vemos que esta norma slo resuelve una parte de los problemas a que pueden verse

afectados los trabajadores de la contratista. No se ocupa, por ejemplo, del tema de derechos

fundamentales que tambin pueden verse vulnerados en el contexto de la subcontratacin y

que, sin embargo, no son considerados en este mecanismo46

. Tampoco se ocupa del tema de

maternidad, lo que ha sido reclamado por instituciones como la CUT47

. En este sentido, este

mecanismo por s solo no basta para proteger en general la situacin del trabajador, lo que

necesariamente debe pensarse en cmo involucrar ms a los empresarios principales en la

vigilancia laboral.

VI. Conclusiones

Luego de todo el anlisis realizado, queda la sensacin de que la subsidiariedad en

subcontratacin surge como una derivacin del rgimen general de solidaridad en la materia, y que su estudio remite necesariamente a la primera de esas instituciones. Esto,

adems de confirmar el carcter de regla general de la solidaridad, revela que la intencin

del legislador ha sido profundizar la responsabilidad del empresario principal como agente

que no slo se sirve de la subcontratacin sino que se beneficia econmicamente de este

rgimen, a efectos de que el inters del trabajador, elemento que determina entonces el

propsito de otorgarle responsabilidad.

El derecho de informacin y retencin, entonces, surge como un mecanismo no slo de

carga para el empresario principal, sino tambin como un modo de auxiliar la labor de las

instituciones fiscalizadoras en materia laboral. Se consigue as una colaboracin pblico-

privada que se fundamenta en el principio protector no slo del Derecho Laboral sino de las

polticas en materia de trabajo, pese a que slo se refiere a un aspecto en especfico, cual es

el tema pecuniario.

La subsidiariedad sustitutiva de la solidaridad como resultado del ejercicio de estos

derechos debe ser entendida como una franquicia otorgada por la ley para facilitar esta

colaboracin, mirando a satisfacer intereses de varias partes. Con todo, no debe entenderse

como un mecanismo que disminuya la responsabilidad, slo viene a dar un resguardo a la

empresa principal y hacer a la contratista ms responsable con sus propios empleados.

El desafo, tanto para la doctrina como la jurisprudencia, es desarrollar aquellos

elementos que merecieren alguna duda y requieran una solucin, siempre considerando el

46

SANHUEZA (2012), p. 106. 47

ARAYA et al (2008), p. 387.

inters preferente del trabajador subcontratado pero velando por que no se grave demasiado

la responsabilidad de las empresas que impida un buen uso de la figura subcontractual.

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