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EL ARBITRAJE EN CONTRATACIONES DEL ESTADO
Realidad, Diseño y Perspectivas
Lima, 15 de octubre de 2014
Abogado Especialista en Contrataciones del Estado y Arbitraje
Jackson R. Gallardo Aguilar
IDEAS PRELIMINARES
¿QUÉ ES EL ARBITRAJE?
Más allá de las distintas teorías, es un mecanismo alternativo de solución de conflictos heterocompositivo, mediante el cual las partes en virtud de la celebración del “convenio arbitral”, deciden someter su controversia a terceros llamados árbitros, aceptando acatar su decisión.
Jackson R. Gallardo Aguilar
EL ARBITRAJE EN EL PERÚ
Reconocimiento constitucional. Constitución de 1979. Constitución de 1993, art. 139.1 Constitución de 1993, arts. 62, 63
Ley General de Arbitraje de 1996: adopta la Ley Modelo
UNCITRAL .
Ley de Arbitraje - D. Leg. 1071 moderniza la ley con las modificatorias la LMU de 2006.
Ley de Contrataciones del Estado – D. Leg. 1017 y modificatorias.
Jackson R. Gallardo Aguilar
Constitución de 1993 “Artículo 139º.- Son principios y derechos de la función
jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna
independiente, con excepción de la militar y la arbitral” “Artículo 63°.- (…) El estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley”
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Habilitación Constitucional
MARCO NORMATIVO
Jackson R. Gallardo Aguilar
Arbitraje y Tribunal Constitucional
MARCO NORMATIVO
EXP. 6167-2005-PHC/TC (“CASO CANTUARIAS”) • “(…) la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no significa
que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso”.
• “(...) sujeta a los principios y deberes primordiales de la función jurisdiccional consagrados en el artículo 139º de la Constitución; los mismos que deberán extenderse razonablemente a la jurisdicción arbitral.”
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PRINCIPIOS Y DERECHOS DE LA FUNCIÓN ARBITRAL
• No intervención de autoridad judicial,
salvo supuestos específicos legalmente establecidos.
• Independencia plena del tribunal arbitral. • El tribunal arbitral es competente para
decidir el inicio y continuación de un arbitraje, decidir sobre su competencia y dictar el laudo
• Ninguna actuación ni mandato puede
dejar sin efecto decisiones del tribunal arbitral salvo el control judicial mediante el recurso de anulación y los supuestos definidos por el TC.
D.L. 1071 (Decreto Legislativo que norma el Arbitraje)
¿QUÉ ES EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO?
El arbitraje administrativo es el mecanismo mediante el cual la Administración Pública, en cualquiera de sus manifestaciones, y los administrados, pueden pactar que sus diferencias, surgidas en las materias de su libre disposición o en aquellas expresamente señaladas por la ley, sean resueltas por árbitros mediante un laudo que tiene eficacia de la cosa juzgada, excluyendo así el asunto concreto del conocimiento de los órganos jurisdiccionales competentes (TRAYTER).
Jackson R. Gallardo Aguilar
EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DEL ARBITRAJE EN CONTRATACIONES
DEL ESTADO
Jackson R. Gallardo Aguilar
Poder Judicial LP/CP TODOS LOS CONTRATOS
PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
Ley 26850 D.S 039 - 1998-
PCM
Ley 27330 (27 julio 2000)
D.S 012-2001-PCM
D.S 013-2001-PCM
D.S 083-2004-PCM
D.S 084-2004-PCM
Ley 28911 (2 diciembre
2006)
D.L. 1017 D.S 184-2008-
EF
Ley 29873 D.S 138-2012-EF
Ley 30225
Ley 28267 (1 julio 2004)
ALCANCE DEL ARBITRAJE: EL MERCADO DE COMPRAS PÚBLICAS En el 2013 si bien el monto programado en los PAC ascendió a S/. 61 451.9 millones, el presupuesto modificado para contrataciones públicas ascendió a S/. 94 951.0 millones para la compra de bienes, contratación de servicios y ejecución de obras.
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2013 43,029 proveedores distintos realizaron ventas al Estado por
S/.44,642.1 millones.
En el 2012 se realizaron compras por S/. 41,682.73 millones.
POTENCIALES ACTORES INVOLUCRADOS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
ENTIDADES PÚBLICAS. Se centran en el cumplimiento de sus respectivas metas institucionales (interés público)
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UBICACIÓN DEL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO EN EL PROCESO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Jackson R. Gallardo Aguilar
CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE EN CONTRATACIONES DEL ESTADO
ARBITRAJE PRIVADO
ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
Mecanismo obligatorio
Arbitraje de derecho
Incidencia sobre fondos públicos
Interés público
Normas especiales de derecho público
Especialización obligatoria
Transparencia
Mecanismo voluntario
Arbitraje de derecho o conciencia
Incidencia sobre patrimonio privado
Interés particular
Normas de derecho privado
Especialización no obligatoria
Confidencialidad
ARBITRAJE PRIVADO vs. ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
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“PARTIDA DE NACIMIENTO” DEL ARBITRAJE
CONVENIO ARBITRAL
Es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza
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CONVENIO ARBITRAL EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
• ¿Existe acuerdo de partes?
• ¿Todas o ciertas controversias?
• ¿Cuándo se “celebra”?
• ¿Qué tipo de relaciones jurídicas?
Jackson R. Gallardo Aguilar
Interrogantes
CONVENIO ARBITRAL EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
• Posiciones Cláusula obligatoria (Art 40° LCE, literal b) Cláusula general de contratación • Autonomía de las partes Decidir el tipo de arbitraje: ad hoc o institucional Establecer estipulaciones adicionales o modificatorias del
convenio arbitral, siempre que no se contravenga la LCE, RLCE ni LA
Jackson R. Gallardo Aguilar
¿Existe acuerdo de partes?
CONVENIO ARBITRAL EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
• Normas especiales para superar cláusulas patológicas:
No se precisa que el arbitraje es institucional: ad hoc Se señala que arbitraje es institucional pero no se hace referencia a una
institución arbitral: SNA-OSCE No se incorpora convenio arbitral: cláusula tipo (de pleno derecho)
SNA-OSCE Se alude a cualquiera de los órganos funcionales del OSCE: SNA-OSCE
Jackson R. Gallardo Aguilar
¿Existe acuerdo de partes?
CONVENIO ARBITRAL EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
• “Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya la cláusula correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el Reglamento” (Art 40° LCE, literal b)
• Controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución,
inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes (Art. 52 LCE)
• Materias no arbitrables: Decisión de la Entidad o de la CGR de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales / Controversias referidas a la ejecución de prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la CGR
Jackson R. Gallardo Aguilar
¿Qué tipo de controversias?
CONVENIO ARBITRAL EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
• Aplicable sólo para contratos regulados por la normativa de contrataciones del Estado • Pero, dentro de un PLAZO DE CADUCIDAD: Genérico Arbitraje debe solicitarse en cualquier momento anterior a la
fecha de culminación del contrato Específico Nulidad, resolución, ampliación de plazo, recepción y
conformidad, valorizaciones o metrados, liquidación y pago Problemática antes del año 2012: plazos diferenciados en LCE y RLCE / Ley
29873 NLCE: Aumenta plazo de caducidad específico a 30 días
Jackson R. Gallardo Aguilar
¿Qué tipo de relaciones jurídicas?
ARBITRAJE - CONTRATACIÓN PÚBLICA
• Nulidad de contrato.- Dentro de los 15 días hábiles siguientes a la recepción de la carta notarial de la Entidad que comunica la nulidad del contrato.
• Resolución de contrato.- Dentro de los 15 días hábiles siguientes de
comunicada la resolución.
• Ampliación de plazo contractual.- Dentro de los 15 días hábiles posteriores a la comunicación de la denegatoria de la ampliación del plazo.
• Recepción y conformidad de la prestación.- Dentro del plazo de 15 días hábiles de ocurrida la recepción, la negativa o de vencido el plazo para otorgar la conformidad, según corresponda.
• Valorizaciones o metrados.- Dentro de los 15 días hábiles después de presentada la formulación, aprobación o valorización de los metrados.
Jackson R. Gallardo Aguilar
Materias Arbitrables
ARBITRAJE - CONTRATACIÓN PÚBLICA
• Liquidación del contrato.- Dentro de los 15 días hábiles siguientes de notificado el rechazo escrito de una de las parte respecto de las observaciones formuladas por la otra.
• Pagos.- Dentro del plazo de 15 días hábiles siguientes de vencido el plazo para
hacer efectivo el pago de acuerdo a lo previsto en el contrato.
• Vicios ocultos.- Dentro de los 15 días hábiles posteriores al vencimiento del plazo de responsabilidad del contratista.
Plazo de Responsabilidad
Bienes o Servicios: No menor de un (1) año contado a partir de la conformidad otorgada por la Entidad. El contrato podrá establecer excepciones para bienes fungibles y/o perecibles, siempre que la naturaleza de estos bienes no se adecue a este plazo.
Obras: No menor a siete (7) años, contado a partir de la conformidad de la recepción total o parcial de la obra, según corresponda.
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Materias Arbitrables
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PROCESO DE CONTRATACIÓN
Actos Preparatorios
Proceso de Selección
Ejecución Contractual
Controversias
Materia no Arbitrable • Adicionales • Mayores prestaciones
de supervisión
Arbitraje
Pretensiones No Arbitrables (Ley 30225)
Adicionales Enriquecimiento sin causa y
otros por falta de aprobación de adicional
FRAUDE A LA LEY
INEVITABILIDAD
Plazo de caducidad
Específico
Genérico
LAUDO ARBITRAL
Jackson R. Gallardo Aguilar
MARCO NORMATIVO APLICABLE
Constitución
Ley de Contrataciones del Estado
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
Normas de Derecho Público
Normas de Derecho Privado Orden Público Causal de anulación Principios ordenadores (STC
Exp. 047-2004-AI/TC): • Especificidad • Complementariedad
Orden de Preferencia Normativa para resolver la controversia
Jackson R. Gallardo Aguilar
Ley de Contrataciones del Estado
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
Ley de Arbitraje
• Convenio Arbitral – Reglamento Arbitral • Tribunal Arbitral • Ley de Arbitraje • Principios arbitrales • Usos y costumbres en materia arbitral
MARCO NORMATIVO APLICABLE
Regulación del Proceso Arbitral
(Decreto Legislativo 1071)
TIPOS DE ARBITRAJE
Jackson R. Gallardo Aguilar
ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
• Tipos de arbitraje Ad Hoc Institucional
Instituciones Arbitrales Sistema Nacional de
Arbitraje del OSCE
• Rige el Principio de Transparencia OSCE: Publicación de laudos y actas de conciliación / registro de laudos en SEACE / nombre de árbitros
Aplicación: Normas del RLCE
Públicas Privadas
Jackson R. Gallardo Aguilar
80.4%
6.1% 13.5%
¿Qué tipo de arbitraje tiene mayor incidencia en la solución de controversias con el Estado?
AD-HOC
Institucionales SNA -OSCEInstitucionales Externosa OSCE
TIPOS DE ARBITRAJE EN CONTRATACIONES DEL ESTADO
Jackson R. Gallardo Aguilar
Fuente: Muestra de 327 laudos publicados en portal web del OSCE
PARTICIPACIÓN DEL OSCE EN EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
OSCE NO INTERVIENE EN: Decisión de Entidades Públicas respecto al tipo de arbitraje y a la
institución arbitral administradora. Designación de árbitros por Entidades Públicas y sus criterios. Decisiones de árbitros Impugnación de laudos ni de decisiones arbitrales Supervisión de la gestión de Entidades Públicas durante el
desarrollo del arbitraje
• PARTICIPACION COMPLEMENTARIA DEL OSCE Designación de Árbitros ante la falta de acuerdo de
partes Instalación de Tribunales Arbitrales Ad Hoc Gastos arbitrales: “topes” Recusación de árbitros Devolución de honorarios arbitrales Sanciones administrativas (Tribunal de C.E.)
Jackson R. Gallardo Aguilar
TIPO DE PROCESOS ARBITRALES QUE ADMINISTRA EL OSCE
Ad Hoc
Institucional Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE
Árbitros confían la Secretaría Arbitral al OSCE
Formas en que los procesos arbitrales
ingresan a la organización y
administración del OSCE
OSCE NO administra
todos los procesos
arbitrales del país
Acuerdo de partes De forma residual:
No se incorpora un convenio arbitral: cláusula tipo
Arbitraje institucional: no se señala institución arbitral
Alusión a cualquiera de los órganos funcionales del OSCE
Jackson R. Gallardo Aguilar
EL ÁRBITRO
Jackson R. Gallardo Aguilar
“La calidad del arbitraje depende de la calidad de los árbitros”
Jackson R. Gallardo Aguilar
ÁRBITROS EN MATERIA DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
(Especialidad y Transparencia)
Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo 1071)
Árbitro Único / Presidente del Tribunal Arbitral
Otros Árbitros
Abogado
Especialista
Conocimiento en Contrataciones con
el Estado
Derecho Administrativo Contrataciones
del Estado Arbitraje
Registro Nacional de Árbitros
Árbitro Único / Presidente del Tribunal Arbitral
Otros Árbitros
Abogado
Especialista X Derecho Administrativo Contrataciones
del Estado Arbitraje
(Decreto Legislativo 1017)
Persona natural Pleno ejercicio de derechos
civiles No incompatibilidades
(Ley N° 30225)
Jackson R. Gallardo Aguilar
Arbitrajes y Árbitros
Disposiciones incorporadas por Ley N° 30225
Registro Nacional de Árbitros Registro Nacional de Secretarios Arbitrales Acreditación de Instituciones Arbitrales Facultad de OSCE para solicitar información Custodia de expedientes (10 años)
Disposiciones incorporadas por el Decreto Legislativo N° 1017
Principio de Transparencia
Solicitudes de arbitraje en conocimiento del OSCE Registro de nombres de árbitros en SEACE Laudos registrados en SEACE (notificación y validez) Publicación de laudos
Interés Público – Fondos Públicos