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LAPRUEBAYSUMOTIVACIÓN.ELAPORTEDEPERFECTOANDRÉSIBÁÑEZALAORIENTACIÓN

RACIONALISTADELAPRUEBA

CatherineRicaurteUniversidaddeAlicante

RESUMEN.EnestetrabajosedescribelacontribucióndePerfectoAndrésIbáñeza

laquesesueledenominarconcepciónracionalistadelaprueba.Enprimerlugar,se

aportan algunos datos biográficos del autor, luego se revisa su producción y,

finalmente se sistematiza y aborda su trabajo sobre prueba y motivación: la

naturaleza inductiva del razonamiento probatorio, la presunción de inocencia

comopiedraangulardelprocesopenalysurelaciónconelprincipio indubiopro

reo, la importancia de la prueba testimonial pero considerando sus peligros, la

oralidadylamísticadelainmediación,lainadmisibilidaddelaspruebasobtenidas

ilegítimamente, laimportanciadeunarigurosamotivaciónnosoloenelDerecho,

sino, fundamentalmente, enmateriadehechos, comogarantíadel respetode las

demásgarantíasyevidenciadelacorreccióndeljuicio.

Palabras clave: Perfecto Andrés Ibáñez, prueba de los hechos, valoración de la

prueba, presunción de inocencia, mística de la inmediación – oralidad,

contradicción,motivacióndeloshechos.

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1. Introducción

PerfectoAndrésIbáñez:«eljuezperfecto»,asílodescribeManuelAtienza1,porque

considera que reúne, «en la mayor medida concebible, las características del

modeloidealdejuez,deljuezexcelente»(2017:43).Adviertequenoeselúnicoen

pensar así, y tiene razón; por ejemplo, Luigi Ferrajoli 2 , dice: «Perfecto ha

encarnadodurantemásdecuarentaañosunmodelofascinantedejuezydejurista,

deoperadoryalavezdeteóricodelderecho»(2017:27).

Muestradeelloesque,comoloseñalaAtienza,durantemuchasdécadas,el

«juezPerfecto»hadedicadosulabora«transformarlaprácticajudicial(española

y, enbuenamedida, latinoamericana) endos aspectos que tienen extraordinaria

importancia:unoserefierealaasuncióndelosvaloresdelgarantismopenal,yel

otro(sisequiere,unaconsecuenciadelanterior)a laobligaciónde llevaracabo

unaargumentaciónexigenteenmateriaprobatoria»(2017:43).

Resultaincreíble,comodiceFerrajoli,«lacapacidaddetrabajodePerfecto,

magistradocomprometidoensufunción».Y,prosigue, lasmuchasrazones«dela

fascinaciónporsupersonalidaddeestudiosoydejuez»sederivande:«elvínculo

estrechoyconstanteentrelaexperienciaprácticaylareflexiónteórica,laprimera

comoestímuloybancodepruebasdelasegundaylasegundacomoguíaracionale

iluminadoradelaprimera»(2017:27).

Perfecto Andrés Ibáñez ejerció la jurisdicción durante cuarenta y cuatro

años,prácticamenteentodaslasinstancias3.Esautordeunacantidadinmensade

ensayosydetraducciones.Aélsedebeladifusión,enEspañayAméricaLatina,de

lasobrasdeLuigiFerrajoliydeMicheleTaruffo4,respectivamente,nosoloporlas

1Véaseelartículo«Eljuezperfecto»(Atienza2017:43–48).2Véaseelartículo«PerfectoAndrésIbáñez:Unmodelodejuezydejurista»(Ferrajoli2017:26–31).3Fue magistrado de la sala segunda (de lo penal) del Tribunal Supremo de España. Antes:presidentedesecciónenlaAudienciaProvincialdeMadrid,juezdeinstruccióndeMadrid,juezdeprimera instancia e instrucción en Logroño, juez de instrucción en Bilbao, y juez de primera2Véaseelartículo«PerfectoAndrésIbáñez:Unmodelodejuezydejurista»(Ferrajoli2017:26–31).3Fue magistrado de la sala segunda (de lo penal) del Tribunal Supremo de España. Antes:presidentedesecciónenlaAudienciaProvincialdeMadrid,juezdeinstruccióndeMadrid,juezdeprimera instancia e instrucción en Logroño, juez de instrucción en Bilbao, y juez de primerainstanciaeinstruccióndeToro(Zamora).4TaruffoconsideraqueladifusióndesuobraenEspañayAméricaLatinasehadadograciasa lalabordeJordiFerreryPerfectoAndrésIbáñez.Porsuparte,Ferrajoliseñalaquegranpartedesus

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traduccionesqueélhizoposible(comotraductory/ocomogestor),sino,además,

porquehasidosumejorportavozenlosdiversosforosenlosquehaparticipado.

Fundóydirigiódurantemásdetreintaaños larevistaJuecesparalaDemocracia.

Informaciónydebate5.Tambiéndurantemásde treintaañosescribió,demanera

regular,artículoseneldiarioElPaíssobreeljuez,lapolíticayelDerecho6.

La contribución de Perfecto Andrés a lamejora de la cultura jurídica del

mundo latino7es enorme: a partir de su intervención se explica el cambio de

paradigmadelateoríadelapruebahaciaunaorientaciónracionalista;giroquese

manifiesta a la luz de dos ideas centrales, la primeramarcada por la aceptación

generalizadadequeelprocesoseorientaalabúsquedadelaverdad,ylasegunda,

porlanecesidaddeuna justificaciónracionaldel juiciodehecho,esdecir,porun

enfoqueargumentativodelaprueba8.

Este trabajoestádestinadoaevidenciar lamencionadacontribución.Para

ello, en primer lugar, revisaremos algunos datos biográficos de PerfectoAndrés,

luegonosdetendremosen suproducción intelectual, para finalmente exponer la

formaenquehemossistematizadosutrabajo.

1.1. DatosbiográficosdePerfectoAndrésIbáñez9

libros fueron traducidos por Perfecto Andrés, y añade que «deben a él su difusión en elmundohispanoylatinoamericano»(Ferrajoli2017:27).5Ensuspalabras,esunarevista«noestrictamentejurídica,sinomásbiendepolíticadelderecho».Esa idea estuvopresentedesde el primernúmerode la revista, y creeque«ha cobrado realidadgracias,enimportantemedida,alainestimablecontribucióndeunbuennúmerodecolaboradoresprocedentesdelcampodelafilosofíaylateoríadelDerechoydelconstitucionalismo»(2017a:24)6Al respecto, Perfecto Andrés piensa que «existenmárgenes para la intervención del juez en elespaciopúblico», inclusocreequeel juez«debecontribuira lareflexiónpública,enparticular,enmateriadepolíticadelajusticiaydelderecho;sinexcluir,llegadoelcaso,lacríticaargumentadaderesolucionesjudiciales»,pero,obviamente«conserenidadyequilibrio,conconcienciadeloslímitesysiempretratandodecargarsederazón»(2017a:8).7UsolaexpresióndeManuelAtienzaparadenominar«mundolatino»alospaíseslatinosdeEuropayAmérica(vid.Atienza2007,2014y2017).8«[M]eparecede justicia recordar», señalaManuelAtienza, «que a él [PerfectoAndrés] sedebe,seguramente enmayormedida que a ningún otro, el florecimiento durante los últimos años ennuestropaísdelosestudiosdoctrinalessobreargumentaciónenrelaciónconloshechosy–loqueesmás importante–uncambioen lapráctica jurisdiccionalque,dichodemaneraunpocotajante(perocreoquenoinexacta),consisteenqueahoralosenunciadosdecarácterfáctico(ynosololosnormativos)tienenquesermotivadosenserio»(2017:43).9En laconstrucciónbiográficadePerfectoAndrésutilizaremos lassiguientes fuentes,quehemosintercalado libremente:1) las entrevistas realizadaspor: a)BenjamínRivaya, enel2016,para larevistaDiálogosJurídicosde laUniversidaddeOviedo,b) laRedacciónde larevista JuecesparalaDemocracia. Información yDebate,en diciembre de 2017, para la edición No. 90, y c) CatherineRicaurte, en febrero 2018, para la elaboración de este trabajo; y, 2) lasmemorias: a) «Nuestroscomienzos:deJusticiaDemocráticaaJuecesparalaDemocracia(1974–1984)deCándidoConde-

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PerfectoAndrésIbáñeznacióenPalencia(CastillayLeón),en1943.Supadrefue

magistrado.De algunamanera, el contacto con elDerecho le vino por esa vía, y

quizás,tambiénsuinclinaciónporlajudicatura.

IngresóenlacarreradeDerechoen1961enlaUniversidaddeNavarra.Ahí

no encontró ningún estímulo, por lo que simplemente cursó la carrera. Una vez

licenciado, lo que más le interesaba era la judicatura10, entonces empezó a

prepararlasoposicioneshaciaelaño67.

Durante la preparación de las oposiciones de ingreso en la judicatura,

PerfectoAndrésformabapartedeungrupodeprogres:tresjuristas,unhistoriador

yunpsiquiatra.Serpartedeesegrupoloestimulóintelectualmente,pero,también,

conspiróencontradesucondicióndeopositorporquesedistraíaconmagníficase

importanteslecturas,peroinquietantes11,oporqueseembarcabaen«larguísimas,

apasionantes y divertidas conversaciones» con el grupo, teniendo, en ocasiones,

algúnproblemadeconciencia,pues la ideadeser juezenuncontextodictatorial

erapreocupante.Contodo,aunquesinentusiasmo,perseveróensupreparacióny

sepresentó. Aprobóelprimerejercicio,sinproblemas,tambiénpasóelsegundo,

con cierta holgura, quedando solo dos opositores para las dos plazas vacantes,

JoaquínNavarroy él. Enesas condiciones sepresentóal tercer ejercicio,peroel

tribunal, que se demorómás de lo usual en su debate, lo suspendió, dejando la

últimaplazasincubrir.Unodelosmiembrosdeltribunaldeevaluación(amigode

su padre) le dio la noticia diciéndole: «con estos [refiriéndose a los otros dos

miembrosdeltribunal]notienesnadaquehacer.Teconocenynolesgustasnada

[seguramenteporsuideologíapolíticayporalgunasamistades,militantesdelPT,

quetenía12].Esmejorquelodejes.¿QuétallaUniversidad?».

De estamanera empezó su relación con la filosofía del Derecho, y con la

academia,laquenuncaterminaría.En1970fuerecibidoenlacátedradeJoaquín

Pumpido,b)«EljuezdeToro»deAntonioMartínPallín,c)«Enbuenacompañía.Prosassinprisa»,dePerfectoAndrésIbáñez,yd)«Guindasenaguardiente.(Pretextosparaconversar)deElíasDíaz.10Paraéllaabogacíanofueunaopción,puesnolehagustadonunca.11«[E]l comienzode lapreparaciónde lasoposicioneshabíacoincididoconeldescubrimientodelpensamientomarxiano. Algunos pasajes deLa ideologíaalemana,Lasagrada familia,La luchadeclases en Francia contenían ideas relativas al fenómeno jurídico político que [l]e resultaronsugestivas»(AndrésIbáñez,2011:97).12Había recibido la advertencia de que con su estatus de opositor, debía evitar esa clase deamistades,pero,naturalmente,laamistadcontinuó.

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Ruiz-Giménez (Universidad Complutense de Madrid), donde pasaría un año,

especialmente juntoaElíasDíaz(eneseentoncesprofesoradjuntode lareferida

cátedra). Díaz le acogió generosamente, animándole a trabajar sobre Norberto

Bobbio como tema de tesis, incluso le ayudó a conseguir una beca del Estado

italiano para hacer una estancia en Turín. Pero un buen día, le dijo que había

reflexionadomucho,yque«talcomoestabanlascosasenlaUniversidad,enlaque

ni él conseguía sacar la cabeza13», lo mejor era que Perfecto Andrés volviera a

Palencia y retomara las oposiciones, haciéndole ver –también– que «cabía

perfectamente un ejercicio de la jurisdicción conectado y permeable a la

perspectiva filosóficadelDerecho».Andrés Ibáñez consideraque ese«empujón»

deElíasDíazfuemuy«afortunado»;nunca,señala,«agradecerélobastante».

1.1.1. ElingresoalacarrerajudicialyaJusticiaDemocrática

PerfectoAndrésIbáñezregresóalasoposiciones.Hacia1973ingresóenlaEscuela

Judicial14,yalmismotiemposeintegróenJusticiaDemocrática15.Desdeentonces

«nuncadej[ó]demover[s]eenestosdosplanos,eldelaaplicacióndelalegalidady

eldelareflexiónylaaccióntendencialmentetransformadoradeellaydenuestro

medioprofesional16»(AndrésIbáñez,2017a:7).

Cándido Conde-Pumpido Tourón cuenta que Justicia Democrática 17 se

conformóafinalesdelosaños60delsiglopasado,conungrupodejueces,fiscales

y secretarios judiciales, «como una organización clandestina de resistencia al

franquismoydeelaboracióndeprácticas judicialesrespetuosasconlosderechos

13ElíasDíazeraelsegundoenlacátedradeRuiz-Giménez,peropasódurantealgunosañoscomoadjunto.Aél le seguíaGregorioPecesBarba.Y, apenasempezando la carreraacadémicaestabanFranciscoLaporta,EmilioLamodeEspinosa,LiboriodelHierro,VirgilioZapatero,ÁngelZaragoza,ManolodelaRocha…14LosprimerosañosdelacarrerajudicialdePerfectoAndrésIbáñezcoincidieronconlosúltimosañosdelfranquismo.15«YotuvenoticiadelaexistenciadeJusticiaDemocrática[dicePerfectoAndrés]porqueen1972un amigo que enseñaba en Francia me envió un recorte de Le Monde, que daba cuenta de laaparicióndelprimerdocumentohechopúblicoporelgrupo»(Rivaya,2016:260).16Consideraunasuertehaberejercidolaprofesión«enañosenlosqueestahasidoelescenariodesituacionesymovimientosinteresantísimos»(2017a:7).17SobreJusticiaDemocráticavéaseelartículodePerfectoAndrésIbáñez:«PoderJudicialyEstadodeDerecho:laexperienciadeJusticiaDemocrática»,publicadooriginalmenteenSistema:Revistadecienciassociales; luegoen JusticiayConflicto, (Tecnos,Madrid,1988,p.59-86),y finalmenteen laediciónNo.90deJuecesparalaDemocracia.InformaciónyDebate(2017:72–85).También,puedeconsultarseelartículodeFernandoLedesma:«EnrecuerdodeJusticiaDemocrática,cincuentaañosdespués»,publicadoenElCronistadelEstadoSocialyDemocráticodeDerecho.

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fundamentales18» (2017: 58). Añade, «los Magistrados de Justicia Democrática

profundizaban en el análisis de las normas hasta encontrar un significado

democrático,unainterpretaciónrazonadayrazonabledelsistemajurídicovigente,

quepotenciarasusvertientesmínimamentegarantistas19»(2017:59).

PerfectoAndréscree«queunodelosmayoresméritosdelgrupofuehacer

verensuentornoquehabíaotraformadeserjuez,fiscalosecretariojudicialque

la dominante; que las cuestiones procesales estaban cargadas de implicaciones

sustantivas; que los asuntos de la administración de justicia reclamaban

intensamenteuntratamientoconstitucional»(2017a:15).Otroméritode Justicia

Democrática fue la promoción en España del asociacionismo judicial «no

partidario,inspiradoenlamismalíneadevaloresyprincipiosquehabíannutrido

susprácticas20»(p.16).

UnavezaprobadalaConstituciónen1978,JusticiaDemocráticasedisolvió:

«la primera razón fue, puede decirse, [señala Perfecto Andrés] política: una

organizacióndestinadaa funcionar en la clandestinidad, ya endemocracia, tenía

queabrirseanuevasformasdeactuaciónytratardeincorporaraunabanicomás

ampliodeprofesionalesdelajusticia».Prosigue,«[p]orotraparte,lacomposición

de Justicia Democrática era interprofesional (jueces, fiscales y secretarios) y el

asociacionismo que, de cara a la formación electiva del Consejo, tendría que

18Susmiembros,«defendíanypracticabanunaconcepcióndemocráticadelejerciciodelafunciónjurisdiccional y al mismo tiempo elaboraban estudios críticos sobre el sistema judicial deltardofranquismoysobrelainsuficienciadelasreformasproyectadas»(Conde-Pumpido2017:58).Esosestudios,«tambiénrecopilabaninformacionessobrelarepresión,sobrelacorrupciónysobrelasarbitrariedadescometidasenelsenodelajudicatura»,luego,eran«difundidosenlosmediosdela oposición, debilitandoasí la autoridaddel régimen18» (ídem). En suopinión, fueron, almenos,cuatrodocumentosdeespecialrelevanciaquepublicóJusticiaDemocrática:elprimeroen1971quese denominó «El gobierno y la justicia» y los otros tres publicados en 1972, 1973 y 1974,respectivamente, y que se denominaron «Justicia y Política». Estos documentos se encuentranrecogidos en el libro JusticiaDemocrática. Los jueces contra la dictadura (Justicia y Política en elfranquismo),publicadoenmayode1978porTucarediciones.19 «Con ello introducían, desde el ámbito interno del poder judicial, cuñas de democraciaperfectamente articuladas, que minaban un sistema de base profundamente autoritario yfavorecían la labor de los abogados penalistas y laboralistas que defendían a los luchadoresantifranquistas»(Conde-Pumpido2017:59).20PerfectoAndrésIbáñezconsideraqueenuncontextoconstitucionaldonde los juecesnodebenintervenir en política, el asociacionismo judicial «es el cauce para alumbrar una suerte dehabermasiana “esfera pública” sectorial, en la que estos, en régimen de pluralismo, puedandiscurrirabiertamenteencomúnsobreloquelesconcierne,enespecial,enelplanodelosvaloresapromover, y a defender, como suele ser el caso; y debatir sobre todo tipo de cuestionesrelacionadasconsuestatuto,susprácticas,lasnecesidadesdediversaíndoledelaadministracióndejusticia,lasdelosjuecesentantoquetrabajadores,etc.Asíconcebidoelasociacionismopodríaserconsideradocomounafuentepermanentedecrecimientoculturalydeperfeccionamientodelaconcienciaprofesional»(2017a:16).

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comenzar a desarrollarse, sería ya solo de jueces». Además, estaba la «gran

derecha judicial, que siempre había rechazado, e incluso criminalizado el

asociacionismo», y en el horizonte el Consejo General del Poder Judicial, con la

intencióndetrasladaraéllahegemoníadelacarrerajudicial.

Después de una fase transitoria de asociaciones y sindicatos regionales21,

losrepresentantesdeesasasociacionessereunieronenelParadordeSigüenza,en

diciembre de 1979, y conformaron la Asociación de la Magistratura22. A esa

reuniónasistióPerfectoAndrésIbáñezconotrosdoscompañerosprocedentesde

Justicia Democrática y solicitaron ser admitidos (individualmente) en dicha

asociación,supedidofueaceptado23.YaenelinteriordelaAsociaciónProfesional

de la Magistratura, trabajaron para poder constituirse formalmente como

corriente. Así, en el tercer congreso de dicha asociación, celebrado enmayo de

1983, lograron conformar la corriente de opinión Jueces para la Democracia24.

Andrés Ibáñez fue quien redactó el borrador del manifiesto constitutivo de la

nueva corriente. La intensa actividad de esta corriente, defendiendo los valores

más progresistas incorporados en la Constitución, y su crítica a las resoluciones

judicialesmásregresivasmotivólasprimerascensurasdelaAsociaciónProfesional

de laMagistratura, para, finalmente, en su cuarto congreso25(convocadoadhoc)

prohibir la existencia de corrientes internas26. La consecuencia fue que tuvieron

que salir de la asociación y formar Jueces para la Democracia como asociación

independiente,enmayode1984,cuandoaúnestabavigenteelmencionadolímite

21Entre1978y1980.Paramás informaciónsobreestaetapade transiciónsepuedeconsultarellibro de José Ruiz, titulado La justicia en España, publicado en 1985 por Ediciones libertarias,colecciónPlumaRota(Madrid),enparticularelcapítulo«AsociacionesJudiciales.Lahistoriadeunamarginación»,pp.209–249.22Luego,sedenominóAsociaciónProfesionaldelaMagistratura.23PerfectoAndrésIbáñezaclaraqueladerechajudicialhabíapactadoconladerechapolítica(luegode contar a los integrantes de JusticiaDemocrática), el establecimiento de un límitemínimo del15%delescalafón,comorequisitoparaaccederalmovimientoasociativo.Fueesa larazónpor laquetuvieronqueingresarenlaAsociaciónProfesionaldelaMagistraturaindividualmente.24«EnelactodeconstitucióndeJuecesparalaDemocraciacomocorrientedeopiniónparticiparon54 jueces y juezas… En ese momento ya se había modificado la norma que prohibía laincorporacióndemujeresalacarrerajudicial,yenestaAsambleaconstitutivasupresenciayaeranotable. Juezas como Manuela Carmena, Elisa Veiga, María Luisa Aoaricio, Yolanda Domeño,MargaritaRobles,RosaFranch…»(Conde-Pumpido2017:63)25Celebradoenmayode1984.26Para más información véase el libro Justicia & Conflicto (Andrés Ibáñez 1988: 17 y ss.) y elartículo «¿Desmemoria o impostura? Un torpe uso del “uso alternativo del derecho”» (AndrésIbáñez2006)

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del15%,quequedósinefectoalentrarenvigorlaLeyOrgánicadelPoderJudicial

de1985.JuecesparalaDemocraciaperdurahastalaactualidad27.

1.1.2. «EljuezdeToro».DeTorohastaelTribunalSupremo

EnesecontextohistóricodesarrollósumagisteriojudicialPerfectoAndrésIbáñez.

HastallegaralTribunalSupremoespañolpasópordistintasinstanciasydestinos.

«Su integración con el entorno y sus ciudadanos, le llevó a incorporar a su

biografíael sello indelebledeunpartido judicialenelquesuarraigomarcóuna

impronta. Si alguien visita Toro y escucha hablar de sus jueces, inmediatamente

surge el nombre de Perfecto Andrés como titular único e indiscutible de su

denominacióndeorigen,elJuezdeToro»(Martín2017:71).

El primer destino judicial de Perfecto Andrés Ibáñez fue Toro (Zamora),

dondesedesempeñócomojuezdeprimerainstanciaeinstrucción,unaetapa,en

suspalabras,«fundamental,sinequanon,desdelosmásdiversospuntosdevista».

Luegovinieron losmesesenBilbao (Vizcaya), enel Juzgadode Instrucciónnº4;

dice Andrés Ibáñez «que fue un tiempo duro por la cantidad e intensidad del

trabajo». Agrega que nunca abrigó la idea de establecerse definitivamente en

Bilbao; pensaba a veces en Valladolid, por ser una ciudad de cierto tamaño y

universitaria,perocuandoapareciólaconvocatoriadeunconcursodetrasladosa

Logroño (La Rioja) en el Boletín Oficial del Estado, concursó y terminó

trasladándoseallá.SeñalaquesilamemorianolefallatomóposesióndelJuzgado

deprimera instanciae instrucciónnº2deLogroñoundíade juniode1981.Ahí

tuvounainmensacantidaddetrabajo,«[e]nparticular,porqueelpujantemundo

delosnegociosriojanoconstituíaunafuenteinagotabledeconflictosmercantiles».27Lamentablemente,comentaPerfectoAndrés,JuecesparalaDemocracia(comootrasasociacionesjudicialeshomólogas),vive«unaciertacrisisdeidentidadconunapatentepérdidadetensiónvital»queseilustranenfenómenosrecientes,«significativosdedoslíneasderupturadelgrupo.Unaeslamanifestada en el abandono del mismo por un significativo número de colegas, por el lado delnacionalismo independentista» (habrían abandonado el grupo porque en algún documento de laSecretaríadeJuecesparalaDemocracia secuestionóel independentismocatalán).Y, laotra tieneque ver con el cambio de nombre de la asociación, un cambio que señala Andrés Ibáñez«gramaticalmenteimplicalaartificiosaconversióndelsustantivodegénerocomún“juez”(carentedemarca de sexo) en sustantivomasculino que, se dice, discriminaría, haciéndola invisible, a lamujer jurisdicente (¿o será, quizá, jurisdicenta?)», pese a la gravedad de los problemas que hoydeberíaocuparalaasociación.Estasdoslíneasnosmuestran–dice–quelamentablementeseestándandofactoresdedisgregación«capacesdeprevalecersobrelosvaloresqueduranteañoshabíanvenido vertebrando al grupo con patente vigor, a pesar de las inevitables discrepancias» (vid.2017a:17–18).

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Sinembargo,adiferenciadeBilbao,todo,inclusivelopenal,«discurríaydiscurrió

siempredentrodeunatranquilanormalidad».

Hasta que a finales del año 82, Javier Sáenz de Cosculluela, secretario

generaldelPSOE, lepropusopasara formarpartedelConsejoGeneraldelPoder

Judicial28. Propuesta tan irresistible como sorprendente, puesto que Perfecto

Andrés no conocía personalmente a Sáenz, nunca se había relacionado

directamenteconunpartidoy,noloestaba,señala«conelPSOE,enelque,esosí,

tenía algunosbuenos amigos»hechos almargende la política, en la épocade la

Complutense. Uno de ellos era Virgilio Zapatero, a quien le preguntó «si el

ofrecimientoteníaalgunacondiciónnoescrita»,ycomosu«respuestafuequeen

absolutoyquelesinteresaba,sinmás,[su]perfil»,aceptó.Pasódosañosymedio

en el Consejo General del Poder Judicial; en lo personal, dice Andrés Ibáñez «la

experienciadelConsejofueenormementerica».

Después del Consejo su destino fue el Juzgado de instrucción nº 12 de

Madrid,enél,dicePerfectoAndrés,«loprimeroquesupeesquehabíamuchísimo

trabajo,aparteelpropiodelainvestigaciónydelasguardias;lleguéacelebraren

torno a quinientos juicios anuales, de los de las viejas “Diligencias

preparatorias”29».Fue,señala,«épocadeunbuenniveldeprofesionalidaden los

Juzgados de Instrucción de Plaza de Castilla. Y, asimismo, una etapa

asociativamente muy rica. Por la relevante presencia social de Jueces para la

Democracia; y, entre otras cosas, por el nacimiento de la revista, Jueces para la

Democracia.InformaciónyDebate».

28ConlavictoriadeFelipeGonzález(PSOE),FernandoLedesmaqueeravocaldelConsejoGeneraldelPoderJudicial(dedesignaciónparlamentariaainstanciadelPSOE),fuedesignadoministrodejusticia en el primer gabinete de González. La propuesta a Perfecto Andrés era que ocupara elpuestodejadoporLedesma.29Cuenta Perfecto Andrés que «[e]n aquella época eran dos los juzgados de guardia, uno “dediligencias”yotro“dedetenidos”.Durantelasguardias,deveinticuatrohoras,sedormíaenlasedeyesosdías,haciendo lascoasbien,eran,con frecuencia,agotadores.Porejemplo,noresultararotener que oír –había que hacerlo personalmente y lo hacía uno por uno– a más de sesentadetenidos, legalizandosus situaciones.Entre lasprácticas imperantes se contabanciertas rutinaspoco admisibles. Una era gestionar el asunto de forma seriada, demanera que primero se leíantodoslosatestados,despuéseljuezescuchabaindiscriminadamentetodaslasdeclaracionesy,porfin,seformalizabanlasdecisionesenloscorrespondientesautos,yacercadelamedianoche.Conello, losdetenidosqueal finquedabanen libertadhabíanpasadomásdedocehorasprivadosdeellaindebidamente.Estemododeoperarnomeparecíacorrectoydecidícambiarlo.Perolociertoesquehacerlocomplicabamuchoeltrabajodelpersonal,que,noobstante,aceptómisargumentos.Así, al leer los atestados, se clasificaban y se oía primero a los detenidos que claramente debíansalir, luego a los que, de entrada, podían plantear alguna duda, y, en fin, al resto. Y lascorrespondientes decisiones iban materializándose sobre la marcha, al hilo de las mismasdeclaraciones»

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Luego, ante la creaciónde tres secciones en laAudienciadeMadrid, optó

porconcursar juntoasusamigosAlbertoJorgeyAdriánVarillas.Así, lostres,en

1989, llegaron a la sección 15ª de la Audiencia provincial de Madrid. Perfecto

Andréscuentaquelesasignaron«milviejosprocesos,reviejos,másbien,quehabía

–literalmente–quedesempolvaryponer,denuevo,a trámite»; lograronenpoco

más de dos años poner al día la sección. Pero su preocupación principal era la

justificacióndelasdecisiones.Noscuentaqueloquehicieronfueintroducir«una

singular,por inédita, líneade trabajo,al incluirennuestrassentenciasuncampo

expresamente destinado a dejar constancia fiel del contenido del cuadro

probatorio, luego expresamente analizado y evaluado en otro campo específico.

Rompiendo, de este modo, con el impermeable hermetismo burocrático de las

resoluciones tradicionales». Esta época de trabajo la describe Perfecto Andrés

como«preciosa,porelgradodeintegracióndeltrío,debidoaunprofundosentido

deldeberprofesionalestrechamentecompartido,demodoque lasdecisionesdel

tribunalfueronsiempreauténticacosadetres».

En 1992, Perfecto Andrés Ibáñez cumplía con los méritos y con la

antigüedaddededicacióna lopenalnecesariosparaoptarpor su«ascenso»a la

SalaSegunda(deloPenal)delTribunalSupremoespañol,peroeseascenso,ensus

palabras,sele«resistió»porcasidiezaños.La«resistencia»sedebióaqueAndrés

Ibáñez«habíamantenidoposicionesincómodas,enlojurisdiccionalyenelterreno

delaopinión,paraelPSOEgobernante,quealasazóncontrolabaelConsejo30».

Elascensollegó.PerfectoAndrésIbáñezsedesempeñócomomagistradode

laSalaSegunda(deloPenal)delTribunalSupremoporcasi17años,hastaeldíade

su jubilación a finales del 2017. Sobre su experiencia en el Tribunal Supremo,

señala:«aunqueteníaalgunasreservasalrespecto,porelcambioenlanaturaleza

delaactividad,laprácticamehademostradoquelajurisdiccióncuenta,enefecto,

entodossusplanos,conunacuriosa, inapreciableparticularidad,yesquepuede

sersiempreapasionante;diríaque,quizás,sobretodoenlopenal,porlaaltísima

sensibilidaddelosbienesyvaloresenjuego.Además,lacasaciónpermiteconocer

de las resoluciones de un amplísimo espectro de tribunales y mantener una

fructífera interlocuciónconellos.Deotro lado,nuestromodelo, tan cuestionable,

30TodoslosmagistradosdelTribunalSupremoespañolsonnombradospor«SuMajestadelReyapropuestadelConsejoGeneraldelPoderJudicial».

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debidoalafaltadeunrecursodeapelaciónenlascausasdedelitosgraves(salvo

los de competencia del jurado), en la obligada relectura constitucional, ha de

abrirsenecesariamentea las cuestionesprobatorias, y estoes algoque,paramí,

hacelafunciónmuchomásatractiva».

1.1.3. PerfectoAndrésIbáñezylafilosofíadelDerecho

Ya habíamos dicho que desde su estancia en la Universidad Complutense de

Madrid (en la cátedra de Joaquín Ruiz-Giménez) junto a Elías Díaz, Perfecto

Andrés, nunca dejaría el ambiente académico. Señala que desde entonces ha

tratado de permanecer en esa línea, a lo que le «ha ayudado –aparte la

fundamentalrelaciónconLuigiFerrajoliyMicheleTaruffo–elcontactoinvalorable

con un grupo de amigos filósofos del derecho, de diversas cátedras, a su vez

interesados por la experiencia jurisdiccional: Nicolás López Calera, Manuel

Atienza, JuanRuizManeroy,engeneral,elgrupodeAlicante,LuisPrieto,Marina

Gascón,JuanRamónCapella,AlfonsoRuizMiguel,JavierdeLucasyCristinaGarcía

Pascual…porcitaralosmáspróximos»(2017a:8).

LarelacióndePerfectoAndrésIbáñezconLuigiFerrajolidatademediados

delossetenta31.En1975,PerfectoAndrésviajaporprimeravezaItalia(Perugia),

con la intención de estudiar italiano y conocer más sobre Magistratura

Democrática,delaquealgosabía32.DurantesuestanciaenPerugiasolíavisitarla

librería Le muse, situada en corso Vannucci. En esa librería se encontró con

«espléndidos trabajos», entre ellos, unodeLuigi Ferrajoli titulado «Magistratura

Democraticael’esercizioalternativodellafunzionegiudiziaria»,queformabaparte

delvolumenIIdelaobraL’usoalternativodeldiritto33,yunareflexióndeSalvatore

Senese sobre la imparcialidad del juez, que le pareció especialmente sugestiva,

31CuandoseconocieronLuigiFerrajoliacababadedejar,ensuspalabras:«lamagistraturapor laenseñanza,mientrasquePerfectoestabaensusprimerosañoscomojuez»(Ferrajoli2017:26).32A laspocashorasde su llegadaaPerugia conocióaGianLuigiCarbonori, quienal saberde suinterés en conocer sobreMagistratura Democrática gestionó un encuentro conMarco Ramat, elentoncesSecretarioGeneraldeMagistraturaDemocrática.Elencuentrofue,paraPerfectoAndrés,«extraordinariamenteproductivo».33ObradevariosautorescoordinadaporP.Barcellona(Laterza,Roma-Bari,1973).

12

dada la situación española del momento34 . Entonces, se propuso conocer a

Ferrajoli y a Senese. Unos meses después, Andrés Ibáñez regresó a Italia para

participar en la reunión de algunos componentes de JusticiaDemocrática con la

secciónromanadeMagistraturaDemocrática.FerrajoliySenesellegaronalacena

dedespedidadelencuentro,PerfectoAndréslosabordódiciéndolesque«enunas

horas saldría a España y que necesitaba hablarles». Ellos le invitaron a

acompañarlosalacasadeFerrajoli,delaquesalióyademadrugada«cargadode

papelesyconalgunoslibros».

L’usoalternativodeldirittole interesómuchoaPerfectoAndrés35.Primero

diounaconferenciasobreeltemaeneldepartamentodefilosofíadelDerechodela

UniversidaddeValladolid.Después,apartirdeesaconferenciaescribióunartículo

quesepublicóenlosAnalesdelaCátedraFranciscoSuárez,en1976,bajoeltítulo

«Para una práctica judicial alternativa». Esta fue la primera publicación sobre el

temaenEspaña.

Durante1977,PerfectoAndrés,dedicómuchashorasdesutiempolibre,en

Toro,atraducirlostextosdeFerrajoliySenesequelefacilitaron,másalgúnotro,

con los que formó, como editor, el volumen Política y justicia en el Estado

capitalista(1978)36.LarelacióndePerfectoAndrésconLuigiFerrajoliySalvatore

Senesefuecreciendoalolargodelosaños,coincidíanregularmenteenelcontexto

deMagistraturaDemocrática,yañosdespuésseencontrabanendistintoslugares

(de Italia, España y América Latina), a propósito de diversas actividades de

carácterjurídico-cultural.

NoscuentaPerfectoAndrés Ibáñezque«aprincipiosde losochenta,Luigi

Ferrajolihabíacomenzadoatrabajarenloqueterminaríasiendosumonumental

Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale. En la idea original, un libro de

prontointerventoydedenunciade la involucióndelestadodelderecho,desdeel

ángulodelordenpunitivo. Ibaaserunvolumennomuyextenso,enbuenaparte

34EstareflexiónconstabaenQuadernidiCorea,nº2(1973),queversabamonográficamentesobreIl ruolodel giudicenell’asseto constituzioniale. Además, este volumen, contenía como apéndice elfamosoFarviverelaConstituzione,discursodirigidoalosjóvenesporPieroCalamandreien1955.35 Precisa que «lo correcto, según ha subrayado Ferrajoli, es hablar, no de uso, sino dejurisprudencia alternativa. Un movimiento que, con impecable coherencia, reclamó y practicó lainstalaciónefectivade laConstituciónenelvérticede lakelsenianapirámide,haciéndola irradiardesdeallíatodoelordenamiento,enlaobligadalecturaconstitucionaldeeste»(Rivaya2016:263)36Señala Perfecto Andrés que ese fue el primer libro que se publicó en España, con una visióncrítica almodelo tradicional judicial, almodelonapoleónico, y quemarca conperspectiva loquepodríaserunamagistraturaenunordenamientodemocrático.

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concebidocomoreelaboracióndelasvocesquehabíaredactadoparaelDizionario

criticodeldiritto, siguiendo el criterio de confrontar los perfiles teóricos con los

perfiles reales y las prácticas de las principales instituciones de la jurisdicción

criminal».«Por fin», prosigue,«unamañana del otoño de 1989Dirittoe ragione

llegó a mis manos», publicado en su lengua original por Laterza. Fue cuando

Andrés Ibáñez pudo «enfrascarse en la lectura delmattone37», la impresión que

tuvo–dice–«fuemayúscula».«Eraclaroquesetratabadeunaobramaestra,delas

quehacenépoca…abríatodaunanuevaconcepcióndelestadodederechoenel

vigente modelo constitucional». Perfecto Andrés Ibáñez, junto a Alfonso Ruiz

Miguel, Juan Carlos Bayón, Juan Terradillos y Rocío Cantarero tradujeron al

castellanoDerechoyrazón.Teoríadelgarantismopenal.El librofuepublicado,en

nuestra lengua, en 1995 por Trotta38. Tuvo mucho éxito, tanto en el mercado

españolcomoenellatinoamericano;llevadiezedicionesencastellano.Enopinión

dePerfectoAndrés,Derechoyrazónesunlibropoliédricoconunaimpresionante

unidadinternaqueabremuchosfrentesyfascinaaljurista.

SobreelaportedeLuigiFerrajolia lateoríadelapruebadelmundolatino,

«antesdequelaobradeTaruffoseconociera»,PerfectoAndrésmanifiesta:«loque

ofreceFerrajoliesunateoríacríticadelajurisdicción,esdecir,unaaproximación

alfenómenoprobatorioinspiradaenelmétodohipotético–deductivo,enelqueen

definitiva,comoél[Ferrajoli]lodijomuybien:laentradaenlaculturajurídicayen

lalegislacióndelprincipiodelibreconvicciónessimplementeremitirelámbitode

lapruebaalmundodelaepistemología,esdecir, laconcienciadequesetratade

unfenómenoquenoserigeporlaintuición,quenosefundaenestadossicológicos

del juez, sino,enunprocesoracionalque tienesu lógicaysusreglas,aunqueno

sean jurídicas, que el juez debe pilotar y que hay instrumentos teóricos». Este,

enfatiza, «es el aporte fundamental», aparte, añade, «de un abordaje crítico del

37Ladrilloenitaliano.ExplicaPerfectoAndrésqueasíescomolollamabafamiliarmenteFerrajoli,envistadelaextensiónqueibaalcanzando.38GraciasalarelaciónquePerfectoAndréshatenidosiempreconAlejandroSierra.AndrésIbáñezconoció a Sierra en 1986, cuando entonces era director de la editorial Tecnos, a propósito de lapublicaciónde su libroElpoder judicial que escribió en coautoría conClaudioMovilla.AlejandroSierrahabíadecididoconvertirseeneditoryfundóTrotta,lapublicacióndeunlibrocomoDerechoy razón.Teoríadelgarantismopenal,por su gran tamaño, representaba un gran riesgo para unaeditorialqueapenasempezabaaoperar,peroSierracontagiadodelentusiasmodePerfectoAndrésyasufinísimoinstintodeeditor,decidiópublicarlo.

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sistemapenal como tal, y tambiénun esbozodeunanueva teoría del Estadode

Derechoqueendefinitivaesladelgarantismo».

Perfecto Andrés conoce a Michele Taruffo, personalmente, diez años

después. Se conocieron en 1986, a propósito de un evento académico sobre la

justiciaenEuropaqueserealizabaenRoma.Enaquelevento,AndrésIbáñezhizo

con Taruffo lo mismo que con Ferrajoli: lo abordó. Como fruto de ese primer

encuentro, PerfectoAndrés invitó aMicheleTaruffo a unas jornadas académicas

para el curso de verano en la Universidad Complutense de Madrid que se

encontraba organizando. Andrés Ibáñez, también fue el primero que tradujo al

castellanounensayodeTaruffoparaunlibrocolectivo.Añosmástarde,Perfecto

Andrésfueelgestordelatraduccióndelreferentecontemporáneodelateoríade

lapruebaenelmundolatino:LapruebadeloshechosdeMicheleTaruffo,traducido

porJordiFerrerBetrán.

Al hablar de Taruffo Andrés Ibáñez dice: «es una cosa alucinante, en los

años 80 en España no lo conocía nadie, no lo citaba nadie, que me conste. La

motivación de la sentencia civilde Taruffo es de 1975, pero ningún procesalista

españollocitaba39».Agregaquecomojuezeltemadelasentenciaysumotivación

siempre le preocupó, pero en inicio de una manera muy intuitiva, muy

aproximativa.Fuegraciasaalgunas lecturasdeautores italianosa comienzosde

los 80 del siglo pasado, junto con la progresiva entrada en escena del artículo

120.3 de la Constitución española (sobre el deber demotivar) que le llevaron a

concluir que la ratiodecidendide la sentencia y, consecuentemente, la sentencia

misma, no era sufiencientemente expresiva si no evidenciaba la contradicción

desarrollada en el juicio (especialmente en materia penal). De esta manera es

como, señala,«adquirí la evidencia de que, en la generalidadde los casos, había

que introducir un cambio importante en el juego interactivo de los planos de la

resolución, construyendo primero, de forma intelectualmente honesta, el cuadro

39«Enel casode losprocesalistas,hay,desde siempre, ciertodesinterésobjetivopor los temasyproblemasdelajurisdicción.CreoqueengranmedidaseguiríavigenteelreprocheasuscolegasdelCarneluttidehacecasiunsiglo:habersededicadoalproceso,desentendiéndosedeljuicio,estoes,delascuestionesrelativasaladecisión.Yesalgotancierto,comoque,almenosenEspaña,elmejorsabermetodológico sobre la prueba nos ha llegado a los jueces desde la filosofía y la teoría delderecho,que,porfortunasehanhechocargodeél,luegodequehubierallegadoaserunasuertederesnullius,debidoalmasivoabandonodelaepistemologíadeljuicioporpartedeloscultivadoresdelderechoprocesal»(AndrésIbáñez2017a:22–23)

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probatorio,yprivilegiandoyatribuyendoelmayorespacioal tratamientocrítico

delmaterialdeestaclaseyalajustificacióndeladecisiónalrespecto40».

Perfecto Andrés nos cuenta que cuando el Consejo General del Poder

Judicial(en1992)leinvitóaqueparticiparaenuncursosobrelasentenciapenal,y

él eligió como tema la motivación de los hechos41, se encontró con que en la

bibliografíacastellananohabíanada,absolutamentenadasobreeltema.Entonces,

La motivación de la sentencia civil de Taruffo, dice, «me abrió un horizonte

bárbaro42»;agregaqueeselibroleimpresionómucho,luegodescubrióStudisulla

rilevanzadellaprova.PerfectoAndrésidentifica,enelplanoacadémico,aMichele

Trauffo como «filósofo del Derecho, epistemólogo y procesalista de cuerpo

entero».

Todo ello evidencia que es a partir de la reflexión sobre el fenómeno

jurisdiccional que ha discurrido la relación de Perfecto Andrés Ibáñez con la

filosofíadelDerecho.Siunosepreocupa,nosdiceAndrésIbáñez,«porelpapelde

las garantías jurisdiccionales, la epistemología del juicio, por la quaestio facti, la

argumentaciónjurídicaentraporsupropioimpulso,vieneenauxiliodeljuez».Por

fortuna, prosigue, «la preocupación de la argumentación jurídica, también, entra

enescenagraciasal trabajodeRobertAlexy,que fue traducidoal castellanopor

Manuel Atienza43, y más adelante la producción del propio Atienza, incluida su

teoría44». Agrega que el razonamiento probatorio (cómo se trabaja con las

pruebas) y la justificación (argumentación) del juicio de hecho (dentro de lo

motivable)«sondosvectoresllamadosaconverger…unaespeciedevadesoi»

40«En lasentenciaconvencional, laquaestiofactieraprácticamente inexistentecomotalcuestiónproblemática,mientras podías dedicarse folios y folios a explicar, pasandoporViena, por qué laheroína y la cocaína sondrogas duras; por qué una determinada acción violenta sobre las cosasconstituyefuerzaensentidolegal;oadiscurrirteóricamenteentérminostrilladossobrelastópicasmodalidades de la alevosía, cuando la inermidad de la víctima, procurada o aprovechada por elagresor,eradeunaobviedadaplastante»(AndrésIbáñez2017a:19).41Eldesarrolloyreelaboracióndesu intervenciónenelmencionadocursodiocomoresultado lapublicacióndelprimerartículo,sobreestamateria,enlenguacastellana:Acercadelamotivacióndeloshechosenlasentenciapenal(Doxa:1992).42AclaraqueencontróunartículodeMiguelFenech (procesalistaespañol), enelquehablade lasentencia, «pero en unos términos muy difusos, nada sistemáticos, y sobre los hechos comoproblemas,nada».43(1989) Teoría de la Argumentación Jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de lafundamentaciónjurídica,traduccióndeM.AtienzaeI.Espejo,CEC,Madrid.44 (1991) Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Centro de EstudiosConstitucionales,Madrid; (2006),ElDerechocomoargumentación,Ariel,Madrid; (2013),Cursodeargumentaciónjurídica,Trotta,Madrid.

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1.1.4. ConBeccariayCalamandrei

Beccaria–dicePerfectoAndrésIbáñez–«fue paramíunaespeciedemito,apartir

dealgunas referenciasbibliográficas.Enparticular, tras la lecturade laspáginas

dedicadasaélenelprimervolumendelmonumentaltratadodeJiménezdeAsúa,

queformabapartedelabibliotecademipadre…puessiendoungranclásico,hoy

como ayer, sigue interpelando críticamente a los vigentes sistemas penales»

(2017a:19).PerfectoAndrésesunfielcoleccionistadebeccarias45,sugranafición

lollevóapublicar,enel2011,unanuevaedicióndeDeidelitti,enlacolecciónde

clásicosdeTrotta46:«bilingüe,incorporandoeltextoitalianofijadoporFrancioni;

rescatando la excelente traducción de Laplaza, … y recuperando el precioso

prólogo de Piero Calamandrei» (Andrés Ibáñez 2011: 88). Este último Beccaria

publicado enTrotta, cuenta conuna introduccióndePerfectoAndrés Ibáñez, un

apéndicedelasprimerasedicionesencastellano(entotal45),yunanotasobreel

establecimientodeltextoenitaliano(elapéndiceylanota,también,deelaboración

deAndrésIbáñez).

Respecto de Calamandrei, Perfecto Andrés dice «fue para mi durante un

tiempoapenasuna referencia culta, dentrodel campodelprocesal civil. Peroen

1976 tuve la suerte de hallar en Marcial Pons la preciosa edición de Proceso y

democracia47».Mástarde,prosigue,«tuvelasuertededarconmuchasotrasdesus

obras, 48 … todas de verdadero interés, pues el autor había discurrido

tempranamente sobre asuntos tan estimulantes como los conceptosde verdady

verosimilitud, lagénesis lógicadelasentenciacivil,el juezyelhistoriador…,que

dantítuloaalgunodesusgrandestrabajos49»(2017a:20).Enel2009,laeditorial

45Tienelasedicionesde1774,1820,1821,1851,1879,1822,etcétera,etcétera…46Beccaria,Cesare(2011),Delosdelitosylaspenas,Trotta,Madrid.EdiciónbilingüealcuidadodePerfecto Andrés Ibáñez. Texto italiano establecido por Gianni Francioni. Prefacio de PieroCalamandrei.47TraduccióndeFixZamudioen losBreviariosdederecho,deEJEA (editorialdeSantiagoSentísMelendo).Eselibro,afirmaPerfectoAndrés,«poneallectorencontactoconelmejorCalamandrei-jurista,elmáscompletoyelmásmaduro:trasladurísimaexperienciadelfascismo,suencuentroconlaResistencia,ysupasoporlaAsambleaConstituyente».48GeneralmenteenlastraduccionesdelmismoSentísMelendo.49Son tres los trabajos de Calamandrei quemás le «fascinaron» a Perfecto Andrés: «El juez y elhistoriador,LagénesislógicadelasentenciacivilyVerdadyverosimilitudenelprocesocivil.Imagineellectorloquepudosuponerenmicasosulecturaeneldesiertoculturaldeentonces,cuandotodoloqueentrenosotroscirculabasobreelpapeldeljuezyelprocesodecisionaleralatediosayritualliteraturacorporativadelosdiscursosdeaperturadetribunalesacargodeaquellosmagistradosdevérticemetidos,esosí,contotalindependencia,hastalascejasenlapolíticaenacto».

17

MarcialPons,publicóFeenelDerechodePieroCalamandrei,conlatraducciónyel

prólogodePerfectoAndrés50.Enel2012,laeditorialTrottapublicóInventariode

lacasadecampo dePieroCalamandrei, con la traducciónyprólogo, también,de

Andrés Ibáñez51. En el 2016, la misma editorial, publicó Sin legalidad no hay

libertaddePieroCalamadrei,tambiéngraciasalatraducciónyprólogodeAndrés

Ibáñez.

1.2. Producciónintelectual

Perfecto Andrés Ibáñez es autor de una cantidad inmensa de ensayos y

traducciones. Los temas abordados en sus trabajos están especialmente

relacionados con la práctica judicial penal52. Estos podrían agruparse en cuatro

líneas, relacionadas entre sí: 1) la jurisdicción, 2) la deontología del juez, 3) el

garantismopenal,y4)lapruebadeloshechosysujustificación.

Nuestra atención se centrará en la prueba de los hechos y sumotivación.

Fácilmente sepuedeadvertirque la improntadel trabajo intelectualdePerfecto

AndrésIbáñezlamarcanlasobrasdeMicheleTaruffoyLuigiFerrajoli.Alrespecto,

él,señala:

Porfortuna,hubounmomento,enelque,apartirdelosimprescindiblestrabajosdeTaruffoyFerrajoli, fueposible comprenderque lavaloraciónde lapruebaenrégimen de libre convicción no era cosa de olfato, una suerte demotus animae,inspirada por el carisma o algo así; ni la apreciación de las declaraciones de losimputados y testigos un fenómeno ocular basado en la lectura de un lenguajegestual, en el marco de eso que he llamado la “mística –es decir un malentendimiento– de la inmediación”. Y que la ahora inducción probatoria, ha depracticarse conforme a ciertas reglas, no jurídicas, pero reglas, las propias delmétodo hipotético-deductivo, que permiten introducir un alto coeficiente de

50AlprólogolotitulóCalamandrei,fascinanteypolémico.ComoeditoraintervinoSilviaCalamandrei(nietadePieroCalamandrei).51Se trata de unamemoria que documenta el viaje del autor al encuentro de las personas y loslugaresdelosveranosdesuinfanciayadolescenciatoscanas.Estetexto,fueinicialmentedestinadoa los amigos, pero luego, por su gran belleza literaria ha contado con diversas ediciones (porejemplo,unadel2011enfrancés).Enestaocasión,PerfectoAndréstitulóalprólogo:«Elotro»PieroCalamandrei52EnlaentrevistaquelerealizóBenjamínRivaya(2016),PerfectoAndrésseñala,alassiguientes,comolasdiezobrasjurídicasquemásleinfluyeron:1)CesareBeccaria(1968),Delosdelitosylaspenas;2) Umberto Cerroni (1965),Marx y el Derechomoderno; 3) Elías Díaz (1966), Estado deDerecho y sociedad democrática; 4) Piero Calamandrei (1960), Proceso y democracia; 5) GustavRadbruch (1930), Introduccióna lacienciadelDerecho;6)MassimoNobili (1974), Ilprincipiodellibero convincimento del giudice; 7) Giulio Illuminati (1979), La presunzione d’innocenzadell’imputato;8)LuigiFerrajoli (1989),Dirittoeragione.Teoriadelgarantismopenale;9)GiovaniTarello (1980), L’interpretazione della legge; y, 10) Michele Taruffo (1992), La prova dei fattigiuridici.

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racionalidaden laqueestareacentralde la jurisdicción;obviamente(tratándosede lapenal)con ladisposicióntangenerosacomosedeba,aabsolverencasodeduda(2017a:19)

El primer artículo de PerfectoAndrés sobre la prueba de los hechos y su

motivaciónapareciópublicadoen1992enlarevistaDOXA:CuadernosdeFilosofía

delDerecho,bajoel título«Acercade lamotivaciónde loshechosen lasentencia

penal».Esetrabajoconstituyóundesarrolloyreelaboracióndelaintervenciónde

Andrés Ibáñez en aquel curso que dictó (en el mismo año), por invitación del

ConsejoGeneraldelPoderJudicial,alquenoshemosreferidoenelpuntoanterior.

Pero,sobretodo,constituyóelprimerartículopublicadoenEspañaqueanalizóel

tema, considerando en profundidad y con gran precisión tres niveles: el de la

práctica judicial, el de la doctrina procesal y el de la teoría del Derecho53. El

artículogeneró,además,undiálogomuyprovechosoconManuelAtienzasobrela

argumentaciónenmateriadehechos.Dichodiálogofuerecogidoenelnúmero22

de la revista Jueces para la Democracia. Información y Debate, en forma de dos

artículos:elprimeroconelcomentariodeAtienza,yelsegundocon larespuesta

deAndrésIbáñez.Y,además,eltrabajodePerfectoAndrés,constituyóelestímulo

necesarioparaquedosfilósofosdelDerechodenuestratradiciónjurídica:Marina

Gascón54yDanielGonzálezLagier55dedicaran,buenapartedesu investigación,a

lapruebadeloshechos.

Lasgarantíasdelosderechosysufundamentoepistemológico,ocupanuna

parte importante de la producción intelectual de Perfecto Andrés, temas que

podemos encontrar en muchos de sus artículos56, pero, especialmente, están

compiladosendosdesuslibros:Entornoalajurisdicción,yJusticiapenal,derechos

53Como lo señalaManuel Atienza en su artículo «Sobre la argumentación enmateria de hechos.Comentario crítico a las tesis de Perfecto Andrés Ibáñez», publicado en la revista Jueces para laDemocracia,Nº22(1994).54 Marina Gascón escuchó por primera vez los planteamientos de Perfecto Andrés en unaconferencia que él dictó en la Universidad de Catilla-La Mancha (Ciudad Real). El título de laconferencia fue«Loshechosen la aplicación judicialdelDerecho».MarinaGascón seentusiasmómucho con este tema, le pareció interesantísimo, y años más tarde, en 1999, publicó su librotituladoLoshechosenelDerecho.Basesargumentalesdelaprueba.55Por su parte,Daniel González escuchópor primera vez los planteamientos dePerfectoAndrésIbáñezenunseminarioparajuecesorganizadoporeldepartamentodefilosofíadelDerechodelaUniversidad de Alicante, también en 1992. A partir de entonces se interesó por los problemasfilosóficosqueplantealapruebadeloshechos.Suprimerartículo«Loshechosbajosospecha.Sobrelaobjetividaddeloshechosyelrazonamientojudicial»fuepublicadoenlarevistaAnalisiediritto,enelaño2000.56Sepuedeconsultarlabibliografíaalfinaldeestecapítulo.

19

ygarantías,ambospublicadosenel2007,elprimeroenArgentina,yelsegundoen

LimayBogotá.

EllibromásimportantedePerfectoAndréssobrelapruebaysumotivación

es Prueba y convicción judicial en el proceso penal, publicado en el 2009, en

Argentina.Enélabordalanaturalezayrequisitosdelaprueba,conjuntamentecon

elcarácterinductivodelrazonamientoprobatorio.Aborda,también,lapresunción

deinocenciacomopiedraangulardelprocesopenalysurelaciónconelprincipio

indubioproreo; la importanciade la prueba testimonial, pero considerando sus

peligros; la oralidad y la mística de la inmediación; la inadmisibilidad de las

pruebasobtenidasilegítimamente;laimportanciadeunarigurosamotivación,no

soloenDerecho,sino,fundamentalmente,enmateriadehechos,comogarantíadel

respetodelasdemásgarantíasyevidenciadelacorreccióndeljuicio.Estostemas

sonanalizadosporAndrésIbáñezenvariosdesusmúltiplesartículos57,yenotros

de sus libros:Los«hechos»en la sentenciapenal, publicado enMéxico (2005), la

Valoracióndelapruebaenelprocesopenal,publicadoenElSalvador(2003),Jueces

yponderaciónargumentativa58,enMéxico(2006).

LasreflexionesteóricasdePerfectoAndrésIbáñezlellevanaplantearseel

modeloidealdesentencia,aquelquedecuentadeunaargumentaciónrigurosaen

materia probatoria (reflejado en el respeto a las garantías penales y en la

corrección del juicio). De ahí surge su propuesta de que el documento de una

sentenciatengaseiscamposdiferenciados,asaber:1)antecedentesprocesalesde

la causa, 2) presentación analítica de los elementos que formen el cuadro

probatorio, 3) relato de los hechos probados, 4) la justificación del tratamiento

atribuido al cuadro probatorio y por tanto a la decisión sobre los hechos, 5) la

motivación o justificación de la quaestio iuris, y 6) el fallo. Las indicaciones

prácticas que Perfecto Andrés ofrece para la redacción de la sentencia (penal),

respecto de cada uno de los campos señalados, se encuentran en dos de sus

artículos: «Carpintería de la sentencia penal (en materia de hechos) 59 », y

57Por ejemplo: «Sobre el valor de la inmediación (una aproximación crítica)», publicado en larevista Jueces para la Democracia 46, y en su libro En torno a la jurisdicción; «Sobre prueba ymotivación», en el libro colectivo, publicado en el 2009, por la Fundación Coloquio JurídicoEuropeo,etcétera.58En el que por una opción editorial (ajena al de los autores) se publica un trabajo de PerfectoAndrésIbáñez,conjuntamenteconotrotrabajodeRobertAlexy.59PublicadoenRevistadelPoderjudicial,Nº49(1998),yenEntornoalajurisdicción(2007).

20

«Sentencia penal: formación de los hechos, análisis de un caso e indicaciones

prácticasderedacción60».

Para concluir esta parte, cabe señalar que todos los temas tratados por

Perfecto Andrés Ibáñez en sus libros, en las obras colectivas en las que ha

participado,yensusmúltiplesartículoshansidoretomadosyorganizados,enel

que vendría a ser la suma de su pensamiento: su magnífico libro Tercero en

discordia. Jurisdicción y juez del Estado constitucional, publicado en el 2015 en

España.

1.2.1. Lacuestióncultural

Perfecto Andrés Ibáñez ha teorizado un modelo de juez independiente de

cualquierpoder,yporendeabiertoalascríticasdesuactuación,conscientedelos

límites epistemológicos para conocer la verdad absoluta, y por ello de la

posibilidaddeerror.Garantedelosderechosdelaspersonas,pero,enespecialde

losmás vulnerables61. Esemodelo de juez teorizado por Andrés Ibáñez, ha sido

constantementepracticadoporélmismo,lograndounaperfectacoherenciaentre

lateoríaylapráctica62.

Ello le confiere la autoridad para denunciar, insistentemente, como lo ha

hecho, ladeficiente formación teórico-filosóficade los juecesenEspaña,perono

solo63.EscribePerfectoAndrés:

Elmodelotradicionaldeformacióninicialdelosjuecesparaeldesempeñodelrol,(…) se cifra en la asimilación mecánica de todo un cúmulo de nocionesestereotipadasrelativasalasdiversasdisciplinas.Setratadeunbagajeque,porsucarácter desproblematizador, no se ajusta en absoluto al perfil de losmodernosordenamientos constitucionales complejos, dotados de distintos niveles y, confrecuencia, internamente conflictivos y cambiantes; y menos a su práctica. Peroresponde,encambio,alhistóricotipodejuezdelmodelonapoleónico,longamanudelpoderenactomásquegarantedederechos, tendencial aplicadormecánico64.(2017b:111)

60PublicadoenRevistadelPoderJudicial,Nº57.61VéaseTerceroendiscordia(AndrésIbáñez2015:150–162).62 «¡No hay nada más práctico que una buena teoría y el núcleo de esa buena teoría esargumentación!»,sostieneManuelAtienza(2006:18)63Al respecto, véase: «Sobre la pobreza cultural de una práctica (judicial) sin teoría» (AndrésIbáñez 2017b); «La cuestión cultural» en Jueces y ponderación argumentativa (Andrés Ibáñez yAlexy,2006:71–85);y,«Selecciónyformacióninicialdeljuez»,(AndrésIbáñez2009b:127–153)64«Dichoun tanto crudamente, parece serque lobuscado seríaun tipode juezdemediado,enelsentidode(infra)culturalmentedotadoparaelmanejomásrutinarioymecánicodelascategoríasjurídicas, tomadasestas en sumodode comprensiónmás tradicional.Amputado,por tanto,de la

21

Ese anti-modelo de juez, sostiene Andrés Ibáñez, tiene muy diversas

implicaciones, quizás la más patente es el «tradicional maltratamiento de la

quaestiofacti»65.Elque«hasidoposiblemercedalmodouniversalmenteasumido

deinterpretarelprincipiodelibreconvicciónenlavaloracióndelaprueba»como

conviccióníntima.Así, conesa«fórmulade la libreconvicción»,es comosepudo

«“eludirenelplanoteóricoyenelprácticoelenormeproblemadelajustificación

de la inducción” probatoria y como pudo transformarse aquel “en un tosco

principio potestativo idóneo para legitimar el arbitrio de los jueces”66» (p. 116).

«En términos prácticos», prosigue, «esto ha resultado equivalente a la

consagraciónacadémicadeungravísimovacíodecultura»(p.117)

Laalternativaaestainfra-culturajudiciales–sostieneAndrés–«laracional

integracióndeunateoríaconprácticayunaprácticaconteoría»(p.123).Resulta

imprescindibleformaralosjuecesparaeldesempeñodesurol,«integrandoensu

acervodesaberes,(…),loquesololafilosofíaylateoríadelderecho,propiciando

una rica actitud reflexivaorientadorade las correspondientesprácticas, estarían

encondicionesdeaportar»(p.124).

Unainiciativadeestegénero,prosiguePerfectoAndrés,nopuedeesperarse

deloque«habitualmenteseentiendecomolapolítica».Tendríaquepartir«deuna

confluencia de algún sector (el más críticamente comprometido con los valores

idealesde la función)de lospropios jueces,conalgúnsectortambién(sensiblea

idénticos valores) de laAcademia. Es lo que esta podría/debería hacer, desde la

teoría,enfavordeunaprácticadelderechodotadadelaimprescindibledignidad

teórica» (p. 124). Y, concluye, que mientras tales condiciones no se den, la

«convencional formación teórica de los operadores judiciales» continuará

actuando, «al menos tendencialmente, como una suerte de lastre o diafragma

ideológico».Esoptimista,sinembargo,dadaslasactuacionesjudicialescontralas

ilegalidadesdelpoder,«hoyregistrables,enmayoromenorgrado,enlosdiversos

capacidad de plantear y plantearse preguntas acerca de las contradicciones internas del ordenjurídicoy sobre losdesafíosdirigidosalmismoporuna realidad injusta, conflictivay cambiante,que ellosdeberíanversolo subspecie iuris,ydeunderechoprofundamentedesigual y asimiladosegúnelpatrónformativodequeaquísetrata»(AndrésIbáñez,2017b:115)65Aclara, que«no constituyeelúnico campodignode consideraciónen tal clavededenuncia, yaque el de laquaestio iuris y el de lamisma caracterización del fenómeno jurisprudencial, se hanmanifestadoigualmentefértilesalrespecto»(2017b:118).66Elentrecomilladoesdeltextocitado.

22

países»,de la tendencialquiebradelanti-modelode juezquecritica (vid.ibídem:

124–125).

1.3. Contenidodelcapítulo

A más del extenso, pero, necesario preámbulo que acabamos de revisar, este

capítulolohemossistematizadoenlossiguientessietepuntos,quedancuentadel

aporteteóricodePerfectoAndrésIbáñezalapruebadeloshechos:(2)elsistema

de libre valoración de la prueba en la práctica de los tribunales de justicia, (3)

inferencia inductiva del juez, (4) presunción de inocencia: piedra angular del

procesopenal,(5)lamísticadelainmediación,(6)lafacilidaddelavaloraciónde

la testifical bajo sospecha, (7) la contradicción ficticia, y (8) lamotivación en la

redaccióndelasentencia.Indicacionesprácticas.Veámoslo:

2. El sistema de libre valoración de la prueba en la práctica de los

tribunalesdejusticia

Lafunción«naturalmentearrogante67»del juezde«daroquitar larazónaquien

acudeaélendemandadelaresolucióndeunconflicto»(AndrésIbáñez2017:102)

hasidomotivodehistóricapreocupaciónproyectadaenlabúsquedadeunsistema

seguro de valoración de la prueba, desde las ordalías hasta el sistema de libre

convicción68.

67Alrespecto,véase:PerfectoAndrésIbáñez(2015:346)68Enrespuestaaunadeterminación«ingenuaeincierta»delaverdaddeloshechosatravésdelasordalías (opción coherente «conel datopresupuestode la fe en la existenciadeun ser superior,providentey,encuantotal,preocupadoporelcursodelosacontecimientoshumanos,alquenadadeéstosdebería,por tanto,resultar indiferente»),seerigeelrégimende lapruebalegal (apartirdelsigloXIII)lográndoseunasuertede«álgebralegal»,construida«entornoalaconfesióndelreoy al uso de la tortura como instrumento procesal». Cuenta Andrés Ibáñez que la necesidad deprotección del inocente frente al Estado –conmocionada por una historia de errores y desufrimientos–es loque impulsóelabandonodel régimende laprueba legalbasadoen la tortura(contribuyendo a ello el «fermento crítico de la Ilustración, que situó a la cuestión penal en elcentrodesuspreocupacionesydesureflexión»),haciaelprincipiodelibreconviccióndelaprueba,tomandocomomodeloal inglés:sehalló«particularmentesugestiva la figuradel jury inglésysurazonablevaloracióndelaprueba,denaturalezaargumentativa,basadaenelsentidocomún»,peroque se consolidaría bajo la forma de intime conviction, «transmutándose» en un podertendencialmenteilimitadodeljuezenlaaveriguacióndeloshechos.Soloenépocasaúnrecientessehadadounverdaderocambiodeparadigma,enelqueconvivenlaconcepcióndelibreconvicción

23

Perfecto Andrés Ibáñez señala que el sistema de libre convicción –en la

practica– ha sido asimilado como ausencia total de pautas de valoración, por

ejemplo, en la jurisprudencia española de la sala segunda (de lo penal) del

TribunalSupremo,selee:«[D]ichavaloración[…]debepermanecerincógnitaenla

conciencia de los juzgadores […] el Tribunal no puede, ni debe dar

explicaciones…(1978)».«Elprincipiodelibrevaloracióndelaprueba[…]supone

suapreciaciónsinsujeciónatasa,pautaoregladeningunaclase[…]sinmásfreno

o cortapisa que la de obrar recta e imparcialmente (1993)». «[La convicción]

depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta

intuición,quenosonexpresablesa travésde lamotivación(1993)».(vid.Andrés

Ibáñez2009:38–47).

Solo a partir de momentos todavía recientes, dice Perfecto Andrés, la

concepción de la prueba judicial, patente en esas citas jurisprudenciales, ha

empezadoaconvivirconotra«queimplicaunverdaderocambiodeparadigma»al

concebirlapruebadeloshechosen«clavelógico–racional»,«mercedasingulares

esfuerzos de procesalistas como Taruffo, Ferrua, Ubertis [Iacoviello69 ]; y de

exponentes de alguna filosofía y teoría del derecho como Ferrajoli y, entre

nosotros,GascónAbellán, IgartuaSalaverría, FerrerBeltrányGonzálezLagier»70

(vid.2009:43–44).

Pero, en general, «lo que prevalece entre los juristas empíricos y en el

procesalismo convencional71es la concepción del proceso comouna sucesión de

trámites,cuyaregularidadaseguraríalacalidaddelaverdaddeladecisiónquele

pone fin, en una especie de va de soi72» (Andrés Ibáñez 2015: 234). En la

de la prueba como intime conviction, con una concepción en clave lógico-racional (vid. AndrésIbáñez2009:27–43).69Vid.AndrésIbáñez(2015:234)70Lo curioso es que este tipo de razonamiento ya estaba presente en el pensamiento jurídicoilustrado. «[L]a conciencia de la dimensión epistémica del proceso ha estado presente desdeantiguoenalgunosautores,inclusoconunapresenciarelevante.Loacredita,enespecial,latambiénhistóricapreocupaciónpor laprueba judicial,patenteen ladenodada,secularbúsquedadealgúnsistemaaptoparadotarladelanecesariaobjetividad.Comoloacreditan…lassólidasconviccionesde teóricos ilustrados… como Beccaria,Muratori yMurena en el sentido de que no podía haberjusticia justadeespaldasa laverdadde loshechos.Porque teníansobrados(lospeores)motivosparasaberaquéconduceladegradacióndelprocesoaaparatoburocrático…lociertoesquepesasobreuninocente»(AndrésIbáñez2015:233).71«[S]egúnpuedecomprobarseconsolorecorrerelíndicedecualesquieradelosmanualesaluso,enlosqueaquellanoexiste[ladecisiónenmateriahechos],noyacomoproblema,sinonisiquieracomocuestiónobjetodeestudio»(p.255)72«Así, en el caso de la sentencia 49/2010, de 8 de octubre, de la Sección 2ª de la AudienciaProvincialdeA.Coruña,condenatoriapordelitoderoboconintimidaciónydetenciónilegal.Esto

24

consolidación de esta cuestionada concepción ha contribuido, según Perfecto

Andrés, el «positivismo jurídico ideológico», para el que si la aplicación de los

preceptos legales no presentaba problemas particulares, menos aún el

conocimientode loshechos,dandocomoresultadola faltadeconcienciadel juez

sobreladificultaddesuoficio«allídondeestaesmayor;yaquedispongademás

libertadparadeterminarse,precisamente,enelsegmentodelapropiaactividaden

elquemásgrandeessupoder»(p.256).

Ese–dice–«sinsujeciónaregladeningunaclase»,«eslamejorexpresiónde

unestadode (in)conscienciaacercade lanaturalezade lapropia funciónqueha

gozadodegeneral implantaciónen la justiciadenuestrospaíses.Yque, en lenta

retirada,másalládealgunoscambiosenellenguaje,permanececomodatodeun

ciertosubconscienteinstitucionalenlasprácticasactualesdemuchosjueces,para

quienes la garantía de la calidad de su función radicaría, exclusiva o

preferentemente,enlarectitud(moral)delpropiojuicio»(ídem).

Sinembargo,adviertePerfectoAndrés,síexistenreglasdevaloracióndela

pruebade loshechos, visibles,porejemplo, al contemplarelmodusoperandi del

proceso(penal),cuyoobjetivoprincipaleslaobtencióndeconocimiento(2009:48

–49).

confundamentoenque“ladeclaracióndelavíctimapuedeserpruebadecargosuficiente”(…)que,enefecto,sehabríandado,pues«noconstaenningúnmomentoquelavíctimaconocieraalacusadoniquehubierasituacióndeenemistadoresentimiento»,ysemanifestó“concoherencia,seguridadysincontradiccionesniambigüedadesenlaversióndeloshechos”.Además,identificósindudasalacusadoenruedadereconocimiento,enel juzgado.Cierto–decía lasala–que ladefensa formulóprotestaporla irregularidaddeesadiligencia.Perociertotambién–continuaba–que“elTribunalSupremohadeclaradodeformareiteradaquelasposiblesirregularidadesdelareferidadiligenciacarecen de relieve, si existe una ratificación a presencia judicial”. Pues bien, la víctima habíamanifestado,yaencomisaría,quesuagresorllevabapuestouncascointegraldelosdemotorista;peroquepodíaidentificarleporlamiradaytamañodelosojos(¡).Poresto,selehizoverdistintasfotografías y seleccionó una de ellas como correspondiente al autor, al que luego señaló en eljuzgado. La sentencia –sorprendentemente– no recoge, es decir, oculta el esencialísimo dato delcasco, que es lo que permite al tribunal situar su discurso en un plano exclusivamente jurídicoformal, burocráticomás bien, y operar rigurosamente de espaldas a la verdadera realidad de laprueba.Pocasveceseldivorcioentre lasdosdimensionesdelenjuiciamiento [jurídico– formalyepistémica]… puede resultar tan patente. Y tan evidente el demoledor efecto, pues, es claro, dehaberse introducido el casco en el discurso, la condena habría sido de justificación totalmenteimposible. Como imposible es, de hecho, la percepción fiable de los rasgos de un sujeto,contempladounasolavez,enlapequeñapartedelrostrovisibleatravésdeuncascointegral,poralguien,ademássometidoaunaintensasituacióndeestrés,ennomuybuenascondicionesdeluz.Eimposible,enfin,apartirdeesecontacto, la identificaciónsolvente,porlamiradayeltamañodelosojos,enunainstantáneadefotomatón.LasentenciafuecasadaporSTS2ª2603,de17dejuliode2010. ¡Menosmal!Peroestoesalgoquenopuedehacerolvidarque la insostenible tesis (con lacultura de la prueba que expresa) contó con el asentimiento de un juez y de un fiscal en lainstrucción,deotrofiscalydetresmagistradoseneljuicioy,enfin,conelapoyodelaFiscalíadelaSalaSegundadelTribunalSupremo»(AndrésIbáñez2015:249).

25

Elprocesocomomecanismodeobtencióndeconocimiento73,«comenzaría

en el clásico escenario de los hechos, tras la constatación de un resultado

perturbador,atribuibleenprincipioaunaacciónhumana,almenosenapariencia,

penalmente relevante, cuyosperfiles realesyautoría se trataríandeestablecer».

Loprimero,señalaAndrésIbáñez,será«interrogaraeseescenario,enconcreto,a

los vestigios dejados en él (…). Es el fin que tratan de asegurar las pautas

contenidasenlasleyesdeenjuiciamiento,quemiranalarecogidayconservación,

encondicionesdelamayorgenuinidad,detodoloquepudieraserulteriorfuente

dedatos»(p.52).Después,losoperadoresjudicialesdebenformularunaprimera

hipótesissobrela«dinámicacomisivadelposibledelito»,conelfindecomprobar

si secorrespondencon loselementosdeconvicciónrecabados.«Laexistenciade

un grado de compatibilidad apreciable será sugestiva de la fecundidad de la

misma, que, así, abrirá el camino a otras complementarias, que, a su vez, dedar

tambiénfruto,llegaríanenelcursodelacausaaofrecerunaexplicaciónplausible

delosucedidoyalaindividualizacióndelposibleautor»(p.53).

Solocuandoestosucede,«esahipótesis,conloscorrespondientesdatosde

apoyo y sus respectivas fuentes, podrá transformarse en acto de acusación»

(ídem).Así,lahipótesisacusatoria«llegaríaaljuicioparasersometidaadiscusión

y evaluada en su potencial explicativo, a través de la apreciación de su

plausibilidad,sucoherenciainternayelapoyodelaspruebasdesustento»(p.55).

Señala Perfecto Andrés Ibáñez, apoyándose en Taruffo, que el razonamiento

probatorio judicial debe operar exclusivamente sobre la base de «métodos

acreditados como racionales; tomando en consideración todos los datos en

presencia; con la atención dirigida a calibrar el rendimiento concreto de cada

medio probatorio en elementos de prueba; con conciencia clara de los pasos

inferenciales que losmismos permiten, a sabiendas de que amayor número de

éstosmayorseráelriesgodeerror»(p.56).Yaque,aunqueeljuiciofinaldelhecho

debe formularsede formadeductiva, su conocimiento se lo alcanzamedianteun

procedimientode«naturalezainductivay,poreso,probable74».

Ellohace–ensuopinión–que lamotivacióndel juiciodehecho juegueun

papel central, pues se trata de «justificar una inducción, la calidad de cuyo

73También,véaseAndrésIbáñez(2015:266–268).74Véasecríticaenlanotapiedepágina79.

26

resultado depende de las premisas y del rigor lógico en el tratamiento de las

mismasparallegaraunaafirmacióndesíntesis»(p.56).CitandoaTaruffo,señala

«tal es lopropiodel “buen juez [que] sabequedeberá justificar susopcionesen

materiadevaloracióndelaspruebasylasconclusionessobreloshechos”»(Andrés

Ibáñez2015:270).Además,paraPerfectoAndrés,elimperativodelamotivación75

nosolodebeoperarexpost,sino«sobretodoenunaperspectivaexante,(…)bajo

laformadeautocontrolracionalporpartedeljuezdelcursodesupropioproceso

cognoscitivo»(Andrés Ibáñez2009:57)76;controlque le llevaráadecidirsólo lo

quepuedemotivar(justificar),yasí«evitardeslizamientosenelpeligrosoterreno

de las certezas sugestivas no suficientemente contrastadas al que puede llevar

cierto sentido inaceptablede la inmediación, fuertementearraigadoen la cultura

judicial77»(ídem).

3. Inferenciainductivadeljuez

Loshechos,comopartedelpasado,nosonconstatablesporalguienque,comoel

juez, opera en el presente. Pero los «rastros y vestigios» que dejaron, sí son

susceptiblesdecomprobación.Dichacomprobacióneslaquepermitirállegarala

conclusión sobre la plausibilidad o no de los hechos en cuestión (vid. Andrés

Ibáñez2015:262).

Citando a Pagano, Perfecto Andrés sostiene que toda prueba es siempre

indiciariayportantoindirecta,«puesnohaypruebaquenocurseatravésdeuna

serie de mediaciones», siendo importante despejar el tópico jurisprudencial

inaceptable, según el cual la prueba directa goza de mayor calidad, frente a la

75ManuelAtienza,en«Sobrelaargumentaciónenmateriadehechos.ComentariocríticoalastesisdePerfectoAndrés»,señalaque«noparecequealgoquetieneuncarácteresencialmentepráctico(una decisión) pueda reducirse a, o entenderse básicamente como, una operación esencialmentecognoscitiva».Motivar«esunapalabraambiguaquepuedesignificar tantoexplicaromostrar lascausas –los motivos– de un efecto (la decisión), como también aportar razones que permitanconsiderarunadeterminadaacción(unadecisión)comoalgocorrectooaceptable».Y,precisaquesi se acepta esta distinción, «parece que la obligación de “motivar” las sentencias no puedeentendersemásqueenestesegundosentido,esdecir,equivaliendoa“justificar”»(1994:83–84).76Enelmismosentidovid.AndrésIbáñez(2009c:115).77La valoración de la prueba como intime conviction está muy vinculada a una cierta idea deinmediaciónsegúnlacual,consusolaocurrencia,estaríaaseguradalacalidaddelresultado(vid.AndrésIbáñez2015:272–277).

27

pruebaindirectaquellevaaunconocimientoprocesaldeinferiorcalidad78.«Yno

hay tal, sinoqueeseeselúnico judicial terrenode juego,noexisteotro»,ycabe

operar en él rigurosamente para llegar a conclusiones fundadas en un

conocimientodecalidad(vid.p.263).

En suopinión, las aportacionesprobatoriasdeben ser tratadas con«rigor

inductivo», lo que hará «posible establecer conclusiones de carácter fáctico

dotadasdecertezapráctica;estoes,probablesdeunaaltogradodeprobabilidad,

peroquenosesiguennecesariamentedelaspremisas»(p.264).Esel«carácterde

inferencia inductiva»que«sitúareflexivamenteelquehacercognoscitivodel juez

respectode loshechosenel ámbitode lasexplicacionesprobabilísticas,queson

lasquepermitenafirmaralgo,perosolo,ysiladerivaciónescorrecta,“conunalto

grado de probabilidad, y quizás con `certeza práctica´”» (Andrés Ibáñez 1992:

282). «Por eso, el conocimiento judicial pertenece siempre a la clase de

conocimientoprobable,yaquelaconclusiónnosederivaconnecesidadlógicade

laspremisas.Aunqueseexpreseentérminosapodícticosyenunasentenciafirme»

(AndrésIbáñez2000:170)79.

«[L]a imputación o hipótesis acusatoria, obtenida a través de un proceso

inductivo, una vez elaborada y si goza de un razonable soporte probatorio se

someterá al juicio, para la evaluaciónenélde su calidadexplicativamediante el

examen contradictorio de esos apoyos a través del correspondiente debate»

(AndrésIbáñez2015:267–268).

Comorasgosdelainferenciainductivadeljuez,PerfectoAndrés,señalalossiguientes:78Como se observa en las sentencias de No. 120/2013, de 12 de marzo, de la Sección 2ª de laAudiencia Provincial deMadrid; o en la SSTS2ªNo. 913/1996, de 25 de noviembre (vid. AndrésIbáñez2015:263).79Enelmismosentidovid.(2007a:239).LacaracterizaciónquehacePerfectoAndrésIbáñezdelaargumentación inductiva del juez, no es del todo clara. Como lo señala Manuel Atienza, segúnPerfecto Andrés, «una deducción vendría a ser un argumento que lleva a un conocimientonecesariamenteverdaderoyunainducciónunargumentoquesólopermitealcanzarconclusionesconunmayoromenorgradodeprobabilidad.Ahorabien, estonoesexactamente lomismoquedecir que un argumento deductivo es aquel en el que si las premisas son verdaderas, entoncestambiénloesnecesariamentelaconclusión,mientrasqueenunargumentodeformainductivaesposibleque laspremisasseanverdaderasysinembargonolosea laconclusión.Siseaceptaestasegunda caracterización (que responde a la forma lógica de la inferencia, esto es, el tipo deconexiónquesedaentrelaspremisasylaconclusión,ynoalacalidadepistemológicacomotaldelaconclusión),entoncesesperfectamenteposiblequeunargumentodeformainductivanoslleveaunaconclusiónquetengaunmayorgradodecertezaqueotrodeformadeductiva(peroquepartadepremisasmásomenosdudosas)»(1994:85–86).Aloquemeparecepertinenteañadirqueelcarácterprobabledelrazonamientojudicialenmateriadehechos,sedebeaqueenelprocesosóloesposiblealcanzarverdadesrelativas(aligualqueenotroscamposdelaexperiencia).

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a) Tiene como antecedente remoto y externo al proceso un acaecimiento

humanoquerompelanormalidadyqueinteresaalderechopenal,comoposiblementedelictivo.

b) El punto de partida inmediato e interno al proceso es una hipótesisacusatoria fruto de la investigación judicial. Es decir, un conjunto deenunciados con el que se trata de explicar válidamente cómo se haproducidoelhecho.

c) Estahipótesis–obviamente,verosímilyplausible,primafacie–debesercontrastada mediante la actividad probatoria y podrá considerarseválida si resulta suficientemente probada, es decir, si obtiene unapluralidad de confirmaciones. Una pluralidad, dada la normalambigüedaddelosindicios.

d) La hipótesis acusatoria, para que pueda prevalecer, habrá debidoresistirlascontrapruebasqueseleopongan.

e) Paraqueprevalezcalahipótesisacusatorianobastaconquelaspruebasque la sostiene haya dado resultado positivo. También tendrán queresultar eficazmentedesvirtuadas las hipótesis alternativas. Porque esobvioqueenpresenciadedoshipótesis, laacusatoriayotraquese leoponga, igualmente fundadas y de similar calidad explicativa,procesalmente,habríaqueoptarporlasegunda.

f) Amayorcomplejidadde lacadenade inferencias,menorseráelgradodeprobabilidaddelainducciónprobatoria.

g) Laspruebassontantomáseficaces,pormásinformativas,cuantomayoressucontenidoempírico.

Eneldesarrollodelainferenciainductivajueganunpapelcentrallasmáximasdeexperiencia(…)elpapelque[les]corresponde(…)esservirdeenlace,depuentedepaso,entreunosyotrosdatosprobatoriosyentreéstosyloshechosprobados…(2007a:179–181)80

4. Presuncióndeinocencia:piedraangulardelprocesopenal

PerfectoAndrés,inspiradoenlaobradeFerrajoli81,consideraqueelprocesopenal

de corte constitucional implica la incorporación de la presunción de inocencia

como eje central del mismo82. «Porque la presunción de inocencia es regla de

tratamiento del imputado y regla de juicio83. Y, en esa calidad, principio general

80Véasetambién(2006:19–51).81«Derechoyrazón.Teoríadelgarantismopenal»82«[S]uprimerateorizaciónmodernaseproduceteniendocomomarcoelpensamientojurídicodelaIlustración.EnestepuntoesdereferenciaobligadalaexpresivaformulacióndeBECACARIA:“Unhombrenopuede ser llamadoreo antesde la sentenciadel juez,ni la sociedadpuedequitarle lapública protección sino cuando esté decidido que ha violado los pactos bajo los que le fueconcedida”. Y también la propuesta de FILANGIERI, de “tratar al acusado como ciudadano, hastaqueresulteenteramenteprobadosudelito”(…)[y]untextotansignificativocomolaDeclaraciónde losderechosdelhombreydel ciudadano,de1789: “Todapersonasepresume inocentehastaqueseadeclaradaculpable”(art.9)»(2007:255–256)83Enelmismosentidovid.AndrésIbáñez(2007:255)y(2015:260).

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necesariamente informador de un proceso de inspiración liberal-democrática»

(AndrésIbáñez2007a:116).

La presunción de inocencia como tratamiento del imputado, «proscribe

cualquierformadeanticipacióndelapena;yobligaaplantearselacuestióndela

legitimidaddelaprisiónprovisional»(ídem).EnopinióndePerfectoAndrés,desde

la perspectiva constitucional del proceso, la prisión provisional es ilegítima84.

Señala que «el trabajo de quien administra un instituto tan contaminado de

ilegitimidad, y tan contaminante, como la prisión provisional, termina siendo,

inevitablementeyaúnenelmejorde los casos, trabajosucio».Noobstante, cree

«quehayunarazonableyproductivaterceravía»,noparadotardelegitimidada

esta figura,«sinopara vivir en ella con ciertoproductivorealismo». Se trata«de

reconocerquenoexistenprácticaslimpiasdelaprisiónprovisional(…).Pues,del

principioal fin, laprisiónprovisionalessiempreyyadefinitivamentepena.Yes,

precisamente,anticipandodeiureydefactoesemomentopunitivocomocumpleel

fin institucional que tiene objetivamente asignado». De tal forma que «en esta

materia, lamala conciencia del juez vendría a desempeñar el cometido de una

atípica y última garantía del imputado, de carácter cultural» (vid. Andrés Ibáñez

2007:251–273).

Mientras que como regla de juicio la presunción de inocencia, según

Perfecto Andrés, cumpliría una función epistémica: «impone la asunción de las

pautas operativas propias de la adquisición racional de conocimiento y de la

argumentaciónracional,porpartedel investigadorpolicialyprocesalydel juez»

(AndrésIbáñez2007a:116);situandoaquienestienenlaobligacióndedeterminar

la verdad de los hechos acusados, en una posición inicial de neutralidad. Así, la

presunción de inocencia opera «como regla probatoria, que debe imperar

eficazmenteenlaformacióndelaprueba85»(AndrésIbáñez2009:79).

84Con base en Ferrajoli. Para Ferrajoli la prisión preventiva es una institución absolutamenteincompatibleconunmodelodeprocesopenalgarantista.VéaseFerrajoli(1995:551–558)85ComoloseñalaManuelAtienza,esciertoqueloselementoscognoscitivosoepistemológicossonde enorme relevancia en la motivación de la sentencia, y donde mayor peso adquieren esprecisamente en relación con la determinación de los hechos. Pero, sostener que el principio depresuncióndeinocenciacumpleunafunciónepistémicaesequivocado.«[E]sciertoquelatareadeljuezenlaindagacióndeloshechosestádirigidaalabúsquedadelaverdad,peroloquenoparecees que la presunción de inocencia cumpla aquí un papel epistemológico. Su función no es la deservir para mejor conocer unos hechos (quien se propone simplemente conocer, como elhistoriadoroeldetective,nooperajustamenteconeseprincipio),sinoladeevitarquepuedatenerlugarunresultadoindeseable(lacondenadeinocentes),paralocualseestádispuestoaasumirel

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Comentaqueaesteplanteamientosehaobjetadoque«enrealidad,yenla

medidaenqueimplicarestriccionesalmododeoperarjudicialenlaobtencióndel

conocimiento, [lapresunciónde inocencia] jugaría en contradel establecimiento

delaverdadcomoobjetivocentraldelproceso».Pero,ensuopinión,«esteaserto,

quepuedeserciertoenocasiones,noloesengeneral,enunaconsideraciónglobal

del asunto86» (Andrés Ibáñez 2015: 268). Porque piensa que el principio de

riesgodeunresultadoque tampocosedesea(laabsolucióndeculpables),peroqueseconsideramenosmaloqueelotro.Endefinitiva,lainstituciónnorespondeauninterésdetipocognoscitivooteórico, sino de carácter práctico…» (vid. 1994: 84). En respuesta a esta crítica, Perfecto Andrésrespondió: «Estoy de acuerdo [con Manuel Atienza] en que la efectividad del principio depresuncióndeinocenciaeselmediomásidóneoparagarantizarquenoseproduzcaeseresultadoindeseable [la condena de inocentes]. Ahora bien, entiendo, con Ferrajoli, que si eso sucede esprecisamente porque un proceso penal de esa inspiración es el que hace posible, en general, elmayor grado de aproximación a la verdad empírica. Es decir, la determinación, en las mejorescondiciones,delorealmenteacontecidoenunsupuestoconcreto.(…) En este sentido, la presunción de inocencia hasta prueba en contrario es, como sostieneFerrajoli, una garantía de verdad: la garantía contra la aceptación como verdaderas de hipótesisacusatoriasinciertas…»(1994:88)86«En efecto, goza de indudable razón en la medida en que aquella solo se destruye mediantepruebadecargolícitamenteadquirida,porloqueelprincipiodeberíapermanecerincólumefrentealoquehubierasidoconvulneracióndeunderechofundamental,sustantivooprocesal.Setratadesupuestosdefinidosporlaexistenciadeunconflictoentreelinterésoficialenladeterminacióndeloefectivamentesucedidoenelcasoyelinterésconstitucionaldetuteladealgunodeesosderechosfundamentales tenido por prioritario, al que se dará excepcional preferencia, en aplicación de loprevisto en el artículo 11.1 LOPJ [“No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa oindirectamente,violentando losderechoso libertades fundamentales”].Preferencia cadavezmásexcepcional,porcierto,mercedalcriteriojurisprudencialquegirabajolaetiquetadela“conexióndeantijuridicidad”»(AndrésIbáñez2015:268–269).PerfectoAndrésserefierealasentenciadelTribunalConstitucionalnº81/1998,según lacual«laantijuridicidadresultantede lavulneraciónde un derecho fundamental producida en la adquisición de una prueba no se transmitenecesariamenteatodalainformaciónquepudieratenerorigenenesafuente.Paraqueellosuceda,hará falta que entre la prueba matriz y la prueba refleja medie –además de la conexión causalnatural …– una conexión jurídica, ésta operante sólo en el plano jurídico-formal, de modo queaquellainformacióndecargollevaseimpresalaconnotacióndelaantijuridicidadoriginal».Así, laprescripcióndelArt.11.1delaLOPJ,«admiteexcepciones,enelcasodelapruebarefleja,cuandono se transmita a ella la antijuridicidad que hubiera concurrido en la obtención de la pruebamatriz».Paradeterminarsienuncasoenconcretosehadadola«conexiónportransmisióndelaantijuridicidad» es necesario comprobar qué garantía se ha visto vulnerada, y cómo. Para luegoevaluarsiesimperativalatuteladelderechoafectado.EnopinióndePerfectoAndrés,elTribunalConstitucionalespañolhareescritoelArt.11.1delaLOPJ,introduciendolaposibilidaddeconvertirenlegítimas,laspruebasobtenidasdemanerailegítima,«envirtuddeunavaloracióndiscrecional,inclusodeoportunidad,quecorresponderáaltribunalqueconozcalacausa,que,así,deberálegislarparaelcaso».Ello,dice,seguramenteconlaintencióndeevitarlaimpunidad,peroacostadequeelsistemapenalpague«unaltísimoprecio,mediante la consagracióndeundemoledor “todovale”,que da aliento a una recusable y peligrosa subcultura de la ilegalidad, y contribuye a incentivarprácticas policiales y judiciales inconstitucionales y de una sonrojante falta de profesionalidad».Consideraimperativouncambiodelíneajurisprudencial,quesindudaconllevaría,enloinmediatoyacortoplazo,unincrementodelasimpunidades,peroésteesunprecioque,piensa,«valdría lapenapagar»(vid.Andrés2009:194–205).EnopinióndeMarinaGascón«[l]aregladeexclusióndelapruebailícitaesunapotentegarantíaideológicacuyofundamentoresideenelcompromisoenlapreservacióndelosderechoscomocondiciónnucleardelEstadoconstitucionaly,porconsiguiente,comoparteesencialdelconceptodel“debidoproceso”.Noesmásqueesto.Perotampocoesmenos.Noesmás[dice]porquedichareglanotieneporobjeto,enloesencial,contribuiraunaverdadde

31

presuncióndeinocenciaimpone«unmododeactuarrigurosamenteinspiradoen

el paradigma indiciario», el que tiene «indudable trascendencia epistémica»,

porque impone «neutralidad en el punto de partida, es decir, ausencia de

prejuicios.Exigeuníndicerazonabledecontenidoempíricoenlaimputación,que

ladotedeplausibilidad:nosirvecualquiersospecha;proscribeactuarporsimple

olfato o por corazonada. Y, con ello, procura una aproximación tendencialmente

objetivaalaverdadempíricayadesdeelinicio»(AndrésIbáñez2009:186–187).

Añade que «la presunción de inocencia del imputado se resume en el

principio pro reo». Por tanto, no cabe –en su opinión– la «falaz distinción

jurisprudencial –al uso, cuando menos, en los tribunales españoles– entre el

principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo87, como dotada de un

supuesto fundamentoontológico; segúnconcurra loqueseríaausencia–objetiva,

sedice–depruebadecargo,ounadiscrepanciasobrelavaloraciónsubjetiva,por

tanto,enelplanteamiento–delaexistente»(AndrésIbáñez2009:84).

mayor calidad. Antes al contrario. Allí donde la regla se aplica merma en algunos casos laposibilidad de descubrir institucionalmente la verdad. Pero tampoco es menos, puesto queafirmandoesecompromisoconlosderechosqueeselfundamentodelaregla,éstanopuedecederni siquiera ante el legítimo interéspúblico en la averiguaciónde la verdaddelproceso. Si asínofuese,talgarantíaquedaríadiluidaenunabellaproclamaciónformalsinmayorincidenciapráctica(…)»Agregaque«[d]esafortunadamente…[e]n lamayoríade lossistemasseestáculminandounprocesodereplieguemásquecuestionablehaciaelsistemadelalibertaddeprueba;unprocesoqueestá muy vinculado al reconocimiento del deterrent effect [doctrina norteamericana] comojustificacióndelaregladeexclusiónyquesetraduceenlapaulatinaintroduccióndelimitacionesasu ámbito de aplicación… Es verdad que esta posición… viene de algúnmodo respaldada por elpropio contexto constitucional, pues –se sostiene–no existeun sistemadeprioridades absolutasentre losdistintosbienesyvaloresconstitucionales,por loqueloseventualesconflictosentre losmismoshabrándeserresueltosmedianteunjuiciodeponderaciónencadacaso.Perotambiénesverdad que el recurso a la ponderación, al dejar ciertas anchuras a la discrecionalidad en ladecisión, propicia una “huida hacia delante” en la que los derechos, con demasiada frecuencia,correnelriesgodequedarseenelcaminocediendoelpasoaotrosvalores…Conello,esevidente,[concluye] se logra dar primacía al interés público en la represión de la criminalidad y en elmantenimientodelapazsocialsobreelreconocimientodeplenaeficaciadelosderechos.Peroesoestáenperfectacontradicciónconunmodeloprocesal-constitucionalcomprometidonosóloconlaaveriguacióndelaverdad,sinotambién(ydemodocondicionante)conladefensadelosderechos;unmodeloenvirtuddelcual…“laverdadnosepuedeperseguiracualquierprecio”.Yfrenteaellono cabe la demagogia. No se diga que sermuy garantista en este punto equivale a cerrarse a laposibilidaddeaveriguar laverdad.ElEstadotienepoderymediossuficientespara investigarsinnecesidaddevulnerarderechos»(Gascón2012:150–173)87«[M]ientrasparaalgunosautoreselprincipio indubioproreonoesmásquelaexpresiónlatinadelapresuncióndeinocenciaensumanifestaciónderegladejuicio,paralamayoríadeladoctrinaydelajurisprudenciasusámbitosdeoperatividadsondiversose,incluso,incompatibles.

Essignificativo,sinembargo,queenpaísesdenuestroentornojurídico,comoeselcasodeItalia, no haya existido una verdadera discusión al respecto. Por el contrario, está plenamenteasumidalaidentidadentreambasfiguras–enloquerespectaasufunciónderegladejuicio–,hastatal punto que, en unas ocasiones, se utilizan como sinónimos y, en otras, simplemente se hacereferenciaalapresuncióndeinocencia.UnasituaciónsimilarseproduceenAlemania»(FernándezLópez2005:167-168).

32

LaseñaladacríticaestádirigidaaunamultituddesentenciasdelTribunal

ConstitucionalydelasalasegundadelTribunalSupremo,quesiguenelargumento

de la sentencia nº 168/2008, cuyo tenor dice: «es preciso deslindar como fases

perfectamentediferenciadasdentrodelprocesodeanálisisde lasdiligencias, las

dos siguientes: Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de

constatación de existencia o no de verdaderas pruebas […] Una segunda de

carácter predominantemente subjetivo, para la que habría que reservar stricto

sensu ladenominaciónusual “valoracióndel resultadoo contenido integralde la

prueba”, ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, sobre la

base de los cuales se forma libremente la conciencia del tribunal. En la primera

fase operaría la presunciónde inocencia, en la segunda el principio indubiopro

reo» (2009: nota al pie 22). En su opinión, «decir in dubio pro reo es sólo una

formadellamaralapresuncióndeinocencia,enunadesusdimensiones»(p.86).

Considera que lo que realmente hay detrás de la jurisprudencia criticada es «la

necesidadprácticadelTribunalConstitucionalde establecerun filtro enmateria

derecursodeamparo,parahacermanejable lacargacompetencial88».Necesidad

legitima,peroque«tendríaquehacersefrenteporotrasvías»(p.87).

5. Lamísticadelainmediación–oralidad

Lainmediación«irrumpeenlaescenacomounaimplicaciónnecesariadelproceso

oral público». El «par oralidad – inmediación» es percibido como elmediomás

idóneoparaalcanzarlaverdadprocesal,graciasalaconcentracióndelosactosde

prueba y sobre todo al contacto directo del tribunal con las fuentes de ésta89,

88«EstadistinciónhasidolaideaprincipalenlaquesehaapoyadoelTribunalConstitucionalparanegarrelevanciaconstitucionalalindubioproreoy,portanto,vetarasísuaccesoalmismoporlavíadel recursodeamparo».EnopinióndeMercedesFernández«noparecequeuna finalidaddeestetipojustifiqueladistinciónentrepresuncióndeinocenciaeindubioproreo.Enprimerlugar,porque, no existen diferencias sustanciales entre ambas figuras, … En segundo lugar, no esafortunada la distinción por carecer de sentido clarificador, en la medida en que aporta máselementos de confusión de los que pretende eliminar. Para la obtención de los propósitosseñalados,hubierasidosuficienteconapuntarqueladimensiónderegladejuiciodelapresuncióndeinocencia,puestoqueentradellenoenelterritoriodelalibrevaloración,nopuedeserobjetodecontrol.Deestemodo,lapolémicasetrasladaaotroámbito,cualeslafiscalizacióndelavaloracióndelaprueba»(2005:172,187).SobrelamencionadadistincióndelTribunalConstitucional,véasetambién(Igartua2009:175–178).89En la sentencia STS2ª 494/1996, de 24 demayo, se lee: «Se trata de valorar a la vista de losgestos.Lasactitudes,lasturbacionesylassorpresasdecuantosintervienenenelplenario,todolo

33

quedando consagrado como elmodelo ideal de enjuiciamiento enmateria penal

(AndrésIbáñez2007:153–155).

Perfecto Andrés sostiene que la práctica de la inmediación «ha sido

peligrosamentecontaminadaporelmodoirracionalistadeconcebirelprincipiode

libreconvicción»,alpuntodeque«lovistoylooído»poreljuez,eneseencuentro

personalísimo con las fuentes de información, a más de no ser verbalizable y

justificable,tampocopodríaserfiscalizado(p.156)90.Porejemplo,lasalasegunda

delTribunalSupremoespañolhasostenido:«estasalacarecedelaposibilidadde

modificarunadecisiónsobre loshechosfundadaen la impresiónobtenidaporel

tribunaldeinstanciadirectamentedelasdeclaracionesprestadasenelplenario91».

Enotrasentencia:«Laconvicciónque,atravésdelainmediación,formaeltribunal

de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de

circunstanciasdepercepción,experienciayhastaintuición,quenosonexpresables

atravésdelamotivación92»(vid.2007:notasalpie16y18).

Esuntópicocurioso«contranatura»queaúnsemantiene93,aunqueyaun

juristadelaIlustración,observaAndrésIbáñez,«comoM.Murena,dejóescrito:“La

inquisiciónde laverdadpormediodetestigoses lomásdifícilparaun juez,y lo

que exige más prudencia de su parte”. También: “Los medios por los cuales se

descubrelaverdadconmásnaturalidadsonlosmásingenuos;merecenmásfeque

lasdeposicionesdelostestigos”»(vid.2007:notaalpie74)94.

cual permite a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad omendacidad de lasrespectivasdeclaraciones»(vid.2015:notaalpie72).90Enelmismosentidovid.AndrésIbáñez(2009c:110–112).91Sentenciadel6/11/2001.92Sentenciadel12/02/1993.93«AsíenSTS2ª714/2014,de12denoviembre:«lapercepciónsensorialdelapruebapracticadaen el juicio oral. Lo que el testigo dice y es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, lascircunstanciasquerodeanalaexpresióndeunoshechos»(vid.2007:notaalpie72)94NoscuentaAndrésIbáñez,quelareferidasalasegundadelTS,hainsistidoenlaimposibilidaddeabordarcríticamentelavaloracióndelaprueballevadaacaboporeltribunaldeinstancia,debidoaqueelqueconocevíarecurso«nohaoídoconsusoídosnivistoconsusojoslapruebatestifical»,comoseobservaenlas«sentenciasdel13abrilde2002yde12denoviembrede1991».Citacomoexpresivoslossiguientesfragmentosqueseencuentranendossentencias:«Cuandoeltribunaldeinstanciaafirmaqueeltestimoniodelperjudicadoesclaro,esprecisoyescontundenteyquenohaapreciado móviles espurios ni elementos que pongan en duda su credibilidad, lo hace desde lapercepciónsensorial en laprácticade laprueba, atentoa loqueel testigohadicho, la seguridadtransmitida en su deposición, las reacciones que esa declaración ha producido en cuantosintervienenenelenjuiciamiento,etc.,esdecir,elcontenidopropiodelainmediacióndelaqueestasalacarece»(sentenciade02/03/2001).«Laoralidad,lapublicidad,lacontradicciónysobretodolainmediaciónrepresentanlasventajasdelprocesocelebradoapresenciadelosjuecesquevenyoyenloqueyadespuésotrosojosyoídosnopercibían.Setratadevalorarenlavistalosgestos,lasactitudes,lasturbacionesylassorpresasdecuantosintervienenenelplenario,todolocualpermite

34

Entodocaso,estohaderivado«enlaconformacióndetodaunamísticade

lojudicial»,enunasubculturadominanteque«pasaporaltoquelainmediaciónno

esunmétodoquegaranticeporsíysinmásunefectodebuenconocimiento…95»

(Andrés Ibáñez2009:62).«Sehace lenguajehasta la cabellera/habla laboca sin

mover los labios/los ojos, de repente, son palabras…» dice Perfecto Andrés,

citandoaPabloNeruda,yesqueescierto,prosigue,«quehablatambiénelrostro,

yengeneral,elcuerpo,quelohacedeformamásgenuina,pormásespontáneay

menoscontrolable» (p.60).Loquecuestionaes laaptituddel juezparaservirse

con seguridadde los datos corporales96. Considera que en elmarcodeun juicio

a aquéllos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivasdeclaraciones»(sentenciade24/05/1996).(vid.2007:notaalpie17)95PerfectoAndréscitandoaIacoviellodice:«laoralidad-inmediaciónesunatécnicadeformacióndelaspruebas,nounmétodoparaelconvencimientodeljuez».Portanto,prosigue,«tieneunvalorinstrumental y, en tal calidad demedio (al servicio de otrosmedios), puede ser objeto de usoscorrectosoincorrectos,yes,precisamente,delacalidaddeluso,delaquedependelacalidaddelagarantía…[L]a inmediación… utilizada reflexivamente como medio de captación de datosefectivamente observables para hacerlos objeto de valoración racional explícita, será, qué dudacabe, fuentede conocimientoasimismo racional…En cambio, tomada como formadepercepcióníntima-extrasensorial…tenidospornoexpresablesconpalabrasyporincomunicablesdeotromodoqueel implícitoenel sentidoúltimode ladecisión, la inmediaciónseconvierteenunasuertedeblindajedeljuicio,decoartadaovíadeescapedeldeberdemotivar…»(Andrés2007:159).96 El lenguaje gestual está conformado por rasgos «esencialmente ambiguos, de imprecisasignificacióny,porello,abiertosa todas las interpretacionesencualquierade lasclavesposibles.Pues,lapalidezdelrostro,eltartamudeoylainseguridadenlaexpresiónoloquesehagaconlasmanosduranteelinterrogatorio,aojosdeunobservadorespecializadoenesaclasedeexámenesysinotrosdatosyantecedentesdeldeclarante(…)lomismopodríasignificarmiedodelculpableaserdescubiertoenlaescenificacióndelamentira,queporpavordelinocenteanosercreídoenlaafirmacióndelaverdad»(2007:160)Basarel juiciodehechoenlasimpresionesgestualesdelostestigos,puedeser«unimportanteypeligrosofactordeinducciónalerror,ymássieljuezpierdedevistalosriesgosimplícitosenobservacionesdeesanaturaleza,sobretodocuandoelobservador(él en este caso) no es un experto en lamateria» (p. 161). «Un buen ejemplo de la falta de esaconciencia necesaria puede verse en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº813/1993,de7deabril,enlaqueselee:“Elánimohomicida(…),sehadesustentarenunjuiciodevalor, juicio de inferencia propiamente dicho, para deducir racional y lógicamente, nunca demaneraarbitraria,esaintención,deseoodoloqueenlomásprofundodelalmahumanaseescondehabitualmente, para conocer el cual (…) los jueces han de actuar en funciones propias depsicoanálisis”. Adviértase, aparte de la aparatosa confusión conceptual apreciable en el uso decategorías como “juicios de valor” o deducción, el arriesgado desplazamiento de la valoraciónjudicial a un terreno en el que el juez, es obvio, carece de competencia técnica, por lo que lapretensión de legitimidad para moverse en él con autoridad sólo puede producir el efecto,peligrosísimo,deconvertirloenunoráculo,sinconcienciadeserlo»(vid.2007:notaalpie32).

En una sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (9/19/1999), «de manera menosexuberante, pero igualmente expresiva», consta el mismo error: «“Muchas veces se ha dicho yahorahayquerepetirlo,quelapresenciadeltestigooacusadoeneljuiciooralaporta,nosólounadeclaracióncoincidenteonocon lasvertidasanteriormente,sinotambiénunossignos–formadedecir lo que expresa, lo silencios, lasmiradas, los gestos que sonmanifestaciones elocuentes deunossentimientosqueavecesnosesabenonosequierenexpresarconclaridad,porpiedad,pormiedoporvergüenza,etc.–yéstossonaspectosmuyimportantesdelafunciónjudicial,enlaquehade hacerse un gran esfuerzo intelectual por descubrir, conforme a las reglas científicas de lapsicologíadeltestimonioyaloscriteriosdeexperiencia,larealidad”»(ídem).

35

oral solo los interrogadores (la acusación y la defensa) pueden servirse del

lenguajegestualdelostestigos:«lazozobraoelembarazodeldeclaranteanteuna

preguntaquepudieracomprometerleseráunindicadorparaquienlahahechode

que, probablemente, debiera abundar en ella, insistir en esa dirección» (p. 61).

Pero el juzgador solo debe «atenerse a los aspectos del contenido del discurso,

evaluandosuconsistencia,lacoherenciadelainformación,cruzándolaconlaque

el mismo sujeto hubiera aportado en otros momentos de la causa (que sea

legalmente valorable) y con la procedente de otras fuentes que forme parte del

cuadroprobatorio,enbuscadeelementosexternosdecorroboración97»(ídem).

6. Lafacilidaddelavaloracióndelatestificalbajosospecha

La cuestionada concepciónmísticade la inmediación ha derivado, también, en la

consideraciónde la testifical comounapruebade«fácil apreciación,directa, por

cuantopropiciaríauncontactodeestamismaclasecon loshechos,e idóneapara

propiciaraljuezunconocimientodesingularcalidad.Tantaytanobvia,comopara

eximirledeldeberdedarcuentadelporquédelaconvicciónasíobtenida»(Andrés

Ibáñez2015:273).

Pruebade«fe»,de«creeronocreer»yde«difícilcomunicaciónajuiciodel

TribunalConstitucional98» (p. 274).Es frecuente, nosdicePerfectoAndrés, «que

«Unúltimoexponentedelaconfusiónquereinaennuestraculturadelavaloracióndelos

aspectos internos de la conducta, [señala Andrés Ibáñez] puede verse en la siguiente cita de uninformedelaFiscalíadelTribunalSupremo,emitidoenel2002:“Nosólonoesnecesarioqueenlos`hechosprobados´eltribunalhagaconstarloselementossubjetivosdelosdelitos,sinoquesulugaradecuadoeslafundamentaciónjurídicaporqueentantoquepertenecenalapsique,nison`hechos´ni pueden ser probados”. Es por lo que “la presunción de inocencia no afecta a los elementossubjetivos de los tipos penales, cuya existencia no puede ser probada, sino sólo inferida…” Enrealidad, [concluye Perfecto Andrés] este desafortunado modo de discurrir es mero eco de unpuntodevistarecurrenteennuestrajurisprudenciadecasación».(ídem).97 En el mismo sentido véase: «Alguien podría preguntarse [dice Perfecto Andrés] si estasconsideracionesnollevanaunaciertabanalizacióndelainmediaciónylaoralidadcomoexigenciayvirtuddeljuiciocontradictorio.Perolarespuestaesqueno,porqueenelplanteamientoqueaquíse defiende solo hay un desplazamiento del momento, la sede y el sujeto de la apreciación dellenguajegestual,sinnegarlevalor.Meexplico.Yahedichodesurelevanciaexpresiva,ymatizaréquesílatieneenalgúnmarco,esteeseldelinterrogatorio,enelquesinnadadeparadójico,aunquenodebecontarparaeljuez,síymuchoparaelinterrogador,queatenordelaevolucióndelaactituddel interrogado en el curso de la confrontación, podrá orientar y modular su intervención,programar, orientar y dosificar las preguntas» (2015: 277). Además, «el descubrimiento de lamentiraesmásfácilsielobservadortieneaccesoúnicamentealaclaveverbaldelacomunicación,es decir, cuando se prescinde de la clave virtual (en esta parte, Andrés Ibáñez cita aDe CataldoNeuburger)»(2007:165).98Alrespecto,consúlteselasentencianº225/1997,de1dediciembre,delTribunalConstitucional.

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en las sentencias se hable de “otorgar” –que es como hacer merced o gracia–

credibilidad al testigo» en razón de la potestad soberana del juez en valorar la

prueba99.«Portanto,no[es]cuestiónderacionalidadcríticasinofuncióndepoder,

deunpodermisteriosocuyoconcretoejercicionoessusceptibledejustificación»,

desplazandoasutitularalterrenopropiodel«oráculoodelapitonisa».Citacomo

ejemplodeestecuriosomododevalorarlatestifical,lasentenciaNº268/2013de

6 demayo de la sección 3ª de la Audiencia deMálaga, «cuando, luego de dejar

constanciadelaexistenciadeuntestigodecargoydelomanifestadoporél,yde

queelacusadonególoshechos,concluye:“estasalaalcanzalaconviccióncontraria

aldarplenacredibilidad[al]testimonio”deaquel»(vid.2015:notaalpie76).

Untópicopenosamentearraigadotantoque«untribunalprovincialhablará

de “unos signos, formas de decir lo que expresa”, que serían “los silencios, las

miradas, losgestos(…)”.Yotrosereferirá,paradar fundamentoa ladecisión,al

“sentimientodesinceridadyabsolutacredibilidadde[laversióndeuntestigo]que

se deriva de la ventaja de la inmediación». Propio de una actividad de

conocimiento en la que, «como se lee en otra sentencia100 (…) “se trata de

escudriñar en lamente humana”.Nadamenos» (vid. Andrés Ibáñez 2009: 102 –

103).

Es inquietante, nos dice PerfectoAndrés, que la cultura judicial trate a la

prueba testifical con«criterios abiertamentemistificadores». El primero de esos

criteriostienequeverconesasupuestaposibilidadquetieneeltestigodeponeral

juzgadoren«contactodirectoconloshechos».Elsegundo«secifraenlapresunción

(…) de que en la percepción del dato empírico», su conservación y traslado al

juzgador,«hayunproceso lineal,noparticularmenteproblemático,queeselque

permiteaésteoperarconlo“vistoylooído”».Esasimpresionessonlasqueeljuez

obtendría a travésde la inmediación, impresionesque le facultaríanperseguir la

verdad leyendo las actitudes con las que los testigos acompañan sus

manifestacionesverbales(vid.2009:105–106).

Pero, señalaAndrés Ibáñez, loshechosocurrieronenelpasado,por tanto

lostestimoniosnopuedentrasladarlosaltribunal.Además,paraeltestigonoson

simplesdatosbrutos.Lapercepcióndeloshechosesunprocesodeterminadopor

99VéaselasentenciaSTS2ª494/1996,de24demayo.100VéaselasentenciaSTS2ª04/2005

37

múltiples factores, el primero fijado por la naturaleza conflictiva de las acciones

proyectadasobreelobservador,implicándoloemocionalmente.Adicionalmente,a

lo largodelproceso, suelendarse reiterados interrogatoriosydeclaracionesque

nofavorecennilaespontaneidad,nilaautonomíadelasrespuestas,induciendoal

testigo al perfeccionamiento de su narración, pudiendo verse afectada su

declaraciónprecedente, con la consiguientedemandade aclaraciones en lacross

examination, que «puede llevar a los testigos a situaciones de perplejidad y de

auténtica confusión, en serio perjuicio de la calidad del testimonio y de su

tratamiento101»(vid.2009:106–113).

Lavaloracióndelapruebatestifical,paraPerfectoAndrés,requierededos

juicios:unosobreelhablanteyotrosobrelohablado.Lohabladodebeexaminarse

endos planos:«comodiscurso, para evaluar su gradode consistencia interna; y

desde el punto de vista de la información que contenga, que ha de ponerse en

relacióncon laobtenidaapartirdeotrosmediosprobatorios».Así,prosigue,«la

prácticadelatestificalsearticulaentrestramos:eldelaaudicióndeldeclarante;

el de la determinación del crédito que como tal pudiera o nomerecer; y el que

tendríaporobjetoevaluarsilonarradoesonocierto»(2009:113–114).

ApartirdealgunajurisprudenciadelasalasegundadelTribunalSupremo

sederivóunadoctrinaquefijótrespautasparala«apreciacióndelacredibilidad

del testigo: “la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones

procesado/víctima”, la “verosimilitud” y la “persistencia en la incriminación”»

(2009:121).

Sonpautas idóneas, sostienePerfectoAndrés Ibáñez, el problema está en

que,con frecuencia,se lassueleutilizarparavalorar toda la testifical, incluido lo

declarado, perdiendo de vista que la verosimilitud es compatible con la falta de

adecuacióndeltestimonioaloocurridoenlarealidad(vid.p.121).Piensaqueeso

ocurre,especialmente,porelusoautomatizadodelasreferidaspautas,«envirtud

de un razonamiento falaz (…) del siguiente tenor: concurre la abstracta

verosimilitud del relato, más la ausencia del móvil espurio (generalmente

apreciada–muy–enconciencia),máslareiteracióndelamismaversión…ergolo

declarado se ajusta a lo realmente sucedido» Así, «una Audiencia Provincial,

101Entre todos los testimonios el que presenta un plus de complejidad es del testigo-víctima. Alrespectovid.AndrésIbáñez(2009:115–116)

38

razonaba, recientemente, de este modo: “Jurisprudencia reiterada del Tribunal

Supremo concede valor suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia…”

(…) a unadeclaraciónprestada ajustándose a estos requerimientos» (p. 122). El

riesgodelusohabitualyautomatizadodeestoscriteriosesaúnmayorenelcaso

del único testigo-víctima, por lo general de agresiones sexuales, «suele

argumentarsequeesnecesarioatribuirvalorconvictivoasutestimonioporquede

otromodoquedaríanimpunesconductasdesumagravedadque,habitualmente,se

producen en la clandestinidad», lo que –en opinión de PerfectoAndrés– implica

una recuperación del principio inquisitivo, «inaceptable, pues el estándar de

valoraciónprobatorianopuedehacersedependerdeunestadodeopinión,nidela

gravedad del delito, ni tampoco de la demanda social de represión de

determinadasconductas…102»(vid.2009:notapiedepágina36).

Conbaseenlocualconcluyequelapruebatestifical«distadeserelmedio

de obtención de conocimiento diáfano, llano y fácilmentemanejable, sugerido a

partirdeunaconcepcióncarismáticadeljuezysufunción,deunaideafalazdela

inmediacióncomométodoqueleharía,ocasi,eltrabajoydelaconvicciónjudicial

comounasuertederaptusconalgodemístico»(p.123).Esnecesario,sostiene,un

cambio de paradigma en la valoración de la testifical, que se atenga a su clave

verbal,pueseselaspectoobjetivodelainformación.Losdatosqueprovengandel

testimoniodeberán ser cruzados conotros, y solo si soncorroborados darán luz

sobre loocurridoy suscircunstancias.Lacorroboracióndelasertodeun testigo

relativoalhechoprincipaldeuncasose laconsigue,«mediante laaportaciónde

datosdeunafuentedistinta,referidosnodirectamenteaesehecho,sinoaalguna

circunstancia que guarda relación con él, cuya constatación confirmaría la

veracidad de lo declarado» por el testigo. «Por tanto, un dato corrobora si

versando sobre hechos distintos del principal pero relacionados con él, al ser102«…Enunescritodelfiscal,de2008,oponiéndoseaunrecursodecasación,selee:«Porloqueserefierealadeclaracióndelasvíctimas,deberecordarse,comohacelaSTS409/2004,del24/3/04,la oportuna reflexión de esta Sala (STS del 24/11/87, 104/2002, del 29/1/02 y 2035/2002 del4/2/02)dequenadiedepadecerelperjuiciodequeelsucesoquemotivaelprocedimientopenalse desarrolla en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones deincuestionableimpunidad.Porelloesdoctrinareiteradalaquetienedeclaradalaaptituddelasoladeclaracióndelavíctimaparaprovocareldecaimientodelapresuncióndeinocencia”.Conloqueresulta que ese “nadie debe sufrir” queda excluido el inculpado, cuyo disfrute del derecho a lapresunción de inocencia [infra § 4] resulta ser de inferior calidad al estándar constitucional ensupuestos de esta índole, en los que se hace especial hincapié en la virtud del convencimientojudicialobtenidoconinmediación,comosideunmétodoinfaliblesetratase»(vid.2009:notapiedepágina36)

39

cruzadoconlainformacióninicialrelativaalmismo,produceelefectodeconectar

también –aunque indirectamente– al imputado con la acción delictiva que se le

atribuye»(vid.2009:123–126).

7. Lacontradicciónficticia

EnjurisprudenciaconsolidadadelTribunalConstitucionalsehandeclaradocomo

pruebasauténticassololas«practicadaseneljuiciooral,enelmarcodeundebate

contradictoriooralproducidoconinmediación,esdecir,frentealjuzgador»,yhan

añadidoquelasdiligenciassumarialesnosonpruebas,sufinalidadesprepararel

juicio, no fijar hechos, pero «excepcionalmente, cabe otorgar valor probatorio a

estas últimas, siempre que se hubieran practicado con las formalidades

constitucionalesy legalesy fueranreproducidasen lavista» (vid.Andrés Ibáñez

2009:135).

Según Perfecto Andrés, a partir de la mencionada jurisprudencia cabe

hablardetresmodalidadesdecontradicción:(1)lagenuina,esdecirlaproducida

directamenteenel juicio; (2)unasucedánea, condosvariantes.Lade«accesoal

juicio por lectura de diligencias sumariales de imposible reproducción». Y la de

«oposición de declaraciones sumariales, en caso de divergencia con las que

estuvieran presentándose en la vista», y; (3) cuando se tiene por efectivamente

producida,yaseacuandoaúnsiendoviable,nollegóadarseporlainactividadde

ladefensa,«oporqueelimputadosehallabaenrebeldía;como,asimismo,cuando

la presencia de la defensa no estaba legalmente prevista ni era exigible, por

ejemplo, debido a que el acusado todavía no había sido identificado o, siendo

conocido, no estaba personado en la causa y no existía aún el deber legal de

convocarle»(2009:135–136).

Ello–ensuopinión–denotaconfusióndelosdosplanosqueintervienenen

laconfiguracióndelprocesoacusatorioycontradictorio:elplanojurídico-procesal

(de garantías) y el de método o epistémico103. Confusión que califica de grave,

103«Es una confusión que generalmente se plasma en un falaz razonamiento de este tenor: secumplió el trámite legal-jurisprudencial … ergo hubo efectiva contradicción. Es como si leer enjuiciolatranscripcióndeunadeclaraciónsumaria(oinclusooíraunpolicíasobrelodeclaradoporelimputadoencomisaría)fuerarealmenteequivalenteaescucharenvivoalpropiointeresado.Conlamentable olvido de que una cosa es la validez formal (además, en algunos casos más que

40

«porque la observancia de ciertas formalidades legales no es asimilable, no

equivalealacontradicciónefectiva,quenoconcurriríademodoalgunosifaltala

confrontacióndialógicaactualdelaspartes»(p.136).Elcumplimientodeltrámite

no puede «eximir nunca del examen crítico de las aportaciones probatorias ni

prejuzgarsupotencialidadconvictiva,quesemueveydebeserapreciadaenotro

plano»(p.137).

Señalaqueelsentidodelacontradicciónhasufridounagravedistorsiónen

la jurisprudenciaespañola(básicamentede laAudienciaNacional)enasuntosde

terrorismo,queafectatambiénalavigenciadelprincipionemotenetursedetegere.

SetratadeloscasosenlosqueelacusadodeclaróantelaPolicíaolaGuardiaCivil,

luegoeneljuzgadoseacogealderechodenodeclararyadopta,después,lamisma

posición ante el tribunal durante el juicio. Casos que al ser interpretados,

abusivamente,comosupuestosdeimposibilidaddeaccesoalafuentedepruebase

«haarbitradoelrecursoaladeclaraciónenlavistadelosagentes»querecibieron

la declaración, bastando con la declaración de dichos agentes de que

transcribieron con fidelidad lo manifestado por el declarante, «para que se

entiendaqueescomosiéste–presenteeneljuicio–sehubierapronunciadoenél

en términos autoinculpatorios, en una prueba practicada con contradicción e

inmediaciónactuales»(p.138).

Se trata de un modo de razonar falaz, ya sea por una razón de simple

legalidad debido a que las declaraciones prestadas por policías solo tendrán el

valordedeclaracionestestificalesencuantoserefieranahechosdeconocimiento

propio (art. 297.2º, LEC), o porque no se puede hablar de una testifical de

referencia debido a la existencia de la fuente genuina, además de que la ley

española atribuye al contenido de los atestados policiales104el valor legal de

denuncia (art. 297.1, LEC). A pesar de ello, consideraAndrés Ibáñez, que la sala

segunda del Tribunal Supremo español, en el acuerdo del pleno del 28 de

noviembre de 2006, ha incurrido en una reescritura de algunos preceptos de la

Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dicho acuerdo dice: «Las declaraciones

válidamente prestadas ante la Policía pueden ser objeto de valoración por el

discutible)yotramuydistinta lacalidadde laactuacióncomofuentede informaciónprobatoria»(vid.2009:136,notaalpie7)104Integradosporladocumentacióndetodaslasactividadesproducidaseneseámbito.

41

tribunal,previasuincorporacióneneljuicioenalgunadelasformasadmitidaspor

lajurisprudencia105»(p.140).

Concluye Andrés Ibáñez que visto el proceso desde el plano epistémico

(como medio de adquisición de conocimiento), en la fase de instrucción

(investigación) se tratará de comprobar si hay base empírica para elaborar la

hipótesisacusatoria,quedeserasí,«serátrasladadaaunámbitodediscusión,al

juicio oral, ante un sujeto imparcial, por ajeno a la elaboración de la misma: el

encargado de evaluar su calidad explicativa y la de las demás de eventual

concurrencia».Lashipótesisnosevalidanoinvalidanporsísolas,ysuevaluación

correspondeauntercero,porrazonesdeimparcialidadydemétodo(vid.pp.140–

144). Siguiendo a Ferrajoli, sostiene que la vigencia efectiva del principio de

contradicción constituye «en símisma una garantía de calidad del conocimiento

quepudieraobtenerse»(AndrésIbáñez2015:264).

8. Lamotivaciónenlaredaccióndelasentencia.Indicacionesprácticas

Señala Perfecto Andrés que el sistema de libre valoración de la prueba como

conviccióníntimahaincorporadounaconcepciónimplícitaenelmododetratarla

prueba como un «fácil ejercicio de subsunción en el precepto legal aplicable»,

«como si elmodelo a examen estuviera informadoporunamisteriosadinámica,

capazdefuncionardeesemodoelementalmentesilogísticoporsupropiavirtud»

(2015:277).Dejandoporfueraelpropioprocesodeformacióndelaspremisas,en

especialdelafáctica,sugiriendoademás,quelapremisajurídicapodríaoperarpor

la simple transposiciónmecánica de la prescripción legal. Esa es la razón por la

que –a su juicio– resulta de especial interés la presentación analítica del

razonamiento judicial que realiza Ferrajoli, frente al típico razonamiento

silogístico106:

105Formasdeincorporaciónadmitidasporlajurisprudenciaseríanlasmodalidades(2)y(3),yquePerfectoAndrésIbáñezcritica,comosehavistoenestasección.106Cabe reproducir aquí el comentario críticoqueManuelAtienza realiza a la críticadePerfectoAndrés Ibáñez respecto del silogismo judicial, desde la perspectiva de la intima convicción: «lateoría del silogismo –y, en general, la lógica deductiva– no pretende describir el proceso delrazonamiento, sino controlar su validez y de ahí que ofrezca modelos abstractos e ideales delrazonamiento.Pertenecenoalcontextodedescubrimientodelosrazonamientos,sinoalcontextode justificación. Por eso también, no tiene sentido atribuir carácter ideológico a la teoría delsilogismojudicialporqueenlugardedescribireljuicioconstruyaunmodeloidealdejuicio(pues,

42

Asuentender[eldeFerrajoli],elrazonamientojudicialqueledasustentoconstade tres inferencias, una inductiva, otra deductiva y la tercera, formada por unsilogismo práctico. La inferencia inductiva, o inducción probatoria, tiene comopremisas los datos de esta clase obtenidos en virtud de la prueba, y comoconclusiónladequeFulanohaejecutadounadeterminadaacción,porejemplohamatado. Esta afirmación de hecho fundada en premisas también fácticas seráahora,asuvez,premisadelainferenciadeductiva,enrelaciónconotra,yajurídica,elpreceptolegaldeaplicación,para,porsubsunción,alcanzarunaconclusiónqueaquíestambiéndederecho:Fulanohacometidounhomicidio.Porfin,elfallotienela forma de un silogismo práctico, cuyas premisas son normativas: Fulano hacometidounhomicidio,yalhomicidiocorrespondetalpena.Laconclusiónesunadisposición,lanormaparticular:Fulanodebesercastigadocontalpena(p.278).

Para Perfecto Andrés, el esquema de Ferrajoli, debe plasmarse en el

documento que contiene la sentencia, en varios campos diferenciados107 : 1)

antecedentes procesales de la causa, 2) presentación analítica de los elementos

que formen el cuadro probatorio, 3) relato de los hechos probados, 4) la

en ese caso, toda la lógica deductiva sería ideológica), aunque sí que sería probablementeideológico pretender que la justificación de las decisiones judiciales puede hacerse siempre (o amenudo)sirviéndoseúnicamentedededucciones(desilogismos)»(Atienza1994:85)107Sin embargo, no parece que las tres inferencias propuestas por Ferrajoli describan cómo dehecholosjueceslleganaunadeterminadadecisión,yaque–comoloseñalaAtienza–«esrazonablepensarque la tomadeunadecisión implicabastantemásqueesas tresoperaciones»,ademásdeque«tampocopareceajustarsealarealidad(noestánadaclaroqueeljuezprocedadeacuerdoalordenahíestablecido:fijacióndeloshechos,calificaciónnormativadelosmismos,partedispositivaoinclusoqueexistadehechounaseparaciónentreesastresoperaciones)».Además,elmodelodeFerrajoli es incompleto, «en cuanto que sólo tiene en cuenta las inferencias que llevan comoconclusión a la premisa fáctica, desentendiéndose de la normativa» (vid. Atienza 1994: 86). Enrespuesta a esa crítica, Perfecto Andrés, señaló: «La sustitución por Ferrajoli del modelo delsilogismo por tres inferencias es claro que constituye, como he anticipado, una descomposiciónanalítica de aquél, y en tal sentido lo enriquece… Puesto que se trata de un análisis lógico, nopretendedescribir elmododeoperar empíricode los jueces. En realidad constituye –y así lohacalificado repetidamente su autor– un esquema de control del razonamiento judicial. Y en estesentido, no supone la reducción de la decisión a “tres operaciones”, sino la demarcación de trescamposdeoperacionesyelofrecimientoaloperadordepautasmetodológicasrigurosasparaactuarencadaunodeellos.

Desdemi punto de vista tiene la utilidad extraordinaria, en cuanto brinda instrumentosteóricosperode inmediata aplicación a la práctica jurisdiccional, tratada –diría queporprimeravez en esta perspectiva– de modo sistemático. Sobre todo en el área del conocimiento fáctico,dondemeparecequelaaportacióndelautoresmásoriginal,yvieneacumplirunvacíoabismalenlamateria…»(vid.1994:90).

Quizás,paradescribirelrazonamientojudicialdetomadeunadecisiónresultamásútilladistinción entre contextodedescubrimiento y contextode justificacióndeReichenbach. PerfectoAndrés,ensutrabajo«Carpinteríadelasentenciapenal(enmateriadehechos)»,utilizó,contalfin,laseñaladadistinciónentrecontextodedescubrimientoycontextodejustificacióneintrodujountercer contexto: el de la decisión. El contexto del descubrimiento se identificaría con la fase deinvestigación procesal, el contexto de la decisión tendría lugar en la fase de enjuiciamiento y, elcontextode justificación contendría el fundamento racional de la decisión. En esa ocasión señalóqueelmodelodeReichenbachesútilenelámbitojurisdiccionalporquecontribuyeaprofundizaren el conocimiento delmodus operandi judicial, y aclaró que los mencionados contextos, en elprocederjurisdiccional«sonelresultadodeunadisecciónanalíticayformanunasecuencialógicaynocronológica»(Vid.2007:229–232).

43

justificación del tratamiento atribuido al cuadro probatorio y por tanto a la

decisiónsobreloshechos,5)lamotivaciónojustificacióndelaquaestioiuris,y6)

elfallo(vid.2015:278).

A continuación, revisaremos las indicacionesprácticasdePerfectoAndrés

Ibáñez para la redacción de la sentencia (penal), respecto de cada uno de los

camposseñalados108:

1) Antecedentes procesales, normalmente en este campo se incluyen

referencias burocráticas relativas al trámite, «algunas perfectamente

inútiles». Aquí lo que debería constar es«el imprescindible inventario de

las vicisitudesprobatoriasdel juicio»; esdecir aquellas«incidenciasde la

causaqueresultenrelevantesparaelsentidodeladecisión»,entreellaslas

deilicituddeprueba.

2) Presentación analítica de los elementos que formen el cuadro probatorio, a

través de una «síntesis, intelectualmente honesta y suficientemente

expresiva,delresultadodelexamencontradictoriode lasdistintasfuentes

deprueba109».«Eslaúnicamaneradequeresulteinteligiblelavaloración»

delaspruebas;«yelporquédeatribuiradeterminadosdatoselcarácterde

probatorios,privandodeélaotros110».

3) Relatodeloshechosprobados,«conelnecesariorigordescriptivo,mediante

locuciones asertivas, siguiendo en la exposición el curso del iter criminis,

conlaaportacióndetodoslosdatosrelevantes, incluidoslosrelativosa la

carainternadelaconductadelsujetoactivo»,siendoesencialqueelcurso

de la acción quede nítidamente perfilado, evitando la superposición de

informaciones de contexto. Para lograr ello, Perfecto Andrés, realiza las

108Alefecto,seguiremosdosdesustrabajos,intercalándolos:1)«Sentenciapenal:formacióndeloshechos,análisisdeuncasoeindicacionesprácticasderedacción»publicadoporprimeravezenelaño2000,enlaRevistadelPoderJudicial,No.57,y,2)«Eljuezylacuestióndehecho:formacióndelaconvicciónjudicial»,queconstacomocapítuloXdesulibroTerceroenDiscordia(2015).109Señala Andrés que «el contradictorio del juicio debe tener una presencia bastante en lasentencia para que resulte suficientemente expresiva. De no existir constancia en ella de lasposiciones de las partes, de sus aportaciones probatorias y de la confrontación en torno a estas,será difícil formar criterio sobre la calidad de la ratio decidendi. Y esto, tanto por parte de losdirectamenteafectadosporlaresolución,comodeleventuallector,como,loqueesimportante,loscomponentesdeltribunalllamadosaconocerdeellaenotrainstancia»(2015:notaalpie93)110«Es sabido que en la práctica no se hace así, con lo que la justificación de la valoración de lapruebasueleaparecer suspendidaenunvacíodeantecedentes, imposibledecubrirporquiennodispongadeinformaciónprecisadeloacontecidoeneljuicio,yaúnasí»(Andrés2000:174)

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siguientesrecomendaciones:i)evitarelusoabusivodelgerundio,ii)hacer

usodeperíodoscortos,ysolodecontenidodescriptivo,iii)atribuiralautor

de la conducta típica el carácter de protagonista111, iv) los hechos deben

redactarse en positivo112, es decir afirmando lo que se ha probado como

efectivamente sucedido, siendo incorrecto«introducir el aserto centralde

laacusaciónpara,acontinuación,decirquenohasidoprobado»,asícomo

fórmulas completamente inútiles del tipo «expresamente se declara», o

«valorada la prueba en conciencia e inmediación113», v) los datos deben

introducirsesiguiendoelordencronológicoimpuestoporladinámicadela

acciónquesedescribe,«noporacumulaciónnidemaneradesordenada114»,

vi)evitarlamenciónrepetidadeexpresiones,atravésdelusodesinónimos,

siemprequeconellonosepierdalaprecisiónconceptual,vi)evitareluso

deexpresionesqueprovienendediversasjergas115,vii)esmuyimportante

que«loshechosprobadosseescribansiempredeprimeramano116»,yviii)

111«Así,porejemplo,cuandosereprochalaventadeunacantidaddedroga,aquéllasedescribirádemaneraqueel imputadoaparezca tambiéncomosujetodeunaoraciónenelordensintáctico,puesto que lo ha sido de la acción en el plano empírico. Es decir: “Fulano entregó aMengano acambiodedinero…”;yno,comoeninfinidaddeocasionessueleescribirse:“Fulanofuesorprendidopor la policía…”. Porque la intervención policial es normalmente un antecedente extraprocesal,ajenoalhechotípicoy,porlomismo,irrelevanteenelordenfáctico.Salvocuandolamismaincidaenelitercrimis,supuestoenelque,obviamente,deberáreflejarsesuexistencia,peroconelrangoyenellugarquelecorresponda»(Andrés2000:179)112Salvoquenoexistapruebasusceptibledeapreciación,porilicitud.113Esto no debe declararse, sino efectivamente hacerse. En realidad, declaraciones «solemnes»comoestassuelenusarseparanomotivar.114 «Se trata de evitar un defecto muy habitual de las sentencias, al menos en la prácticajurisdiccional española. Es el que concurre cuando, por ejemplo, tratándose de un accidente decirculacióncon la intervencióndeunapluralidaddeconductores,enelmomentode introducir lareferencia a la acción de cada uno de los implicados, se incluyen, en una atormentada phraseunique: la relativa, eventualmente, a sus antecedentes penales, la totalidad de las atinentes a suhabilitaciónparaconducir,a la titularidaddelvehículo,a laexistenciao inexistenciadelseguro…Deestemodoalvolverasituarseenelcursode laacción,el lector(e inclusoelredactor)podríahaberperdidoprácticamenteelhilodeella,convirtiendolalectura(einclusoredacción)deltextoenunaauténticatortura.Conlofácilqueresultaríadesplazartodosesosyotrosdatos,queenrigorno aportan nada a la dinámica comisiva, a otro momento del propio relato, haciendo, además,muchomásfácilsutomadeconocimientoysumanejo»(Andrés2015:280)115«Porejemplo,unacuentacorrientenose“apertura”,sinoquesimplementeseabre.Ladroganose lleva nunca “endisposiciónde donación y venta”. Los objetos no suelen ser designados como“efectos”enellenguajeusual…»(Andrés2000:181).116«Laobservación tieneplenarazóndeser,debidoaqueexisteunaodiosapráctica judicialqueconsisteenreproducir literalmente,porsistemaocasi, losde laacusación;adespechode loquepudierahabersucedidoeneljuicio.Alobrarasí,seolvidaalgoesencial,yesquelasentenciaesuntodo unitario, un conjunto de planos de discurso de contenido fáctico y jurídico dialécticamenteintegrados, cuya elaboración no es delegable en ninguno de sus tramos. Por otro lado, con eseperezosoyburocráticomododeoperarsedespersonalizaunaactividadcomoladesentenciaquehadeserpersonalísimayparalaquecualquierhábitorutinariorepresentaunriesgo.Además,contalprocedermecánicoyaleludirelesfuerzodeelaboracióndeesapartenucleardeladecisión,se

45

enelrelato,debeconstarlaexistenciadelánimoolaintención,puestoque

setratadeundatofácticoquedeberáhaberseprobado.

4) Ladecisiónsobreloshechos,enesteespaciosedebeexponer lavaloración

delaprueba.Primero,deformaindividualizada,porejemplo,«sedavalor

probatorio al testimonio de A por la coherencia interna de sus distintas

manifestacionesenelcursodelacausa,y,sobretodo,porquelodichoporél

en el juicio tiene confirmación en (se señalarán los otros elementos de

prueba que correspondan)». Igualmente, deberá discurrirse «sobre los

datosprobatoriosquepermitantenerporprobada laexistenciadealguna

circunstancia modificativa de la responsabilidad». «Sólo a partir de aquí

será posible realizar la necesaria valoración de conjunto de la actividad

probatoria»,puestoque«si laapreciaciónsintéticanofueraprecedidadel

antecedente analítico, se estaría frustrando el papel real de la

motivación117»

5) Lamotivaciónde laquaestio iuris,debe contener el análisis jurídico de la

conducta enjuiciada, aconsejándose seguir el esquema de la teoría del

delito.Enesteámbitodebeevitarseel«excesodeerudiciónjurisprudencial

de disco duro118». Una cuestión muy importante, en este campo, es la

justificacióndelapena,aúncuandoselaimpongaensugradomínimo.

6) El fallo, emplea la fórmula «debo/debemos condenar y

condeno/condenamos»,queenopinióndePerfectoAndrés,esunarrastre

histórico que puede tener sentido si la decisión no va precedida de una

correctaexpresióndelaratiodecidendienmateriadehechosyenderecho,

pero resulta inútil «cuando el carácter debido de la condena resulta

explícito de unos antecedentes del fallo correctamente elaborados». En el

corre el riesgo de dejar fuera del relato elementos significativos que no habrían escapado a unaatención activa y cuidadosa. De otro lado, la realización del esfuerzo intelectual de los hechosprobados obliga a una reconsideración sistemática de todo el proceso de justificación de lavaloración de la prueba, lo que en el necesario ir y venir de unos a otra permitirá descubrireventuales lagunas y saltos en el curso inferencial y, así, reforzar el rigor y la coherencia deldiscurso»(Andrés2000:181–182).117«Pareceútilrecordaraesterespectoquelafórmula“enapreciaciónconjuntadelaprueba”eralacláusuladeestiloalusoparaentrarenlaexposiciónpersaltumdelasconclusionesprobatoriascuandonoexistíaeldeberconstitucionaldemotivar»(Andrés2000:183).118 «No hay nada más pesado de lectura que un fundamento jurídico cargado de inútilesinvocacionesdeautoridad.Lajurisprudenciasecitarácuandoloreclamalaeconomíadeldiscurso,noadpompan…La citadeberá ser,puesviva, operativayno simplementeacumulativa» (Andrés2000:184)

46

fallo no deben citarse preceptos legales. Tampoco hay que decir que no

concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,

cuandonoconcurren.Laalusiónalaolas«accesorias»debesustituirsepor

lamenciónconcretadelapenadequesetrate.Enloscasosdesustitución

delapena,hayqueprecisarlostérminosdelamismadeformadetallada.

Finalmente, Perfecto Andrés, insiste en que la sentencia debe ser escrita por el

propiojuez.«Dondeescribireshacerloparaaclararse,altiempoquesedescribe,

seexplicaysejustifica.Setrata,pues,deunescribirrigurosamentefuncional,con

esadoble,simultáneaproyecciónadintrayadextra,quedebeestarpresididopor

ciertoracionalsentidodelaeconomía…».Ensuopinión,la«pruebadelaescritura»

representaunmomentofundamentalenelprocesodeladecisión,porque«setrata

deverificardeformaintelectualmentehonesta,silaplumacorreonocorre,dever

siycómosedeslizasobreelpapel,alplasmarelinterdecadaunodelossegmentos

deldiscursosobrelaformacióndelaconvicción».Sinolohaceconfluidez,habrá

quereplantearseelcriterio119(2015:282–283).

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