el acceso de los trabajadores informales...
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EL ACCESO DE LOS TRABAJADORES INFORMALES AL DERECHO DE PENSIÓN.
¿Una Violación al Derecho de Igualdad?
Quijano Melo Victor Julio C.C 12.957.398
Toro Mejía Katherine C.C 29. 137.369
Septiembre de 2015
Universidad de San Buenaventura Cali
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
Formación de Posgrado
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Tabla de Contenido
Resumen .............................................................................................................................................................. 5
Abstract ............................................................................................................................................................... 6
Capítulo 1 ............................................................................................................................................................ 7
Introducción ....................................................................................................................................................... 7
Formulación del Problema. .......................................................................................................................... 9
Planteamiento del Problema. ....................................................................................................................... 9
Objetivos. .......................................................................................................................................................... 11
Objetivo General ......................................................................................................................................... 11
Objetivos Específicos ................................................................................................................................. 11
Metodología ...................................................................................................................................................... 12
Capitulo Primero .............................................................................................................................................. 13
Marco General Constitucional Y Jurídico Del Derecho A Pensión De Los Trabajadores En
Colombia. .......................................................................................................................................................... 13
Evolución Histórica de la Seguridad Social ............................................................................................. 13
Marco General Constitucional y Jurídico Del Derecho a Pensión De Los Trabajadores En
Colombia. ..................................................................................................................................................... 22
Antecedentes de la Ley 100 de 1993 ......................................................................................................... 33
Normas Internacionales determinantes en la Seguridad Social en Colombia. ................................... 36
Evolución legislativa después de la Ley 100 de 1993 ............................................................................. 38
Capitulo Segundo ............................................................................................................................................. 41
Variables que Limitan el Acceso de los Trabajadores en Colombia al Derecho de Pensión................ 41
La presencia del Estado en la gestión pensional y la obligatoriedad de la afiliación. ........................ 41
La financiación en el sistema pensional Colombiano ............................................................................ 42
Funcionamiento del Sistema pensional en Colombia ............................................................................ 44
Reglas Generales de las cotizaciones ........................................................................................................ 46
Ausencia de información en seguridad social y su impacto en los aportes en pensión. ................... 48
3
Subsidios en el sistema pensional. ............................................................................................................. 51
El Fondo de Solidaridad y los Auxilios Pensionales para Indigentes en La Ley 100. .................. 51
El Fondo de Solidaridad Pensional en la Ley 797. ............................................................................. 52
La Reglamentación de los Subsidios Pensionales. ............................................................................. 52
Capítulo Tercero ............................................................................................................................................. 59
Diferencias entre el Trabajador Informal y el Vinculado por Contrato De Trabajo En Relación Al
Goce Igualitario Del Derecho a Pensión. .................................................................................................... 59
El Empleo Informal .................................................................................................................................... 59
Diferencias Generales entre el Trabajador Informal y el Vinculado por Contrato de Trabajo. ..... 62
El empleo informal se caracteriza por baja cobertura en seguridad social en salud y pensiones .... 63
Conclusiones ..................................................................................................................................................... 69
Bibliografía ........................................................................................................................................................ 72
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Lista De Tablas
Tabla 1. Nivel educativo del propietario del establecimiento y número de cotizantes a salud, y
pensiones en el establecimiento ................................................................................................................... 49
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Resumen
El propósito trazado en esta investigación, es exteriorizar una sucinta evolución histórica del
derecho a la seguridad social, recientemente catalogado como fundamental, del gran salto de
progresividad obtenido con la expedición de la Constitución Política de 1.991 y en consecuencia,
del importante avance en materia jurisprudencial, sobre ese mismo tema, teniendo en cuenta el
esfuerzo desplegado por el Estado para aceptar el papel que le corresponde como garante de tales
derechos, con sujeción a los principios que rigen el mismo, como eficiencia, universalidad,
integralidad, unidad, participación y solidaridad, por tratarse la seguridad social de ser un
servicio público esencial.
Definido lo anterior, se busca determinar la existencia de una antinomia constitucional, al
vulnerarse el derecho a la igualdad de los trabajadores informales frente a los trabajadores
vinculados o independientes, para acceder al derecho pensional en cualquier modalidad, en
virtud de los limitantes económicos que determinan la imposibilidad de cotizar al sistema, ante
la falta de implementación de políticas públicas que incluyan a los trabajadores informales en el
sistema general de seguridad social en Colombia.
Palabras Clave:
Limitantes al Derecho de Pensión, Marco Jurídico Constitucional, Legal y Jurisprudencial,
Derechos fundamentales, Trabajadores Informales, Trabajadores Independientes, Trabajadores
Vinculados y Desigualdad en el goce del Derecho a la Pensión.
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Abstract
The purpose drawn in this research is to externalize a brief historical evolution of the right to
social security, recently listed as critical, the great leap of progressivity obtained with the
issuance of the Constitution of 1991 and therefore the breakthrough in jurisprudential matters ,
on the same subject, taking into account the efforts made by the State to accept the rightful role
as the guarantor of those rights, subject to the principles therein as efficiency, universality,
comprehensiveness, unity, participation and solidarity , considering that the social security to be
an essential public service.
It defined above, is to determine the existence of a constitutional contradiction, the infringed the
right to equality of informal workers against workers linked or independent, to access the
pension law in any form, by virtue of the economic constraints that determine the inability to
contribute to the system, given the lack of implementation of public policies that include
informal workers in the general social security system in Colombia.
Keywords:
Limiting the Pension Law, Constitutional Legal Framework, Legal and case law, fundamental
rights, informal workers, independent workers, Linked Workers and Inequality in the enjoyment
of the right to a pension.
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Capítulo 1
Introducción
El mundo actual se encuentra enmarcado en un proceso de globalización mundial, en donde
los ojos del colectivo internacional fijan su mirada sobre el respeto de los derechos considerados
como humanos y fundamentales por parte del Estado y los particulares; los grandes avances en
esta temática han propiciado que cada nación democrática cuente con una norma superior y un
órgano legislativo que salvaguarde dicha preceptiva.
En Colombia, el panorama no ha sido pacífico, pues ha tenido controversias tan importantes
que obligaron a un cambio radical de orden constitucional y consecuencialmente de orden
legislativo. Es así que la constitución de 1886, que permaneció vigente aproximadamente 100
años, desconoció involuntariamente el trato especial debido a los derechos fundamentales y hubo
necesidad de un cambio radical que desencadenó en la expedición de la Constitución de 1991, la
cual acogió la tendencia universal de reconocimiento del ser humano como individuo
fundamental en la conformación de la familia y el Estado.
Hace parte del propósito trazado en esta investigación, presentar al lector una sucinta
evolución histórica de uno de los derechos recientemente catalogados como fundamentales,
gracias al entendimiento jurisprudencial, teniendo en cuenta el esfuerzo desplegado por el Estado
para aceptar el papel que le corresponde como garante de tales derechos, olvidando su actitud de
gendarme a la que venía acostumbrado cuando el Estado Colombiano hacía parte de la tendencia
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jurídica de los estados de derecho, aprendido del derecho constitucional y administrativo legado
por la Revolución Francesa y sus consecuencias.
La seguridad social que es el derecho al que nos hemos venido refiriendo, es una disciplina
extensa y de gran importancia para los habitantes del territorio nacional como para el ser humano
en general. Esta condición ha generado algunas contradicciones en el desarrollo constitucional
que ha obligado a que la jurisprudencia intervenga para atemperar la aplicación de acuerdo con
las necesidades de la normatividad generada. De ahí que se haga necesario realizar un análisis
crítico que se constituya en un aporte al estudio jurídico de la seguridad social, pues existen
todavía sectores de la población que no han sido acogidos a pesar del concepto de universalidad
y de integralidad que caracteriza al derecho a la seguridad social.
Destaca en nuestra investigación la manera como se ha venido tratando la cobertura del
derecho a la seguridad social, respecto de los trabajadores informales, que siendo aquellos que no
se encuentran vinculados por un contrato a un empleador, reciben ingresos que en algunos casos
no alcancen siquiera para solventar los gastos mínimos de subsistencia, pero se les exige realizar
cotizaciones aunque mínimas para integrarse al sistema y tener como expectativa, ciertamente
remota, una pensión para cuando ya sus condiciones físicas le impidan generar los medios
necesarios de subsistencia e inciertamente prometer a sus dependientes unos medios cuando
quien les provee lo necesario falte de manera definitiva.
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Formulación del Problema.
¿Existe violación al derecho constitucional de igualdad por parte de la ley, en relación al
acceso de los trabajadores informales al derecho de pensión?
Planteamiento del Problema.
En Colombia, conforme al artículo segundo de la Constitución Política de 1991, compete
al Estado velar por el cumplimiento de los fines esenciales y mediante el principio de solidaridad
colectiva permitir el acceso a la seguridad social de los habitantes como derecho esencial, dicho
elemento es relevante para que se configure un Estado Social de Derecho.
Precisamente, en el capítulo 2 del Título II de la mentada constitución, se hace referencia a los
derechos sociales, económicos y culturales, donde se determina el contenido material de lo
referente al derecho a la seguridad social.
Por el anterior mandato superior, el Estado debe hacer valer dichos derechos sociales
mediante unos lineamientos clasificados como principios orientadores constitucionales: La
eficiencia, la universalidad, la solidaridad, la integralidad, la unidad y la participación. Toda esta
gama de derechos sociales se encuentra catalogada dentro del rango de derechos fundamentales
de segunda generación, por su carácter prestacional y en concordancia con lo manifestado por la
Corte Constitucional en Sentencia T-406/1992, del Magistrado Ponente Ciro Angarita Barón.
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Otro punto relevante es lo dispuesto en el artículo 48 Superior, en donde se dispone la
irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social por parte de los habitantes de Colombia,
además, la inminente orden al Estado por parte del constituyente, para que se cumpla el
principio de progresividad en materia de seguridad social.
En la actualidad, en Colombia existen garantías restringidas para los trabajadores informales
que aspiran a su derecho a la pensión. La desmejora en las formas de contratación inclinando la
balanza hacia contratos civiles en vez de laborales de los trabajadores, el bajo nivel de ingresos
que no alcanza a cubrir el mínimo vital, promover el ahorro para garantizar la previsión futura de
sostenimiento en la vejez y accidentes, despojándose paulatinamente el Estado de la obligación
que tiene de garantizar el cubrimiento del servicio público y a la vez derecho irrenunciable a
favor de los habitantes del territorio nacional y un creciente nivel de intermediación laboral,
entre otros, han propiciado que el espíritu del mandato constitucional en relación a la seguridad
social y específicamente pensional, sean letra muerta y permitan configurar una antinomia
constitucional respecto a las otras disposiciones normativas inferiores que tratan la materia.
Es por ello, que con la presente investigación documentamos al lector con respecto de la
vulneración al derecho a la igualdad por parte de la ley, en relación al acceso de los trabajadores
informales al derecho de pensión.
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Objetivos.
Objetivo General
Analizar si la normatividad colombiana garantiza el acceso igualitario de los trabajadores
informales para acceder a su derecho de pensión.
Objetivos Específicos
Analizar el marco general constitucional y jurídico del derecho a pensión de los trabajadores
en Colombia.
Analizarlas variables que limitan el acceso de los trabajadores en Colombia a su derecho de
pensión.
Determinar cuáles son las diferencias entre el trabajador informal y el vinculado por contrato
de trabajo en relación al goce igualitario del derecho a pensión.
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Metodología
Se trata de un proyecto de investigación básica, con un nivel de profundidad descriptivo, ya
que se analizará la norma constitucional y las normas jurídicas, en lo referente al derecho a
pensión de los trabajadores informales frente al principio de igualdad contemplado en la
Constitución Política de Colombia de 1991.
El paradigma a utilizar es mixto, debido a que las herramientas cuantitativas y cualitativas no
deben excluirse y por lo tanto, deben ser usadas para confirmar las hipótesis planteadas a través
del método científico.
Para efectuar el análisis jurisprudencial de la presente temática, revisaremos dos sentencias
más recientes e importantes de la Corte Constitucional en materia pensional. La revisión de la
RATIO DECIDENDI se hará buscando establecer la línea jurisprudencial y la posición de la
Corte en referencia a la problemática aquí tratada.
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Capitulo Primero
Marco General Constitucional Y Jurídico Del Derecho A Pensión De Los Trabajadores En
Colombia.
Evolución Histórica de la Seguridad Social
La seguridad social en sus primeras apariciones, datan de comienzos de la historia de la
humanidad, en principio dirigida a favorecer a pequeños grupos de individuos y luego se fue
extendiendo a un grupo mayor.
No podríamos hacer una referencia histórica sin citar Rengifo O. (1989) y a Rodríguez
(2011), para tomar de ellos los comienzos de Seguridad Social, como preocupación de los
diferentes países, que después de intervenir en la guerra, y con la afectación que esta produjo, en
la humanidad, buscaban una solución que permitiera una reconciliación sólida. En principio tuvo
como función acogida por personas económicamente favorecidas, la de socorrer, auxiliar, con
criterio humanitario a otras que se encontraban en circunstancias de manifiesta condición de
debilidad económica. Luego la ayuda se canalizó a través de las denominadas parroquias, logias,
o colegias, cajas o grupos de socorro mutuo. Más tarde algunos gobiernos dieron inicio a la
prestación de servicios en aplicación de principios solidarios a grupos de personas desamparadas
tales como ancianos y niños, en condición de orfandad (Armenta y Vencé, 2012, 9-10).
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Frente al fracaso de las teorías individualistas heredadas de la Revolución Francesa, y
sustentadas en los principios de Libertad igualdad y fraternidad, expuestas y defendidas por
Hobbes y Locke, se hizo necesario identificar nuevas fórmulas, involucrando al Estado, que
parecía había adoptado una actitud pasiva, negándose la capacidad de intervención, o haciéndolo
muy tímidamente, especialmente en las relaciones laborales, en las que tomaba fuerza la
imposición de la fuerza o la del dominio del propietario de los medios de producción, que cada
día hacía más difícil la situación del asalariado o proletario, como había sido identificado el
trabajador por los teóricos del socialismo, llevando a esta clase a la miseria con el consecuente
enriquecimiento de unos pocos. Es aquí donde empiezan a tener figuración, las intervenciones de
los gobernantes como Guillermo Primero, con su Reichstag del 17 de noviembre de 1881
contentivos de programas y políticas de trabajo, con los cuales se pretende promover el bienestar
de los ciudadanos, especialmente de los menos favorecidos económicamente, mediante la
implementación del régimen de los seguros sociales.(Rengifo, 1989, 30).
Es en el Reino Unido, Alemania y Francia, donde nacen las primeras normas en materia de
Seguridad Social. En Inglaterra con precisión fue en 1601, cuando nace la primera norma que
creó una especie de impuesto o contribución para garantizar asistencia mínima a los más pobres.
La misma norma trató de generar empleo para la población desocupada y ayuda económica para
los discapacitados. Este sistema imperó por varios años y se constituyeron en el origen de las
modernas instituciones de beneficencia públicas, como las loterías de beneficencia públicas, de
cuyas utilidades, se destinó una parte a proveer lo necesario para cubrir las necesidades
colectivas. (Armenta y Vencé, 2012, 9-10).
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Siguiendo estas directrices es Bismarck, quien investigando la historia alemana encuentra
instituciones y asociaciones gremiales y de trabajadores, creadas con el objetivo de ayudar a los
enfermos e incapacitados mediante la entrega de subsidios. Los recursos se obtenían de los
aportes efectuados por los maestros y aprendices a quienes iban dirigidos también los beneficios.
Se conocieron entonces las “Cajas de Hermandad”, que se hacían cargo de los enfermos que no
lograban recuperarse de los accidentes de trabajo a pesar del pago de salarios y costos de
asistencia médica por parte del propietario de la mina. Ya para esa época se había distribuido la
participación en los aportes al sistema por parte de los propietarios de la mina y de los
trabajadores, para los primeros representados en un porcentaje fijo del producido de la mina y un
porcentaje proporcional al salario a cargo de los trabajadores. En la misma línea, fueron las
Ordenanzas Prusianas de Oficios de 1845, las que dispusieron en forma legal el concepto de
cotización obligatoria para las instituciones de previsión social. En 1876 se faculta a los
municipios para crear Cajas de Previsión y conceder amparos a los trabajadores, tales como
prestaciones de enfermedad y las responsabilidades de los mismos como empleadores en el
accidente de trabajo y para afiliar obligatoriamente a quienes no estuvieren afiliados. Esto inspiró
a Bismarck a crear el seguro obligatorio. (Rengifo, 1989, 30-31).
La afiliación obligatoria que dio origen al seguro Obligatorio de Bismarck, tuvo como
explicación la necesaria organización de la protección de los trabajadores. Se establecen
relaciones jurídicas entre el empleador, la Institución aseguradora y el trabajador,
independientemente de todo acto de consentimiento, pus se impone a través de normas y
ejerciendo autoridad. (Arenas, 2007, 21-22)
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Este modelo fue seguido por otros países que integraron a sus legislaciones, influencias
alemanas, creando las tres ramas de los seguros sociales (enfermedad, accidente y vejez e
invalidez) dándole al Estado una gran injerencia en el manejo del seguro.
En otros países como los escandinavos, especialmente en Dinamarca se generó un conflicto
ideológico entre el Principio del Seguro Obligatorio y el dela “libertad subsidiada”, esta última
que deja en los trabajadores la opción de asegurarse o no, pero incentiva la previsión,
garantizando a quienes se aseguren que obtendrán subsidios estatales. Este criterio fue un
contrasentido bastante agresivo contra el Seguro Obligatorio. (Arenas, 2007, 23)
Luego se generalizó el seguro Obligatorio, pero hubo de ocurrir la guerra de 1914, y que los
trabajadores reclamaran la creación de sistemas de seguros sociales durante la guerra; nace
entonces la OIT, con un propósito específico, consistente en mejorar las condiciones de vida
obrera a través de estos mecanismos. Como resultado de la guerra y en las condiciones
deplorables, que dejó la guerra, destacándose la proletarización se consolidó y desarrolló el
Aseguro social Obligatorio. (Arenas, 2007, 24)
Pero no solo la OIT, y las organizaciones civiles, manifestaron su preocupación ante la
calamidad manifiesta por la que atravesaba el trabajador afectado por la guerra, también las
organizaciones religiosas pusieron su grano de arena en la búsqueda de soluciones. La iglesia
Católica tuvo su incidencia reconocida en la defensa de los asalariados, especialmente en la
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defensa de la seguridad social aplicable a estos por ser los más débiles de la relación laboral,
vistos como ejemplo en Alemania. Fue la Encíclica Rerum Novarum de León XIII, la
manifestación expresa y clara de la intención de la iglesia, de participar en la defensa de los
intereses de los trabajadores y la que sirve de excusa para que muchos estados de similar
creencia religiosa, adoptaran medidas e implementaran políticas de seguridad social similares a
las recomendadas por la Iglesia. (Rengifo, 1989, 31-32).
A principios del siglo XVIII, se expidieron en Francia los primeros reglamentos laborales,
consagrando en ellos deducciones con cargo al salario de los trabajadores para cubrir los gastos o
costos de atención de patologías y hospitalización, que amparaba a cada uno de ellos. A finales
de ese mismo siglo se establecieron unos nuevos reglamentos que involucran con contribuciones
al empleador. Estas reglamentaciones dan origen a lo que después se llamaría el Instituto de los
Seguros Sociales, que tuvieron el carácter de obligatorios y que eran manejados por el Estado.
(Armenta y Vencé, 2012, 9-23).
En Suramérica, se destaca Chile, donde a partir de 1924, se Crea el Seguro Social, manejado
por el gobierno, pero como un fondo o cuenta especial con participación de los sujetos
involucrados y con participación tripartita: Gobierno, empleadores y trabajadores. Su cobertura
se extiende a asistencia médica en general, pero solo cubría al trabajador, es decir que no tuvo en
cuenta a la familia o personas dependientes del mismo.
Por su parte, en 1935, en los Estados Unidos, se expide y promulga el primer estatuto que
regula la materia, al cual se le denominó: “Acta de Seguridad Social”, y se refiere a la cobertura
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en salud, riesgos profesionales y pensiones, previniendo el origen de los distintos aportes de
recursos para asegurar su cumplimiento (Rodríguez, 2011, 9-23).
En Colombia, parece ser que “fue el Libertador quien primero habló de Seguridad Social
en su discurso de Angostura, de febrero de 1819 al decir: "el sistema de gobierno más perfecto es
el que comparta mayor cantidad de bienestar, de seguridad social y de estabilidad
política".(Rengifo, 1989, 38).
El concepto de seguridad social tuvo su comienzo con los Montepíos militares que fueron
Organizaciones castrenses traídas por los españoles, e implementadas en América. En Colombia,
después del grito de independencia, continuaron vigentes hasta el año 1827 en que fueron
suprimidas. Después, mediante ley 9ª de 1843 se restableció a pedido de muchos militares, para
amparar a las familias de quienes fallecieron en la guerra de la independencia y posteriormente
en las campañas libertadoras. La mencionada ley establece un fondo que se constituye con los
descuentos de los sueldos y pensiones de los altos mandos del ejército y de la marina, las
donaciones de los miembros del ejército o la marina que fallecieren sin dejar herederos, y las
donaciones voluntarias, capitales impuestos a censo y fundaciones piadosas que se hagan en
favor del montepío.
Los montepíos crean prestaciones económicas a favor de las viudas de los militares
fallecidos en servicio, además establecen un sistema de pruebas de los derechos y la dirección
administrativa de la institución, sistema de recaudos, inversiones, contabilidad, junta directiva y
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prohibiciones especiales, descuento de la quinta parte del sueldo de los militares cuando entren a
desempeñar cargos diplomáticos.
La ley 30 de Abril de 1855 suprime la institución del Montepío Militar, la ley 96 del 7de
diciembre de 1890 crea nuevamente el Montepío Militar. Sus bases son similares a las de las
leyes anteriores, con alguna modificación en cuanto se refiere a sus fondos, asignaciones y
pensiones para viudas y huérfanos de militares fallecidos en servicio activo, con una escala
diferencial en relación con el grado del militar. Se establece un Fondo con los descuentos de los
sueldos y pensiones de los generales, jefes y oficiales del ejército permanente y la marina.
El mencionado fondo transforma al Montepío, en caja de ahorros, reconociendo al
ahorrador, además de los beneficios antedichos, un interés del 6% anual.
La ley 120 de 1892, reforma la anterior en cuestiones administrativas y concede al gobierno la
facultad de revisar en cualquier tiempo las asignaciones o pensiones reconocidas, por haber sido
adquiridas de manera ilegal, por mala conducta, por haber contraído matrimonio la viuda o no
educar a los hijos.
Posteriormente, la ley 153 de 1896 crea una nueva reglamentación para los fondos, se
aumentan las asignaciones o pensiones, además define la naturaleza del Montepío como una
institución de carácter público nacional cuyo representante legal es el presidente de la Junta
Directiva.
Sin embargo, la Ley 29 de 1905 propone un régimen de pensiones a favor de los
magistrados principales de la Corte Suprema de Justicia, mayores de sesenta años, con derecho
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como pensión de jubilación, a la mitad del sueldo del último empleo que hubieren ejercido y los
de empleados públicos que hayan ejercido distintos cargos públicos por un lapso de treinta años
o más. Sin buscar el perfeccionamiento del alcance de la ley, incurre el legislador en una
casuística al conceder beneficios a determinadas personas, por servicios específicamente
identificados. Así la ley 29 de 1912, consagra pensiones a favor de las viudas de los ciudadanos
que hayan desempeñado la Presidencia de la República y en su defecto a las hijas solteras,
siempre que no tengan una renta anual prevista en la misma norma. (Rengifo, 1989, 39).
Siguiendo una secuencia histórica, la Ley 80 de 1916 sobre pensiones y recompensas
establece límites máximos a estos beneficios y la intrasmisibilidad y acumulación de las
pensiones, es decir que con la muerte del beneficiario directo se extingue cualquier posibilidad
de acceso a la prestación reconocida. (Rengifo, 1989, 42).
Pero desvirtuando la casuística ya identificada y manteniendo el interés por la protección a
los militares o al personal vinculado a las fuerzas armadas, la Ley 40 de 1922 establece
pensiones a favor de los militares, clases o individuos de tropa que comprueben haber contraído
la enfermedad de lepra durante su servicio en el ejército, la cual se hace extensiva a los médicos
y empleados sanos que en los lazaretos se contagien de lepra y la ley 86 de 1923 consagra que
todo empleado público nacional tendrá derecho a la mitad del sueldo que devengue
mensualmente, hasta por seis meses, cuando por consecuencia de enfermedad contraída en el
servicio o agravada por causa de éste, se halle imposibilitado para prestarlo.
Con la colaboración de una misión suiza, se estructuró lo que después sería la Caja de
Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, creada mediante el artículo 8º de la ley 75 de 1925,
ésta caja tiene como fin reconocer y pagar sueldos de retiro a los militares que llenen los
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requisitos básicos establecidos en la misma ley. Paralelamente a ésta se creó la Caja de Sueldos
de Retiro de la Policía Nacional con el fin de atender las prestaciones de éste personal. (Rengifo,
1989, 39).
Acorde con la evolución del Estado y la adopción de estructuras de origen Europeo, la ley
102 de 1927, en el parágrafo del artículo 6º consagra pensiones a favor de las viudas de los
magistrados de la Corte Suprema y de los tribunales superiores que hubieren servido por más de
veinte (20) años en la Rama Judicial (Rengifo, 1989, 30-57).
Solo hasta 1936, en una reforma a la Constitución de 1886, a la que se le dio el nombre de
social, el constituyente la estableció como una función pública estatal, dándole además carácter
de universal, con aplicación de los principios de solidaridad a favor de quienes no tenían medios
o recursos para proveerse ese servicio, desde allí podemos decir que se adoptó el sistema de
régimen subsidiado del servicio de seguridad social en salud, copiando entonces el modelo que
se había implementado en Alemania e Inglaterra, dirigido a garantizar la cobertura en salud y
pensiones pero solo para el trabajador y con aportes compartidos entre trabajador y empleador.
(Rengifo, 1989, 30-57).
En principio, se instituyeron cajas o seguros privados y algunos públicos; a los primeros se
afiliaban quienes tenían mayor capacidad de aportes y a los segundos accedían aquellas personas
que no tenían o que tenían recursos muy limitados y a quienes se le imponían cargas superiores a
aquellos afiliados a las cajas.
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Con la expedición de la Ley 6ª de 1945 se creó la Caja Nacional de Previsión Social, como
una entidad administradora de aportes, destinadas al reconocimiento, liquidación y pago de
pensiones, de los empleados públicos. Mediante la ley 90 de 1946, se crea el Instituto
Colombiano de Seguros Sociales (ICSS), con fines análogos a los de la Caja Nacional de
Previsión social, especialmente para prestar aquellos servicios a la población trabajadora del
sector empresarial privado e independiente.
Finalmente, la ley 32 de 1961 crea la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación
Colombiana de Aviadores Civiles, entidad de carácter privado, sin ánimo de lucro, la cual tiene
a su cargo el pago de las prestaciones sociales que corresponden a las empresas nacionales de
aviación civil . (Rengifo, 1989, 40).
Marco General Constitucional y Jurídico Del Derecho a Pensión De Los Trabajadores En
Colombia.
La constitución de 1991, vino a subsanar el vacío manifiesto, respecto de la regulación en
seguridad social en general y específicamente en lo que tiene que ver con la Pensión, de la
Constitución de 1886, que rigió en Colombia por cien años, aunque no podemos dejar de lado,
algunas manifestaciones hechas por el constituyente delegado, como la efectuada a través del
artículo 16 del Acto Legislativo N° 1 de 1936, en la cual se le dio el carácter de “asistencia
pública”.
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La asistencia pública es función del Estado. Se deberá prestar a quienes careciendo de
medios de subsistencia y derecho para exigirla de otras Personas, estén físicamente
incapacitados para trabajar….
La ley determinará la forma como se preste la asistencia y los casos en que deba darla
directamente el Estado.
La reforma contiene dos elementos claramente identificados un subsidio a cargo del Estado
en los casos en que el ciudadano carece de medios y la Salud solo era exigible de terceros y
excepcionalmente del Estado.
En la constitución de 1991 en cambio se reguló de manera específica sobre Seguridad
Social, sobresaliendo lo establecido en los artículos 44, 46, 47 48 49 y 50, 356 y 357.
…”ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad
física, la salud y la seguridad social (…)”.
ARTICULO 46. El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la
asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y
comunitaria.
El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el
subsidio alimentario en caso de indigencia.
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ARTICULO 47. El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e
integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la
atención especializada que requieran.
ARTICULO 48. Adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad
Social.
El Estado, con la participación de los particulares, ampliará
progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la
prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad
Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad
con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones
de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.
La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones
mantengan su poder adquisitivo constante.
Texto adicionado:
Artículo 1°. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo
48 de la Constitución Política:
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El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del
Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y
asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a
su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con
posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo,
deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en
ellas.
Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones
ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar,
congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas
conforme a derecho.
Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad,
el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así
como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo
dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los
requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o
de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema
General de Pensiones.
En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos.
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Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos
los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos
en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse
disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido.
Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los
factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las
cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo
legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en
que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al
salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las
condiciones requeridas para tener derecho a una pensión.
A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes
especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al
Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente
artículo.
Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia
del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas
pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen
todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado
el reconocimiento.
27
La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las
pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los
requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales
válidamente celebrados.
Parágrafo 1º. A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse
pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública.
Parágrafo 2º. A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no
podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o
acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas
en las leyes del Sistema General de Pensiones.
Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes
nacionales, nacionalizados y vinculados al servicio público educativo
oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales
vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y
lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan
vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los
derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de
Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
28
Parágrafo transitorio 2º. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el
régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la
República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la
vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como
cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del
Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010.
Parágrafo transitorio 3º. Las reglas de carácter pensional que rigen a la
fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos,
convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente
celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En
los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de
este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse
condiciones pensionales más favorables que las que se encuentre
actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de
2010.
Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley
100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no
podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los
trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas
al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada
29
en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá
dicho régimen hasta el año 2014.
Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por
este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y
demás normas que desarrollen dicho régimen.
Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo
140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada
en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y
vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de
alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad
a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas
personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el
efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las
cotizaciones correspondientes.
Parágrafo transitorio 6º. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8°
del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o
inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma
se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14)
mesadas pensionales al año.
30
La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se
prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que
establezca la Ley.
ARTICULO 49. Modificado por el Acto Legislativo No 02 de 2009. La
atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a
cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios
de promoción, protección y recuperación de la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de
servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También,
establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por
entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer
las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares,
y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados
en la ley.
Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por
niveles de atención y con participación de la comunidad.
31
La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos
los habitantes será gratuita y obligatoria.
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la
de su comunidad.
ARTICULO 50. Todo niño menor de un año que no esté cubierto por
algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir
atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes
del Estado. La ley reglamentará la materia…”.
El acto legislativo 01 de 2001, modifica los artículos 356 y 357, que crean el
Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios,
estableciendo que los recursos de este sistema se destinarán a la financiación de él, a cargo
de las diferentes Entidades Territoriales mencionadas, dándole prioridad a la Salud.
La ley 100 de 1993, como se puede observar es posterior a la Constitución de 1991 y
desarrolla al artículo 46 de la Carta Magna, estableciendo a través de su Decreto Reglamentario
1135 de 1994, un auxilio monetario de hasta el 50% del salario mínimo legal mensual vigente,
para la ancianidad indigente, personas que tengan sesenta y cinco a mas años de edad, que
carezcan de rentas o de ingresos suficientes para su subsistencia, o encontrarse en condiciones
de extrema pobreza o indigencia, que residan en una institución sin ánimo de lucro para la
atención de ancianos indigentes, limitados físicos o mentales y que no dependan
32
económicamente de persona alguna, y cuando se trate de ancianos indígenas que residan en sus
propias comunidades, la edad que se exige es de cincuenta (50) años o más. Esta misma edad se
aplicará para dementes y minusválidos. Auxilio este que tendría una vigencia de acuerdo a las
siguientes circunstancias, que de darse podría perderse: a) Por muerte del beneficiario; b) Por
mendicidad comprobada como actividad productiva; c) Por percibir una pensión o cualquier otro
subsidio, y d) Las demás que establezca el Consejo Nacional de Política Social.
El artículo 47 inspiró la expedición de la ley 361 de 1997, por medio de la cual se
establecieron los mecanismos de integración social de las personas con limitaciones físicas y
sensoriales y fue el motivo esencial de la sentencia C-531 del 10 de mayo de 2000, que reconoce
el carácter constitucional de la protección reforzada que se le debe a los trabajadores
discapacitados y a otros grupos sociales con fuero especial, como sucede con las mujeres
embarazadas. Resaltando que, cuando la parte trabajadora de dicha relación está conformada por
un discapacitado, adquiere principal prevalencia el principio a la estabilidad en el empleo, a
favor del trabajador, es decir a permanecer en él y de gozar de cierta seguridad en la continuidad
del vínculo laboral contraído, mientras no exista una causal justificativa del despido.
Los demás artículos constitucionales, han dado vida a un gran número de Decretos que
reglamentaron al Ley 100 de 1993, haciendo eco del carácter fundamental que tiene los derechos
de algunos de los ciudadanos y los niños, a quienes les asiste un amparo especial por parte del
Estado, especialmente durante su primer año de vida .
33
La declaración universal de derechos humanos en su artículo 22 y el Pacto Internacional
de Derechos Económicos Sociales y Culturales le otorgan una gran importancia a la Seguridad
Social. De la manera como estos convenios internacionales tratan este tema, se puede colegir
que este es un derecho inherente a la persona del ser humano, al cual se le exige garantías, por
parte del Estado como uno de los esenciales elementos de la vida digna de los seres humanos.
Contrario al trato que expresamente le ha prodigado el Constituyente, pues basta ver que este
derecho fue ubicado en el capítulo II del título II de la Carta Magna, entre los derechos sociales,
económicos y culturales, concediéndole entonces un carácter de derechos de segunda generación.
Antecedentes de la Ley 100 de 1993
Para lograr el objetivo de ubicar la ley 100 de 1993, en el contexto legislativo que se ocupó
de la seguridad social en Colombia se hace necesario retroceder en el tiempo, y para no ir muy
lejos se encuentran como sobresalientes las siguientes normas: Decreto 2350 de 1944 y la Ley 6ª
de 1945, mediante las cuales el Estado Colombiano, acoge la subrogación planteada por
Bismarck, para el sistema de prestaciones sociales patronales, por parte del Seguro Social
obligatorio. El Decreto 1600 de 1945 y la ley 90 de 1946, creadoras de la Caja Nacional de
Previsión Social y el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, entidades que para la época
de su aparición, constituían por si solas una gran novedad y un avance significativo en el
cubrimiento de la Seguridad Social. Los Decretos 2663 y 3743 de 1950 o Código sustantivo del
Trabajo, que en su Artículo 260, prevé la creación de la pensión de jubilación.
34
“Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos
mil pesos ($800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55)
años, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte años de
servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este código,
tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o de vejez, equivalente al
setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último
año de servicio (C.S. T. art. 260).
Desde que el Estado tuvo interés en este tema aproximadamente en 1819 , con la
intervención del Libertador ante el congreso de Angostura, se fueron generando normas muy
dispersas, que en principio cubrieron a los servidores públicos y para ello se crearon cajas y
fondos de previsión de orden Nacional y territorial (Departamentos y Municipios). Vale resaltar
que para la época en que se dio reconocimiento constitucional al derecho a la seguridad social,
existían en el territorio Nacional más de 1000 fondos y cajas administradoras de pensiones, de
naturaleza estatal.
El ISS, creado para atender los riesgos de Invalidez, vejez y muerte de sus afiliados, nació
con un obstáculo insalvable y fue haber fijado su subsistencia económica en aportes provenientes
de tres actores: el trabajador, el empleador y el Estado. Pues, el estado nunca vio esta
participación como una obligación y jamás la cumplió, dando al traste con la viabilidad
económica del Instituto
35
Luego el Legislador se dio a la tarea de expedir un sinnúmero de normas, que fue haciendo
muy difícil el cubrimiento de las obligaciones nacidas del sistema, y fue generando en las
instituciones, una grave situación y podría decirse que determinó la definitiva, aunque lenta
desaparición de las instituciones creadas para atender las contingencias, objeto del sistema.
Podemos afirmar que esta fue causa eficiente del cierre definitivo del Instituto de Los Seguros
Sociales y la Caja Nacional de Previsión Social.
Pero no solo se le debe al actuar prolífico del Congreso el caos que se ha generado, sino al
actuar también de la Corte Suprema de Justicia que con criterios excesivamente garantistas
pretendió en algún momento remplazar al legislador en su tarea, interpretando la Constitución y
los Convenios Internaciones, como normas de aplicación inmediata y sin reglamentación previa
(Rengifo, 1989, 30-57)
Durante el gobierno del Presidente Cesar Gaviria Trujillo, se presentó para discusión y
aprobación del Congreso de la República, el proyecto N° 155, que tenía como objetivo reformar
el sistema de pensiones. Fue calificado, por la doctrina Jurídica y Económica Colombiana de
Londoño y Urrutia, como un proyecto de capitalismo salvaje, que tenía el fin de privatizar. Se
destacan de este proyecto los siguientes aspectos:
La creación de fondos de pensiones, como conjunto de cuentas individuales de ahorro
pensional administradas por particulares.
Regulaba la afiliación al Sistema de Ahorro Pensional, como fondos privados de
pensiones, con carácter de obligatoria, para quienes se integraran, por primera vez, a la fuerza
laboral activa, tanto en el sector público como en el sector privado.
36
Planteaba un incremento de las edades para acceder a la pensión de vejez, para los
hombres de 60 a 65 años y para las mujeres 55 a 65 y a partir del año 2005.
Establecía un incremento de las semanas de cotización a 1500 a partir del año 2000.
Ordenaba que las pensiones de invalidez y de sobrevivientes fueran contratadas por las
Administradoras de Fondo de Pensiones con compañías de Seguros.
Se colige claramente que el interés que guiaba al Estado al presentar este Proyecto de Ley
era: eludir las responsabilidades que en legislaciones anteriores había adquirido, pero no había
cumplido, modelo típico del neoliberalismo económico gobernante. Desprenderse de las
obligaciones y garantías, que le correspondían por determinación constitucional, tales como el
financiamiento, la cobertura y la solidaridad. Un fortalecimiento desbocado del mercado de
capitales, con respaldo institucional, dónde las entidades financieras resultarían altamente
favorecidas, dada la cantidad de miles de millones de pesos que manejarían, producto de la
consignación obligatoria a que se sometería a los trabajadores.
Normas Internacionales determinantes en la Seguridad Social en Colombia.
A pesar de que en Colombia se implantaron por primera vez pensiones de jubilación para
trabajadores públicos con las leyes 14 de 1882 y 50 de 1886, con recursos 100% provenientes
del Estado, se tiene que La Conferencia Internacional de la OIT de la cual hace parte, como
miembro activo el Estado Colombiano, expide y aprueba en 1919 el primer Convenio
Internacional que se ocupa de la Seguridad Social, hasta ese momento Colombia no había
manifestado un interés notorio por temas de la seguridad social, (Rodríguez, 2011, 44).
37
En 1942, el gobierno del Reino Unido, publica en el Plan Beveridge, que dio lugar
al primer sistema unificado de seguridad social. Habían transcurrido 20 años desde que
Alemania se convirtiera en el primer país del mundo en adoptar un programa de seguro
social para la vejez, diseñado por Otto Von Bismarck, este plan incide especialmente con
sus principios en los Estados, que empiezan a regular el derecho a la seguridad social, a lo
cual no escapa Colombia, que los acoge sin restricciones (Rodríguez, 2011, 44).
En 1944, mediante la Declaración de Filadelfia, se amplía el mandato de la OIT
en materia de seguridad social, para garantizar los ingresos básicos a quienes necesiten y
prestar asistencia médica completa. En Colombia se manifiesta la incidencia de estas
manifestaciones con la Expedición del Decreto 2350 de ese año, el cual se constituye en
la piedra angular del derecho laboral individual y colectivo, e la seguridad social, del
derecho procesal del trabajo y del Administrativo Laboral colombiano (Rodríguez, 2011,
46).
La Conferencia Internacional del Trabajo en 1952 adopta el Convenio 102 (ILSE,
2012), sobre normas mínimas, que estableció las bases mínimas para las nueve ramas de la
seguridad social: Asistencia médica, prestación por enfermedad, prestación por desempleo,
prestación por vejez, prestación por accidentes de trabajo, prestación familiar, prestación
por maternidad, prestación por invalidez y prestación para sobrevivientes, En Colombia
como incidencia directa de este evento se expide la Ley 12 de 1963 que crea el Plan
Hospitalario Nacional , estableciendo que “ la Nación contribuirá económicamente a la
38
construcción de hospitales y centros de salud, ancianatos, orfanatos, casa de
rehabilitación, asilos y demás entidades de asistencia pública, así como a las ampliaciones,
reformas , dotaciones y sostenimiento de las ya existentes”. No quiere decir esto que esta
conferencia no haya incidido en la generación de otras normas posteriores, que regulan lo
relativo a las ramas en que se divide la Seguridad Social, (Rodríguez, 2011, 49).
En 1948 se incorpora a la Declaración Universal de Derechos Humanos el
Derecho a la seguridad social. (…). En 1966 el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de toda persona a la seguridad
social y el seguro social. (…). Igualmente debe analizarse (…) el Convenio 167 de
1962 y la Declaración de la OIT de 2008.
La Discusión recurrente llevada a cabo durante la 100ª Conferencia Internacional
del Trabajo de 2011, en la conclusiones sobre la protección social (seguridad social) puso
de presente la necesidad de tener una recomendación que complete las normas existentes y
ofrezca a los países, pautas de orientación flexibles, pero significativas para el
establecimiento de pisos de protección social dentro de los sistemas integrales de
seguridad social adaptados a las circunstancias y niveles de desarrollo de cada país.
(Gómez, 2014, 27-29)
Evolución legislativa después de la Ley 100 de 1993
A partir del gobierno Samper y a muy poco tiempo de haberse expedido la ley 100 de
1993, se anunció un paquete de medidas para reformar el régimen de seguridad social en
pensiones, lo que indica la inconformidad de los gobiernos, frente a los avances que representó
para la legislación interna, la expedición de la Ley 100 y el interés de congraciarse con las
39
exigencias de globalización, impuestas por diferentes organismos multilaterales. (Rodríguez,
2011, 78).
No se puede pasar por alto la influencia directa y sin recatos ejercida por el Fondo
Monetario Internacional, en las decisiones del Gobierno, tendientes a reformar el sistema
pensional, causando siempre una desmejora de las condiciones previstas en el origen, para los
trabajadores y afiliados, destacándose el aumento de la edad de jubilación y la reducción de los
derechos pensionales, (Rodríguez, 2011, 78 .)
Así las cosas, vemos como todo el proceso legislativo de reforma pensional que tiene como
últimas piezas normativas las leyes 797, 860 de 2003, el Acto Legislativo N° 01 de 2005 y la ley
1151 de 2007, como resultado de la influencia antes referenciada, por parte del F.M.I. Muestra
entonces lo dicho, que no se trata de una política soberana de los gobiernos colombianos sino
una imposición externa implementada por un sector neoliberal.
Para el año 2003, y en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el
Congreso al Presidente de la Republica en el artículo 2° de la ley 797 de 2003, se expidió por
parte del ejecutivo, el Decreto Ley 2090 de 2003, "Por el cual se definen las actividades de alto
riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y
beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades". Se
refiere a las actividades de alto riesgo.
40
El Acto Legislativo N° 01 de 2005, emerge durante el gobierno del Presidente Álvaro
Uribe Vélez, como una reacción a la decisión de la Corte Constitucional de declarar
inconstitucional la Ley 860 de 2003. Posteriormente, el Congreso Colombiano, expidió la ley
1151 de 2007, que contiene el Plan de desarrollo para los años 2006 - 2010 y en sus artículos 155
y 156, pretendió modificar la Administración y el funcionamiento del régimen pensional de
Prima Media con Prestación Definida.
El artículo 155 de la mencionada ley “institucionaliza” para los tres grandes tipos de
riesgos la eliminación del aseguramiento público en Colombia, y establece que con el fin de
garantizar la actividad del aseguramiento en pensiones, salud y riesgos laborales debe existir una
participación pública aunque omite determinar el monto de tal participación. Y a continuación
autoriza a las entidades públicas para que se asocien con particulares con el fin de administrar
estos riesgos participen en la constitución del capital de las ya existentes o para que enajenen
algunos de los negocios de su propiedad, a favor de otras entidades públicas o que los
particulares participen en la conformación del capital de las entidades del Estado, con el mismo
in (Rodríguez, 2011, 44-327).
41
Capitulo Segundo
Variables que Limitan el Acceso de los Trabajadores en Colombia al Derecho de Pensión.
Uno de los temas que limitan el acceso a los trabajadores informales en Colombia para
disfrutar del derecho pensional, es sin lugar a dudas la manera como se encuentra estructurado el
sistema pensional, por ello es importante traer a colación aspectos de la norma que inciden
directamente para que tal problemática se genere.
La presencia del Estado en la gestión pensional y la obligatoriedad de la afiliación.
Cuando se discutió la reforma de seguridad social la cual desencadenó la expedición de la Ley
100, se propuso un cambio radical que excluía la gestión pública es decir, proponía la liquidación
del Instituto de seguros Sociales y de las cajas de previsión del Sector Público, por considerar la
presencia pública como ineficiente, burocrática y carente de solidez financiera. En esa discusión,
otros sectores consideraron que aunque la situación de quiebra de las cajas de previsión del
sector público era evidente e indiscutible, el diagnóstico sobre el Instituto de Seguros Sociales
admitía otra visión; también señalaban que la apuesta en marcha del sistema de capitalización no
podía significar el desplazamiento total del Estado por parte del sector privado en la seguridad
social. (Exposición de motivos de la ley 100 de 1993, 1993, P. 23. Dicho debate culminó con la
inclusión de la Ley 100 del criterio de libre competencia entre entidades, señalando que habría en
cada uno de los sistemas la posibilidad de afiliarse al Instituto de Seguros Sociales como una de
las opciones para elegir.
42
Fue así como se dispuso que en lo atinente al sistema pensional se manejaran dos regímenes y
que uno de ellos, el de prima media, fuera administrado por el otrora Instituto de Seguros
Sociales. (Arenas, 2012, p. 177).
Ahora bien, el sistema de seguridad social en pensión regulado por la Ley 100, establece la
obligatoriedad de la afiliación y de las cotizaciones para los trabajadores dependientes de los
sectores público y privado, pero no la limita a ellos. (Ley 100/93, art. 15, modif. Ley 797/2003,
art. 3). Es decir, siempre son afiliados obligatorios, en principio, los trabajadores particulares, y
los servidores públicos.
Por ello, se reitera, nuestra legislación son afiliados obligatorios todas las personas vinculadas
mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Teniendo en cuenta que la Ley 793 de
2003, exige también la afiliación de los contratistas de servicios y los trabajadores
independientes. (Arenas, 2012, p. 180).
La financiación en el sistema pensional Colombiano
A partir de la expedición de la Ley 100 de 1993, es menester traer a colación, las dificultades
en el ámbito económico de cómo se logra la adquisición de los recursos para financiar las
pensiones en un sistema que se caracteriza por ser contributivo y no subsidiado.
Así pues, debemos entender que dicho sistema contributivo el cual adoptó nuestra legislación,
es el que establece la obligación de cotizar a los afiliados al mismo, con la finalidad de que la
entidad que administra el sistema pueda disponer de los recursos necesarios para responder por el
43
pago de las pensiones, de lo contrario para las personas que no tengan los recursos necesarios
para realizar sus aportes, no tendrán la oportunidad de acceder a un derecho constitucional, como
lo es, el reconocimiento de la prestación económica de pensión. Por lo tanto la norma se creó con
la finalidad que los recursos administrados por los fondos de pensiones se manejaran para
garantizar el equilibrio financiero del sistema.
De los mecanismos que han surgido para garantizar tal manejo financiero, se destacan
precisamente los que han quedado establecidos en la ley colombiana con los nombres de prima
media con prestación definida y ahorro individual con solidaridad. Que no es otra cosa que la
financiación de pensiones a la manera de un seguro y, la financiación de pensiones a la manera
de un ahorro. (Arenas, 2012, p. 225 a 229)
La financiación de pensiones a la manera de un seguro es la modalidad clásica de
financiación de pensiones, pues de conformidad con los antecedentes de los sistemas de seguros
sociales, éstos se basan precisamente en la técnica del seguro. En esta modalidad, la cotización
hace el papel de prima de un seguro que se hará exigible cuando el afiliado cumpla los requisitos
legales para obtener la pensión. En la base de este seguro está la dispersión del riesgo propio de
los seguros sociales y la capacidad del sistema para establecer balances entre cotizantes y
pensionados.
La financiación de pensiones a la manera de un ahorro es una modalidad relativamente nueva
en el mundo, en la cual el mecanismo principal de financiación es la capitalización de las
cotizaciones en cuenta individual, en la cual se acumulan las cotizaciones y sus rendimientos con
44
la finalidad de financiar la pensión. Esta modalidad se basa, de una parte, en la propia capacidad
de capitalización del afiliado, en capacidad de manejo de la entidad financiera que lo administra
y en el grado de rentabilidad que pueda garantizar a los afiliados.
De los dos regímenes que conforman nuestra seguridad social en pensiones, y que
someramente los enunciamos en líneas anteriores, esto es, régimen de prima media y ahorro
individual, brilla por su ausencia mecanismos que permitan que los Colombianos, sin capacidad
de cotización, puedan gozar de una pensión que les garantice una vejez digna y que cubra las
contingencias prestacionales y asistenciales propias de la tercera edad, lo anterior en razón a que
el sistema contributivo gira sobre ese mismo eje, en otras palabras, solo fue organizado de tal
manera que solo funciona si existen aportes por parte de los afiliados al sistema, olvidando la
realidad económica que vive nuestro país, pues, es de todos conocidos, que el desempleo, el
subempleo, las formas atípicas de vinculación laboral o desregulación del mercado de trabajo, la
evasión al sistema de seguridad social y la informalidad que afecta a nuestro país, impactan en
forma negativa y dramáticamente los derechos a la seguridad social, en especial, el derecho a una
pensión por falta de afiliación y cotización al sistema.
Funcionamiento del Sistema pensional en Colombia
Cuando una persona inicia su vida laboral como trabajador, ya sea en el sector privado o
público, como independiente o como contratista de servicios, tiene la obligación de afiliarse ya
sea al régimen de prima media o al de ahorro individual, pues así lo indica la norma
anteriormente comentada (Ley 100/93, art. 15, modif. Ley 797/2003, art. 3).
45
Por ello, es preciso que la persona escoja libremente entre los dos regímenes citados. Elegir
uno u otro, necesariamente implica que el afiliado deba que atenerse a las características propias
del régimen escogido.
En este orden se tiene que, si se escogió prima media, deberá tramitar su afiliación a
Colpensiones; si escogió ahorro individual, debe escoger además la administradora respectiva.
Cualquiera que haya sido la elección, a partir de la afiliación y cada mes debe procederse al pago
de las cotizaciones, sobre los ingresos recibidos: si se trata de independiente o contratista, el
trámite y el pago respectivo le corresponde directamente al afiliado; si se trata de dependiente,
los trámites corresponden al empleador y la cotización al sistema de pensiones será compartida
entre empleador y trabajador, según las proporciones establecidas (Arenas, 2012, p.239).
Cada vez que el afiliado tenga algún cambio en la actividad laboral, debe reportarlo a la
entidad administradora. Si cambia de trabajo y comienza otra actividad, debe diligenciar de
nuevo el ingreso a la administradora respectiva, si cambiarla mientras no cumpla las reglas sobre
permanencia mínima.
El ideal de todo afiliado es obtener, con sus cotizaciones, la pensión de vejez del régimen que
eligió. Si se trata del régimen de prima media, podrá obtener la pensión al cumplir los requisitos
de ley; si está en ahorro individual, podrá pensionarse cuando su cuenta pensional financie la
pensión que ha planeado y según la modalidad de pensión elegida. Obtenida la pensión de vejez,
el afiliado la recibe mes a mes, en forma vitalicia.
46
No obstante, dicha situación ideal de llegar a la pensión de vejez, pueda que no se produzca,
debido a varias razones que se encuentran previstas en la legislación del sistema como lo
mencionaremos a continuación:.
1) El afiliado no obtiene la pensión de vejez, por el no cumplimiento de los requisitos si está
en el régimen de prima media o por no alcanzar su capital a financiar como mínimo una pensión
mínima si había elegido el régimen de ahorro individual.
2) El afiliado no alcanza a pensionarse por vejez porque en cualquier momento de su vida
laboral ha quedado en situación de invalidez. En este caso, si cumple los requisitos mínimos de
cotización que exige la ley, tendrá derecho a recibir pensión de invalidez, en forma vitalicia, en
la cuantía que fija la ley.
3) La persona no alcanza a pensionarse por vejez, porque fallece como afiliado. Para que haya
derecho a pensión de sobrevivientes por muerte del afiliado, se requiere que haya cumplido los
requisitos mínimos de cotización que establece la ley, y la cuantía de la pensión está señalada
también en las normas.
Reglas Generales de las cotizaciones
Sobre este aspecto, cabe destacar que en nuestro sistema pensional las cotizaciones al sistema
de pensiones son irremplazables, esto quiere decir, que no pueden sustituirse o abonarse semanas
de cotización con requisitos distintos a semanas efectivamente cotizadas según la Ley 100, art.
13, literal l, adicionado por la Ley 797, art. 2.
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No obstante, es preciso indicar que todas las cotizaciones efectuadas son válidas para el
reconocimiento de las pensiones y otras prestaciones del sistema. Ya sea que tales cotizaciones
se hubiesen efectuado antes de la ley 100 de 1993, o hubiese cumplido el tiempo de servicio
como servidor público al tenor de lo dispuesto en el art. 13, f y g de la norma en cita.
De igual manera debemos decir que la ley también regula la duración de la obligación de
efectuar cotizaciones, en donde se establece que ésta rige mientras haya vínculo laboral o
contratos de servicios y cesa al cumplirse requisitos mínimos de pensión de vejez; pero el
afiliado puede continuar cotizando por su cuenta luego de cumplir requisitos mínimos, conforme
a la Ley 100, art. 17, modificado por la Ley 797, art. 4.
Hechas las anteriores acotaciones puntuales que se deben dar para el reconocimiento
pensional, se evidencia la complejidad para que los trabajadores informales puedan tener acceso
a una pensión en cualquiera de los dos regímenes que subsisten en Colombia, pues como lo
hemos venido repitiendo a lo largo de este trabajo, por ser un sistema contributivo, impide que
las personas que trabajan de manera intermitente o que su salario sea inferior a un mínimo legal
mensual vigente, va a encontrarse con la primera barrera para el disfrute a futuro del derecho
pensional, esto evidencia que, la manera como se encuentra estructurado el sistema de seguridad
social en pensión, permite pensar que en principio solo puedan acceder a una pensión los que
tienen un trabajo formal y no las personas que laboren, en trabajos informales.
48
No obstante, cabe precisar que la anterior premisa no es absoluta, pues como lo veremos a
continuación, también existen otros factores de orden sociocultural que hacen que la norma no
sea la única limitante para los trabajadores informales, que gozan de cierta libertad para la toma
de decisiones en cuestiones de seguridad social.
Ausencia de información en seguridad social y su impacto en los aportes en pensión.
De la encuesta realizada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Minhacienda-
HelpFile, 2012), y que hace parte del trabajo titulado “Informalidad empresarial y laboral en
pequeños comerciantes: nueva evidencia para Colombia” se estudia la economía informal de los
pequeños comercios de las trece principales áreas metropolitanas de Colombia que no cuenta con
una cobertura en pensiones, por lo que se puede deducir que los bajos niveles de aportes al
sistema y que impiden acceder al derecho pensional pueden darse por diversas razones: i) por
falta de información en el sistema, lo cual se puede aproximar con el nivel educativo de la
población analizada y/o ii) por el nivel de ingresos del establecimiento.
Ahora bien, en la tabla que se trae a colación y en donde se condensa los resultados de la
encuesta, se presenta la distribución de los propietarios de los establecimientos encuestados por
nivel educativo y el porcentaje de los trabajadores en sus establecimientos que tienen condición
de cotizantes en los sistemas de salud y pensiones. Es decir, se muestra el número de cotizantes a
salud y pensión que hay en los establecimientos, clasificando a estos últimos por el nivel
educativo de su propietario. En donde de los 5.265 trabajadores (incluye empleados y
propietarios) que hay en los establecimientos encuestados, 1.543 (el 29.31%) cotiza a salud. De
las 2.291 personas que trabajan en establecimientos donde el propietario tiene secundaria
49
completa, que representan la mayoría de establecimientos, 714 (el 31,17%) son cotizantes al
sistema de salud. De manera similar, en el caso donde el propietario tiene universidad completa,
del total de trabajadores (246) el 77,6% cotizan a salud.
Tabla 1. Nivel educativo del propietario del establecimiento y número de cotizantes a salud,
y pensiones en el establecimiento
Nivel educativo
propietario
Cotizan
tes a salud
% total
empleados
por nivel
Cotizante
s a pensión
% total
empleados
por nivel
Total
empleados
por nivel
Sin información 30 17,10% 1 0,60% 175
Ninguno 18 19,80% 2 2,20% 91
Primaria 370 19,20% 139 7,20% 1931
Secundaria 714 31,20% 349 15,20% 2291
Secundaria completa 220 41,40% 151 28,40% 531
Técnica/ Tecnologica 191 77,60% 132 53,70% 246
Universidad completa 1,543 29,30% 774 14,70% 5265
(Fuente: Minhacienda-HelpFile 2012. Cálculos: Ministerio de Hacienda y Crédito Público).
De lo anterior se desprende, que los establecimientos donde los trabajadores tienen educación
secundaria completa o un nivel educativo superior tienen un porcentaje mayor en cotizaciones a
salud y pensiones que el promedio de los que carecen de dichos estudios. En este orden de ideas,
parece que existiera una correlación entre el nivel educativo y los aportes a la seguridad social en
50
pensión independientemente de los ingresos que perciban por su trabajo. Lo anterior pareciera
ser, que las personas más educadas contaran con ventajas de información y de acceso a formas
de pago para realizar dichos aportes o porque entienden mejor el sistema pensional y la
importancia de aportar al mismo.
De igual manera, y como ya lo dijimos anteriormente la otra variable, que podría relacionarse
con los bajos niveles de aportes tiene que ver con el nivel de ingresos de los establecimiento
donde laboran los trabajadores informales, pues muchos de ellos reportan ingresos que podrían
no ser suficientes para cubrir requisitos legales de contribuciones a seguridad social y tributos.
Así las cosas, parece que la educación y los ingresos mejoran los niveles de cotización a la
seguridad social por parte de los trabajadores informales. No obstante y según dicho documento
expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, estos no son las únicas variables que
afectarían las cotizaciones, ya que aún con niveles altos de educación e ingresos los porcentajes
de cotización al sistema de seguridad social no alcanzan el 100%.
Por otro lado, es menester dar una mirada normativa de cómo nuestro estado colombiano, está
minimizando los problemas estructurales de ambos regímenes que impiden que los no cotizantes
por las circunstancias antes aludidas no puedan gozar de una pensión que les garantice una vejez
digna y que cubra las contingencias prestacionales y asistenciales propias de la tercera edad. De
igual manera cuales son las formas para dar aplicación a los principios constitucionales que
tienden por la ampliación de la cobertura pensional
51
Subsidios en el sistema pensional.
El sistema de pensiones colombiano como se ha venido reiterando es de naturaleza
contributiva, con lo cual se señala que debe tener criterios de sostenibilidad financiera conforme
lo dispuso el acto legislativo pensional de 2005.
No obstante, en la actualidad y en aras de resolver los problemas de pobreza extrema de
nuestra sociedad y con la finalidad de desarrollar los principios constitucionales, se creó en
Colombia un fondo de solidaridad pensional con el fin de ampliar la cobertura en materia de
pensiones mediante el subsidio a los grupos de población que, por sus características y
condiciones socioeconómicas, no tienen acceso a los sistemas de seguridad social. En este orden,
se procede a mirar de qué manera el sistema pensional colombiano se ocupa de tales mecanismos
de subsidio.
El Fondo de Solidaridad y los Auxilios Pensionales para Indigentes en La Ley 100.
En la versión original de la Ley 100 en sus artículos 25 al 30, se concibió un fondo de
solidaridad pensional con una finalidad distinta de atender la pobreza extrema: el fondo se
concibió para subsidiar a ciertos sectores con ingresos variables no propiamente la pensión, sino
la cotización para alcanzar la pensión.
Para las situaciones de pobreza, la Ley 100 destinó un auxilio pensional para ancianos
indigentes en los artículos 257 a 259, dentro de los denominados servicios sociales
complementarios.
52
El Fondo de Solidaridad Pensional en la Ley 797.
La Ley 797 de 2003 modificó sustancialmente el Fondo de Solidaridad Pensional, pus a partir
de la vigencia de dicha norma, el Fondo de Solidaridad Pensional tiene dos subcuentas, esto es,
la subcuenta de solidaridad y la subcuenta de subsistencia.
En la subcuenta de solidaridad, le corresponden los objetivos iniciales del fondo, es decir, su
finalidad es subsidiar los aportes al régimen general de pensiones de los trabajadores asalariados
o independientes de los sectores rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar
la totalidad del aporte. Dicho subsidio se concederá según la Ley 100, art. 26, parcialmente para
reemplazar los aportes del empleador y del trabajador, o de este último en el caso de que tenga la
calidad de trabajador independiente, hasta por un salario mínimo como base de cotización.
La subcuenta de subsistencia, fue creada para la protección de las personas en estado de
indigencia o de pobreza extrema, mediante subsidio económico cuyo origen, monto y regulación
se establece en la Ley 100, art. 11, modificada por la Ley 797, art. 2, i.
La Reglamentación de los Subsidios Pensionales.
La reglamentación del Fondo de Solidaridad Pensional ha tenido una gran variedad
normativa, establecida originalmente por el Decreto reglamentario 1127 de 1994, como también
por los decretos 1858 de 1995, 1049 de 1999 y 569 de 2004. Tales formas fueron derogadas por
el Decreto 3771 de 2007, que constituye en la actualidad el estatuto reglamentario de los
53
subsidios del sistema pensional, pero ha sido objeto de nuevas modificaciones de los decretos
3550/08, 4943/09, 4944/09, 589/10 y 4048/10.
Los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional son administrados por sociedades fiduciarias
de naturaleza pública. El administrador fiduciario tiene obligaciones de recaudo de los recursos,
de promoción de los subsidios que otorga el fondo, de rendición de cuentas, de infraestructura y
sistemas de información etc. (D. 3771/07, art. 3).
El decreto reglamenta los subsidios de la subcuenta de solidaridad y de la subcuenta de
subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional, en la forma que se sintetiza a continuación.
De conformidad con esta reglamentación, las personas que deseen, las que aspiren a acceder a
los subsidios de la subcuenta de solidaridad del fondo, deben diligenciar el formulario de
solicitud del subsidio ante el administrador fiduciario o a través de los promotores de las
administradoras de pensiones autorizados al efecto. La reglamentación advierte que el hecho de
diligenciar el formulario no implica el reconocimiento automático del subsidio, pues este
depende de dos factores: de una parte, la verificación de que los potenciales beneficiarios
cumplan con los requisitos fijador por la normatividad vigente y durante todo el tiempo en que
sean beneficiarios; y en segundo lugar, el reconocimiento depende de la disponibilidad de
recursos administrados por el fondo (D. 3771/07, art. 14).
Estos condicionantes reflejan que tales subsidios no constituyen verdaderos beneficios de
seguridad social, que dan derecho a las prestaciones con el cumplimiento de los respectivos
54
requisitos, sino que son precarios beneficios de protección social que dependen de
disponibilidades presupuestales, lo que deja por fuera de su cobertura a grandes volúmenes de
población.
Los requisitos para ser beneficiarios de los subsidios de la subcuenta de solidaridad, de
acuerdo con el Decretos 3771/07, art. 13, modificado por el Decreto 4944/09, art. ,1 son los
siguientes:
1) Ser mayor de 35 años y menor de 55 años, si se encuentran afiliados al régimen de prima
media, o menor de 58 años si se encuentra afiliados al régimen de ahorro individual; no tener un
capital suficiente para financiar una pensión mínima; y tener cotizadas 250 semanas como
mínimo, previas al otorgamiento del subsidio.
2) Ser mayor de 55 años, si se encuentra afiliado a Colpensiones, o de 58 años si se encuentra
afiliado a las administradoras de fondos de pensiones; no tener un capital suficiente para
financiar una pensión mínima, y tener cotizadas 500 semanas como mínimo, previas al
otorgamiento del subsidio.
3) Estar afiliado al sistema de salud.
En relación con los beneficiarios de estos subsidios de la subcuenta de solidaridad del Fondo
de Solidaridad Pensional, es preciso tener en cuenta lo dispuesto en las siguientes leyes:
55
1) En la Ley 1151 de 2007 en su artículo 19, extiende el acceso a los subsidios a las personas
con discapacidad clasificadas en los niveles I y II del Sisben, que hayan cotizado al sistema de
pensiones mínimo 500 semanas.
2) La Ley 1187 de 200 en los artículos 2 y 3, dispuso el acceso de las madres comunitarias a
estos subsidios a la cotización del Fondo de Solidaridad Pensional, cuando hayan cumplido la
edad pero no las semanas de cotización para acceder a los subsidios.
El trabajador solicitante de los subsidios de la subcuenta de solidaridad debe elegir libremente
el régimen pensional al cual desea afiliarse. El formulario de solicitud tiene efectos de selección
de régimen (D. 3771/07 art. 15). La administradora fiduciaria autoriza el otorgamiento del
subsidio (arts. 17 y 18). Dado el carácter parcial del subsidio, la parte no subsidiada del mismo
deberá ser cubierta por el afiliado en su totalidad, cuando éste sea trabajador independiente (art.
19). En el caso de los trabajadores dependientes que accedan al subsidio, la parte no subsidiada
de la cotización debe cubrirse entre el empleador y el trabajador en proporción del 75% y el 25%
respectivamente (art. 22).
El afiliado puede suspender la condición de beneficiario del subsidio en dos evento: cuando
adquiera capacidad de pago para cancelar los aportes o cuando suspenda voluntariamente la
afiliación por falta de recursos para realizar el aporte (art. 23). Se contemplaba también las
causales de pérdida de condición de beneficiario del subsidio al aporte pensional (art. 24), así
como la posibilidad de readquisición de tal condición. En los casos de pérdida definitiva del
56
derecho al subsidio, los aportes efectuados por la entidad fiduciaria administradora, le serán
devueltos a la misma; y los aportes efectuados por el afiliado le serán devueltos a éste (art. 24).
Los subsidios de la subcuenta de solidaridad tienen, por definición de la Ley 100 de 1993 en
su artículo 28, carácter temporal, de manera que el beneficiario realice un esfuerzo para el pago
parcial del aporte a su cargo. El Decreto 3771 de 2007 en el art. 28, modificado por el Decreto
4944/09, art. 2, establece que dicha temporalidad corresponde a las semanas de cotización
señaladas por el Consejo Nacional de Política Social en el Documento Conpes 3605 de 2009, por
lo que consultando el documento respectivo el tiempo máximo a subsidiar será de 650 semanas.
(Arenas, 2012, p. 460).
Beneficios Económicos Periódicos Solidarios Beps.
A raíz de la problemática visualizada en líneas anteriores con respecto a los trabajadores
informales, que muy seguramente en su vejez no tendrá un ingreso para su sustento, además de
los subsidios complementarios que trae consigo la Ley 100 de 1993 demás normas reguladoras,
el estado colombiano implementó los Beneficios Económicos Periódicos Solidarios, (BEPS),
como nuevo mecanismo creado por la Constitución a través del Acto Legislativo 01 de 2005.
Artículo 48 de la Constitución Política en donde establece que:
"Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la
ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos
57
inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones
requeridas para tener derecho a una pensión".
Igualmente se ha señalado que las personas de escasos recursos que hayan realizado aportes o
ahorros periódicos o esporádicos a través del medio o mecanismo de ahorro determinados por el
Gobierno Nacional, incluidas aquellas de las que trata el artículo 40 de la Ley 1151 de 2007
podrán recibir beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, de los previstos en
el Acto legislativo 01 de 2005, como parte de los servicios sociales complementarios, una vez
cumplan con los siguientes requisitos:
1. Que hayan cumplido la edad de pensión prevista por el Régimen de Prima Media del
Sistema General de Pensiones.
2. Que el monto de los recursos ahorrados más el valor de los aportes obligatorios, más los
aportes voluntarios al Fondo de Pensiones Obligatorio y otros autorizados por el Gobierno
Nacional para el mismo propósito, no sean suficientes para obtener una pensión mínima.
3. Que el monto anual del ahorro sea inferior al aporte mínimo anual señalado para el Sistema
General de Pensiones. (Ley 1328 de 2009, art. 87)
Esto mostraría un programa social del estado totalmente alterno al sistema pensional que
propone focalizarlo hacia personas que habiendo cotizado al Sistema General de Pensiones, no
alcanzan a obtener una pensión y que ganan menos de un (1) salario mínimo legal mensual
vigente. Así las cosas los BEPS se convierten en una alternativa para realizar un esfuerzo de
58
ahorro en forma voluntaria, que se incrementará con subsidios del Estado para mejorar las
condiciones de vida de los adultos mayores más vulnerables, y que actuaría como un método
paliativo a la poca cobertura pensional.
59
Capítulo Tercero
Diferencias entre el Trabajador Informal y el Vinculado por Contrato De Trabajo En
Relación Al Goce Igualitario Del Derecho a Pensión.
El Empleo Informal
“En 1993, la Decimoquinta Conferencia Internacional de Estadísticos del Trabajo,
IET, definió el “empleo informal” en términos de las características de las unidades de
producción/empresas (enfoque empresarial), en lugar de las características de las personas
ocupadas o de los empleos (enfoque laboral). Esto con el fin de permitir la inclusión del
empleo informal en el sistema de cuentas nacionales y medir su contribución en el PIB de
cada país. (DANE, 2009).
Así las cosas, el empleo informal fue definido como un conjunto de unidades
dedicadas a la producción de bienes o la prestación de servicios con la finalidad primordial
de generar ingresos para las personas que participan en esa actividad. (DANE, 2009).
Estas unidades de producción/empresas, funcionan típicamente en pequeña escala, con una
organización rudimentaria, en la que hay muy poca o ninguna distinción entre el trabajo y el
capital como factores de producción. En consecuencia, el empleo informal se refiere a todas
aquellas actividades económicas de mercado que operan a partir de los recursos de los hogares,
60
pero sin constituirse como empresas con una personalidad jurídica independiente de esos
hogares”.(DANE, 2009,) En tal sentido, en Colombia hemos adoptado el concepto de
Economía informal, teniendo en cuenta Criterios de la OIT, y la Reunión del Grupo de Expertos
Delhi de 2001, así:
Economía informal: Es la que comprende a los empleados particulares y los obreros que
laboran en establecimientos privados, incluyendo al patrono y/o socio; Los trabajadores
familiares sin remuneración; Los empleados domésticos; Los jornaleros o peones (Bustamante,
2011, pag.5).
Otro concepto fundamental dentro del presente estudio, es el de trabajo dependiente, que
la doctrina define de la siguiente manera:
El trabajo subordinado y dependiente es aquel que se presta en virtud de un contrato de
trabajo por un trabajador asalariado a un empleador, en su fábrica, empresa comercial o
industrial y bajo la autoridad de este o su representante, durante la jornada legal de trabajo,
realizando tareas que por contrato se ha comprometido a ejecutar, y privado de su libertad que
sólo lo recobra cuando concluye la jornada de trabajo.(Gonzalez, 1994, 69-71)
El trabajo subordinado, cuya contraprestación capital se halla en el salario, incluye el
trabajo objeto del contrato de igual nombre. El trabajo autónomo es la figura laboral opuesta.
61
El vínculo de dependencia es sólo funcional, es decir, la ejecución de trabajo no puede ir
más allá de lo pactado. No puede ordenarle afiliarse o no a un partido político o sindicato.
Contrario sensu el trabajo independiente ha sido aceptado por la legislación y la
jurisprudencia de la siguiente manera:
El artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo define como contratista
independiente y por ende verdadero patrono y no representante ni intermediario, a quien
contratan la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de
terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus
propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. (Corte Constitucional,
Sentencia T-471 de 2008)
Esta es la definición que más se acerca al objetivo del presente trabajo, pues se trata de
establecer las diferencias entre el trabajador informal, que puede ser el independiente, sin que
este en sentido general guie el interés de esta investigación y aquel que se encuentra vinculado a
un empleador a través de un contrato de trabajo.
La definición más cercana al objetivo planteado, que consiste en establecer la diferencia
entre estas dos modalidades de vinculación a la actividad laboral, es la plasmada en el artículo 5°
del Código Sustantivo del Trabajo colombiano, que es del siguiente tenor:
62
“DEFINICION DE TRABAJO. … es toda actividad humana libre, ya sea material o
intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al
servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un
contrato de trabajo”.
Teniendo en cuenta lo anterior es necesario aclarar que no toda actividad humana es
trabajo, la actividad humana protegida por la legislación social es la que se presta bajo la
subordinación, así lo ha hecho notar el liberalismo económico, también conocido como
neoliberalismo, sino que para enmarcarse como tal, debe ser consecuencia o como ejecución de
un contrato de trabajo, y ello implica acuerdo de voluntades, por medio del cual uno se
compromete a prestar un servicio personal a otro, atendiendo sus órdenes, es decir bajo
subordinación, mediante una remuneración o pago. Además ha de tenerse presente, porque el
trabajo independiente que no se rija por un contrato de trabajo deja de ser dicha actividad aunque
si podría decirse que se incluye dentro de las relaciones, reguladas por otra clase de normas.
(Rodríguez, 2012, 62-63).
Diferencias Generales entre el Trabajador Informal y el Vinculado por Contrato de
Trabajo.
Nos encontramos frente a la globalización con inmensurables costos económicos y sociales
para los trabajadores, donde la flexibilidad y deslaboralización en el trabajo ha llevado al
marginamiento y pobreza de buena parte de la sociedad. Es inaceptable e imperdonable el
interés personal, el individualismo, sinónimo de liberalismo económico, llamado hoy
63
neoliberalismo, que se aplica al trabajo productivo sin contemplación por los dueños del capital
de trabajo, en la población mayoritariamente pobre que se somete a una competencia intolerable
por el mercado de trabajo, dejando como consecuencia palpable una injusticia social y política.
(Pérez, 1999, 20-73.
A lo anterior se le agrega el fenómeno del trabajo informal, que se traduce en un ingreso
familiar reducido e incierto, fuente de inestabilidad laboral y como resultado del mismo se
observa un impacto de mayor pobreza y menor ingreso. La informalidad laboral es un reflejo de
la calidad del empleo en el país pues se caracteriza por: bajos niveles de cobertura en seguridad
social, bajos niveles de educación, e ingresos menores que los del empleo formal. De forma
similar, se observa que una gran parte de las unidades de producción carecen de registros, tienen
baja productividad, así como bajo acceso al sector financiero y no llevan registros contables.
(Bustamante, 2011,4)
El empleo informal se caracteriza por baja cobertura en seguridad social en salud y
pensiones
Algunos autores utilizan la afiliación a seguridad social como una aproximación a la
informalidad. En este caso, y al estudiar el total de ocupados en las 13 principales
áreas de Colombia, se encuentra que el 57.5% de estos no tienen seguridad social. Es
decir, si se midiera la informalidad desde el punto de vista de seguridad social, ésta sería más alta
que el actual 51.3%.
64
La desprotección, en términos de seguridad social, de los trabajadores informales es
una característica del sector. En Colombia es obligatorio cotizar a salud y pensiones
cuando se tienen ingresos por encima de un salario mínimo. Sin embargo, existe una
legislación transitoria que permite cotizar sólo salud en el caso en que el ingreso sea
exactamente un salario mínimo. En el país, tan solo el 10.1% de los ocupados informales
están afiliados a salud y pensiones. Sin embargo, al estudiar por separado las tasas de
afiliación a seguridad social se encuentra que la proporción de informales con seguridad
social en salud es del 84.6% mientras que en pensiones corresponde sólo al 10.3%.
Por otro lado. En el caso de los informales se observa que el 49.6% de los que tienen
seguridad social en salud pertenecen al régimen subsidiado y el 48.9% se encuentran en el
régimen contributivo. Es decir, gran parte de la elevada tasa de afiliación a salud por parte de los
trabajadores informales se explica por el régimen subsidiado. (Bustamante, 2011,13).
Si bien es cierto que en Colombia, se han adoptado correctivos, tales como, la conversión en
obligatoria la afiliación de los trabajadores independientes a través de la ley 797 de 2003,
también lo es que fenómenos como el trabajo por cuenta propia y la informalidad, con tendencia
a incrementarse, atentan gravemente contra el principio de Universalidad que ha orientado las
normas y sus reformas desde la expedición de la ley 100 de 1993 (Herrera, 2009, 172).
El trabajador dependiente o vinculado a través de un contrato de trabajo o de una relación
laboral regulada por la ley, tiene en cambio una situación diferente, pues a más de los servidores
públicos y vinculados mediante contrato de trabajo, se deberán afiliar al sistema de pensiones
“las personas naturales que presten sus servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector
65
privado, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de
servicios que adopten los trabajadores independientes” (que no son los informales) conforme a
lo preceptuado por el artículo 15 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3° de la ley
797 de 2003. (Cortés, 2009, 408).
Lo dicho en el anterior párrafo nos lleva a considerar las características del Subsistema
General de Pensiones en Colombia, señaladas en el artículo 13 de la ley 100 de 1993, modificado
por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003:
a) La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes. La
afiliación implica el pago de las cotizaciones en el porcentaje ordenado en la Ley, liquidado
sobre el ingreso mensual que perciba el afiliado. En desarrollo del principio de solidaridad, los
dos regímenes garantizan para sus afiliados el reconocimiento y pago de una pensión mínima.
Téngase en cuenta que el concepto de independiente no es obligatoriamente contentivo del
concepto de informalidad; y bien, el sistema prevé el pago obligatorio de las cotizaciones, que
para el trabajador dependiente es compartida con su empleador y para el independiente el pago
total de ellas, pero constituye una obligación casi imposible de cumplir para el informal, quien
no tiene certeza de sus ingresos mensuales. Es decir los beneficios que esta característica
pregona a favor del afiliado se tornan en inciertos para el trabajador informal. Esta es ya una
diferencia trascendental entre el trabajador informal y el dependiente. (Puyana, 2010,41)
66
b) El fondo de solidaridad pensional estará destinado a ampliar la cobertura mediante el
subsidio a los grupos de población que, por sus características y condiciones socioeconómicas,
no tienen acceso a los sistemas de seguridad social, tales como trabajadores independientes o
desempleados, artistas, deportistas, madres comunitarias y discapacitados. Se creó una subcuenta
de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional, destinado a la protección de las personas en
estado de indigencia o de pobreza extrema, mediante un subsidio económico, cuyo origen, monto
y regulación se establece en esta ley. La edad para acceder a esta protección será en todo caso
tres (3) años inferior a la que rija en el sistema general de pensiones para los afiliados. Podemos
percibir la intención del legislador, que no es precisamente favorece al trabajador informal, que
nos enmarca en las categorías a las cuales se extiende la política de subsidio. Y es previsible la
posición enunciada, pues se tiene la creencia de que el trabajador informal recibe algunos
ingresos y que ellos serían suficientes para cumplir con las obligaciones creadas por el sistema
para los afiliados. (Puyana, 2010, 43)
c) para el reconocimiento y pago de las prestaciones previstas en los dos regímenes
pensionales tendrán en cuenta los tiempos de cotización o de servicios efectuados con
anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. No podrán sustituirse semanas de cotización o
abonarse semanas de cotización o de servicio, con el cumplimiento de otros requisitos distintos a
cotizaciones efectivamente realizadas o tiempos de servicio efectivamente prestados antes del
reconocimiento pensional. No podrán otorgarse pensiones en el subsistema general de pensiones,
cuando no correspondan a tiempos de servicio efectivamente prestados. Condición esta que
resulta discriminatoria, frente a un sector de la sociedad que no tiene la garantía de laborar todo
el tiempo hábil de su vida y como no tiene garantizado un ingreso mensual constante, tampoco
67
tendrá la capacidad de pago de cotizaciones al sistema en el número y monto previsto en la
normatividad para acceder a una pensión. (Puyana, 2010, 42)
d) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho
sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran. Como se puede ver
toda la filosofía que guía el sistema y las políticas que a su alrededor se trazan, se basa en el
factor económico, por ello, aquellos que no producen recursos económicos tienen una cabida
restringida en sus beneficios. Especialmente resulta restrictiva y discriminatoria la posición a la
que se ha relegado a los trabajadores informales, por no constituir garantía de sostenimiento
efectivo del sistema. (Puyana, 2010, 42).
e) Los afiliados que al cumplir la edad de pensión no reúnan los demás requisitos para tal
efecto, tendrán derecho a una devolución de saldos o indemnización sustitutiva de acuerdo con el
régimen al cual estén afiliados y de conformidad con lo previsto en la presente ley; Siempre se
tratara de salvaguardar la cotización realizada por el afiliado, pero en estas devoluciones no se
incluyen los valores aportados por el Estado como subsidios. (Puyana, 2010, 42)
f) Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión
razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente ley. Y para
concluir el sistema no puede sostenerse, sin que se realicen las cotizaciones previstas en las
leyes, esta afirmación justifica el espíritu del sistema, pues no se trata en principio de regímenes
68
subsidiados, sino que deben por si solos generar su propia rentabilidad y viabilidad financiera, de
lo contrario debe desaparecer, como viene ocurriendo con el sistema de Prima Media con
Prestación Definida, para darle paso a un sistema de seguros debidamente regulado y amparado
en leyes especiales. (Puyana, 2010, 43)
Entonces y a manera de conclusión, es necesario definir el papel del sistema de pensiones, si
su visión política desde su estructura y regulación como servicio público debe ser visto como un
negocio mercantil o como el ejercicio de una función pública de interés nacional, restringida a la
administración del Estado, revisar el tema de la rentabilidad mínima y las obligaciones de las
administradoras de pensiones.
En Colombia todo el sistema de pensiones presenta importantes problemas de cobertura. Es
importante mencionar que en Colombia la población en edad de trabajar es de poco más o menos
33 millones; la población económicamente activa es de aproximadamente 19 millones de los
cuales el 59% son hombres y el 41% mujeres; la población ocupada es de 18 millones
aproximadamente de los cuales las mujeres presentan un aproximado de 39% y los hombres el
61% y finalmente, los desocupados que están por encima de los 2 millones y con tendencia al
alza. (Herrera, 2009, 172)
69
Conclusiones
En el contexto general tratado en la presente investigación, se ha determinado que a pesar de
que en Colombia se empezó a hablar de seguridad desde el siglo XIX, solo hasta la expedición
de la ley 6 de 1.945 y del Código Sustantivo de trabajo, se instituyó un modelo que obligaba a
los empleadores a asumir las prestaciones económicas de sus trabajadores, caracterizando este
sistema por estar condicionado a la efectividad de una relación laboral, circunstancia que
conllevó a la desprotección social de la mayoría de la población, pasando a su vez por diferentes
regímenes públicos y privados, que siempre reflejaron la falencia de la falta de cobertura para
todas las personas.
Posteriormente, con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1.991 y de lo
normado en ella por los artículos 46 y 48, se dio un gran salto de progresividad para la seguridad
social en Colombia, por cuanto en el primero de ellos se le endilgó la responsabilidad a la
sociedad, a la familia y al Estado, de garantizar la protección a las personas de la tercera edad,
pero principalmente para este último de garantizarles los servicios de la seguridad social integral
y el subsidio alimentario en caso de indigencia.
Por su parte el Art. 48, definió la seguridad social como un servicio público de carácter
obligatorio, que se está bajo la dirección, coordinación y control del mismo Estado, sujeto a los
principios de eficiencia, universalidad, integralidad, unidad, participación y solidaridad, axiomas
jurídicos, que dieron lugar a la expedición de la Ley 100 de 1.993, que organizó el sistema de
seguridad social integral, teniendo como principal fin, garantizar a toda la población el derecho
70
irrenunciable a la seguridad social, proporcionando bienestar que corresponda con la dignidad
humana de las personas que ocupen el territorio nacional.
A pesar de la grandeza de los principios constitucionales y legales que rigen la seguridad
social en Colombia, en muchos aspectos ellos son inoperantes en el ordenamiento jurídico, por
cuanto es incuestionable que no se cumplen los mismos, al excluirse de la protección estatal en
material social algunos sectores de la población, que para el objeto del presente estudio son los
trabajadores informales, los cuales padecen verdaderas limitaciones para acceder al derecho
pensional en cualquiera de sus modalidades.
En primera medida se encuentra como obstáculo la obligatoriedad de la afiliación al sistema y
los aportes, establecidos para los trabajadores dependientes que hacen parte del sector público y
privado, entre estos se encuentran también los trabajadores independientes con algún vínculo
contractual, tratándose de un sistema contributivo, que requiere de recursos económicos
financiados con las cotizaciones de sus afiliados para responder por el pago las pensiones, por lo
que, las personas que no posean la capacidad económica de cubrir el monto de los aportes fijados
por la ley, nunca tendrán la posibilidad de acceder a la prestación económica en la modalidad de
pensión que le garantice una vida digna en su vejez.
Otra limitante para los trabajadores informales, definitivamente la constituye el desempleo,
las formas atípicas de trabajo, la evasión al sistema de seguridad social, la informalidad, entre
otros, que perjudican ciertamente el derecho a la seguridad social, de aquellas personas que no
se encuentran afiliadas al sistema por su imposibilidad económica de cotización, resumiéndose
71
en que la estructura creada para los regímenes pensionales que existen en el país, se hizo
básicamente, para los trabajadores que tienen una vinculación formal de trabajo, excluyendo a
quienes laboran en la informalidad.
Si bien es cierto que en el país se han implementado algunos planes sociales que sirven de
apoyo para alivianar la desprotección a la que está sometida gran parte de la población por no
contar con las prebendas de una vinculación laboral estable, tales como los desarrollados por el
fondo de solidaridad pensional, auxilios pensionales para indigentes y beneficios económicos
periódicos solidarios BEPS, también lo es, que aquellos no son suficientes para contrarrestar
verdaderamente la problemática de cobertura que ha existido desde siempre.
Es más que claro entonces, que la falta de implementación de políticas públicas que incluyan
a los trabajadores informales en el sistema pensional y que generen empleo que garantice una
rentabilidad mínima que permita realizar aportes a los regímenes pensionales, son la principal
causa de la falta de cobertura y desamparo de las personas, incumpliendo en consecuencia con
los principios rectores del servicio público esencial de seguridad social en Colombia,
configurándose, sin lugar a dudas la violación al derecho de igualdad por parte de la ley para los
trabajadores informales, incurriendo en una antítesis constitucional.
72
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