Presidencia del Consrjo de> Ministros

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo"

lima, O 1 JUN 2011

OFICIO N° !J-~ q -2011-SERVIR/ PE

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E Señor CÉSAR AUGUSTO BORNIOLI TORRES /

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Gerente (e) de Administración y Finanzas Instituto Nacional de Radio y Televisión del Perú Presente.-

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Referencia a) Oficio N° 168-2011-PCM/SGP b) Oficio N° 026-2011-GAF/IRTP

Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación al documento a) de la referencia, por el que la Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros traslada a SERVIR, para su atención correspondiente, el documento b) con vuestra consulta sobre el Régimen Especial del Contrato Administrativo de Servicios.

Al respecto, le remito el Informe Legal Nº 458-2011-SERVIR/GG­OAJ, de la Oficina de Asesoría Jurídica de esta entidad, el mismo que cuenta con la conformidad de la Gerencia de Políticas de Gestión de Recursos Humanos.

EBO/MBT/MMC/mro Reg. 21829·2011

Sin otro particular, quedo de usted.

Atentamente,

Eiiii.üN~Ros· Pteside:lte Ejecutivo

AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

www.serv1r golJ pe

Pasa¡e Francisco de Zeta 150 Piso 10, Jesús Maria Uma 11, Perú T: Sl-l -2063370

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del Consejo de Ministros

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1 2 7 MAYO 2011 INFORME LEGAL Nº J./Eg -2011-SERVIR GGbAJ Il ~ t; 1.B l jJ o J ~:.:~:~::º~'~~~~~~~s~;ón de Recursos "S::~~rr

De M A NUEL MESONES CASTELO

Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica

Asunto Consulta sobre aplicación del Contrato Administrativo de Servicios

Referencia a) Oficio N° 168-2011-PCM/SGP b) Oficio N° 026-2011-GAF/IRTP

Descriptor a) Competencia de SERVIR b) Servicios comprendidos en el Contrato Administrativo de Servicios

Fecha Lima, 26 HAY 2011

Tengo el agrado de dirigirme a usted, con relación al documento a) de la referencia, mediante el cual la Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros traslada la consulta del Instituto Nacional de Radio y Televisión del Perú - IRTP, respecto a los supuestos en los cuales procede la contratación de personas naturales bajo el ámbito del Decreto Legislativo N° 1057, que regula el Régimen Especial del Contrato Administrativo de Servicios.

ANTECEDENTES Y BASE LEGAL

1.1 Mediante el Decreto Legislativo N° 1057 se regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (RECAS, en adelante).

1.2 El Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída ~n el Expediente N° 00002-2010-Pl-TC, publicada el 20 de setiembre de 2010, específicamente en el fundamento 47 de la citada sentencia ha señalado lo siguiente:

"47. De modo que, o partir de lo presente sentencio, el artículo 1 del Decreto Legislativo N9 1057 debe ser interpretado de modo que todo actividad interpretativo hecho respecto del denominado "contrato administrativo de servicios", debo entenderse que dicho contrato es propiamente un régimen "especial" de contratación laboral para el sector público, el mismo que como yo se ha expuesto, resulto compatible con el morco constitucional". (énfasis agregado)

1.3 El literal h) del artículo 10º del Decreto Legislativo N° 1023, establece como una de las funciones de SERVIR, opinar sobre las materias de su competencia; las cuales están contextualizadas e11 el marco de las políticas que en materia de planificación de políticas de recursos humanos, organización del trabajo y su distribución, gestión del empleo, entre otras; emita de manera progresiva SERVIR.

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11 ANÁLISIS

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de Asewría Ju.fídica ~,~· ·~. "Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú# N APlo del Centenario de Machu Picchu para el mundo"

Competencia de SERVIR 2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia de serv1c10 civil están

contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestióñ del empleo, entre otras, emita de manera progresiva.

Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus respectivas competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales en cada entidad.

En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas entre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Por lo que, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios 2.2 Mediante el Decreto Legislativo Nº 1057 se estableció el RECAS como una modalidad de

contratación especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado, no sujeta a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales.

2.3 La creación de este régimen respondió a la necesidad de hacer frente a la situación que durante los últimos años se venía produciendo en las diversas entidades de la administración pública, determinada por el uso generalizado de algunas formas de contratación que no solamente no garantizaban que el ingreso de personas a la administración se realizara respetando los principios de igua ldad de oportunidades, mérito y capacidad, sino que tampoco les reconocían un mínimo de derechos.

2.4 Así, la emisión de dícha norma buscó esta.blecer una fórmula especial que resolviese la

"tensión entre el reconocimiento de derechos fundamento/es y lo garantía de contar con trabajadores públicos competentes, por un lado, y el derecho de todo ciudadano a postular a un puesto público en igualdad de condiciones, por el otro"1

, reconociendo derechos fundamentales contemplados en la Constitución Política y en instrumentos internacionales, y dotando de una normativa apropiada a las formas contractuales que no habían sido reguladas2

•

Exposición de motivos del Decreto Legislativo N2 1057: http://spij.minjus.gob.pe/Iextos-PDF/Exoosicíon de Motivos/DL-2008/DL-1057.pdf.

2 Debido a ello la Primera Disposición Complementaria y Final del Decreto Legislativo N" 1057 estableció que las referencias normativas a la contratación de servicios no personales se entienden realizadas a la contratación administrativa de servicios.

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Pronuncic;miento del Tribunal Constitucional sobre ei RECAS 2.5 Mediante la Sentencia recaída en el Expediente N2 00002-2010-Pl/TC, el Tribunal

Constitucional (el TC, en adelante) se ha pronunciado sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el Decreto l egislativo Nº 1057, declarándola infundada.

2.6

El aspecto central de dicho pronunciamiento es haber establecido que el RECAS es, propiamente, "un régimen "especial" de contratación laboral poro el sector público ( ... ) compatible con el morco constitucionol"3

•

Así, además de la loborolidod, tal resolución ha reconocido la especialidad del régimen, especialidad que para dicho colegiado fluye de una comparación de éste con los otros regímenes que operan en el Estado (el de carrera administrativa y de la actividad privada), de donde se advierte que las normas de acceso son diferentes, lo que impide entenderlo como complementario de aquéllos4

•

Por lo tanto, desde la perspectiva del TC, el carácter laboral del RECAS no significa necesariamente que deba existir una identidad entre dicho régimen y los regímenes estatutario (Decreto legislativo N° 276) y laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo N° 728) utilizados por la administración pública. Al respecto el TC señaló lo siguiente:

"31. Por ello, al tomar en cuento cómo regulan estos regímenes [Decretos Legislativos Nos. 276 y 728) el acceso a lo carrera público - independientemente del régimen laboral aplicable - y al compararlos con el contenido en el Decreto Legislativo Nº 1057, se advierte que éste no es complementario de ninguno de tales regímenes, dado que tiene sus propios regios de contratación, por lo que se le puede considerar como un sistema de contratací6n laboral independiente". (énfasis agregado)

De este modo, habiendo señalado el TC la especialidad del RECAS, éste no puede ser equiparado con el régimen estatutario y el de la actividad privada que utiliza el Estado; por lo que los beneficios que corresponden al mencionado régimen no son sino aquellos que se encuentran en el artículo 6º det Decreto Legislativo N° 1057.

Adicionalmente, el TC en el segundo numeral de la parte resolutiva de la Sentencia recaída en el Expediente Nº 00002-2010-Pl/TC ha reconocido el ejercicio de los derechos de sindicación y huelga regulados en el artículo 28º de la Constitución Política.

Prestaciones comprendidas en el Contrato Administrativo de Servicios 2.7 El RECAS ha sido definido por el TC como un régimen laboral especial privativo del Estado.

En dicho sentido, podemos señalar que en términos generales, la configuración de una reladón laboral importa la concurrencia de tres elementos esenciales: la prestación personal de ser\licios, la retribución y la subordinación.

3 Fundamento 47.

4 Fundamentos 26 a 31.

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2.8 De estos tres elementos, el de mayor relevancia para establecer la existencia de un vínculo laboral es la subordinación. Éste tiene un doble componente. Del lado del trabajador, implica un deber de sujeción respecto del empleador, y del lado de éste, importa la posibilidad de desplegar una serie de facultades orient adas a ordenar la prestación de los servicios contratados: dar órdenes, instrucciones o directrices, fisca lizar el cumplimiento de las mismas e imponer sanciones ante el incumplimiento de las obligaciones de aquél.

En ese sentido, la subordinación es el elemento determinante para distinguir la relación laboral respecto de otras relaciones en las que la prestación de servicios se realiza en forma independiente.

2.9 Por lo indicado, el RECAS constituye un régimen laboral especial, reservado únicamente para el Estado, que vincula a una entidad pública con una persona natural que le presta servicios de manera personal, subordinada y remunerada.

Consecuentemente, para la suscripción del contrato administrativo de serv1c1os, las entidades públicas deberán no solo observar los requisitos del artículo 4º del Decreto Legislativo N° 1057, el procedimiento establecido en el artículo 3º de su Reglamento y lo establecido en la l ey N" 28175, Ley Marco del Empleo Público, sino además verifica r que se configuren los elementos esenciales de la relación laboral antes mencionados, y especialmente la subordinación.

Diferencia con el contrato de locación de servicios 2.10 Por el contrario, en el contrato de locación de servicios la prestación de servicios se realiza

de manera independiente, sin presencia de subordinación del contratado. Así lo ha expresado el TC en la Sentencia recaída en el Expediente N° 04840-2007-PA(TC:

"4. Toda relación laboral se caracteriza por la existencia de tres elementos esenciales que la definen como tal: (i) prestación personal de servicios, (ii) subordinación y (iii) remuneración. En contraposición a ello, el contrato de locación de servicias es definido por el artículo 1764º del Código Civil como un acuerdo de voluntades por el cual "el locador se obliga, sin estar subordinada al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución", de lo que se sigue que el elemento esencial del contrato de locación de servicios es Ja independencia del locador frente al comitente en la prestación de sus servicios11

(énfasis agregado)

En ese sentido, en aquellos supuestos en los cuales la prestación de serv1c1os será realizada de manera independiente, no corresponderá que el Estado suscriba un contrato administrativo de servicios.

Ahora bien, lo anterior no significa que la entidad no pueda suscribir en lo sucesivo contratos de locación de servicios, sino que este tipo de contratación queda reservada únicamente para aquellos supuestos en los que la prestación de servicios se realiza de forma independiente, es decir, sin la presencia de dependencia por parte del contratado.

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Al respecto, el TC ha señalado que "( ... ) Esto no significa que el Estado no pueda recurrir a los contratos de locación de servicios, cuando por la naturaleza de la actividad a desarrollar, ello se justifique; lo que se proscribe es recurrir a este sistema de contratación, para actividades que importan la existencia de un vínculo laboral" 5

•

En igual sentido, también se encontrará proscrito para el Estado recurrir al RECAS cuando en la prestación de servicios se encuentre ausente el elemento subordinación, correspondiendo a cada entidad verificar la presencia del referido elemento.

CONCLUSIONES

El RECAS constituye un régimen laboral especial, reservado únicamente para el Estado, que vincula a una entidad pública con una persona natural que le presta servicios de manera personal, remunerada y, principalmente, subordinada; por lo que ante la ausencia de este último elemento no corresponde la suscripción del contrato administrativo de servicios.

Debido a la especialidad del RECAS, éste no puede ser equiparado con el régimen estatutario y el de la actividad privada que utiliza el Estado. En ese sentido, los beneficios que corresponden al mencionado régimen son aquellos que se encuentran previstos en el artículo 6º del Decreto Legislativo N° 1057. Adicionalmente, el TC ha reconocido el ejercicio de los derechos de sindicación y huelga regulados en el artículo 28º de la Constitución Política.

A diferencia del RECAS, en el contrato de locación de servicios la prestación de servicios se realiza de manera independiente, es decir, sin la presencia del elemento subordinación o dependencia por parte del contratado.

Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visación de encontrarlo conforme y trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.

Atentamente,

OAJ/MMC/mro D:/Documentos Servir/mrivera/lnformes/2011/IL-Servicios comprendidos en el RECAS.

s FFJJ N" 35 de la Sentencia recaída en el Expediente N" 00002-2010-Pl/TC.

5