EFICACIA PROBATORIA DE LOSLIBROS DE COMERCIO

POR: MARCO ANTONIO ALVAREZ GÓMEZ

EFICACIA PROBATORIA DE LOSLIBROS DE COMERCIO

Por: Marco Antonio Alvarez Gómez

1. Introducción:

Ninguna figura de la realidad creada es recogida por el Derecho a menos que ellatenga un valor , en términos de capacidad de incidencia en las fenomenologías familiar, social,económica, política, cultural, ética, etc. Nada en el Derecho es superfluo, ni puede serlo, muy apesar de que la práctica del mismo se haya olvidado de figuras e instituciones que hoy nosparecen parte de la historia y a las cuales tan solo se hace referencia breve, las mas de las vecespara enmarcarlas en la recurrente expresión de "haber caido en desuso".

Tal es el caso de la eficacia probatoria de los libros de comercio, pues si bien no resulta desco-nocida su existencia, su utilidad se queda por lo general en el aspecto económico, esto es, en elservicio que prestan al comerciante para conocer la manera como se desarrolla su actividadmercantil.

Tratando de encontrar las razones de tan miope visión práctica, no podemos negar que existe unade índole histórica reflejada en el hecho de que en Colombia no existe una cultura sobre el librode comercio; no desarrollamos una necesidad sino que la heredamos; nuestras normas sobre lamateria -como ocurre con la mayoría de la legislación- sufrió un proceso de importación sinsiquiera haber tenido que superar un procedimiento de "nacionalización" que no fuera el elemen-tal de expedición por las autoridades nacionales, mas por reflejo de soberanía que por otra cosa.Así puede verse en nuestro primer Estatuto Mercantil expedido por el Congreso de la NuevaGranada el primero de junio de 1853, cuyas normas sobre eficacia probatoria son prácticamentelas que hoy nos gobiernan.

Pero tampoco puede negarse que Colombia no tuvo un pasado mercantilista, ni se caracterizópor ser una nación de mercaderes, fundamentalmente por el padecimiento de una conquista y unproceso de colonización que limitaron por razones obvias que no es del caso abordar, el creci-miento de una economía de mercado. Nuestra historia republicana no rompe dicha tradición, porgracia de las luchas políticas intestinales que han sobrevivido a generaciones de colombianos.

En términos bastante sencillos sería suficiente decir que tuvimos -y tenemos aún- una economíaparroquial, significando con ello no solo las limitaciones propias del espacio geográfico, sinotambién y principalmente, la mentalidad provincial -en términos modernos, subdesarrollada-,ahogada por la profunda crisis social que nos ha caracterizado, matizada por elementos de tiporeligioso y político.

Adicionalmente, existe la tendencia de asociar los libros de comercio con los libros de contabili-dad, olvidando que éstos son una expresión de aquellos, lo cual le ha dado un tinte de ajenidad alas ciencias jurídicas y, por qué no decirlo, de tema esotérico; mas aún, se da la paradoja de que

nuestro Código le otorga libertad al comerciante para llevar los libros de comercio que considerenecesarios, no obstante lo cual se desaprovecha tan fabuloso regalo, unas veces restringiendo suaplicacion, otras haciéndoles perder su caracter de tal por no someterlos a las elementales reglasque se exigen para darles valor, tal como el registro en la Cámara de Comercio.

Sin embargo, existe una realidad ecuménica que nos obliga y que justifica la existencia de unasdisposiciones que traten de manera particular el tema de los libros de comercio. La pregunta essi resulta válido un tratamiento especial en materia de eficacia probatoria. Creemos que sí y deello nos ocuparemos a continuación.

2. Justificación del tema:

En Derecho Probatorio de habla de eficacia en términos de princpio, para significarla necesidad de que todo medio de prueba aporte como instrumento de conviccción para el Juez;por ello entonces la eficacia hace referencia ala utilidad; si un medio de prueba no es útil, a pesarde guardar relación con los hechos (pertinencia) y tener la idoneidad para acreditarlos(conducencia), no se justifica que se practique. Por ello el artículo 178 del Código de Procedi-miento Civil establece el deber para el Juez de rechazar in límine las pruebas legalmente inefi-caces.

Con todo, la eficacia no es un tema en el que puntualice el legislador de hoy, lo cual resulta obviodentro de un sistema de valoración probatoria como la persuación racional, no obstante algunasdirectrices que se advierten en frente de medios de prueba como la testimonial (art. 232 del C. deP.C.). Por ello mismo llama la atención que el legislador se haya ocupado de manera particulary en dos estatutos legales de la eficacia probatoria de un tipo de documento en especial: el librode comercio. De ahí entonces los interrogantes: Para qué sirven los libros de comercio? Cuál essu utilidad jurídica? Qué servicio pueden prestar al comerciante y a terceras personas dichoslibros? Antes de abordar la respuesta a estas preguntas, indaguemos cuáles son las razones paradarle a los libros de comercio una especial eficacia probatoria.

En primer lugar, los libros de comercio son una realidad esencial e intrínseca al comerciante; noes concebible un comerciante sin libros de comercio, pudiendo afirmarse que éstos nacen conaquel. Son pues una necesidad para el ejercicio de la actividad mercantil, constituyéndose en lamemoria de las actividades que el comerciante ejecuta. No olvidemos que el comerciante esaquella persona que profesionalmente se ocupa de alguna de las actividades que la ley catalogacomo mercantiles, profesionalismo que reclama un manejo adecuado de las operaciones queconstituyen esa actividad, para lo cual son indispensables los libros.

Obviamente entonces que si entendemos el comercio como una actividad de relaciones económi-cas que convierten al comerciante en el eje y motor del desarrollo, involucrando intereses ajenos,no solo por los distintos negocios que lo involucran con terceros, sino también por la incidenciaque tiene en la comunidad toda, resulta apenas normal que la sociedad se interese por el desarro-llo de las operaciones del comerciante, tanto como interés muestran aquellos que directamenteparticipan de la gestión. Hay entonces un interés general en la actividad mercantil por parte delEstado, así como un interés particular, tanto de las personas cuyos intereses se involucran con elcomerciante, como de éste mismo.

Ahora bien, los libros de comercio presentan otra realidad de especial atracción y es queen ellos se dice la verdad. No es una consideración ingenua, sino por el contrario el enten-dimiento de que el comerciante en su actividad no se engaña. Cuando el artículo 48 delCódigo de Comercio hace referencia a la historia clara, completa y fidedigna de los asien-

tos individuales y el estado general de los negocios del comerciante, destaca mas unacaracterística de los libros que una expresión del deber de llevarlos así y de esa manera.

Resulta entonces comprensible que el Estado interventor encuentre irresistible el libro decomercio, lo que aunado al profesionalismo propio del comerciante y a los intereses gene-ral y particular en la actividad que él desarrolla, forza el nacimiento de la idea de convertiresa herramienta en un deber, como en efecto aparece en el artículo 19 del Estatuto Mercantil,en cuyos numerales 2° y 3° se establece la obligación de inscribir en el registro mercantil

"todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley establezca esa formali-dad" y "llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales".

Y es aquí donde nace jurídicamente el libro de comercio, pues al establecimento del deberse le apareja dentro del mas estricto esquema clásico de formación legal, la sanción corres7pondiente que, por definición de la ley, no es solo la pena sino también la recompensa; esel bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o dela transgresión de sus prohibiciones" (art. 6 C.C.).

Es por tanto dentro de dicho esquema de pena y de recompensa, que el legislador haestructurado la eficacia probatoria de los libros de comercio, de tal manera que el cumpli-miento del deber de llevarlos tiene como respuesta el otorgamiento de una utilidad espe-cial y muy particular de la que se puede prevaler el comerciante, por contraposición a lasnegativas repercusiones que en su contra se establecen para beneficio de terceros, cuandono se atiende dicho deber.

Por ello la eficacia probatoria de los libros de comercio es un arma de doble filo, quedependiendo del comerciante mismo (pues es de su resorte cumplir o no con el deber dellevarlos), favorecerá o afectará su posición jurídica en un proceso.

3. Características probatorias

Son varias las caracteristicas probatorias de los libros de comercio a saber:

3.1. Son documentos declarativos: En efecto, son los libros de comer-

cio una especia de prueba documental, dentro del amplio entendimiento legal del docu-mento, como "los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinema-tográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografias, talones, contraseñas, cupo-nes, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga caracter representativoo declarativo...." (art. 251 C.P.C. Se resalta). El libro de comercio es un documento escri7to de naturaleza declarativa, por oposición a representativa, en cuanto que no se confundecon su contenido.

3.2. Son documentos sin firma: Es claro que el comerciante no necesita firmar suslibros de comercio y mucho menos signarlos luego de que asienta una determinada operación.Por ello se trata de documentos sin firma, que no obstante gozar de tal característica hacenexcepción a la regla general que para ese tipo de documentos se consagra en el derecho probato-rio. En efecto, según lo establece el artículo 269 del C.P.C., "los intrumentos no firmados nimanuscritos por la parte a quien se oponen, solo tendrán valor si fueren aceptados exprésamentepor ella o sus causahabientes".

Cuando de libros de comercio se trata, la ley les asigna pleno valor probatorio sin que sea nece-sario que el comerciante exprésamente los acepte y mucho menos que terceros requieran estable-cerlo para adquirir eficacia probatoria.

3.3.Son documentos auténticos: Efectivamente. Pese a ser documentos sin firma,los libros de comercio son auténticos, deviniendo dicha autenticidad del registro mercantil. Sa-bemos que este registro cumple una doble función: publicidad, respecto de los actos y documen-tos que exigiéndolo la ley por su materialidad lo permiten, y autenticidad para otros documentosque, como los libros de comercio, no tienen un contenido al momento de su inscripción, pero conla cual precisamente se establece desde un comienzo quién en su autor.

Ello explica mejor por qué no requieren aceptarse exprésamente a pesar de ser docu-mentos sin firma, pues ya se conoce con certeza quién es su autor. Y refuerza esa autenticidad elpropio Código de Procedimiento Civil, en cuyo artículo 252 inciso final se establece que "sepresumen autenticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma".

Sea el momento de observar que el libro de comercio aunque no firmado y conespacios en blanco, nace auténtico, y por ello rompe la regla establecida en el artículo 270 del C.de P.C. según la cual "e presume cierto el contenido del documento firmado en blanco o conespacios sin llenar, una vez que se haya reconocido la firma o declarado su autenticidad." Recor-demos como atrás se dijo, que el comerciante no se autoengaña y dice en sus libros la verdad;por eso en cuanto a ellos se refiere, la ley simplemente viene a reconocer tal hecho presumiendoque ello es así. Corno en el libro de comercio su condición de auténtico se da ab initio, despuésde haberse llenado no es necesario reiterar tal condición para presumir que el contenido es cierto.

3.4.Son documentos privados: Obviamente que la exigencia impuesta por los artí-culos 19 n.2°, 28 n.7° y 39 del Estatuto Mercantil en el sentido de inscribir en el registro mercantillos libros de comercio, no los convierte en documentos públicos, así sea pública esa funcióncumplida por las Cámaras de Comercio. Son entonces estos libros documentos privados autén-ticos, aunque para efectos de valor probatorio, sea bueno decirlo, da exáctamente igual, "tantoentre el comerciante y sus causahabientes, como respecto de terceros", según lo establece elartículo 279 del C.P.C. Dicho de otra manera, no puede ser desconocida su existencia ni por elpropio comerciante ni por los terceros, como tampoco su autoría ni su fecha, que respecto deéstos se tiene por cierta la de inscripción en el registro mercantil (art. 280 C.P.C.). Adicionalmentey frente al comerciante, los libros hacen fe de las declaraciones de voluntad (declaracionesdispositivas) en cuanto no se exija por la ley un requisito ad solemnitatem o ad probationem, así

como de las simples declaraciones o enunciaciones, en cuanto se hallen relacionadas con aque-llas, tal como lo preceptúa el articulo 258 del C.P.C.

Obviamente que frente a terceros el contenido del libro no puede hacer plena prueba, aunquebajo determinadas condiciones puede llegar a serlo, como ocurre cuando el tercero es otro co-merciante y hay concordancia entre los libros (arts. 68 y 70 n. l ° C.Co.); pero la regla general esque frente a terceros el contenido de los libros de comercio no es obligatorio, si bien es menesterdistinguir, como no ocurre frente a otra clase de documentos, entre los terceros que no soncomerciantes y aquellos que sí lo son, pues en este último caso existen eventos en que los terce-ros pueden resultar obligados por el contenido, tal como sucede cuando ese tercero comercianteno lleva adecuadamente sus libros o no los presenta o no ha cumplido con el deber de llevarlos(nrales 3° y 5° art. 70 C. de Co.), siempre que se ese contenido sea sobre asuntos mercantiles.

Claro está que los terceros pueden favorecerse de los libros, pero este es un predicamento que noes singular para los libros de comercio, sino general para todo documento privado auténtico. Loque sí resulta especial en los libros de comercio es que en algunos casos el comerciante sí puedefavorecerse de ellos a pesar de provenir únicamente de él, pues en conflictos entre comerciantespor asuntos mercantiles tienen el valor de principio de prueba por escrito (art. 69 C. de Co.), loque tiene el inmenso efecto de no permitir que se estructure el indicio grave de inexistencia deque trata el inciso 2° del artículo 232 del C.P.C.

Sin embargo, cabría la discusión sobre la existencia de libros de comercio que pudieran catalo7garse como documentos públicos, argumentación que tendría evidentes repercusiones en el De-recho Penal, particularmente en el campo de los delitos contra la fe pública, en donde el ejerciciotipificados sufriría interesantes variantes.

Para abonar esta discusión es inevitable remitirse al tema de si el Estado ejerce el comercio y,mas concretamente, si algunas de sus empresas pueden catalogarse como comerciantes. Aunqueno ahondamos en este punto por no ser materia fundamental al tema propuesto, si resulta claroque si nuestra considración se inclina por una respuesta positiva, como en efecto lo es frente aciertas entidades como las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades deEconomía Mixta, obviamente tendremos que aceptar que en tales eventos los libros de comercioserán documentos públicos, aunque para efectos del valor probatorio y la fuerza obligatoria noencontremos valor agregado.

3.5.Son documentos forzosos:

Esta característica deviene de la existencia misma del deber de llevar libros de co-mercio, sin que ello le reste validez probatoria. Ciertamente el medio de prueba debe nacervoluntariamente, pero es que la fuerza legitimamente nacida de la ley no invalida el medio deprueba; por eso cuando el efecto probatorio del libro de comercio se equipara al de la confesión,no se está haciendo excepción ala regla contenida en el numeral 4 del artículo 196 del C.P.C. quereclama de ésta que sea libre. Decir lo contrario sería tanto como reprochar igualmente la confe-sión fleta o presunta y llevar a ultranza la regla 33 de la Constitución que establece la garantía deque nadie es obligado a declarar contra sí mismo, que es precisamente mucho de lo que hace elcomerciante al (lavar libros de comercio.

3.6.Son documentos que gozan de reserva: Así se establece constitucionalmenteen el artículo 15 de la Carta, la cual remite a la ley la posibilidad de que dicha reserva sealevantada, pero únicamente para efectos tributarios o judiciales.

Precisamente por ello el artículo 61 del C. de Co. establece que "los libros y papeles del comer7ciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadaspara ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autori-dad competente", estableciendo todo un régimen que va desde la fijación de reglas para que se dey opere la exhibición total o parcial, hasta llegar a los efectos de la renuencia a presentar los

libros.

3.7. No se pueden autodesvirtuar: Si partimos de la base de que los libros decomercio dicen la verdad, es apenas obvio que el comerciante no pueda autodesvirtuarlos. Estoes axiomático. Ya antes vimos que la ley confirma a manera de presunción esta regla, presun-ción que entonces no puede ser desvirtuada sino por terceros, frente a quienes, precisamente, nose da la fuerza vinculante, salvo los casos ya mencionados. Resaltemos tan solo que a diferenciade los documentos privados auténticos, las declaraciones contenidas en los libros de comercio nopueden ser desvirtuadas o controvertidas por el propio comerciante, como si sucede con laspartes que otorgan el respectivo documento.

Esta regla se encuentra expresamente consagrada en la ley procesal, al decir el inciso 3° delartículo 271 del C.P.C. que "Al comerciante no se le admitirá prueba que tienda a desvirtuar laque resulte de sus libros.".

3.8. La prueba que de ellos resulta es indivisible: Así se establece en el artículo72 del Código de Comercio, bajo el enunciado de que "la fe debida a los libros es indivisible",debiendo por tanto aceptarse tanto en lo favorable como en lo desfavorable. Esta referencia noes otra cosa que la reiteración propia de un principio inmanente ala prueba documental, según seestablece en el artículo 258 del C. de P.C.

4. Los libros de comercio y el grado de eficacia probatoria:

La ley ha establecido diferentes grados de eficacia probatoria de los libros de comer-cio según la materia sobre la cual verse el conflicto, los sujeto que participen en él y, primera-mente, según que se esté cumpliendo o no con el deber de llevarlos. Tales distinciones resultanentendibles si partimos nuevamente de la concepción del libro de comercio como un obligación,pues resulta bien distinto el manejo de este medio de prueba cuando los litigantes son comercian-tes y por tanto obligados a llevar dichos documentos, frente a otros casos en que una de las partesno lo es y por ende no se halla comprometido por ese deber; de la misma manera, si los libros decomercio reflejan la actividad del comerciante en cuanto tal, es apenas obvio que sobre materiasdistintas de las mercantiles su valor probatorio sea sustancialmente diferente, en cuanto se tratade operaciones que no deben aparecer reflejadas en ellos.

Igualmente, el tratamiento probatorio de los libros de comercio debe depender del cumplimientode la obligación de llevarlos, siendo este el condicionante general de su utilidad, al punto que elart. 66 del C. de Co. expresamente ordena que el juez o funcionario haga constar el estadogeneral de los libros "con el fin de apreciar si se llevan conforme a la ley, y en consecuencia,reconocerles o no el valor probatorio correspondiente ". Según entonces que se lleven o no loslibros y que se lleven bien o mal, tendrán un grado de eficacia probatoria, siendo estos los únicosmarcos referenciales que permite el legislador al interior del cumplimiento de la obligación.Dicho de otra manera, la ley no asimila los libros mal llevados a no llevar libros; a una y otrasituación le sigue un reproche por la vía de la eficacia probatoria, pero no permite distincionesdiferentes, tales como pretender darle eficacia parcial a un libro que en cuanto a unas operacionespresenta irregularidades pero frente a otras no. En estos eventos, sencillamente el libro está malllevado y así debe tratarse por el juez.

Acordes con estos parámetros, los artículos 68 y 69 del Código de Comercio, en armonía con elartículo 271 del Código de Procedimiento Civil, establecen para los libros de comercio los sguientesefectos:

4.1. Plena prueba: Los libros de comercio, en algunos casos, pueden por sí mis-mos llevarle al Juez convicción sobre el asunto litigioso; en otras palabras, no es necesarioacudir a otros medios de prueba para acreditar los hechos del proceso, pues los libros de comer-cio son suficientes para ello.

Este grado de eficacia probatoria se dá cuando el conflicto es entre comerciantes y por cuestionesmercantiles, siendo apenas obvio en cuanto que se trata de sujetos obligados a llevar libros decomercio, en los cuales, por tanto, debe aparecer reflejado el acto o la operación comercial litigiosa.Claro está que tal efecto depende del cumplimiento cabal de la obligación por ambas partes(nrales 1° y 5° del art. 70 C. de Co.), pues en los casos de discordancia entre los libros, bien seapor defecto formal (nrales 3° y 4° art. 70 ib.) o material (nral. 2° art. 70 ib.), el valor probatorio deplena prueba se quiebra dando paso a efectos disímiles.

Con todo, es necesario desatacar que un adecuado entendimiento de las reglas sobre eficaciaprobatoria de los libros de comercio, comportaría un enorme ahorro de esfuerzo y trabajo juris-diccional, el cual se diluye en la práctica de otros medios de prueba como declaraciones deterceros y de las mismas partes, etc. Hemos olvidado que acudiendo a los libros podríamosencontrar los argumentos suficientes para llevarle convicción al Juez, sin necesidad de otros

medios de prueba.

4.2. Anotaciones privadas o papeles domésticos: Según el artículo 281 del C. deP.C., "los asientos, registros y papeles domésticos hacen fe contra el que los ha escrito o

firm- ado.. Pues bien, en los conflictos por asuntos civiles que ocurran entre un comerciante y un nocomerciante o entre aquellos, los libros de comercio tienen dicho efecto probatorio, que se tradu-ce en tener valor únicamente contra el comerciante. Así se establece en el inciso 2° del artículo68 del Código de Comercio y en el inciso primero in fine del artículo 271 del C. de P.C..

La razón de tal efecto radica en que los libros de comercio sólo deben reflejar por principio losactos y operaciones mercantiles del comerciante, de suerte que si algún acto u operación civil

aparece registrado en ellos obedece a la mera liberalidad y no al cumplimiento de un deber.Obviamente entonces que la fuerza obligatoria de los libros frente a terceros no puede manejarsebajo la misma regla cuando se trata de litigios mercantiles que de litigios civiles, pues sobre estosen principio los libros nada debieran aportar; de llegar a hacerlo, no sería el comerciante quienpudiera beneficiarse, pues en este punto se mantiene la regla probatoria según la cual nadiepuede aprovecharse de su propio testimonio o, dicho de otra manera, porque a nadie le es dado elprivilegio de ser su mero dicho prueba de lo que dice. Pero los terceros sí puede aprovecharse detal medio de prueba, siempre que se preserve su indivisibilidad (art. 258 C.P.C.), esto es, que nolos rechacen en lo que les sea desfavorable.

4.3. Principio de prueba por escrito: Uno los puntos que quiebra la consensualidades el problema probatorio que se presenta cuando ocurre un conflicto; aunque la ley comercialelevó la consensualidad a principio (art. 824 C. de Co.), lo cierto es que su aplicación puedeconvertirse en un problema cuando se presenta un litigio sobre asuntos mercantiles.

En efecto, al establecer los límites a la eficacia probatoria del testimonio, la ley procesal consig-nó que "la falta de documento o de un prncipio de prueba por escrito, se apreciará por el Juezcomo un indicio grave de inexistencia del respectivo acto..." (art. 232 C.P.C.). Pues bien, paraevitar tan odioso efecto, el Código de Comercio premia al comerciante que cumple con el deberde llevar libros de comercio, dándole a éstos el valor de principio de prueba por escrito en losconflictos que llegue a tener con un no comerciante por asuntos mercantiles, como es lógico (art.69); por contradicción, el comerciante que no lleve libros de comercio o los lleve mal, quedarásujeto al indicio grave de inexistencia mencionado, lo cual puede afectar su posición probatoria.

Se dirá por algunos que tal efecto pudiera extenderse a los conflictos por asuntos civiles; sinembargo no habría coherencia según se expuso anteriormente, pues las operaciones civiles notienen por qué aparecer registradas en los libros de comercio; precisamente porque los actos yoperaciones comerciales sí tiene que reflejarse en ellos, es por lo que pueden tenerse como unprincipio de prueba en favor del comerciante.

4.4.Confesión: En algunos casos la ley acude al valor probatorio que tiene la con-fesión para asignarlo a los libros de comercio, en lo cual no hay nada de extraño si se tienen encuenta las semejanzas que pueden llegar a darse entre uno y otro medio de prueba.

Así ocurre cuando en un conflicto entre comerciantes por asuntos mercantiles los libros de am-bas partes se ajustan a la ley, pero sus asientos no concuerdan (nral. 2° art. 70 C. de Co.); en estoseventos no existe razón para desechar los libros, como tampoco para sancionar a los comercian-tes, que no sea de otra manera que recogiendo los hechos registrados que produzcan consecuen7cias jurídicas adversas al comerciante o que favorezcan a su contrario. Y es que bien podríadecirse que el comerciante al llenar sus libros hace "confesiones extrajudiciales", las cualespuede tener efecto en caso de un conflicto.

En estos eventos los libros de comercio no alcanzan a ser plena prueba y por ello el Código deProcedimiento Civil establece que "el juez decidirá según el mérito que suministren las otraspruebas."

Este grado de eficacia probatoria también se da en los conflictos entre un comerciante y un nocomerciante, cuando aquel no presenta sus libros y papeles, los oculta o impide su examen (art.67 C. de Co.). Nótese que aun cuando el supuesto de hecho es prácticamente el mismo estable-cido en el numeral 5° del artículo 70 del Código de Comercio, el efecto difiere sin que existacontradicción entre una y otra disposición, pues aunque en ambas debemos entender que serefieren a conflictos por asuntos mercantiles, esta última norma es aplicable a los casos de con-flicto entre comerciantes. Así se consigna expresamente al inicio del artículo 70 citado, hacien-do explicable que en tal caso la decisión se remita a los libros de comercio del otro comerciante,quien no solo también está obligado a llevarlos, sino que igualmente al solicitar la exhibición delos libros de su contraparte se entiende que ofrece los propios, como así lo establece el inciso 2del artículo 67 del Estatuto Mercantil, que por cierto nada tiene que ver con el inciso primero yque por ende no lo califica.

Adviértase aquí la diferencia en el tratamiento probatorio que da la ley a los libros de comercio,frente a los casos de no llevarlos y llevarlos mal, pues en el primer evento existe un incumpli-miento total de la obligación que la ley sanciona drásticamente, defiriendo la decisión a los librosde la contraparte y sin admitirle al comerciante incumplido prueba en contrario (n. 5° art. 70C.Co. e inc. 20 art. 288 C.P.C.), al paso que en el segundo evento, aunque también se difiere ladecisión a los libros del comerciante cumplido, se considera que llevarlos mal constituye unincumplimiento parcial, permitiendose entonces infirmar la prueba que resulte de los libros delcomerciante cumplido. Aunque el Código de Comercio no lo dice, es lógico que en uno u otrocaso el efecto probatorio no se presente cuanto el comerciante contumaz acredita y justifica lapérdida y destrucción de los libros o que su renuencia fue justificada (sin que ello impliqueeximirlo), tal como se establece en el artículo 288 del C. de P.C.

5. Notas finales:

No podemos finalizar sin antes hacer algunas observaciones sobre puntos relaciona-dos con el tema que nos ocupa.

5.1. El primero de ellos tiene que ver con el interés legítimo que debe acreditarsepara obtener el levantamiento de la reserva por la vía de la exhibición. Los jueces no puedenordenar a petición de parte la exhibición de los libros de comercio, si quien lo solicita no acreditaun interés para obrar, pues no necesariamente debemos entender en la ley la reclamación deuna legitimación en la causa. Así se desprende del artículo 65 del C. de Co.

En consecuencia, un comerciante válidamente puede oponerse a una exhibición decretada a ins-tancia de parte no legítima, sin que la fuerza de la autoridad judicial o administrativa puedacompelirlo, pues aquel tiene para hacer valer su derecho el procedimiento consagrado en elartículo 285 del C. de P.C.

Ahora bien, no podemos entender como pareciera decirlo el artículo 65 del Código de Comercio,que la exhibición parcial sólo puede decretarse a petición de parte y que los jueces u otros funcio-narios autorizados no podría ordenarla de oficio. Para disipar toda duda, el Código de Procedi-

miento Civil establece en el artículo 288 que la exhibición puede ordenarse de oficio, lo cualarmoniza con el numeral 4 del artículo 63 del Código de Comercio que remite a las disposicionesdel Código de Ritos Civiles la determinación de los casos en que pueden ordenarse de oficio lacomunicación y la exhibición.

5.2. El segundo punto a tener en cuenta tiene que ver con el ámbito del levantamientode la reserva, pues únicamente en los casos establecidos en el artículo 64 del Código de Comer-cio tiene el comerciante que permitir el examen general de sus libros y papeles y, desde luego, laexhibición total, también denominada comunicación. En cualquiera otra evento que no sea unproceso liquidatorio, tal como la quiebra, la sucesión, la liquidación de comunidades y de socie-dades, solamente procederá la exhibición parcial, de modo que "la exhibición y examen se limi7tarán a los libros y papeles que se relacionen con la controversia" (art. 65 C. de Co.) y, obviamen-te, a "la comprobación de que aquellos cumplen con las prescripciones legales " (arts. 66 C. de

Co. y 288 C.P.C.).

De ahí la necesidad de indicar en la solicitud los hechos que se pretendan probar y los libros yépoca a los que se circunscribe el medio de prueba. La ausencia del primer elemento no soloamerita negar la exhibición, sino que haría en la práctica ineficaz la prueba, pues algunos de losefectos mencionados (como en la confesión), dependen de tales indicaciones.

5.3. En tercer lugar y ya para finalizar, no puede perderse de vista que al hablarse delibros de comercio también se hace referencia a los papeles de comercio, los cuales constituyenel soporte de aquellos (arts. 51, 53, 54, 55 y 60 del C. de Co.). Por ello las reglas sobre reserva,exhibición y eficacia probatoria le son aplicables a los papeles, como exprésamente se establece

en la ley.

Es tal el grado de importancia de los papeles de comercio, que la falta de correspondencia entreéstos y los libros les hace perder toda eficacia probatoria (art. 59 C. de Co.). Sin embargo, lospapeles de comercio no pierden su individualidad, de forma tal que separadamente de los librostienen el valor probatorio que la ley asigna a los documentos, según sea declarativo o represen-tativo.

6. Conclusión

La naturaleza de estos comentarios permiten que ellos mismos se adviertan las con-clusiones del tema; sin embargo, espero que hayan sido suficientemente claros y explicativospara despertar la curiosidad sobre la materia y, mas que eso, para comenzar a dibujar en lapráctica una perspectiva mas útil sobre los libros de comercio.

Esta revista se terminó de imprimir enDiciembre de 1995 en los talleres de

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