Aspectos prácticos de la aplicación de las normas de Unión ConcubinariaRivero de Arhancet, MabelGuariglia, GermánBerchesi, BrunoSchiavi, Pablo 

Título: Aspectos prácticos de la aplicación de las normas de Unión ConcubinariaAutores: Rivero de Arhancet, Mabel   Guariglia, Germán   Berchesi, Bruno   Schiavi, Pablo  Cita Online: UY/DOC/542/2010Voces

I. Introducción

1.- Las "Crónicas Jurisprudenciales" son un relevamiento exhaustivo de jurisprudencia, cuya principal finalidad es delinear la corriente jurisprudencial en las diferentes ramas del Derecho Uruguayo, coadyuvando con la tarea de abogados, magistrados, estudiantes y demás interesados.

2.- En esta oportunidad se abordó cuatro fallos relativos a la aplicación práctica de las normas de unión concubinaria posteriores a la ley n° 18.246 de 27 de diciembre de 2007, y uno anterior a la sanción de la misma dictada por la Suprema Corte de Justicia, aplicando el Art. 1308 del Código Civil.

3.- A los efectos de esta ley, el Art. 2° dispone que "se considera unión concubinaria a la situación de hecho derivada de la comunidad de vida de dos personas —cualquiera sea su sexo, identidad, orientación u opción sexual— que mantienen una relación afectiva de índole sexual, de carácter exclusiva, singular, estable y permanente, sin estar unidas por matrimonio entre sí y que no resulta alcanzada por los impedimentos dirimentes establecidos en los numerales 1°, 2°, 4° y 5° del Artículo 91 del Código Civil".

4.- Por su parte el Artículo 3° consagra la Asistencia recíproca, al disponer que: "Los concubinos se deben asistencia recíproca personal y material. Asimismo, están obligados a contribuir a los gastos del hogar de acuerdo a su respectiva situación económica. Una vez disuelto el vínculo concubinario persiste la obligación de auxilios recíprocos durante un período subsiguiente, el que no podrá ser mayor al de la convivencia, siempre que resulte necesario para la subsistencia de alguno de los concubinos. Presentada una demanda de alimentos, la parte demandada podrá excepcionarse cuando la demandante haya sido condenada por la comisión de uno o más delitos en perjuicio de ésta o sus parientes hasta el tercer grado en la línea descendente, ascendente o colateral. Comprobados estos extremos, el Juez desestimará sin más trámite la petición impetrada. En las mismas condiciones del inciso anterior y cuando los hechos se produzcan una vez concedida la prestación alimentaria, el Juez, a petición de parte, decretará el cese de la referida prestación".

II- Casos

Sentencia del tribunal de apelaciones de familia de 1° turno de fecha 25/06/2010.

-Sustento

- En estos obrados, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia definitiva n° 127 dictada el día 4 de setiembre de 2009, por la Sra. Juez Letrado de Familia de Primera Instancia de 24 Turno, Dra. Agustina Chaves.

- Por la referida sentencia se dispuso reconocer judicialmente la existencia de la unión concubinaria entre M. C. C. e I. M. de S. V. O. y declara que los nombrados aportan a la Sociedad de Bienes a constituirse, con la inscripción correspondiente, en la proporción de 50% a cada uno y los bienes muebles que componen el ajuar del mismo en la proporción indicada.

- Que contra aquella providencia, parcial la parte actora interpuso recurso de apelación manifestando que le causa agravio que las Sociedades que se formaron durante el concubinato, no son un bien integrante del mismo.

- Sustanciado el recurso de apelación el letrado de la parte demandada contesta expresando en resumen: que no existe ninguna "etapa posterior" a la presente respecto a la declaración de los bienes inexistentes en la unión concubinaria y su prueba.

- Debido a lo establecido en el art. 5 de la ley 18.246, no existe una etapa procesal posterior, por lo que no se podrá presentar prueba de ningún tipo en otro momento. Según lo establecido en el inciso B) del referido artículo, los bienes que deben indicarse para la declaratoria de reconocimiento judicial del concubinato, son los adquiridos "a expensas del esfuerzo o caudal común".

- Franqueada la alzada con efecto suspensivo y recibidos los autos, por decreto n° 132 de 17 de marzo de 2010 se dispuso el pasaje en vista al Ministerio Público y posterior estudio sucesivo de los Sres. Ministros, finalizado el mismo el Tribunal acordó dictar decisión anticipada (art. 200.1 CGP).

-El fallo:

La sentencia apelada, habrá de ser confirmada, al no estimarse de recibo los agravios contra ella articulados por la recurrente y ello en mérito a las siguientes razones que se dirán a continuación.

- En la especie, la actora, fundándose en el art. 4° de la Ley n° 18.246 de 27/12/07, solicita la declaratoria judicial de reconocimiento de unión concubinaria, derivada del concubinato more uxorio mantenido con el demandado, desde julio del año 1999, debiéndose tener presente que, jurídicamente está vigente su matrimonio con el Sr. G. C. F., a pesar de estar separados desde hace dieciocho años.

- Solicita que se intime a su concubino, I. M. de San V. O. a que manifieste si existen personas cuyos derechos patrimoniales derivados de una sociedad conyugal o de otra relación concubinaria, puedan verse afectados, por el reconocimiento que se solicita.

- Pide que previa vista del Ministerio Público, se declare judicialmente el reconocimiento de la unión concubinaria de la actora con el demandado, determinándose la fecha de comienzo de la unión y los bienes (inmueble de la calle ... ... apto. 701) adquiridos a expensas del esfuerzo o caudal común y las partes constitutivas de la nueva sociedad de hecho (50% de lo que le pertenece al demandado en la empresa de informática de que es titular), oficiándose al Registro de Actos Personales, Sección Uniones.

- La buena sentencia de la Sra. Juez "a quo", estableció que hubo entre las partes un concubinato, conforme lo dispuesto en la ley (art. 1° de la Ley n° 18.246), cosa que por demás, era un hecho admitido por ambas partes. Asimismo, incluyó como bien adquirido por el esfuerzo común, el inmueble ubicado en la calle ... ... apto. 701, en la proporción de 50%, a cada uno y los bienes muebles que componen el ajuar del mismo en la proporción indicada. Sobre lo expresado no hay agravios.

- A juicio de la Sala, no resulta de recibo el agravio de la recurrente, puesto que, es verdad que de la misma apelación surge que no ha sido probado que la sociedad, concretamente, la SRL constituida por I. M. y un tercero (... SRL), se hubiese constituido con el esfuerzo común, lo que no puede ser sino probado en este proceso. La actora tenía la carga de probar en estos autos, que dicha empresa se constituyó con el esfuerzo común (art. 5° literal B) de la Ley citada), aunque debe tenerse presente que, esas empresas de responsabilidad limitada, no necesitan dinero para comenzar a actuar.

- En el caso, se necesitó tener conocimientos de informática y contactos, condiciones que reunían los socios Martínez-Nieto. Al respecto la actora manifestó que, cumplirá con la prueba en el proceso correspondiente. Y bien, éste es el proceso correspondiente, para probar aunque fuere el aporte inicial, al menos eso. Posteriormente, se establecería lo que correspondería exactamente en pesos. Eso se podría discutir en el proceso de liquidación, pero no se puede llegar a esa etapa si antes no se establece que hay un derecho.

- En efecto, dentro del objeto del proceso de reconocimiento de la unión concubinaria, se encuentran: a) la declaración de certeza de la existencia de la comunidad de vida que la Ley 18.246, define como unión concubinaria, no alcanzada por ninguno de los impedimentos dirimentes que ella establece; b) la individualización de los bienes adquiridos a expensas del esfuerzo común para determinar las partes constitutivas de la nueva sociedad y c) la constitución de una sociedad de bienes entre los concubinos (Dr. Gabriel Valentín, en Los Procesos Regulados en la Ley de Unión Concubinaria, p. 21).

- Por consiguiente, lo que en materia de bienes, es decir lo que se refiere a ello, no se puede probar en ningún otro proceso posterior que no sea este.

Sentencia del Tribunal de Apelaciones de Familia de 2° Turno de Fecha 11/02/2009.

-Sustento

- En estos obrados, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la n° 2605 de 12 de junio de 2008, dictada por la Sra. Juez letrado de primera Instancia de Familia de 1° Turno, Dra. Myriam Méndez.

- La impugnada compartió el dictamen fiscal y desestimó la pretensión por manifiesta improponibilidad.

- La accionante se agravia de la lesión a los derechos inherentes a la personalidad humana que la providencia implica. Los derechos referidos son protegidos por normas constitucionales (arts. 40 y 332). La interpretación restrictiva que realiza la sentenciante, no se adecua al creciente número de uniones concubinarias que determinaron su paulatino reconocimiento jurídico. Expresa que "...C) Aun entendiendo que la situación de autos no ingresa en el ámbito de aplicación del texto normativo en cuestión... genera una situación no solo de desigualdad, sino también de desamparo paró la Actora..." (sic fs. 12 vta.). Propugna que, a fin de que un problema no se torne insoluble y ante posibles fallas o insuficiencias del sistema, se adopte mecanismos integradores como leyes análogas, principios generales de derecho y doctrinas mas recibidas.

- La finalidad de la ley fue disminuir las claras desigualdades que existían hasta el momento, para uno de los concubinos en el caso de disolución del vínculo por separación o muerte. Uno de los aspectos contemplados fue la materia de bienes adquiridos por el esfuerzo común.

Si bien la ley no refiere a retroactividad o irretroactividad de la misma, la interpretación que postula la impugnada implica que la normativa solo resultaría aplicable a los concubinatos comenzados en el año 2008, y los derechos consagrados en ella solo podrían ser declarados en sentencia a partir del año 2013, luego de transcurridos cinco años de convivencia.

- En el caso de autos, se trata de situación de hecho nacida en el pasado, pero con efectos hacia el futuro.

La providencia que se reclama —declaración de existencia de unión concubinaria entre la compareciente y persona que menciona— no tiene efectos constitutivos, sino que simplemente constata una situación de hecho.

Entiende que se padece incongruencia, ya que luego de reconocer la existencia previa de concubinato, seguidamente afirma su inexistencia para rechazar lo impetrado.

- Pide la revocación de la decisión y la continuación del proceso voluntario. 3) En sentencia interlocutoria n° 3640/2008 de fs. 18/20, se rechazó la revocación pedida y se concedió el recurso de apelación.

- Se expresa en la demanda, que la compareciente comenzó una relación afectiva estable, exclusiva, pública e ininterrumpida con el Sr. Maglo en el año 1996. El 5 de setiembre de 2007, fallece la persona mencionada. Pide se declare la unión concubinaria entre los mencionados, comunicando a los efectos de la pertinente inscripción (fs. 3). Se agregó a fs. 2 el respectivo testimonio de defunción.

-El fallo:

La Sala, con el número necesario de votos (art. 61 - ley n° 15.750) confirmará la atacada.

- En cuanto a la oportunidad procesal en que se dictó la providencia, coinciden los suscriptores de esta decisión que es la correcta.

La noción doctrinaria y legal de manifiesta improponibilidad se integra de dos requisitos: a) la existencia de una deficiencia o carencia de uno de los elementos de la pretensión (sujeto, objeto o causa), que la vuelve jurídicamente inatendible en cuanto a su mérito; y b) el carácter manifiesto que esa deficiencia debe revestir, esto es, vicio patente, evidente, inequívoco, que no deje lugar a dudas.

Las consecuencias que el rechazo liminar provoca, requieren del tribunal prudencia y moderación en su ejercicio, a fin de no obstar indebidamente el acceso a la justicia y de evitar que se incurra en prejuzgamiento, violación del debido proceso y del derecho de defensa (Cfm. Torello y Viera, en R.U.D.P. año 1981/2, pp. 227 y ss: Vescovi y colaboradores, en C.G.P. comentado,... t. III pp. 117-136, 184-175). Es un instituto excepcional.

- En la especie, surge claramente de la demanda, la narración de los hechos relevantes que dan sustento a la acción (teoría de la sustanciación, art. 117 numeral 4° C.G.P.). La prueba propuesta busca corroborar los extremos fácticos señalados en Resultando 5). El fallecimiento del concubino emerge legalmente acreditado con el testimonio glosado en autos (art. 40 del C.C.).

- El examen de dichos extremos permite concluir, con la "a quo", que la relación concubinaria había finalizado antes de la vigencia de la ley n° 18.246 (promulgada el 27 de diciembre de 2007 y publicada en el Diario Oficial el 10 de enero de 2008) y por ende, no son aplicables las disposiciones de la misma. En suma: no es posible cumplir con la declaración impetrada.

No es necesario sustanciar el proceso voluntario (art. 404 C.G.P.), para dilucidar asunto de puro derecho.

- Se comparte "in totum" los fundados argumentos legales y doctrinarios expuestos en la decisión atacada, a las que se remite por razones de brevedad. El art. 1° de la normativa citada, protege a las convivencias ininterrumpidas por más de cinco años que tienen las características del art. 2 en cuanto "A los efectos de esta ley, se considera unión concubinaria a la situación de hecho derivada de la comunidad de vida de dos personas...". El art. 8 literal B) establece que la unión se disuelve por la muerte de uno de los concubinos y en su inciso final determina que tal situación deberá probarse en la respectiva sucesión.

No hay referencia alguna en la ley, a retroactividad o no de sus disposiciones.

- Por ende, corresponde aplicar el principio general establecido en el art. 7 del C.C.: no tiene efecto retroactivo, no incide sobre una situación jurídica cuyos aspectos —tanto estáticos como dinámicos— han cesado. Tal conclusión se extrae del criterio de Rubier que se cita en la atacada.

- Diverso es el caso de situaciones estáticas acaecidas en el pasado y cuyos efectos dinámicos se mantienen al momento de entrada en vigencia de la ley multicitada. En este caso, se entiende que la ley tiene aplicación inmediata. La solución se compadece con la aplicada en materia de acciones de estado civil del Código de la Niñez y la Adolescencia y demás antecedentes comentados por la "a quo".

La pretensión incoada busca una aplicación retroactiva de la ley, vedada por la norma citada ut-supra.

La posición que se postula, es compartida por Rivero y Ramos en "Ley de Unión Concubinaria"; Carozzi en "Reformas del Derecho Sucesorio introducidas por la Ley de Unión Concubinaria" en A.D.C.U. t. XXXVIII p. 671/674; y expuesta por el Ministro Dr. Pérez Manrique en publicación de la Universidad de Montevideo bajo el título "Uniones Concubinarias Ley n° 18.246: objetivos y realidad".

Los eventuales derechos que asistan a la recurrente, deberán reclamarse por las vías legales tradicionales (sociedad de hecho, acción "in rem verso", etc.).

Jonny Barcich Silbermann Cohn. Discorde: Por cuanto a juicio del suscrito los casos de improponibilidad manifiesta como lo reconoce pacíficamente doctrina y jurisprudencia son ceñidos, de interpretación estricta y por consiguiente, sin riesgos de inhabilitar el acceso a la justicia, debió sustanciarle el proceso respectivo y dirimirse la cuestión de mérito en el estadio procesal respectivo.

Sentencia del Tribunal de apelaciones de familia de 1° turno de fecha 04/02/2009.

-Sustento

- En estos obrados, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la contra la Sentencia n° 24/2008, de 6/8/2008, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia de Pasos de los Toros, Dra. Lilián Elhorriburu.

- Que por el pronunciamiento judicial referido, no se hizo lugar a la demanda de cese de pensión alimenticia, ni a la reconvención, sin especial condenación en la instancia.

- Que contra aquella providencia, interpuso recurso de apelación la parte actora de estas actuaciones, la que, al expresar agravios, en síntesis manifestó: que la recurrida a su entender carece de la más absoluta y debida fundamentación. Como se indicó en la demanda, la prestación alimentaria cuyo cese se solicitó en este proceso encontró su fundamento en los arts. 121, 127 y 129 del C. Civil, estando en aquél entonces la pareja unida en matrimonio, el que luego se disolviera por divorcio, lo que amerita el decaimiento de aquella pensión y fundamentó el cese solicitado.

- En el proceso lo que se discutió es la permanencia de la pensión acordada al amparo de los arts. 121, 127 y 129 del C. Civil, la que se acordó estando el matrimonio vigente, siendo absolutamente incongruente que la sede falle al amparo del art. 183 del C. Civil, más aún cuando además desestimó expresamente la reconvención planteada por la demandada con base en tal fundamento normativo.

- Nada analiza la Sede acerca de si la obligación alimentaria nacida al amparo de la vigencia del matrimonio y fundada en los artículos mencionados, pervive, luego de disuelto aquel matrimonio. Menos justifica los fundamentos de derecho del fallo al justificar la permanencia de la obligación alimentaria en el art. 183 del C. Civil, más aun cuando se rechazó la reconvención basada en tal fundamento. Contrariamente a lo que sucedió durante la vigencia del matrimonio, luego del divorcio la demandada no trabajó más sino hasta la iniciación de este proceso afirmando en su declaración que en realidad ella vive de la pensión.

- Le agravia que la Sede pueda sostener que el cambio de situación económica de la demandada tuvo su origen en la separación o el divorcio, cuando en realidad lo fue por las propias vicisitudes de la demandada quien desde la separación y como lo afirmó en su declaración de parte optó por vivir de la pensión alimenticia cuyo cese hoy pretende. Pero aún es más alarmante su declaración, cuando justifica su situación económica en atención a la situación económica de su actual pareja.

- La situación económica de ambos cónyuges había descendido ya dramáticamente durante la vigencia del matrimonio, ni la separación ni el divorcio posterior, tuvieron incidencia en tal situación económica. A su entender, se equivoca también la sentenciante al analizar únicamente la situación de la demandada cuando en realidad, tratándose de una situación alimenticia, debería analizarse la ecuación compuesta por las posibilidades del obligado y las necesidades de quien las pide y si tal ecuación se ha mantenido incambiada, con el paso del tiempo. Las posibilidades económicas del obligado no son las mismas de que cuando se obligó, la ecuación varió, pero tal extremo la Sede, no lo analiza, ni siquiera para descartar dicho argumento respecto del hoy actor.

- Analiza en cambio, a efectos de tomar posición sólo la situación económica de la beneficiaria y concluye que, no ha variado, más allá que dicha situación económica la propia demandada la justifica en la precaria situación económica de su actual pareja con quien convive desde hace cinco y años. Desde la separación la demandada vive en concubinato, igualando la situación concubinaria a la del matrimonio, estableciéndose además que los concubinos, al igual que en el matrimonio se deben auxilios recíprocos. Solicita se revoque la recurrida.

- Sustanciado el recurso de apelación, se contestan agravios a fs. 58 y ss., manifestándose en resumen: que la sentencia no cae en equívocos ni carece de fundamentación. No corresponde entender que con la sentencia de divorcio cesa el servicio de pensión alimenticia a favor de la cónyuge, cuando aquella pensión se estableció con características de permanencia. Luego de homologado judicialmente el convenio pensionario que tuvo carácter permanente, recayó sentencia ejecutoriada en la que se declaró la disolución del matrimonio sin especial declaración de culpabilidad, ello permite de acuerdo al 183 del C. Civil, la subsistencia de la prestación alimentaria. Aboga por la confirmatoria de la recurrida.

-El Fallo:

- Por auto n° 1770/2008 de 5/9/2008, se concedió la apelación para ante esta Sala, disponiéndose la elevación de los autos con las formalidades de estilo. El expediente es recibido por el Tribunal el 26/9/2008. Por decreto n° 665 de 30/9/08, se dispuso el pasaje a estudio sucesivo de los Sres. Ministros. Cumplido lo anterior, se optó por dictar decisión anticipada en virtud de lo dispuesto por el art. 200.1 C.G.P.

- La sentencia apelada, habrá de ser revocada al estimarse de recibo los agravios contra ella articulados por la parte actora en mérito a las siguientes consideraciones.

- La Sala aprecia en principio que, la naturaleza de la pensión alimenticia de la mujer casada (ya sea conforme las normas del art. 154 del C. Civil o del art. 127 y 129 del mismo Cuerpo Legal y la prevista en el art. 183 del precitado Código), tienen diferente naturaleza y fundamento, en consecuencia, una vez disuelto el vínculo que los unía, caería el título que amparaba o la misma y en todo caso la mujer, debía pedir judicialmente nueva pensión, donde se examinarían si existían o no, los presupuestos para otorgarla. Sin perjuicio de ello, este Tribunal tiene dicho que comparte la posición doctrinaria de que cuando dichos alimentos se obtienen por sentencia o convenio celebrado por las partes en una fecha próxima al divorcio, es porque a dichos alimentos se les quiso dar una permanencia, aún disuelto el vínculo matrimonial (Cfm. Varela de Motta, Obligación Familiar de Alimentos, p. 42).

- La pensión alimenticia que hoy se pretende cesar se homologó en el expediente que por pensión para su hijo (se formó pieza separada, fs. 17) y para sí, iniciara la Sra. Espinosa (Ex. Acordonado IUE 398-80/2003 de fs. 22 a 24), en éste el derecho invocado por la reclamante en esos autos, fue el art. 183 del C. Civil. El deudor alimentario no evacuó el traslado de la demanda. No obstante, las partes siendo aún casados, llegaron a un acuerdo que oportunamente, se homologó judicialmente. En atención a lo que acaba de expresarse, es fácil entender que, la pensión solicitada por la Sra. Espinosa y luego convenida por las partes, tenía ánimo de permanencia, aún disuelto el matrimonio.

- Ahora bien, la Sala aprecia que los argumentos referidos por el actor son de franco recibo; esto es: el concubinato de la demandada, su casamiento y el nuevo hijo.

- En relación a la pensión alimenticia para la cónyuge prevista por el codificado, se estima que actualmente debe interpretarse lo legislado en el Código Civil, tomando en consideración la evolución experimentada en la situación social de la mujer y sus mayores posibilidades de acceder al mercado de trabajo desde la sanción del Código Civil en el año 1889, hasta nuestros días. Ello, debido a la "ratio legis" de la mencionadas disposiciones, cuyo fin fue el de proteger a la mujer, en general indefensa, que pasaba de la tutela paterna a la de su esposo, cuya función principal era la del cuidado del hogar y la crianza de los hijos. En ese entonces, la mujer, no estaba acostumbrada a tomar decisiones, ya que en su infancia y primera juventud, las tomaba su padre y luego de casada (período en que se la consideraba relativamente incapaz al igual que los menores púberes), las tomaba su esposo. Por lo que resultaba lógico que, frente a la separación o al divorcio se dispusieran una serie de normas tales como depositarla en casa honesta o proporcionarle alimentos a efectos de protegerla para que pudiera sobrevivir en una sociedad, para la cual no había sido preparada para enfrentarla.

- La situación descripta, no es la que hoy se da en la generalidad de los casos, pues lo común es que, la mujer pueda arribar a las metas que se propone de acuerdo a su condición, ya que se prepara y accede al mercado laboral compitiendo con el hombre casi en una paridad de condiciones. De ahí entonces que, para determinar si ha nacido o no el derecho de alimentos, debe analizarse si la mujer divorciada o separada accedió al matrimonio con o sin las limitaciones o impedimentos que gravitaron contra sus antecesoras, su educación, habilidades y, ocupaciones propias, es decir cuáles son las posibilidades para el desempeño en actividades lucrativas; y si el matrimonio por otra parte, le impuso el menoscabo de tales posibilidades. Asimismo tener en cuenta la duración del matrimonio, las necesidades de quien lo solicita, los ingresos del obligado, la edad de la beneficiaria y la situación o status a que hubiera sido elevada la esposa con el matrimonio. A todo lo expresado, debe agregarse, si la mujer tiene nueva pareja y la estabilidad de la relación, lo que explícitamente fue manifestado por el legislador en la nueva redacción del art. 194 C. Civil, dado por el art. 24 de la Ley n° 18.246.

- No resulta adecuado al nuevo contexto de la sociedad y el lugar de la mujer en ésta, que el ex marido siga soportando mantener a su ex mujer, cuando ella está viviendo en concubinato y que si lo desea está habilitada legalmente para reconocerlo como unión concubinaria y así crear un cuasi matrimonio. En el caso la propia demandada, ha admitido que hace cinco años que vive en concubinato. A ello debe sumársele que es una mujer sana, de treinta años de edad, y que como ella misma reconoce, tampoco su ex marido ha podido conservar el status social que tenía de casado, porque a su finalización lo que le quedaron fueron deudas. Además, la finca donde vivía el matrimonio pertenecía a la familia del actor y ella se llevó el mobiliario ganancial con autorización del actor, como también el auto marca FIAT, que era bien propio de la demandada.

- Por otra parte, el actor volvió a casarse y de dicho vínculo ha nacido un niño. Por último, la Sala considera que, la mujer aún hoy y en determinados casos puede resultar la parte débil de la relación y en tal situación debe ser protegida, pero para realzar esta misma posición es que no se pueden aplicar las normas fuera del contexto social en que cada persona vive, porque el matrimonio no fue, ni es un modo de adquirir.

Sentencia de la suprema corte de justicia de fecha 16/04/2006.

-Sustento:

- Por Sentencia n° 69 de fecha 29 de marzo de 2006, el Tribunal de Apelaciones de Familia de 1° Turno falló: "Confírmase parcialmente la sentencia de primera instancia condenando a los demandados a pagar a la actora el 10% del aumento del valor de los bienes inmuebles y muebles que integran el patrimonio del Sr. A. A. a la fecha de su fallecimiento en relación al valor que tenían los bienes de dicho patrimonio con anterioridad al 15 de marzo de 1980" (fs. 607/614).

- Por auto n° 218 el Tribunal resolvió: "Amplíase el fallo dictado por esta Sala debiendo formar parte del mismo el Considerando II en cuanto excluye los valores referentes a la "Barraca". A lo demás: no hay nada que aclarar" (fs. 622).

- La sentencia parcialmente confirmada —n° 70/2005 del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia de 18° Turno— había fallado: "Haciendo lugar a la demanda y, en su mérito, condenando a la parte demandada a devolver el veinticinco por ciento (25%) de los bienes adquiridos por el causante en el período 1978 y 2000, que se liquidará según lo expuesto en el Considerando VI "in fine" de la presente (art. 378 del Código General del Proceso. Sin especiales sanciones en la instancia" (fs. 524/557).

- La parte actora interpone contra la sentencia de segunda instancia el recurso de casación, fundándolo en infracción a las reglas de valoración de la prueba, invocando que la Sala —por no aplicar las reglas de la experiencia común extraídas de lo que normalmente acaece— arribó a conclusiones absurdas en la apreciación y mencionando entre otros los artículos 11, 140, 141, 145, 200, 344 del C.G.P.; 1.308 del C.C.; 8, 40 y 42 de la Constitución. Expresando agravios, manifiesta en síntesis que:

A.- La sentencia atacada tiene graves carencias de razones y fundamentos. El enriquecimiento sin causa debe analizarse con mentalidad del siglo XXI y no de modo aislado sino en el contexto de la normativa sobre la familia natural. La actora no fue la mimada y regalada de un hombre generoso, sino que con ahínco constituyó un pilar en la construcción de su fortuna y colaboró en todos los campos, conocida como la señora legítima de A. en Tala.

B.- La fecha de comienzo de la unión concubinaria ha de ser fijada en 1977. De los dichos del codemandado E. A. surge que admite por lo menos la fecha de enero de 1979, por lo que es sorprendente que el Tribunal la fije en el 15 de marzo de 1980, en base al certificado notarial del Esc. C.

C.- Se leyó parcialmente el escrito de convenio particionario acordonado en autos, y por esa razón sostiene el Tribunal que los bienes del concubino al inicio de la relación concubinaria eran importantes. No se considera que A. había asumido el pasivo de la sociedad conyugal levantando embargos genéricos y específicos, por lo que si bien se llevó una parte de los bienes, lo mismo hizo con la totalidad de las deudas.

D.- Se desconocen las pruebas que demuestran la actividad de la actora en 20 años de concubinato. Por simple sentido común, se concluye que fueron las actividades rurales, viviendo los concubinos en el campo durante muchos años.

E.- En cuanto a la tarea relacionada con la Barraca, es del caso señala que ella se encuentra físicamente en el mismo lugar que el domicilio, constituyendo un todo edilicio. Por lo que la colaboración de la actora fue continua, regular y de entidad, contrariamente a lo sostenido por la Sala, que excluye a la Barraca de los bienes a considerar en el porcentaje que le corresponde. Las pruebas que surgen del expediente y sus acordonados así lo demuestran.

-El fallo:

La Suprema Corte de Justicia integrada, por unanimidad, considera de rechazo el recurso interpuesto.

- Cabe liminarmente desestimar los agravios formales pues la verificación de las causales de decisión anticipada es de libre apreciación del Oficio (Cf. entre otras, Sent. n° 213/02) y la recurrida contiene evidentemente una fundamentación que cumple con la preceptiva del art. 197 C.G.P., en cuanto expone de modo bastante las razones de hecho y derecho que llevaron a la Sala a fallar del modo cuestionado, sin que sea relevante al respecto la extensión del pronunciamiento (Cf. entre otras, Sent. n° 352/02).

- Corresponde, además, indicar que el art. 1308 del Código Civil es de imposible infracción pues ambas instancias de mérito hicieron lugar al resarcimiento de la actora, fundado en el enriquecimiento injusto de su concubino.

- Los agravios de fondo expuestos en el recurso tienen por objeto el reexamen de las conclusiones probatorias de la Sala y en que esta se fundó para determinar la dimensión económica (10% del aumento del valor de los bienes, excluida la explotación de la Barraca), así como la fecha de comienzo de la unión concubinaria.

A juicio de la Corte integrada las conclusiones atacadas no resultan vulneratorias de las reglas de la sana crítica —no contradicen las reglas de experiencia extraídas de lo que normalmente acaece—, se entiendan éstas como "standard jurídico", cuyo control de aplicación corresponde en todo caso (según la tesis del Dr. Van Rompaey), o como pauta racional de discrecionalidad, que el juzgador puede infringir únicamente incurriendo en arbitrariedad, absurdo o error inequívoco, según ha entendido reiteradamente la mayoría de la Corporación (Cf. entre otras, Sent. n° 367/04).

- En efecto, estima la Corporación que, de la prueba aportada en autos —y a la cual se remite la Sala al fundar su decisión— surge inequívocamente que la concubina participó en el acrecimiento de un patrimonio que ya existía —aun cuando, como aduce reiteradamente la recurrente, existieran deudas— y esa es la razón que justifica se le asigne únicamente un porcentaje del acrecimiento de los bienes.

El porcentaje fijado aparece como razonable dimensión de la relación empobrecimiento-enriquecimiento constatada, así como también la exclusión de la explotación de la Barraca, en tanto es compartible la conclusión de que no surge prueba de que la actora haya participado en dicha explotación.

- En cuanto a la fecha de inicio de la relación, la Corte comparte la tesitura de la Sala recurrida.

No puede asimilarse a la admisión que releva de la carga de la prueba (art. 137 C.G.P.) la afirmación de uno de los codemandados cuando expresa —con referencia al vínculo— que "su fecha de comienzo no puede situarse en ningún caso antes de diciembre de 1978".

Tal afirmación, por el contrario, ha de tomarse en el contexto de los dichos del codemandado E. A. al contestar y valorarse como la expresión de una abierta contradicción con la fundamentación fáctica de las alegaciones de la actora en punto a la extensión del concubinato.

Y, además, aún de tomar dicha afirmación en el sentido propuesto por la recurrente —y que según lo antedicho la Corte no comparte— ello sería irrelevante pues la parte demandada es plural (litisconsorcio pasivo) y las consecuencias de la admisión no podrían recaer sobre el conjunto de sus integrantes.

A lo sumo, la expresión mencionada podría tomarse como un indicio favorable a la actora, cuya apreciación corresponde en el conjunto de la prueba aportada y de acuerdo con las pautas de la sana crítica y que, en el caso, tiene menor peso que otros elementos allegados a la causa (fundamentalmente, el certificado de fs. 5), según entendió la Sala, en conclusión compartida por la Corte integrada.

VII) La conducta procesal de las partes no da mérito a especiales condenas causídicas (arts. 688 C.C. y 279 C.G.P.).

Sentencia del tribunal de apelaciones de familia de 2° turno de fecha 26/08/2009

-Sustento:

- En estos obrados, la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia n° 49 de 23 de abril de 2008, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Salto de 3° Turno, Dr. Hugo Debone.

- La impugnada fijó los alimentos que el demandado debe servir a la actora, en 5% de sus ingresos mensuales líquidos como empleado de la Comisión Técnica Mixta, sin especial condenación procesal (fs. 78/79).

- El recurrente postula cese del servicio impuesto y centra sus agravios en que:

a) el vínculo que sirvió de fundamento a la demanda, ha cesado por divorcio según sentencia dictada el 31/10/2007, lo que acredita con testimonio que agrega;

b) ha contraído nuevo matrimonio, según documento que adjunta;

c) su esposa cursa embarazo riesgoso, como expresa el certificado médico que agrega, lo que implica nuevas cargas familiares;

d) la actora es persona joven que goza de buena salud, por lo que puede generar ingreso y solventar sus necesidades;

e) el compañero de la actora es quien asume los gastos del hogar común, por lo que no se trata de vínculo indiferente, como califica el sentenciante.

Agrega que la suma de los servicios alimenticios que sirve, supera el 50% de sus ingresos.

Pide la revocación de la sentencia y el rechazo de la demanda con la máxima condena procesal.

- La actora evacua el traslado y aboga por la confirmación.

Las retenciones que afectan el ingreso del demandado no suman el porcentaje que afirma, porque: obtuvo sentencia favorable en proceso de desconocimiento de la paternidad lo que implica disminución de 10% que servía como alimentos; el aporte a otra hijo que ha cumplido 21 años será abatido a la mitad en el año siguiente: servía 25% a ex esposa, lo que fue disminuido a 11% en audiencia.

Agrega que durante el matrimonio, el esposo no permitió que trabajara, a fin de cuidar el hogar y el hijo. En la actualidad, es difícil su inserción laboral.

Refiere al hecho nuevo expresado en los agravios (fs. 89) y pide prueba a los efectos de acreditar porcentaje de retenciones y la mayoría de edad de uno de los beneficiarios (fs. 92).

- En providencia n° 9272/2008 de fs. 101, se concedió la alzada.

Recibidos los autos en esta Sala, se dispuso el pasaje a estudio, previa vista del Ministerio Público.

El Sr. Fiscal Letrado Nacional Civil de 13 Turno dictaminó a fs. 106 vto. que, tratándose de personas mayores y capaces, no correspondía pronunciarse.

En decreto n° 346/2009, se dispuso dar traslado al demandado del hecho nuevo y agregar expediente de "Divorcio" de las partes.

El demandado no evacuó el traslado conferido.

Se glosaron a los autos obrados Fa. 353-599/2007.

Cumplido el estudio, se acordó sentencia, la que se dicta en forma anticipada.

- Emerge del proceso de Divorcio que el Sr. Carballo, el 28/6/2007, promovió demanda en base a la causal de separación de hecho mayor a tres años. En sentencia n° 149 de 31/10/2007 se decretó la disolución del vínculo matrimonial.

- La demanda de autos fue incoada el día 29/3/2007.

La audiencia de precepto se desarrolló los días 17 y 18 de octubre de 2007 y 6 de diciembre de 2007; presentándose los alegatos el día 19 de diciembre de 2007, momento en el cual se dio por conclusa la causa para sentencia.

- En providencia n° 501/2008 de fs. 75, se dejó sin efecto la audiencia de sentencia fijada y se ordenó la agregación de prueba necesaria. El nuevo señalamiento se efectuó en providencia n° 1393 de 26 de marzo de 2008 (fs. 77).

-El fallo:

En lo sustancial, la Sala entiende que el divorcio de las partes carece de las consecuencias que postula el recurrente.

Según fechas señaladas en Resultados 5° y 6°, la disolución del vínculo matrimonial fue promovida con posterioridad a la demanda de autos.

La Sala, con actual integración, ha sostenido reiteradamente que el divorcio promovido y decretado durante el trámite de alimentos a favor de cónyuge en base al art. 127 del C.C., no implica decaimiento de la pretensión por ausencia de título habilitante, en virtud de que en ambas hipótesis (arts. 127 y 183 inc. 1° del C.C.) se contemplan alimentos congruos que permitan la decente sustentación de la mujer (Cfm. Rivero, Mabel, L.J.U. t. 93 sec. doc.; pp. 21/32).

Los hechos nuevos invocados por el demandado no conmueven los fundamentos de la impugnada.

Si bien surge de autos los diversos aportes alimenticios que solventa el reclamo según acuerdo celebrado con administradoras de alimentos en autos Fa. 352-582/2005 cuyo testimonio luce glosado a fs. 31/33 (hijo de las partes Jorge Nicolás el 20% según sentencia de la Sala n° 18/2005 y abatido a 18% en el acuerdo citado; Pablo Andrés y Juan Manuel Carballo Almirón 23%; Lourdes Guadalupe Carballo Miranda 10% aunque emerge de fs. 90 que el demandado habría resultado ganancioso en el proceso de "Desconocimiento de Paternidad"), el nuevo matrimonio y la posible nueva carga familiar no puede derivar en desmedro de las obligaciones que la ley le impone.

No se controvierte en autos, la ausencia de ingresos de la actora.

La reclamante, aunque tiene 44 años de edad actualmente, no cumplió actividad remunerada durante la relación con el demandado (9 a 10 años, aunque el matrimonio se celebró en mayo de 1999 y la vida de consuno siguió hasta mediados de 2003, según demanda de Divorcio). Así lo acreditan los testimonios de fs. 56 (Sra. Elsa De los Santos), fs. 59 (Sr. José Luis Fagundez) y fs. 62 (Sra. Rosa Isabel Aplanalp).

Como dice el "a quo", el cuidado del hijo implicó renuncia a la actividad, aun luego de la separación.

Emerge de la declaración de parte, que la actora sólo tiene estudios primarios y que la realización de actividad hubiera implicado la contratación de persona que cuidara el hijo, lo que derivaría en gasto. Los bienes muebles gananciales fueron vendidos para solventar sus necesidades (fs. 67).

Ciertamente que el art. 53 de la Constitución establece el deber de trabajar, disposición que no es meramente programática, sino que todo ciudadano en la medida de sus posibilidades intelectuales y físicas debe procurarse su sustento. La obligación de que ambos cónyuges tienen que contribuir a los gastos del hogar y de los hijos (por expresa remisión al art. 121 del C.C.) proporcionalmente a su situación económica, fue resaltada en el art. 10 de la ley n° 10.783 y actualmente en el art. 51 del C.N.A.

El conocimiento de la realidad permite concluir en las dificultades de inserción laboral en esas condiciones y en la exigüidad de los ingresos que de tal actividad aportaría.

Por tanto, el extremo invocado para la desestimación de la pretensión, será rechazado.

La relación de pareja de la actora fue denunciada en la contestación (numeral 2°. A fs. 18 vto.), surge corroborada por los testimonios de fs. 56, 60, 61 y 62 in fine, y declaración de parte de fs. 67.

Antes de la sanción de la ley n° 18.246, se discutía si el concubinato de la ex cónyuge estaba comprendido en las causales de cese del servicio alimenticio del art. 194 del C.C. Por la negativa, la posición publicada en R.U.D.F. n° 12 pp. 36/37 por ejemplo; por la afirmativa Varela de Motta (Obligación familiar de alimentos p. 59) y sentencia de la Sala n° 168/96 extractada en Anuario... t. XXVII C. 505 y L.J.U. caso 10.994, entre otros. El punto de inflexión estaba dado por la presunta colaboración del concubino a la manutención de su pareja.

Luego de la sanción de la Ley de Unión Concubinaria, tal situación debe acreditarse por la vía legal, para el surgimiento del derecho a los alimentos.

La carga de la prueba del extremo en examen, correspondía al demandado (art. 139.1 C.G.P.).

No surge fehacientemente acreditado en autos la convivencia estable, exclusiva de la actora con el Sr. Silveira. Menos aun, colaboración económica con la actora.

Finalmente el aporte fijado es mínimo y ha sido aceptado por la reclamante.

III. Conclusiones

El principal fundamento de esta Crónicas Jurisprudenciales fue recoger los primeros impactos a nivel judicial de la Ley n° 18.246 de 27 de diciembre de 2007 a casi tres años de su entrada en vigencia.

Más allá de las polémicas a que ha dado lugar la ley referida, en las sentencias mencionadas se ha tratado:

1) la aplicación de la ley en el tiempo; 2) las etapas procesales en las que debe ofrecerse la prueba y, 3) los criterios seguidos por el Tribunal de Apelaciones de Familia de 1° T y el de 2° T en lo referido al cese de los alimentos originados durante el matrimonio en favor de la mujer que posteriormente convive con otro hombre.

Finalmente se tuvo en cuenta la sentencia dictada por la Suprema Corte de Justicia en lo referido a las reclamaciones de bienes entre convivientes, previamente a la sanción de la ley de Unión Concubinaria.

(A) Profesora Grado 5 en Derecho Privado VI (Derecho de Familia, Sociedad Conyugal y Sucesiones) en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República.Profesora Grado 5 en Derecho de Familia Personal y Patrimonial y Derecho Sucesorio en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay. (**) Doctor en Derecho egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay. Aspirante a Profesor Adscripto en Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay. Miembro del Departamento Académico de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay. Miembro de la Asociación Sección Uruguay del Foro Mundial de Jóvenes Administrativistas.(***) Doctor en Derecho egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay. Aspirante a Profesor Adscripto en Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay. Miembro del Departamento Académico de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay. Diplomado en Estrategias de Gobierno Electrónico y Diplomado en Derecho de Acceso a la Información Pública por la OEA (Organización de Estados Americanos).(****) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Mayor de la República Oriental del Uruguay. Aspirante a Profesor Adscripto en Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República. Certificado en Prevención del Lavado de Dinero y Financiamiento del Terrorismo por el Isede y la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay "Dámaso Antonio Larrañaga". Miembro del Instituto de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República. Miembro del Grupo de Estudio e Investigación de Derecho Administrativo de la Universidad de Montevideo. Ex Asesor del Auditor Interno de la Nación. Asesor del Contador General de la Nación (Contaduría General de la Nación del Ministerio de Economía y Finanzas de la República Oriental del Uruguay).

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