보통법짧은입문

죠프리 새뮤얼

2013

서양법제사 세미나

2017 1st sem

김도현

차 례

도입 1

1 영국 법원의 발달 41 1 봉건 모델 41 2 국왕평의회의 분화 세 개의 보통법 법원 51 3 배심 71 4 판사와 배심 81 5 현대 영국법에서 판사와 판결 91 6 영장제도 소송방식 101 7 보통법체계의 결함 121 8 대법관법원과 형평법체계 121 9 상사법 141 10 19세기의 보통법 개혁 151 11 1875년 법원법 161 12 행점심판소의 발달 181 13 소송외적 분쟁해결 19

2 영국 소송절차의 발달 232 1 비교법적 고찰 대륙법 소송절차의 발달 232 2 영국 민사소송절차의 발달 252 3 영국 민사소송절차의 개혁 262 4 소송절차법의 새로운 철학 282 5 오늘날의 상소제도 292 6 상소판사의 역할 312 7 집단성 332 8 비교법적 고찰 소송 공판 상소 회부 파기 342 9 공통의 절차법 원리 372 10 법률서비스 392 11 법률서비스의 지원 41

iii

iv 차 례

3 영국법의 구제수단 443 1 보통법의 인적 소송 443 2 인적 소송의 종류 453 3 구제수단과 소송원인 493 4 보통법의 구제수단 503 5 형평법의 구제수단 일반적 고찰 513 6 형평법의 비금전적 구제수단 543 7 형평법의 금전적 구제수단 563 8 제정법의 구제수단 573 9 공법상의 구제수단 573 10 대권영장 583 11 형평법 구제수단과 공법 593 12 사법심사 603 13 공법상의 금전채무와 손해배상 613 14 자력구제수단 63

4 영국의 법교육과 법사고 1 법원과 방법론 664 1 보통법의 교육 역사적 고찰 664 2 법교육의 개혁 674 3 현대의 법교육 684 4 미국 법현실주의의 충격 694 5 불문법의 정신 704 6 선례 714 7 선례와 법추론 724 8 정책 논증 734 9 사례 분석 764 10 제정법의 해석 794 11 해석의 준칙 804 12 1998년 인권법과 해석 83

5 영국의 법교육과 법사고 2 법학이론 855 1 실증주의 855 2 실증주의의 후퇴 875 3 법경제학 885 4 로널드 드워킨 1931–2013 895 5 드워킨과 하드케이스 905 6 드워킨의 연작소설 비유 915 7 피터 버크스 1941–2004 92

차 례 v

5 8 법학제요 체제의 인식론적 중요성 935 9 법학제요 체제와 영국법 955 10 보통법 지도 그리기 약간의 고찰 96

6 보통법의 법제도와 법개념 1 사람과 물건 1006 1 사람과 물건 1006 2 사람 1026 3 인격권 1036 4 신분 1046 5 법인 1056 6 법인격 없는 단체 1066 7 분산된 이해관계 1076 8 물건 1086 9 물건의 분류 1106 10 물건과 관계맺기 두 가지 법적 모델 1116 11 소유권 1136 12 점유 1156 13 점유와 영국법 1166 14 타인 재산에 대한 권리 1186 15 구제수단 120

7 보통법의 법제도와 법개념 2 소송원인과 채무 1237 1 대륙의 채권법 1237 2 보통법상의 계약 역사적 전개 1267 3 계약의 일반이론 1267 4 불법행위 1297 5 사용자책임과 보험 1327 6 원상회복 부당이득 1337 7 제정법상의 청구 1367 8 과실의 역할 1377 9 공법적 책임 139

맺음말 142

참고문헌 145

그림 차례

1 보통법의 여러 가지 의미 3

1 1 재무실법원들 211 2 형법법원의 구조 211 3 현재의 법원 구조 형사 제외 221 4 행정심판소 22

2 1 보통법의 공판trial 432 2 대륙법의 소송procès 432 3 절차 트랙 울프 보고서 기준 43

3 1 영국법상 구제수단의 일반 유형 643 2 영국법상 구제수단의 주요 종류 65

4 1 판례법의 추론 844 2 제정법의 해석 84

5 1 법이론의 유형 975 2 법학제요 체제 대륙법 985 3 보통법의 기본 과목들 99

6 1 영국의 인법 1206 2 봉건모델의 법과 사회 1216 3 재산의 봉건적 모델 1216 4 사람과 물적 재산의 관계 1226 5 재산의 로마적 모델 122

7 1 소송원인과 그 범주화 1407 2 불법행위 들 141

vi

도입

오늘날 유럽에는 두 개의 주요한 법전통이 있다 하나는 대륙법civil law 전통으로써 대륙 유럽의 대부분의 나라들을 포괄하는데 스칸디나비아 법체계를 독자적인단위로 보는 견해도 있다 잉글랜드 웨일스 아일랜드는 대륙법계에 속하지 않고보통법common law이라는 또 하나의 전통을 형성한다 이들 두 전통의 분리는역사에 기인한다 대륙법계의 역사에는 로마법이라는 공통분모가 놓여있다 11세기부터 20세기에 이르기까지 대륙 유럽에서 이루어진 로마법 텍스트 연구는법전편찬을 기반으로 특수한 방법론을 낳았다 보통법 국가들은 이러한 역사와 Stein 1999멘탈리티를 대체로 공유하지 않는다 그렇다고 해서 보통법이 대륙법학의 영향을받지 않았다는 말은 아니다 다만 잉글랜드는 자신만의 고유한 법제도를 이른시기에 12–13세기 발달시켰기에 처음에는 이탈리아에서 11–14세기 나중에는프랑스 독일 네덜란드에서 16–19세기 꽃피운 로마법학과 카논법학의 영향으로부터 비교적 자유로울 수 있었다잉글랜드가 대륙법학의 영향으로부터 비교적 자유로울 수 있었던 또 하나의

제도적 이유는 대학 법학부에서 보통법을 가르치지 않았다는 데 있다 19세기이전까지 잉글랜드에는 오직 두 개의 대학 옥스포드와 케임브리지밖에 없었는데이들 대학에서는 18세기 말까지 보통법을 가르치지 않았다 그리하여 법을 학문으로써 합리화하려고 애쓰는 법학교수진이 오래도록 존재하지 않았다 19세기들어존오스틴 1790–1859 이신설의런던유니버시티칼리지에서법학을가르치기 시작했지만 수강생이 부족해서 연습과목은 폐강해야만 했다 영국법학사 전공자에 따르면 보통법에 관한 강의는 대체로 대학에서 인기가 없었다 1846년에 Cownie & Cocks 2009 6공표된 의회보고서가 잉글랜드와 웨일스의 법교육 상황을 특별히 비난한 이후이어지는 수십년동안 비로소 대학 법공동체가 차츰 형성되기 시작했다 하지만연구와 교육에 종사하는 대학교수집단이 제대로 기능하게 된 것은 20세기 후반에이르러서였다고 할 수 있다법제도 또한 저발전 상태에 있었다 12세기에 형성된 국왕법원 시스템은 19세

기까지 별다른 개혁없이 유지되었다 절차법이나 실체법에 중요한 변화가 없었던것은 아니지만 근본적인 구조는 그대로 유지되었고 오늘날의 법원에도 과거의유산이 남아있다 이데올로기적 차원에서 이러한 외면적 연속성은 보통법이 시

1

2 도입

대를 초월한 흠결없는 체계라는 인상을 심어주었다 하지만 중요한 것은 그것이오늘날보통법전통의주요특징이된방법론적이고인식론 지식이론 적인차원을영국법에 제공했다는 점이다 소송사건과 판례를 강조하는 전통은 사실관계가 법적추론의중심을차지하는모습을 19세기이전에만들어냈다 오늘날에는입법이가장중요한법원 法源이지만여전히소송사건의정황이일차적중요성을가진다어떤 이들은 이러한 멘탈리티를 단순히 법적 양식 스타일 의 문제로 보지만 다른Zweigert & Kötz 1998이들은 보다 근본적인 특징으로 이해한다Legrand 1996어쨌거나 대륙법 전통의 훈련을 받은 법률가는 보통법을 매우 생경하게 느낄

것이다 다른보통법국가는몰라도적어도잉글랜드와웨일스의법교육은프랑스대학의 법학과 뚜렷이 구별된다 그래서 영국의 법제도와 법적 사고를 가르치고Jamin 2012 99–104이해하는 가장 좋은 방법의 하나는 대륙법 체계와의 비교를 통해서이다 차이는 특징을 알 수 있게 해준다 입문서에서 이러한 비교법적 고찰에 많은 지면을할애할 수는 없지만 영국법의 제도 절차 방법 이론은 대륙적 전통의 그것들과비교되어야 할 것이다그렇다면 우리의 입문서에서는 무엇이 강조될 것인가 비교법적으로 볼 때 영

국법의몇가지특징이두드러진다 무엇보다소송절차에서큰차이가있다 적어도20세기말의개혁1이있기전까지는그랬다 그차이는상당히근본적인것이었고오늘날에도 영국의 절차에는 과거로부터 물려받은 중요한 특징들이 남아있다법적구제수단의강조도또하나의중요한대조포인트이다 보통법적구제수단과형평법적 구제수단의 구별은 여전하고 금전적 구제와 비금전적 구제도 구별되어야 한다 법이론에 관해 말하자면 보통법 전통은 대륙의 사고를 수입했음을부인할 수 없다 사실 영국의 가장 중요한 이론가 중 한 명인 존 오스틴은 독일로유학해서 법이론을 공부했다 하지만 보통법 국가들 어디에서나 프랑스에서라면다분히 급진적이라 여겨질만한 법학 사조들이 존재한다 그 대다수가 영국에서도영향력이 있었다 2 그것은 특히 법과대학과 법실무 사이의 간극으로 나타난다Cownie 2004

Jamin 2012 105–123 법추론도 적어도 외양상으로는 프랑스 법과대학의 그것과 다른 종류로 보인다물론 그 차이는 단순하지 않으며 서로 다른 출발점을 반영하는 듯하다 하지만Lasser 2004선례로부터 추론하고 사실관계와 유추를 강조함으로써 법전으로부터 추론하는것보다훨씬더논쟁적이고개인주의화된판결양태를보이게되었다 영국에서의법발견과 법적용은 언제나 변증법적 논쟁의 문제이지만 엄정한 권위를 가지고흠결이 없다고 여겨져온 법전으로부터의 추론은 훨씬 더 구조적이고 논리적인접근을 낳았다 결론적으로 과장해서는 안 되겠지만 영국의 법적 사고는 상당히독특한 것이라 할 수 있다절차 제도 구제수단의역사적 현대적측면들을개략적으로살펴본다고해서

1본서 2 3 참조2비판법학Critical Legal Studies 등을 말한다 본서 5 2 참조

3

당장 보통법 전통의 전문가가 될 수는 물론 없다 그러한 전문가가 되기 위해서는사건과 판례 입법과 학술서들을 깊이 파고들어야 한다 그러나 법학 입문자나 대륙법 법률가들에게 보통법적 멘탈리티와 그 역사적 기원에 관한 기본적인 통찰을제공하는 출발점은 될 수 있을 것이라 기대한다

보통법전통으로서의

보통법ius commune대륙법의 영향해사 등

보통법형평법과 제정법 아닌 형평법 제정법

그림 1 보통법의 여러 가지 의미

1 영국 법원의 발달

11세기에 로마법이 재발견됨으로써 이탈리아에서는 일군의 법학자들이 로마법텍스트에주석다는작업에매진했다 난외에주석을달았기에주석학파Glossators라는 이름을 얻은 이들 법학자들은 대륙 유럽의 법혁명에 기초를 놓았다 주석학Berman 1983파에 의해 시작된 로마법 연구는 수세기 안에 대륙의 법사고를 지배하게 되었고봉건법이 로마법화함에 따라 로마법의 방법 용어 심지어 실체법적 내용까지도관습법을 압도하게 되었다 그러나 주석학파는 로마법 텍스트의 해석과 체계적van Caenegem해설에 몰두했지만 그들의 가르침이 강의실 밖에서는 별다른 영향이 없다는 것을잘 알고 있었다 당시 살아있는 법은 봉건법과 관습법이었기 때문이다Jones 1940 14영국에서는 사정이 전혀 달랐으니 봉건제를 토대로 하여 발달한 관습법 체

계1가 로마법에 저항했다 법전화의 역사적 과정에 수반하였던 실체법적 내용방법론 사고방식 모두가 침투하지 못했던 것이다 대륙법과 달리 보통법 전통은법전 로마법대전 과 연계되지 않았다 대신 당대의 역사적 사실에서 발달한 다수의제도들과연계되어있었는데그것은어떤합리적 기획에따른것이아니었다그 제도들은 잘 작동했고 로마법적 사고에서는 찾아볼 수 없는 여러 특징들을 오늘날의 보통법에 물려주었다 그러므로 보통법을 이해하기 위해서는 이들 제도의역사적 기원을 반드시 이해해야 한다

1 1 봉건 모델보통법의 기원은 확실히 1066년 노르만족의 침공 이전으로 거슬러 올라간다 하지만 노르만 침공을 영국법사의 출발점으로 삼아도 무방한데 보통법의 주요 제도들이발달하고융성하게된토대를제공한것이노르만인들이었기때문이다 물론Baker 2002 12노르만인들은새로정복한나라의기존법체계뿐만아니라행정구조나봉건제도도그대로 존치시켰다 그러나 봉건제를 전국으로 확대하는 과정에서 그리고 국왕권력의 수단을 공고히하는 과정에서 노르만인들은 새로운 발달의 토대를 만들었다

1여기서 관습법은 사회 속에서 자생적으로 발달한 규범을 뜻할 수도 있지만 법원에서 발달한법원관행으로서의 판례법으로 새겨도 좋을 것이다

4

국왕평의회의 분화 세 개의 보통법 법원 5

봉건제의 중요성은 그것이 보통법의 법적 개념들이 형성되는 토대를 제공했다는 데 있다 실로 로마법은 단순히 일군의 법규칙과 법제도에 불과했던 것이아니라 국가와 사회의 이데올로기적 비전이기도 했으며 그리하여 로마법적 모델을 말할 수 있음을 명심해야 한다 국가와 사회에 관한 봉건적 모델은 그것과 Ullmann 1975 46–47사뭇 달랐다 로마법의 위대한 두 개념 임페리움imperium 국가권력 과 도미니움dominium 사적 소유권 이 봉건적 모델에는 없었으며 그래서 공과 사의 구별도엄격하지않았다 봉건권력은우선토지에그리고계약에기초한것이었고그래서임페리움과도미니움의관념이혼재되어있었다 잉글랜드를정복한윌리엄 1세는전 국토를 자신의 것으로 주장했고 넓은 토지를 자신의 측근들에게 수여했는데그대가로측근들은봉건계약을통해서국왕에게매여있었다 이들이바로최고수봉자tenant-in-chief들이었다 물론 12세기부터 사회경제적으로는 누구도 국왕이전 국토의 소유자라고 생각하지 않았다 그렇지만 봉건영주도 로마법적 의미에서자신의영지의소유자가아니었다 각봉건영주들은또다시자신의영지의일부를 Baker 2002 230자신에게 충성서약한 자들에게 분배했다 따라서 통치권력은 일련의 계약에 의해기초지워졌다고할수있다 오늘날에도토지는영국법에서특수한지위를가지며 Ullmann 1975 147재화 goods라는 용어는 부동산real property을 포함하지 않는다 본서 제6장이러한봉건모델에서재판기능은봉건영주와교회에의해수행되었다 그러나

국왕도봉건영주의한명이었으므로 실로그는최고위영주였다 국왕도사법체계의 일부였을 뿐만 아니라 자신만의 법원을 운영함으로써 하급법원을 통제하고 국왕의 평화King s Peace 치안 를 보장하고 자신의 이해관계를 보호할 권리를 가졌다 게다가입법권을이용하고정의의원천인지위를이용하여새로운구제수단을만들 수 있었다 헨리 2세 1133–1189 가 토지의 물적 권리를 보호하기 위해 했던것이그러했다 2 전술했듯이이러한물적권리는소유권이아니라 시즌 seisin이었는데 일종의 점유라 할 수 있다 이러한 구제수단들은 막 생겨난 보통법에 강력한 본서 6 12제도적 기반을 부여함으로써 로마법 도입에 장애의 하나로 작용했다 토지법에관련한 이들 개념은 오늘날에도 여전히 영국 부동산법의 토대를 이룬다

1 2 국왕평의회의 분화 세 개의 보통법 법원윌리엄 1세는군대만이끌고온것이아니었다 자신을수장으로하여조언자들과행정가들로 이루어진 왕실도 함께 가져왔다 차츰 왕실은 평의회 혹은 궁정으로변모해갔다 이것을 국왕평의회Curia Regis라고 부르는데 그 속에서 특화된 조직특히 사법이나 재정을 담당하는 조직이 발달했다 평의회의 구성원들은 지방을

2단순봉토권권리영장writ of right 신침탈부동산점유회복소송assize of novel disseisin 상속부동산점유회복소송assize of mort d ancentor 등 19세기에 모두 폐지되었다

6 영국 법원의 발달

돌아다니면서 세금을 징수하거나 범죄를 재판하기도 했다 점차 이들 전문가들은국왕법원의 판사가 되어갔다그중하나인재무부Exchequer 이이름은체스판무늬의천이덮인탁자가놓여

있던방의이름에서유래했다 는재정과세금문제를취급했다 그래서회계전문가들로구성되었다 그러나때로는재정문제에서발생하는법적인문제도판결해야했다 12세기말에는이들전문가 재무부재판관을 Baron이라부른다 들의수장은법률가중에서임명되는전통이생겼다 16세기에는모든재판관들이전문법관의지위를 가졌다 그러나 12세기에도 재무부는 사법기능을 수행했고 2세기 후에는이 기능이 국왕평의회로부터 분리되어 독립했다 3

또 다른 전문가 집단은 국왕의 조언자들이었다 그들은 통치나 행정뿐만 아니라 국왕의 이해관계가 달린 백성들의 청원사건에도 관여했다 이런 사건들에서그들은 종종 국왕과 함께 나란히 벤치에 앉아서 재판했다 국왕이 직접 재판했기때문에이것을코람레게Coram rege 국왕의면전에서 심리라고불렀는데 시간이지나면서조언자들은차츰국왕으로부터떨어져서벤치Bench in banco residentes라고 부르는 법원으로서 재판했다 이 법원은 이미 1268년에 수석판사를 가지고있었고 14세기에는 왕좌법원 王座法院 Court of King s Bench이 되어 국왕평의회로부터 독립했다 이제 국왕의 주재는 허용되지 않게 되었다 그러나 국왕이나통치권과의 근접성으로 인해 이 법원은 주로 공적인 사건 즉 행정법 이 용어는 비교적 최근에야 생긴 것임에 유의 이나 형사사건에 관할권을 가졌다 사실민사법과 형사법의 구별은 13 14세기에는 거의 존재하지 않았다 따라서 왕좌법원 판사들은 침해trespass소송4 기원에 있어서는 민사보다는 형사적이었음 을이용해서사법영역으로관할권을확대할수있었다 행정법사건은규칙자체를적용하는 문제가 아니었다 그 관할권은 다수의 대권적 구제수단에 기초하고있었는데왕좌법원은이를이용해하급재판소 지방정부 심지어다른국왕법원의결정까지도 통제했다본서 3 1헨리 2세 치세 동안 판사들은 보르도나 국왕영지의 숲 등지로 국왕을 따라

이동하던 것이 보통이었다 이것은 소송당사자들에게 커다란 불편을 초래했기에 13세기 초에 귀족들이 당시 국왕을 압박하여 대헌장을 얻어냈다 여기에는Magna Carta 1215민소 common pleas는 런던의 상설 판사집단에 의해 심리되어야 한다는 규정이있었다 처음에는 왕좌사건Coram rege 판사와 민소사건in banco 판사가 구별되지않았으나 차즘 두 개의 독립된 집단이 국왕평의회로부터 형성되었다 그리하여13세기 이후 코람 레게는 왕좌법원이 되었고 인 방코 판사들은 보통법의 세 번째법원인민소법원 民訴法院 Court of Common Pleas이되었다 16세기까지민소법원

3이렇게 분리된 법원을 재무법원 財務法院 Court of Exchequer이라 부른다4민사적 불법행위 소송의 대표적 방식의 하나 사람 토지 동산에 대한 자발적인 침해를 원인으로

손해배상을 구한다

배심 7

은 보통법 법원 중에서 가장 중요한 법원이었다 그 이름이 암시하듯이 이 법원은백성들간의 일반적 분쟁을 다루었기 때문이다 다시 말해서 사법 私法 문제를담당하는 법원이 되었으며 지방법원들의 관할권을 빼앗아오면서 관할권이 커져갔다 그러나그후민소법원은왕좌법원과재무법원에의해관할권을잠식당한다후자의 법원들이 의제를 사용하여 백성들간의 일반적 소송을 민소법원으로부터점점 빼앗아갔기 때문이다결국 17세기까지 보통법은 관할권을 경쟁하는 세 개의 국왕법원들의 수중에

있게 된다 하지만 17세기를 통과하면서 판사들간의 경쟁은 사라지고 세 개의국왕법원이거의동일한관할권을가지게되었다 다만왕좌법원은감독의역할을유지했고재무법원은재정문제에계속특화되어있었다 이들세개의국왕법원은 Sutton 1929 361875년까지 존속했고 여기서 수세기 동안 축적된 판례가 보통법이 되었다

1 3 배심이들세개의제도를재판기관으로보는것은완전히타당하지만대륙법계법원과비교해서 몇 가지 절차적 특징을 가지고 있다 그중 두 가지는 좀 상세히 언급할필요가 있다 첫 번째는 배심이다 배심은 그 지역공동체의 일반인들로 구성된다역할은 처음에는 런던에서 온 순회판사에게 범죄사실을 알려주는 것이었다 사실 Spencer 1998 7–8상형사공판절차의증인집단이었던것이다 하지만점차역할이변했을뿐아니라형사와 민사의 구별이 뚜렷해지고 두 유형의 재판이 분리되면서 동일한 절차가형사절차뿐 아니라 민사절차에서도 이용되었다 그리하여 배심은 모든 보통법 사건의 근본적 제도 요소가 되었다 역할에 관해 보자면 배심은 증인 집단으로부터차츰공판절차자체의핵심부분이되어갔다 배심은사실관계를판단했고판사는나중에 법적 문제를 결정했던 것이다 이러한 이중성은 19세기 말까지 보통법공판절차의 주요 특징이었고 오늘날에도 배심제는 완전히 사라지지 않았다 중대형사사건과 일부 민사사건 주로 명예훼손사건 에서 중심적 역할을 여전히 하고있다중세 후기의 이러한 발달의 결과는 엄청난 것이었다 배심원들은 대부분 문맹

이었을뿐만아니라각자생업에종사하는일반인들이었기때문이다 그래서이들비전문가들이 이해할 수 있게 사건을 현출해야만 했고 수 개월이 아니라 수 일내로 심리를 끝내야 했다 따라서 보통법의 공판절차 trial는 구두로 이루어졌고시간면에서도 효율적이었다 서면에 기초한 소송이라는 관념은 들어설 여지가없었다 더욱이변호사들은배심원단이결정할수있도록사건을일련의질문으로환원시켜야만 했는데 이것은 이 과정을 규율하는 엄격한 절차규칙을 낳았다 5 실

5공판 이전에 이루어지는 이러한 사전 쟁점정리 절차를 소답절차pleading라고 부른다 소답declaration 답변plea 원고제2소답replication 피고제2소답rejoinder … 등으로 이어지는 엄격한

8 영국 법원의 발달

로 13세기의 저명한 법학자 브랙턴은 소송절차를 체스 게임에 비유했다 이 모든Baker 2002 77것으로 인해 결국 보통법은 대체로 절차적 방식에 관한 지식이 되었다 그리하여14세기의 영국법은 로마법 체계와는달리체계라고할만한것이없었다 당시의Milsom 1981 83법률가가 알아야 할 것은 사건을 현출하는 적절한 절차에 관한 것이었다

1 4 판사와 배심16세기까지는 제도의 중심은 배심이었다 판사의 역할은 현대 영국 사법부의 적극적역할보다는스포츠심판의역할에 가까운것으로성격지울 수 있었다 다시Baker 2003 49말해서 16세기 이전까지는 법을 정교화하는 수단으로 소송을 바라보는 사람은아무도 없었다 실로 판결이유가 붙은 판결은 거의 요청되지 않았다 평결에Baker 2003 50 Baker 2002

79–80 있어서도 법과 사실이 거의 구분되지 않았다이런 사정은 16세기를 거치면서 변화되었다 법적 문제에 대해 결정하라는

압력이 판사들에게 점점 많이 가해졌다 이것이 가능하려면 법적 결정을 배심의영역에서 분리해내야 했는데 이러한 분리는 본원재판부 in banc라는 절차덕분에가능해졌다 배심원평결이내려진후에런던의판사들이법적쟁점을판단하여최종판결을내리는것이다 이두번째단계에서피고는판결억지arrest of judgment신청을 제기할 수 있었는데 이 신청이 있으면 판사들은 사실문제가 아닌 법률문제를 판단했고 최종 판결 선고가 법적 근거에서 거부될 수 있었다 마찬가지로피고에게 유리한 평결이 내려진 경우 원고는 판결이 내려져서는 안 되는 이유를주장함으로써 원고패소판결을 피할 수 있었다 그후 재심리new trial 신청과 같은다른 신청들도 발달하여 사실의 심판자인 배심원의 역할과 법의 심판자 혹은 선언자 인 본원재판부 판사 혹은 판사들의 역할 사이에 뚜렷한 구분을 만들어냈다재심리 신청은 당해 사건 전체를 법원의 심리에 맡기는 것이어서6 판사들의 최종결정이 대단히 중요해졌고 따라서 평결을 심사하는 판사들의 다수의견으로 최종판결을 내리게 되었다 다수의견에 의한 결정은 지금도 상소사건에서 판결이 행Baker 2003 51해지는 방식이다Kerby 2007재심리 절차는 19세기에도 많이 이용되었다 예를 들어 유명한 계약책임상

손해배상 사건인 해들리 대 박센데일 사건을 보자 제분소를 경영하는 원고는Hadley v Baxendale 1854 156ER 145 부러진제분기축을신속하게제조업체에보내도록운송회사 픽포드 에위탁했다

요식절차 오늘날에는 대폭 간소화되었다6심리범위가 공판절차의 소송기록에 적혀있는 것을 넘어서 사건 전체를 포괄한다는 뜻 가령 배심

원이 판사의 설시에 어긋나는 평결을 내렸을 때 배심원이 증거에 반하는 평결을 내렸을 때 배심원평의과정에 불공정한 사실이 개입되었을 때 등에 관하여 대개는 사실심판사의 의견을 들어 재심리여부를 결정했다 배심원에 대한 법리설시가 잘못되었을 때에도 재심리가 허용될 수 있었다 재심리결정이 내려지면 배심은 새로 구성되었다 사실문제의 판단과정이 판사들의 심판대상이 됨으로써오늘날 민사배심 소멸의 먼 기원이 되었다고 할 수 있다

현대 영국법에서 판사와 판결 9

픽포드사는 운송을 지연시켜 계약을 위반했고 제분소는 축이 없어서 문을 닫아야만 했다 원고는 통상손해 제분기 축의 가치 뿐만 아니라 제분소가 영업을 하지못하여생긴이익의상실분도배상청구했다 공판절차에서배심원은이익상실분도배상하라고 평결했다 그러나 피고 운송회사는 재무법원에 재심리 신청을 하여인용을 얻어냈다 법원은 축이 지연되면 제분소가 문을 닫아야 한다는 사실을피고가 알 수 없었다는 이유로 이익상실분은 배상받을 수 없다고 판단했다 이판결은 단일의견에 의한 판결이었음 계약책임에서 원인행위와 손해 사이의 소원성 疏遠性 remoteness of damage 법리에 관한 중요한 판례로 남아있다

1 5 현대 영국법에서 판사와 판결20세기들어대부분의비형사사건 명예훼손과사기사건은예외 에서배심이사라지자사실발견의역할은 1심판사에게넘어갔다 이것은사실발견의심사review에관련하여 사뭇 새로운 상황을 만들어냈다 판사는 자신의 결정에 대해 이유를설시할 의무가 있는 것이다 이유설시는 적법절차 즉 정의의 요청이다 이 의무 Flannery v Halifax Estate

Agencies Ltd 2000 1 WLR377 381의 범위는 어디까지인가 사안의 성질에 따라 많은 것이 달라진다 헨리 판사에

따르면

기억하고있는사실에관하여어느증인이진실을말하고있는가를결정하는단순한사실관계분쟁이라면판사가해야할일은 증언을요약한후 단지 Y보다 X가신빙성이있다고말하는것으로대개충분하다사실 그밖에 할 말도 없을 것이다 그러나 지적인 무언가가 문제되고당사자가 그에 대한 근거와 분석을 제출한 사건이라면 판사는 자기앞에 펼쳐진 쟁점을 파고들어가 왜 한 쪽이 다른 쪽보다 선호되는지설명을 제시해야 한다 상반되는 전문가증언이 제출된 본 사건에서는더욱 그럴 것인바 이런 사건에만 국한되는 것은 아니다 Flannery 382

기타 사실문제에 관하여 물론 법적 문제에서도 이유설시의무의 근거는 이유설시가 없으면 법적 혹은 사실적 문제에 있어서 판사가 오판했는지 어떤지를 알수 없게 된다 는 데 있다 그리하여 법원이 이유불비 그 자체를 이유로 상소를받아들이지 않는 한 패소한 당사자는 상소의 기회를 박탈당하게 된다 Flannery 381하지만 쉬만 판사의 지적처럼 판사의 임무는 쉬운 것이 아니다 그에 따르면

때로판사는당사자들이개진한주장을파악하는데많은시간을쓰고서도결국그것이사건을결정하는데중요치않은것으로판명나기도한다 게다가 노련한 판사는 당사자들이 고려하지 않은 그러나 판사에게는 중요하다고 여겨지는 루트를 숙고하는 경우가 흔하다 이것이정말 중요한지 확인하기 위해서 판사는 스스로 탐구해야 할 의무가

10 영국 법원의 발달

있을 것이다 지적인 작업을 끝낸 후 우리는 우리 생각을 판결문에기록해야만한다는유혹을당연히느낀다 또는기다란판결문초안을짧게 줄이기를 거부하고 싶은 유혹도 느낀다Customs and Excise Comrs v

A 2003 2 WLR 210 82

이어서 말하기를

그러나 1심판결의 일차적 역할은 사실을 발견하고 주요 법적 문제를확인하며 왜 그렇게 판결했는지 이유를 제시하는 데 있음을 판사는명심해야 한다 판결문이 길어질수록 그리고 다루는 쟁점이 많을수록다음과 같은 문제가 생긴다 1 패소한 당사자나 항소법원 그리고장차판결문을읽을어떤독자라도판사가염두에두었던핵심문제를파악하기가 어렵게 된다 2 수많은 쟁점 중에는 패소한 당사자가 쉽게 항소를 제기할 수 있게 해 주는 쟁점이 들어있을 수 있다 3 당해판결을 인용하는 장래의 사건에서 심리가 길어지게 될 것이다 문제된 사법적 판단의 정확한 성격을 규명하는 데 시간이 많이 소요되기때문이다 4 장래 어떤 사건의 당사자에게 자문을 주는 변호사들도판결문을읽어문제된사법적판단의정확한성격을파악하는데많은시간을잡아먹을것이다 이모든것이변호사비용의증대를불러오게된다위 판결 82

요컨대 배심의 폐지가 소송절차에 가져온 강조점의 변화는 심대한 것이다 그렇지만 배심의 역할은 사라지지 않았다는 것을 잊지말아야 한다 그 역할은 이제1심판사가 담당한다

1 6 영장제도 소송방식두 번째 절차적 특징은 영장writ제도이다 그 기원은 단지 행정적인 것으로써백성이 국왕법원에서 소송할 수 있는 허가를 얻어내는 절차였다 국왕법원은 애초엔 예외적 관할권만 가졌기 때문에 이것은 필수적인 절차였다 당시 재판은주로지방의봉건적법원들이담당하고있었던것이다 보통법법원들이형성되어나온 국왕평의회는 처음엔 국왕의 이익과 통치의 이익을 보호하는 데만 관심이있었다 그러나차츰지방법원들보다더인기가많아졌고관할권은확장되어갔다지방법원의관할권은서서히줄어드는대신보통법법원들에대한선호는커졌다Baker 2002 24그러나소송당사자들은국왕법원을이용할수있는공식적권리가없었다 그들이소송을제기하려면일종의 티켓이필요했다 이티켓이바로영장이었다 영장은국왕평의회의대법관부Chancery에서발부받았다 대법관부의수장은대법관LordChancellor이었다 7Baker 2002 53–77

영장제도 소송방식 11

영장은국왕의이익을반영하거나보다일반적으로는당대의전형적분쟁사건민소 들을반영하는다수의서식들formulae이다 가령침해영장writ of trespass은 원래 폭력으로 폭력과 무기로써vi et armis 토지를 점탈한 사건을 다루기 위해만들어졌고 금전채무영장writ of debt은 재화나 서비스의 공급자가 미지불된금전을 받아내는 수단이었다 영장마다 서식이 따로 있었고 각각 전형적인 사실관계에 기초하여 주어졌다 한번 만들어진 영장은 행정적 법적 선례가 되었다 Baker 2002 5513세기초에는이러한 선례들이영장등록부Register of Writs라는이름의커다란책에 등재되어 있었다 그러나 시간이 지남에 따라 영장의 수가 확대되는 것을반대하는기류가생겼다 봉건영주들은자신들의관할권이축소될것을염려했고또한 보통법 판사들 단지 12명에 불과했음 은 소송이 밀려들 것을 염려했던 것이다 결국 영장등록부는 고정되었고 새로운 영장의 등록이 허용되지 않게 되었다다만예외적인경우에 특수주장영장writ on the case이라는 침해영장에유사한영장을 발부할 수 있을 뿐이었다 8 이러한 고정은 소송절차뿐만 아니라 영국인의 Milsom 1981 300–305법사고에도 근본적인 결과를 낳았다 보통법 법원에 접근할 수 있는가는 당사자가 사실관계를 기존의 영장에 부합하게 범주화할 수 있는가에 좌우되었다 영장없이는소송없다 non potest quis sine brevi agere는것이당대의법언이었다 결국이러한서식혹은 선례가개인의법적 권리를사실상규정했고따라서객관적인법도 규정했다 적합한 영장이 없으면 법적인 구제도 주어지지 않았다 구제 있는 Baker 2002 56곳에 권리 있다 ubi remedium ibi ius영장제도 곧 소송방식 forms of action은 19세기까지존속했다 1852년에폐지

되었을때영장의종류는 70개남짓이었다 중세적이고엄격하다는이유로이것을 중요한 것들은 Garde 18411–4 Samuel 2007510–511에 전재비난하기는쉽다 하지만그것이보통법의멘탈리티를형성한것은부인할수없다

법사고는사실관계의범주에얽매이게되었고이는 16 17세기대륙법적방법론의도입에 장애가 되었다 다시 말해서 영장제도는 규범논리로 실체법에 접근했던 Stein 1999 79–82기하학적멘탈리티와날카롭게대비되었다 대륙법의멘탈리티는고도로체계적인모델로부터 연역deduciton을 통해 법적 결론과 권리를 도출해냈다 반면 보통법법률가들은 유추analogy의 방법을 이용했다 분쟁의 사실관계를 영장등록부에등재된 사실관계의 모델과 비교할 뿐이었다

7국왕의 비서실장 정도에 해당한다 주요 임무는 국왕의 옥새를 보관하는 일 또한 16세기까지는국왕의 고해성사를 담당하는 성직자이기도 했다 나중에 대법관법원Court of Chancery을 구성하여형평법을 발달시키게 된다 2005년 헌법개혁법 이전에는 사법부 수장이자 상원의장이기도 했으나지금은 내각의 일원으로 법무부장관직을 수행한다

8기존의 영장목록에 없더라도 원고가 주장하는 소송원인을 상세히 기술하여 특별히 발부하는소송개시영장original writ 특수주장침해영장trespass on the case이라고도 부른다 그냥 간단히case라고도 한다 계약법을 비롯한 다수의 근대적 영장의 기원이 된다

12 영국 법원의 발달

1 7 보통법체계의 결함국왕법원의 인기에도 불구하고 전체적으로 볼 때 이 체제는 심각한 결함 몇 가지가 있었다 예외 토지의 점유회복 명령 하나를 제외하면 보통법 법원은 오직금전적 구제수단 금전채무debt와 손해배상damages 만 제공할 수 있을 뿐이었다당사자에게 금전채무를 갚으라거나 토지를 정당한 점유자에게 돌려주라는 것외에는 어떤일을하거나하지말도록명령할수없었다 판사들도매우보수적이어서 보통법 초기 몇 세기 동안은 법을 새로운 상황에 적응시키기기를 꺼려했다게다가 소송방식의 엄격함으로 인한 심각한 절차적 결함도 있었다 가령 적합치않은 영장을 선택한 원고는 방식의 불비를 이유로 전부 패소할 위험이 있었다19세기 사례로 Jacobs v Seward

1872 LR 5 HL 464 날인증서에 관해서도 엄격하기는 매한가지였다 9 보통법 판사들은 날인증서의문언에만 충실하여 배후에 사기나 강박이 있는지에 무관심했다 서증에 기초한재판에서는배심도그다지좋은제도가아니었다 사실배심이내린평결에대하여불복하여 상소하기란 매우 어려웠다 세 개의 보통법 법원 위에 제대로된 상소법원이라 할만한 것이 없었던 것이다 이 모든 결함 위에 소송지연과 부패의 문제도추가되었다

1 8 대법관법원과 형평법체계13 14세기에 불만 가진 당사자에게 열려있던 한 가지 가능성은 국왕에게 직접청원하는 것이었다 국왕은 모든 정의의 원천이었던 것이다 14세기부터 국왕은이러한 청원사건을 대법관에게 넘겨주어 처리하게 했다 대법관은 국왕평의회의 사법부문 수장이었을 뿐만 아니라 국왕의 양심의 수호자 역할을 담당하고있었기 때문이다 이 최고위직 관리는 종종 국왕법원 판사들로부터 조언을 들어청원사건을 처리하곤 했다 이러한 절차를 형평 Equity이라고 불렀다 그러다가15세기 말부터 대법관은 이들 청원사건을 자신의 이름으로 결정하기 시작했다기독교 성직자의 재량 16세기 이전까지는 대법관은 거의 다 성직자였음 과 카논법과 로마법을 판단의 기준으로 삼았다 차츰 대법관은 단지 결정을 내리는개인이라기보다 국왕의 이름으로 재판권을 행사하는 일종의 법원이 되어갔다 세개의보통법법원에네번째법원이더해진것이다 이것이바로대법관법원Courtof Chancery이며 여기서 발달한 판례법을 형평법이라 부른다

9날인증서deed에 의한 계약을 날인계약covenant이라 불렀다 계약위반이 있으면 날인계약영장writ of covenant에 의해 손해배상을 구할 수 있었다 중세 보통법상 계약적 구제수단은 날인계약과금전채무가 전부였다고 할 수 있다——그러나 본문에서 말하는 날인증서document under seal는날인금전채무증서bond를말하는것일수있다 날인금전채무증서는날인계약영장covenant이아니라특수한 금전채무영장 debt sur obligation 이 인정되었다

대법관법원과 형평법체계 13

이러한 이중성은 처음에는 협조적 분위기 속에서 대체로 잘 작동했다 하지만17세기에는 갈등이 발생했는데 왕좌법원 수석판사 쿠크Coke와 대법관 엘스미어Ellesmere 1596–1617 대법관 역임 경 사이에서 특히 심각했다 엘스미어 경의요청으로국왕제임스 1세가개입하여형평법에유리한결정을내림으로써위기는종식되었다 보통법과 형평법이 충돌하는 경우 형평법이 우선한다는 것이었다지금은 1981년 상급법원법 10 제49조 엘스미어의 사후 그의 후계자들은 보통법판사들과의 우호적인 관계를 회복했다 더욱이 17세기부터 대법관은 형평법을양심에기초한다수의결정이아니라일군의법원리로파악하기시작했다 나아가 van Caenegem 1999이들법원리를보통법원리에적대적인것으로생각지않았다 대법관법원의모든것 그법원리와구제수단들은기존의보통법의흠결을메우는것으로인식되었다말할 것도 없이 보통법 법원에는 무엇보다 비금전적 구제수단이 미비했고 소송방식과 배심제에 관한 엄격성이 존재했던 것이다따라서 대법관법원은 보통법과는 사뭇 다른 절차 모델을 사용했는데 그것은

대륙의 보통법ius commune에 가까운 것이었다 영장도 없었고 배심도 없었다 Baker 2003 180–181 및 본서2 1새로운 구제수단들을 발달시켜 보통법의 단점을 보완했는데 그중 가장 중요한

것은 금지명령injunction이었다 금지명령은 법원이 당사자 개인에게in personam어떤 일을 하지 말도록 내리는 소극적 명령이다 대법관은 당사자의 보통법상권리를 행사하는 것이 권리남용에 해당한다고 판단하는 경우 그 권리행사를 중단시키기도 했다 금지명령 외에 형평법이 발달시킨 비금전적 구제수단에는 계약의특정이행specific performance 계약취소rescission 계약서 수정rectification 등이있다 다시 말해서 대법관법원은 계약서의 이면에 숨어있는 사기 착오 강박부당압력undue influence 따위를 고려하여 구제수단을 만들어냈다 현대적 사례로 Daventry DC v

Daventry & District HousingLtd 2012 1 WLR 1333새로운구제수단말고도대법관법원은 때로간접적으로금지명령을이용하여

몇몇 새로운 법제도도 만들어냈는데 신탁 信託 trust이 대표적이다 중세 후기에토지 소유자는 토지를 다른 사람에게 양도하면서 제3자의 이익을 위하여 신탁에부치는 경우가 많았다 보통법 법원은 양도라는 방식에만 집착하여 양수인에게부과되는 신탁적 의무를 인정하지 않았다 대법관은 국왕의 양심에 입각하여 사뭇 다른 입장을 취했다 새로운 소유자 수탁자 의 제3자 수익자 에 대한 의무를강제했던 것이다 이러한 입장은 처음엔 일종의 형평법적 구제수단이었다가 차츰하나의 재산권으로 변모해갔다 신탁의 수익자는 신탁재산에 대한 물적 권리를얻게된것이다 그리하여두종류의 소유권이발달하였으니보통법상의소유권과형평법상의 소유권이 그것이다

101981년 당시에는 대법원법Supreme Court Act이라는 이름이었지만 2005년 헌법개혁법Consti-tutional Reform Act에의해대법원이따로신설된후상급법원법Senior Courts Act이라고법률명이바뀌었다

14 영국 법원의 발달

1 9 상사법오늘날영국법에서상거래의중요성에비추어볼때보통법의단점은놀라운일이아닐 수 없다 절차적 엄격성과 구제수단의 제한은 중세 후기의 상인들에게도매력적이지 않았다 하지만 사실 18세기 이전까지는 상인법은 주로 국왕법원이아니라 해사법원Court of Admiralty에서 다루었고 그전에는 상인들의 자치법정에서 다루어졌다해사법원의 기원은 배심과 관련한 관할권의 한계에 부분적인 원인이 있다

잉글랜드 바깥에서 일어난 사건에 대해서는 배심이 소집될 수 없었던 것이다 이한계는 처음엔 국왕평의회에 의해 나중에는 몇몇 전문법원들에 의해 메워졌는데이들전문법원중해사법원이가장중요했다 해사법원은해군의수장이자해적에대한 재판권을 가지고 있던 해군사령장관Lord High Admiral을 중심으로 형성된법원이었다 그후 해사법원의 관할권은 해상법으로 그리고 나중에는 상법 일반으로 확대되었다 판사들은 로마법과 대륙법의 훈련을 받은 사람들이었다 해사법원이 오래된 상인법원들로부터 관할권을 빼앗아오게 된 데는 두 가지 이유가있다 첫째 어떠한상사법사건이라도공해상에서super altum mare 발생한것으로인정하는 의제를 이용했고 따라서 해상법과 상법을 동일한 것으로 간주해버렸다둘째 영국이해양국가였다는점에서도이들두법분야는동일한법체계로간주될수 있었다 오늘날에도 다수의 상사법 사건은 해상운송에 관련한 것인데 18 19세기에는 더욱 그러했다 하지만 해사법원의 성공은 지속되지 않았고 17세기부터는보통법 법원에게 관할권을 잠식당해갔다보통법 법원이 상사사건을 끌어올 수 있었던 것은 보통법의 몇몇 중요한 발달

덕분이었다 첫째 보통법 자체가 이론적인 면에서 성숙해갔다 특히 침해소송에기초한 구제수단이 확장되어 이제 계약 불이행에 기한 손해배상까지 포괄하게 되었다 새로 등장한 인수소송assumpsit이 계약위반의 피해자에게 배상청구의 유효한수단이된것이다 11 물론 17세기에는대륙법적의미의계약이론이부재했지만말이다 둘째 왕좌법원수석판사쿠크가금지영장Writ of Prohibition12을이용하본서 7 2여 해사법원을 공격함으로써 해사법원의 소송을 억제하였고 그중 일부를 보통법법원으로가져오는데기여했다 셋째 18세기에보통법판사인맨스필드Mansfield경이보통법소송절차를상사법사건의요구에맞추어개선하였다 이로써상법은보통법에 흡수되었다 혹자는 보통법이 상법에 흡수되었다고 주장한다

11인수 引受 소송은 특수주장침해소송trespass on the case의 일종이다 날인증서에 의하지 않은계약에서 피고가 어떤 행위의 이행을 명시적으로 인수하였음에도 불구하고 불이행하여 발생하는손해에 손해배상의 청구가 인정되고 있었는데 Slade s case 1602 에서 묵시적 인수가 인정되면서계약 일반의 채무불이행에 대한 구제수단으로 확대되기 시작했다

12대권영장의 하나 본서 3 10 참조

19세기의 보통법 개혁 15

19세기내내보통법법원은이러한발전을이어받아계약법일반을다듬어냈을뿐만 아니라 용선계약이나 보험계약 같은 상법의 특수 분야도 발달시켰다 이런이유로 많은 학자들이 보통법을 상법과 동일시하기도 한다 1875년 해사법원은 Moréteau 2000 8문고등법원High Court의유언이혼해사부Probate Divorce and Admiralty Division로 흡수되었고 1970년에 유언이혼해사부가 가사부Family Division로 전환되면서해사사건은왕좌부Queen s Bench Division에서담당하게되었다 13 이로써해사법 Administration of Justice Act

1970 제1조원은 마침내 명실공히 보통법에 병합되었다 하지만 해사법정Admiralty Court은왕좌부 내에서도 독립된 법정으로 남아있다

19 20세기의 이러한 발전도 상인들의 요구에 완전히 부응하는 데는 미치지못했다 19세기 말 신속하고 효율적인 상사사건 처리를 위해 고등법원 왕좌부내에 상사법정이 만들어졌다 그렇지만 지연과 고비용의 문제는 극복되지 못했고결과적으로 20세기에는 중재가 발달하여 법원의 상사사건을 잠식해 들어갔다 Report of the Committee on

Supreme Court Practice andProcedure Cmnd 8878 1953895문

오늘날 중재는 나름대로 긍정적으로 평가되고 있고 입법부에 의해서도 인정을받았다 게다가 상사법정은 소송외적 분쟁해결Alternative Dispute Resolution을

Arbitration Act 1996수용하여 이제 당사자들은 조정을 통해서 분쟁을 해결할 것이 권장되고 있다 Halsey v Milton Keynes

General NHS Trust 2004 1WLR 3002 및 본서 1 13

1 10 19세기의 보통법 개혁이러한 중요한 변화에도 불구하고 19세기 초의 영국은 봉건적이고 중세적인 기원의 법원과 절차들이 온존하고 있었다 과학의 시대에 이 모든 것은 불합리해보였고 소송당사자의 관점에서도 그러했을 것이다 동일한 관할권을 가진 법원이왜 세 개나 있어야 하는가 보통법과 형평법이라는 두 개의 법체계는 왜 나누어져있는가 제대로된상소제도는왜존재하지않는가 법적청구의실체가아니라방식이 그렇게나 강조되는 이유는 무엇인가 게다가 대법관법원에서의 소송지연은악명이 높았다 디킨스의「황폐한 집」참조

19세기는 따라서 개혁의 시대가 될 수밖에 없었다 1830년 재무실법원 財務室法院 Court of Exchequer Chamber이 만들어져 오심 誤審 법원 다시 말해 일종의상소법원으로기능했다 이법원의구성은보통법법원중에상소가올라온사건을담당했던 법원의 판사들을 제외한 나머지 법원의 판사들로 이루어졌다 여기서오심이란 개념은 재심리new trial 신청 절차와 더불어 보통법 체계 내에서 일종의상소 수단으로 오래 전부터 사용되던 오심영장writ of error14에서 기원한 것이었

131970년 개혁으로 유언이혼해사부의 유언사건은 대법관부로 이전되었고 해사사건은 왕좌부의해사법정 으로 이전되었다 이로써 과거의 유언이혼해사부는 가족법사건을 전담하는 가사부 가되었다 왕좌부에는 해사법정 상사법정 행정법정 등 합의법정divisional court들이 있어서 보통법사건이 아닌 특수 영역을 담당한다 합의법정의 판사들은 보통 그 분야의 전문가들이 맡는다

14보통법 재판은 배심재판으로 행해졌기 때문에 소송기록상 명백한 법적 오류가 있을 때만 오심

16 영국 법원의 발달

다 소송기록에서 오심이 발견되면 배심평결을 뒤집을 수 있었다 사실 1830년의법원은최초의재무실법원은아니었다 이전에세개의다른재무실법원이있었지만어느것도장기적으로성공하지는못했던것이다 1851년의회는대법관항소법그림 1 1원Court of Appeal in Chancery을 만들어 오심법원이 아니라 사건을 재심리하는진정한 상소법원이 되도록 했다 이러한 제도적 개혁 외에 의회는 절차법의 개혁그림 1 2에도 착수했다 1852년 보통법소송절차법에 의해 소송방식이 사실상 폐지되었다Common Law Procedure Act

1852 보통법과 형평법의 구제수단 통일에도 일정한 진전을 이루어 하나의 법원이 양법체계를다원용할수있도록했다 1846년에는지방에카운티법원county courts체계가 수립되었다 수립 당시에 카운티법원의 관할권은 제한적이었으나 그 인기가 높아지면서 점진적으로 관할권 확대가 이루어져 오늘날에는 카운티법원이영국의민사법시스템에서주요한역할을수행하고있다 15 장기적인결과를낳은또다른 개혁은 민사사건에서 판사에게 배심 없이 재판할 수 있는 권한을 부여한것이다 20세기 중반에 이르면 비형사사건에서 배심은 거의 자취를 감추었고 그역할은 1심판사가 담당하게 되었다Ward v James 1966 1 QB 273이러한입법적개혁으로인해대법관법원의절차적 제도적멘탈리티가보통법

법원에도 부과되는 경향이 있었다 대법관법원 자체에 관해서도 19세기 초부터Baker 2002 141–142중요한개혁이다수있었다 대법관은 1심재판을점점덜담당하게되었고 1851년에는 대법관항소법원이 만들어졌다 몇 년 후 제정법은 판사들에게 금지명령이나특정이행대신에손해배상을판결할수있는권한을부여했다 이때부터형평법적Chancery Amendment Act

1858 또한 Jaggard v Sawyer1995 2 All ER 189 구제가 주어지지 않더라도 굳이 다른 법원으로 갈 필요 없이 형평법상의 손해배

상을 구할 수 있게 되었다

1 11 1875년 법원법그러나 영국 사법체계의 본격적 개혁은 1873–1875년의 법원법 대법원법 에 의Supreme Court of Judicature

Act 1873 and 1875 해 1875년에 단행된다 이 제정법들은 중앙법원의 낡은 체제를 일소하고 대법원Supreme Court이라고 부르는 새로운 모델을 수립했다 대법원은 두 개의 레벨로나뉘어진다 하나는고등법원High Court으로써세개의보통법법원 대법관법원해사법원 교회법원을 모두 통합한 것이다 1심법원인 고등법원은 1881년 이

영장이 인정되었다 오직 정식재판기록만이 오심재판의 대상이 되므로 진정한 의미의 상소appeal가아니다 민소법원 판결은 왕좌법원에서 재무법원 판결은 재무실법원에서 왕좌법원 판결은 또다른재무실법원에서 오심사건으로 심리했다 민사에 관하여 오심제도는 1875년에 항소법원을 만들면서폐지된다

15하급법원의 하나 전직 배리스터 또는 전직 솔리시터인 순회판사 또는 지방판사가 단독으로재판한다 민사사건을관할한다 1만파운드미만사건은소액트랙small claims track 1만파운드이상2만5천파운드 이하 사건은 신속트랙fast track 2만5천파운드 초과 사건은 다중트랙multi track 사건으로분류되는데 카운티법원은소액트랙과신속트랙을담당하며다중트랙은고등법원에서재판한다

1875년 법원법 17

후 16 세개의부로구성된다 왕좌부Queen s Bench Devision 대법관부ChanceryDivision 유언이혼해사부Probate Divorce and Admiralty Division가 그것이다유언이혼해사부는 로마법과 대륙법을 주로 적용하던 옛 법원들을 통합한 것이었다 1970년이세번째부를폐지하여가사부Family Division로대체했다 대부분의 Administration of Justice Act

1970 제1조사건을 단독판사가 심리했고 배심이 없다면 사실문제와 법률문제를 모두 판사가 결정했다 그러나 보통 두 명의 판사로 구성되는 합의법정Divisional Court도있었는데 가장 중요한 것은 왕좌부의 합의법정들이었다 여기서는 치안판사법원magistrates court17에서 올라온 법률문제와 행정법 문제를 판결했다대법원의 두 번째 레벨은 항소법원Court of Appeal이었다 이 새로운 상소

법원은 낡은 재무실법원의 모델이 아니라 대법관항소법원의 모델을 채택했다따라서 진정한 의미의 상소법원이었으며 오심법원이 아니었다 통상 세 명의 판 Baker 2002 141–142사가 사건을 심리했고 각각은 자신의 의견을 개진할 권리가 있었다 물론 때로는법원의판단이라는이름으로단일의견을내기도했다 지금은매우흔하다 원래항소법원은 최초이자 최종의 상소심으로 계획되었으며 상원에의 상소 옛 국왕평의회의 지위로 말미암아 상소심 재판권을 가졌음 는 폐지될 예정이었다 하지만1873년과 1875년 사이에 정권의 교체가 있었고 결과적으로 상원의 상소법원 지위는 유지되었다 결국 과거의 세 단계 구조 보통법 법원 또는 대법관법원 상소또는 오심법원 그리고 상원 는 그대로 유지되었다 다만 제정법에 의해 상원의사법부문은 전문법률가들인 상소귀족Lord of Appeal들이 맡게되어 진정한 상소심으로 거듭났다 Appellate Jurisdiction Act

1876상소법원으로서의 상원에 관한 최근의 변화는 그 이름에 관한 것이다 이것은이제 대법원Supreme Court이 되었고 그에 따라 1875년의 대법원은 이름을 바꾸어야 했다18 상원과는 별도의 건물에 입주했다 상소법원으로서의 추밀원Privy Constitutional Reform Act

2005Council에 대해서도 언급할 필요가 있겠다 16세기에 국왕평의회로부터 독립한추밀원은 해외 식민지에서 올라온 상소사건을 담당했는데 이것은 19세기에 입법에 의해 공식적으로 인정되었다 추밀원은 교회법원과 해사법원에서 올라온 상소 Judicial Committee Acts 1833

and 184416잠시동안이었지만 고등법원은 보통법의 세 법원만 통합한 시스템이었다 즉 왕좌부 민소부재무부가 고등법원에 속해 있었다 1881년부터 이들 세 부는 왕좌부로 통합되었고 대법관법원과로마법 법원들이 나머지 두 개의 부로 편입되었다

17카운티법원과 더불어 하급법원에 해당한다 전국에 330개 정도가 있다 비법률가인 무급의 치안판사justice of peace 2–3명이 재판하거나 법률가인 유급의 지방판사district judge 1명이 재판한다일반인인 치안판사는 법률전문가인 클럭의 법률적 조언을 받는다 형사사건의 95%가 치안판사법원에서 처리된다 약식기소summary offence 형사사건은 치안판사법원에서 배심 없이 재판한다 정식기소indictable offence 형사사건은 형사법원Crown Court으로 보내 배심재판을 한다 선택적 심리사건either-way offence은 사안의 경중에 따라 정식 또는 약식기소로 취급된다 약간의 민사사건과가사사건에 대해서도 관할권을 가진다

18이제는 상급법원Senior Courts이라 불린다

18 영국 법원의 발달

사건도 심리했으며 상소귀족들로 구성된다 지금은 신설된 대법원의 대법관들로구성

1 12 행점심판소의 발달통상적인 민사소송 법원들 고등법원과 카운티법원 외에 20세기에는 행정심판소tribunal들이발달했다 행정심판소들은제정법에의해만들어졌고시민과정부간의분쟁을주로취급한다 이런점에서대륙법계에서발견되는행정법원과유사하다 통상적인법원체계바깥에서발달한이러한분쟁해결제도에대해서는반론이없지않았으나신속하고전문적이며형식성이덜한점등의장점을가지고있었다행정심판소는 담당분야에서도 조세 사회보장 임대료 허가 따위 절차면에서도사뭇 다양했다 70개 정도의 행정심판소가 있었다 어떤 것들은 법원과 유사한절차를 가지고 있었고 어떤 것들은 보다 덜 형식주의적이었다 상소가능성에 있어서도 서로 달랐다 행점심판소에 대한 주요 비판 가운데 하나는 자원과 인력이Report of the Committee on

Tribunals and Inquiries Cmnd218 1957 35–37문 심판소를 운영하는 관청이나 부서에서 제공되기 때문에 독립성이나 중립성이 취

약할 수 있다는 것이었다 결국 1958년에 부분적인 개혁이 단행되었다 대부분의행정심판은 고등법원에 상소할 수 있게 되었고 사법심사judicial review에 의한통제를 받게 되었다본서 3 12 Tribunals and

Inquiries Act 195821세기 들어 또다시 주요한 개혁이 있었다 2007년 행정심판소 법원 및 집행

에 관한 법률은 통합 행정심판 시스템을 새로 만들었다 구조적인 면에서 그것은Tribunals Courts andEnforcement Act 2007

1873년 법원법에서 도입된 옛 대법원의 2단계 시스템과 대체로 흡사하다 여러부 部 chamber로 구성된 1심심판소First-tier Tribunal와 역시 여러 부로 구성된상급심판소Upper Tribunal가 있다 두 단계 모두 일반인뿐만 아니라 판사들도들어가 있는데 상급심판소는 사실상 고등법원 판사들로 구성된다 그러나 헤일대법관이 지적한대로 새 시스템은 깔끔해보이지만 … 관할권이 복잡해서 보기보다는깔끔하지않다 예컨대상급심판소는완전한의미의상소법원이지만몇몇R Cart v Upper Tribunal

2012 1 AC 663 23 문제에관해서는 1심법원이기도하거니와 왜어떤것은상급심판소에서취급하고다른 것은 그렇지 않은가가 분명하지 못하다Lady Hale 23문결국 오늘날 영국에는 법원 시스템 하나와 행정심판소라는 ADR 시스템 하

나가 있다기보다는 두 개의 법원 시스템이 병존하고 있다고 해야 할지도 모른다2007년법률로인해행정심판소장Senior President책임하에판사집단이별도로존재하게되었다고말할수있다 그러므로사법과공법을아우르는단일한보통법Lady Hale 22문법원 시스템이라는 관념은 재고되어야 할지도 모른다 이제 정말 전문 행정법원시스템을 가진다고 해야 할 수도 있다Boyron 2010 126

소송외적 분쟁해결 19

1 13 소송외적 분쟁해결전술한대로 행정심판소는 통상적인 법원에 대한 대안으로서 ADR의 일종이다그러나 행정심판소는 ADR의 유일한 양태가 아니다 그밖에도 중재 조정 협상옴부즈맨 지금은 옴부드 혹은 옴부즈퍼슨이라 부르는 것이 옳다 등이 있다 이들대안적 양태들은 울프 보고서Wolff Report 이후 중요성이 커졌는데 울프 보고서 본서 2 3는 다수의 분쟁을 조정으로 처리하도록 권장하고 있다 하지만 그 이전에도 중요 또한 Cowl v Plymouth CC

2002 1 WLR 803 1–3한 진전이 있었다 조정은 상사법정에서 발달해왔으며 가사분쟁에서 특히 높게 Commercial Court PracticeDirection 1994 1 All ER 34평가된다 심지어 항소법원에도 조정절차가 있다 문제는 이러한 ADR 이용이Family Law Act 1996 제8조강제적이어야 하는가이다 항소법원은 조정을 거부한 당사자에게 불이익을 주는

것을 받아들이지 않았다 사법접근권을 침해할 수 있다는 이유에서다 그러나 이 Halsey v Milton KeynesGeneral NHS Trust 2004 1WLR 3002결정은 많은 비판을 받았다 문제에 대한 입장이 어떠하든 조정은 점점 더 중요한

ADR 양태가 될 공산이 크다조정mediation은 역사도 길고 비교법적 고찰도 중요하다 역사적으로 조정은

종교공동체 같은 특정한 공동체에서 자주 발견되었지만 최근에는 전문직 고용임대차 소비자 분쟁 등에서 중요성을 더해가고 있다 당연히 이러한 공동체적이익사회적 집단들은 풍부한 연구소재를 제공한다 마찬가지로 중국과 같은 나라는 법인류학자나 비교법학자에게 중요한 연구대상이 된다 이들 나라는 분쟁해결수단으로서조정을이용해온오랜문화전통을가지고있는것이다 그런데조정과 Roberts & Palmer 2005같은수단에는몇가지문제가있다 소송을대체하는비율에있어실제로효과적인가 지금까지의연구결과는일치하지않는다 실로 ADR이야기할수있는강제적혹은 반 半강제적 분쟁해결에 대하여 강력한 비판도 존재한다 다른 어려움도 있 Fiss 1984다 조정이 종종 법의 그늘 속에서 작동함으로써 소송화 juridification의 위협이상존한다는 것이다 특히 원자화된 권리 관념 속에서 작동하는 조정이라면 더욱그러하다 그렇다고 이러한 소송화가 쉬운 것도 아닌데 조정에는 판례법 체계가 드워킨에 관한 본서 5 4–6없기 때문이다 게다가 조정은 국가권력에 의해 경제적 효율성을 이유로 조종될수 있다 통상적인 법원 체제의 부속물로 전락할 수 있다는 말이다 값싼 정의역사적 비교법적연구는또다른부정적측면을보여주는데 한사회가다른사회에문화적 맥락을 고려하지 않은 채 이식하는 방식으로 조정절차를 도입하려는 유혹이 존재하는 것이다 치명적이지는 않다 하더라도 이러한 문제들은 법과대학의교육과연구가 ADR을 실정법에대한강조때문에현재로서는소홀히다루어지고있지만 보다 신중하게 취급할 필요가 있음을 보여준다중재arbitration도 로마법으로 거슬러 올라가는 긴 역사를 가진다 오늘날 영

국은 제정법적 근거도 가지고 있다 새로운 철학에 기초하고 있다는 이 법률은 Arbitration Act 1996중재결정을 법원으로 가져가는 것을 어렵게 했고 따라서 중재를 법원 시스템으로부터 보다 독립적인 것으로 만들었다 중재의 장점은 4S로 요약될 수 있다 Lesotho Highlands

Development Authority vImpregilo SpA 2006 1 AC 221

20 영국 법원의 발달

경제성saving 비밀성secrecy 전문성specialisation 신속성speed이다 하지만 이목표가 항상 달성되는 것은 아니다 가령 어떤 분쟁은 소송만큼이나 비용이 많이들 수 있다 중재의 현실적 기초는 계약이며 상업적 계약이나 소비자 계약 중에는중재조항을 포함한 것이 많다 그러나 중재조항의 효력이 계약 자체의 효력에 달려있는 것은 아니다 중재는 소송과 유사한 면이 많다 그래서 중재인은 공정하고Arbitration Act 1996 제7조중립적으로 행동할 의무와 결정에 이유를 붙여야 할 의무가 있다 구제수단도 통상적인 법원의 그것과 유사하다 통상적인 법원과의 유사성에도 불구하고 그러나중재가 갖는 큰 장점은 분쟁이 발생한 분야의 전문가가 중재인이 될 수 있다는 데있다 통상적인 판사는 이를테면 초콜렛 무역의 전문가가 아닐 공산이 크다옴부즈맨ombudsman 제도는 오늘날 공적 영역에서나 사적 영역에서나 잘

확립되어 있다 1967년 의회임명감찰관Parliamentary Commissioner이 창설되어정부의 부당한 행정작용에 대한 진정을 조사하고 있다 보건 서비스나 지방행정Parliamentary Commissioner

Act 1967 등에관해서도옴부즈맨이창설되어있다 사적영역에서도금융 보험 연금 통신부동산중개등상거래나소비자영역을대상으로한옴부즈맨이있다 옴부즈맨을정의하는본질적특징으로세가지가있다고한다 독립적이고비당파적인공직으로서 대중으로부터의일정한진정을처리하는데 부정의와부당행정을조사하고비판하고 공개할 권한을 가진다는 것이다 이 정의로부터 중요한 특성 하나가Verkuil 1975도출된다 적어도 공적 영역에서는 부당한 결정을 파기할 권한이 옴부즈맨에게없다는 것 옴부즈맨의 결정은 구속력이 없다는 것이다 옴부즈맨의 주된 무기는설득과 공개이다 이때문에 정부가 옴부즈맨의 보고서에 따르기를 거부하는 경우심각한 난관에 부딪친다 의회임명감찰관에게는 직접 진정을 제출할 수 없다 진정은 우선 하원의원에게 내야 하고 하원의원이 이것을 옴부즈맨에게 회부하거나하지 않거나를 정한다 다시 말해 일종의 여과장치가 존재하거니와 하원의원은분쟁해결절차의 일부를 이룬다 하지만 국민의료제도National Health Service 옴부즈맨이나 지방행정 옴부즈맨에는 이러한 여과장치가 없고 사적 영역에도 없다여과장치 폐지 및 결정의 비구속성 폐지를 비롯한 중요한 개혁을 법률위원회LawCommission가권고한바있다 사적영역에서는옴부즈맨의권한이더강력하다Law Com Public Service

Ombudsmen Law Com 3292011 예컨대 금융서비스 옴부즈맨은 회사에 대하여 금전지불이나 시정조치를 명할 수

있다 이상은 소송을 대체하는 중요한 제도들이다Financial Services andMarkets Act 2000 제229조

소송외적 분쟁해결 21

상원최종 오심법원

재무실법원2 3 4

재무실법원1 3 4

왕좌법원 민소법원 재무법원

상원은 17세기에사법기구로 확립되었으나19세기 이전에는 크게중요하지 않았다

재무실법원은 역사상 여러개가 있었다 주석 참조

지방에서 판사와 배심이심리한 후 런던에서판사들이 최종판결하거나거부했다

주석1 재무실법원 1 1357년 설치된 오심법원으로 재무법원에서 올라오는 오심사건을 심리했다2 재무실법원 2 1585년 설치된 오심법원으로 왕좌법원에서 올라오는 오심사건을 심리했다민소법원으로부터의 오심사건은 왕좌법원이 심리했다

3 재무실법원 3 이것은 법원은 아니고 15세기부터 17세기까지의 판사들의 비공식적회합이었다 어려운 사건들을 토의했다

4 재무실법원 4 1830년 의회가 설치한 오심법원으로 세 개의 보통법 법원 모두에서 올라오는사건을 심리했다 추가적인 상소는 상원에 제기할 수 있었다 Rylands v Fletcher 1866 LR1 Ex 265 Ex 1868 LR 3 HL 330 HL

5 17세기에 상원은 재무실법원들로부터 올라오는 사건의 최종 오심법원으로 자리잡았다

그림 1 1 재무실법원들

상원

대법관항소법원1851

대법관법원

그림 1 2 형법법원의 구조

22 영국 법원의 발달

대법원2009

항소법원1875

고등법원1875

카운티법원1846

주석1 항소법원이나 대법원으로 권리상소할 수 없다 상소에는 허가가 필요하다2 고등법원에서 대법원으로 직접 상고할 수도 있다 비약상고 하지만 잘 이용되지 않는다

그림 1 3 현재의 법원 구조 형사 제외

항소법원

행정항소/조세 및형평/부동산/출입국 및 난민

사회보장권/의료 교육 및사회부조/전쟁연금 및군사보상/조세/출입국 및

난민/일반규제

일반 법원

상급심판소

1심심판소

그림 1 4 행정심판소

2 영국 소송절차의 발달

영국법의 소송절차를 구성하는 요소는 앞 장에서 이미 살펴보았다 법제도와 거기에 수반하는 소송절차 사이의 완전한 분리는 현실적으로 불가능하기 때문이다그러나 보통법을 이해하기 위해서는 민사소송절차의 역사와 철학에 대해 보다자세한서술이필요하다 게다가소송절차는비교법적고찰이요구되는영역이다따라서 우선 대륙법을 지배해온 절차 모델의 윤곽을 제시하는 것이 좋겠다 대륙법적모델과의비교를통해보통법적모델은어떻게다른지 그러한차이가어떻게영국 민사소송절차의 특징적 요소를 구성하는지 알 수 있을 것이다 그렇다고 두모델의 공통 관념이 없다는 말은 아니다

2 1 비교법적 고찰 대륙법 소송절차의 발달로만카논법 절차는 법제사의 놀라운 사건이다 그것은 그때그때 필요에 따라만들어진서로다른규칙들이지배하는 서로무관한구제수단들이우연히집적된것이 아니다 반 케너겜 교수의 말이다 그에 의하면 로만카논법 절차의 주요 van Caenegem 1971 19문특징은 다음과 같다 단독의 전문직 판사가 적극적 규문주의적 방식으로 사건을 1971 15문조사한다 절차는 서면으로 진행된다 서류에 없는 것은 세상에 존재하지 않는다 quod non est in actis non est in mundo 원고가 판사에게 제출하는 서면 소장libellus에의해소송은개시된다 피고는여러항변exceptiones을원용하며증인들은심문관interrogatores에 의해 심문을 받는다 전체 절차는 몇 개의 형식적 단계로구분되는데 특히 쟁점결정절차litis contestatio1 이들이 모여 통일적인 체계를 구성한다 물론 판결도 항상 서면으로 작성된다상소는 교회재판에서 가능했고 나중에는 국가 관료체제에서도 가능해졌다

상소는 이론적으로 때로는 실제로도 교황이나 국왕에까지 올라갈 수 있었다철저하게 관료제적이었고 전문가만 관여했다는 점에서 이 절차는 비민주적이었다 하지만 프랑스 이탈리아 스페인에서는 일찍부터 널리 행해졌다 독일은

1원래는법무관praetor에의한법정절차를의미했다 여기서법적쟁점을확정한방식서formula가작성되었고이후심판절차에서심판인iudex이증거를조사하여방식서의지시에따른판결을내렸다방식서소송이 특별심리절차에 의해 대체된 후에도 이 용어는 계속 사용되었다

23

24 영국 소송절차의 발달

로마법의계수이후에받아들인다 영국에서만이절차가외면받았다 비록보통법법원과 달리 대법관법원에서는 대륙과 유사한 절차가 사용됐지만 말이다 중세이후 입법에의해혹은법원자체적으로 예컨대파리고등법원Parlement de Paris로만카논법 모델의 주요 특징들이 보존되었다 그리하여 그 특징들은 19세기 위대한 법전들에 각인되었다 로만카논법 절차 외에도 절차의 특수한 측면 예컨대van Caenegem 1971 91–92

132–134문 로마법의 소권 판결의 개념 판사의 역할 입증방법 의 역사와 그것이 실체법에끼친 영향은 대륙법적 멘탈리티를 이해하는 데 필수적이다이러한 역사적 절차 모델은 어떻게 요약할 수 있을 것인가 대륙법 전통의

소송절차는 다음과 같이 묘사할 수 있다 대학에서 훈련받은 단독의 전문직 판사가 소송을 접수하면 당사자와 증인들을 심문하고 서증을 조사한 후 사실문제와법률문제에 관해 결정하고 자신의 심증에 따라 나중에 증거법 이론 등에 의해수정된다 판결을 내린다 나아가 판결은 관료제의 사다리를 따라 상소될 수 있다 이 절차가 로만카논법 절차라는 이름을 얻은 이유는 용어에서 알 수 있듯이van Caenegem 1971 15문로마법대전 11세기에 재발견된 로마법 텍스트 에 들어있는 구조를 토대로 중세후기에카논법률가들에의해수정되었다는데있다 이장엄한건축물은규문주의모델에기초한것으로판사가직권으로절차를주도하며서면소장의접수에의해심리를개시한다 분절적인과정이전개되어나가는이러한절차는개별단계들이길게 연달아 이어진 뒤에 판결에 도달하는데 때로 판결을 받기까지 문자 그대로평생이걸리기도한다 지연이발생하는원인의하나는당사자와판사가절차적으로날카롭게분리되었던데있었다 비록조사과정에서는판사들이적극적역할을수행했을수있지만서면주의가보다강조되면서판사의역할은차츰감소되었다사법 私法 절차에서 판사들의 주도권은 축소되었으며 소송행위는 당사자들의 손에 넘어갔다 이러한 변화의 배후에는 이데올로기적 논거도 중요하게 작용했다Cappelletti & Garth 1986 3문사인간의 소송은 사적 문제로 간주되었는데 이는 19세기까지 대륙법 소송절차의지배적 패러다임이었다물론 근대에 접어들면서 과거의 보통법ius commune2과 단절이 일어났다 비

근한 예를 들자면 프랑스에서는 서면주의와 규문주의에 대한 의존 대신에 구두변론주의 plaidoiries débat oral 가 점점 강조되었다 절차적 단계도 줄어들었다결과적으로 소송은 보다 신속하게 전개되었고 증거 채택 변론 청취 결정 형성등에 관하여 형식적 규칙이나 규제의 제약도 감소했다 다른 한편 판사의 적극적Cappelletti & Garth 1986 4문역할로되돌아가는측면도있었다 판사가스스로소송절차를개시할수없다 원고없이는판사도없다 nemo judex sine actore 는것이대륙민사소송의기본원리이지만 일단당사자들이소송을개시하면판사는스스로의권한으로사건을조사할수있고또그렇게요청되기도한다 실로 준비절차판사에게 심지어본안판사에게도

2중세 대륙법을 뜻한다 로마법과 교회법은 중세에 유럽 전역에 보편적으로 적용되었기에 이런이름을 얻었다

영국 민사소송절차의 발달 25

점점더많은조사권한이주어지면서민사소송절차에서당사자주도권은축소되고있다 따라서 서면dossier주의 소송의 전개déroulement du procès 판사의 적극적 Kohl 1982 129문역할 준비절차instruction 에대한강조가프랑스뿐만아니라대륙법계소송절차의중요한 특징으로 남아있다 Cappelletti & Garth 1986 3

5문

2 2 영국 민사소송절차의 발달영국 보통법과 그 역사로 돌아오면 이 전통은 로마법을 계수한 국가들의 로만카논법 절차와는 사뭇 다른 독특한 절차방식을 발달시켰다 영국의 절차에는 몇가지 특징이 있다 특히 구두절차라는 점인데 사실판단이 대학에서 훈련받은학식로마법 판사에 의해서가 아니라 배심에 의해서 행해졌기 때문이다 배심원은일반인으로써 문맹인 경우가 많았다 중세 후기의 로마법률가나 카논법률가의 눈에 법률사건의평결을결정할권한이문맹의시골뜨기십여명에게있다는관념은완전히 우스꽝스럽고 불합리하게 여겨졌다 그러나 배심은 영국의 민사소송과 van Caenegem 1987 119 R v

Young 1995 QB 324형사소송을 19세기까지지배했다 오늘날에도법절차의구조를이해하려면불법행위사건이나계약사건에서 가상의배심 le jury fantôme을상정해야할필요가있다 Jolowicz공판절차와 공판전 절차의 엄격한 준별 사실문제와 법률문제의 엄격한 준별은배심의 존재에 기인한 것이다 게다가 배심이 평결을 내리고나면 그 결정에 대한상소는 이론적으로 거의 불가능했고 현실적으로도 어려웠다 오늘날 영국에서는민사사건에 배심재판이 드물다 하지만 미국에서는 여전히 중요한 역할을 하고 Ward v James 1996 1 QB 273있고 따라서 상소에 관하여 특수한 문제를 야기한다 Herzog & Karlen 1977

44–48문보통법체계에서는 배심원의 문맹으로 인해 공판절차는 구두로 진행되었다비록 최근에 근본적인 개혁이 있었지만 오늘날에도 상당 정도 그러하다 증인들의 증언은 법정에서 청취되고 당사자의 변호사들이 심문과 재심문을 주고받는다 Final Report of the Committee

on Supreme Court Practiceand Procedure Cmnd 88781953 365문

이러한 절차에서 증인에게 질문하는 것은 판사의 역할이 아니다 그의 역할은대체로 수동적인 것에 머문다 실제로 판사의 지나친 개입은 상소의 근거가 되기도 했다 하지만 전적으로 그렇지만은 않다는 데 주의해야 한다 우선 이러한 Jones v National Coal Board

1957 2 QB 55수동적 역할은 증거심리에만 해당한다는 것이다 법률적 주장에 관해서라면 판사는 당사자들에 대해 훨씬 적극적 혹은 반발적 이 된다 둘째 최근의 개혁으로판사의 역할이 일반적으로 좀 더 적극적이 되었고 서면도 점점 중요해지고 있다 Andrew 2000세번째로지적할것은 가족법사건 특히아동관련사건 에서는조용히당사자의입증을 듣기만 하는 완전히 수동적인 판사의 이미지는 비현실적이라는 것이다그럼에도 불구하고 공판전 절차나 공판절차에서 증거를 어떻게 다루느냐 하는실무적 기술이 보통법의 주요 특징인데 이러한 기술은 주로 당사자의 변호사의수중에 있으면서 증인의 교차심문에서 발휘된다 달리 말하면 사실문제의 취급이보통법에 경험주의적 성격을 가져다 주었다 법지식은 고도로 체계화된 규칙에

26 영국 소송절차의 발달

관한 것이라는 관념이 들어설 여지는 거의 없었다그러나 사실이 강조된다고 해서 형식성이 없다는 말은 아니다 한때 소송절

차는 소송방식forms of action에 의해 지배되었고 이러한 멘탈리티는 지금도 소답절차pleading에서 가끔씩 발견된다 프랑스 판사들이 더 많은 재량을 누리기는Esso v Southport Corporation

1956 AC 218 238 241 하지만 1998년울프개혁 아래를볼것 이후영국판사의역할도많이변화되었다McPhilemy v TimesNewspapers Ltd 1999 3 AllER 775 792–293

보통법 모델의 또다른 특징은 소송의 공익성보다는 당사자의 사적 이익을 강조한다는 것이다 그렇지만 이 또한 최근의 절차개혁으로 판사에게 더 많은 통제권이Air Canada v Sec of State

1983 2 AC 394 483 주어졌고 이제 정의라는 추상적 이익이 강조되고 있다Andrews 2000 34

일반적으로 말해서 보통법 소송절차의 특징은 다음과 같이 정리할 수 있다한편으로 당사자와 변호사와 증인 다른 한편으로 판사와 배심원 사이의 관계거리가가깝다 보통집중심리가이루어져한번의심리또는가능한짧은시간안에열리는일련의심리로종료된다 이는로만카논법모델과대조된다 그렇지만Cappelletti & Garth 1986 7문서면에 전적으로 의존하는 것에 대한 지난 세기 동안의 반작용과 구두심리절차의채택으로 대륙의 민사소송절차도 영국의 그것에 가까워졌다 1875년에 보통법법원의 모델이 된 대법관법원의 절차가 언제나 보통법보다는 대륙법에 근접했었다는 점에서 이러한 상호접근성은 더욱 뚜렷해진다 이에 덧붙여 최근의 영국민사소송절차의 개혁은 보통법을 더욱 프랑스 모델에 가까이 다가가게 했다고 할수 있다 공판전 절차가 판사의 엄격한 통제 하에 놓이게 된 것이다Jolowicz 1996

Andrews op cit 그러나역사의차이는멘탈리티에차이를낳는다 영국에서는 배심앞에서의변론의 강조로 영국법의 고유한 풍미가 형성되었다 법은 대륙에서처럼 적어도이론적으로는 법원이 발견하는 것이 아니라 나에게 사실을 달라 너에게 법을주겠다 da mihi factum dabo tibi ius 법원이 법을 안다 jura novit cura 원고측 변호사와 피고측 변호사와 판사 전술했듯이 법률문제에 관한 한 판사는 수동적이지않다 간의 논쟁을 통해서 발견되는 지식이다 나아가 배심의 역할에서 기원하는전통으로써 증인의 증언은 사실심판사가 눈으로 보고 귀로 들어야 한다는 전통이있다 판결도 종종 이러한 스타일을 반영한다 대륙법계에서는 전체 절차의 학문Final Report of the Committee

on Supreme Court Practiceand Procedure Cmnd 88781953 365문

적 성격으로 말미암아 이와는 다른 판결 스타일이 나타났다 그것은 전통적으로법지식의 개방성과 논쟁성을 억제하는 것이었다

Final Report 1953 250–252문

2 3 영국 민사소송절차의 개혁1875년법원법은낡은보통법법원체제와단절하고새로운모델을수립했다 이때수립된 구조가 오늘날의 잉글랜드와 웨일스에서도 대체로 유지되고 있다 그러나몇몇 주요한 개혁이 있었는데 이러한 현대적 개혁이 흥미로운 점은 그중 일부가보통법 재판절차의 전통적 철학이라고 알려진 것을 바꾸려했다는 데 있다전술했듯이 20세기 백 년 동안 영국법체계에는 여러 번의 개혁이 있었지만

영국 민사소송절차의 개혁 27

주요한 변화는 지난 세기의 전환기 즉 1990년 이후에 이루어진다 대체로 최근의개혁은영국재판제도의몇몇절차적제도적측면들에대한우려에서비롯되었다

20세기 말에 이르러 정부는 상급판사인 울프 경을 조사위원장으로 임명했다1996년 그는 사법에의 접근 Access to Justice이라는 보고서를 발표하여 급진적인개혁안을 내놓았다 민사소송절차의 여러 결함 소송지연 고비용 복잡성 낡은 Woolf 1996용어 도 강조했지만 또한 영국 보통법 재판절차의 철학 전반에 대해서도 비판했다 이 철학은 사반세기 전의 어느 법률귀족3의 논평에 잘 요약되어 있는 것 같다윌버포스경에따르면 당사자들끼리의경쟁속에서법원의임무는당사자사이의정의를 세우는 것이고 또한 그렇게 보여져야 한다 어떤 객관적인 진리를 확인해야 할 고차원적이거나 추가적인 의무는 없다 이 논평은 보통법 공판절차제도의 Air Canada v Secretary of

State for Trade 1983 2 AC394 438전통적 성격을 반영하고 있다 배심의 소멸에도 불구하고 공판절차에서 판사는

기껏해야수일간지속되는 더짧을수도있고가끔은더길수도있다 구두절차를주재할 뿐이다 이 역할에서도 판사의 임무는 소극적인 것이었고 또한 여전히그러하다 증인을 부르고 심문하는 것은 당사자의 변호사들이다 따라서 판사는중재할 뿐 통제하지 않는다 판사는 법정에 현출된 사실만 가지고서 사실문제를결정한다 법률문제도마찬가지다 영국판사는스스로법률조사를하지않는것이보통이다 법정변호사가 지금은사무변호사도 개진하는법률적주장을가지고서법률문제를 결정하고 그것을 사실관계에 적용하는 것이다 관련 법률을 조사하는것은법정변호사의임무이다 그들은이임무를정확하고성실하게수행할엄격한전문직업적 책임을 법원에 대하여 진다 Copeland v Smith 2000 1

WLR 1371이철학에대한울프경의비판은이로인해소송당사자들이말하자면 카드를펼쳐보이지 않는다는 것이었다 결과적으로 그의 보고서는 공판 이전 단계 공판전 절차pretrial proceedings 를 소송 관리의 전문가인 판사가 통제해야 한다고제안했다 전통적으로이절차는당사자 보통은그들의사무변호사 의영역이었고따라서 소송을 지연시키거나 비용을 증가시키는 일이 종종 있었다 울프 경의또다른 제안은 고등법원과 카운티법원을 모두 포괄하는 절차규칙이 필요하다는것이었다 그리하여 사건의 복잡성과 소송물가액에 따라 몇 개의 절차적 트랙을두자고 했다 단순한 사건들은 카운티법원의 지방판사가 담당하는 소액소송절차를 이용해서 보다 비공식적으로 처리할 수 있게 하자고 했다 소송물가액이 중간정도이고 사안이 복잡하지 않은 경우에는 신속 트랙 fast-track 절차를 이용해서시간과 비용을 엄격히 통제하자고 했다 기타의 사건들은 다중 트랙 multi-track절차를 이용하되 여기서도 공판전 절차만은 엄격히 통제하도록 했다 울프 경에따르면 이마지막범주는공적인중요성을갖는사건이나법률문제가테스트되어야하는유형의사건에국한된다 또한의료사고로인한배상사건이나배심재판을

3Law Lord 상원에서 상소재판을 담당하는 상원의원을 지칭하는 말 보통 상임상소귀족Lord ofAppeal in Ordinary의 통속어로 쓰인다 지금의 대법원 대법관에 해당한다

28 영국 소송절차의 발달

받을 권리가 있는 사건 명예훼손 에도 적용된다정부는 울프 경의 제안을 받아들여 1997년 민사소송법을 입법했다 새로운Civil Procedure Act 1997

소송절차규칙도만들어졌는데재판의접근성 효율성 공정성을철학으로삼았다그리하여 1998년의 새 민사소송규칙 제1조는 무엇보다 소송이 공