economÍa del comportamiento y derecho de la propiedad intelectual

7/24/2019 ECONOMA DEL COMPORTAMIENTO Y DERECHO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

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PUNTOS DE CONTACTO ENTRE LA ECONOMA DEL COMPORTAMIENTO Y EL

DERECHO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL: RESULTADOS DE ALGUNAS

INVESTIGACIONES INICIALES

Maximiliano Marzetti1

RESUMEN

En el presente artculo se describe una nueva escuela econmica, la economa conductual y seanaliza someramente su potencial aplicacin al mbito del derecho de la propiedad intelectual.A modo ejemplificativo, se resean investigaciones de economa conductual que han estudiadola efectividad de los incentivos externos sobre las actividades creativas e innovadoras, el efectorebote de las acciones civiles contra usuarios que descargan ilegalmente de Internetcontenidos protegidos por el derecho de autor y el efecto creatividad que puede distorsionar elfuncionamiento de mercado de propiedad intelectual para obras creativas. Finalmente, sedestaca el rol de la evidencia emprica para la formulacin de polticas pblicas eficaces yeficientes.

1. Economa Neoclsica - Su impronta en el Derecho de la Propiedad Intelectual

Recientemente regres de un perodo de investigacin en el Instituto Max Planck de PropiedadIntelectual y Derecho de la Competenciade Mnich, donde fui becado para escribir un trabajosobre polticas pblicas para extender el acceso a las obras en el dominio pblico en laArgentina. Dicha obra ser publicada en castellano antes de fin de ao.

Durante mi estancia tuve la oportunidad de participar de un seminario de Behavioral Law &Economics of Intellectual Property dictado por los profesores Stefan Bechtold (ETH Zurich),Christopher Buccafusco (Chicago-Kent College of Law) y Christopher Springman (New YorkUniversity). El seminario fue subversivo; cambi mi perspectiva de anlisis y me permiticuestionar argumentos sagrados de la teora econmica neoclsica (o mainstream), que es elsubstrato del derecho de la propiedad intelectual vigente en Argentina y en el resto del mundo.

Se acepte explcitamente o no, la lgica del derecho de la propiedad intelectual (DPI) esnetamente econmica (neoclsica, a fuer de ser ms preciso). Por lo tanto la mejor herramientaintelectual para estudiarlo resulta ser naturalmente elAnlisis Econmico del Derecho, tambinllamado Derecho y Economa (AED y DyE, respectivamente). Permtanme justificar talaseveracin.

El contenido de cualquier DPI se reduce, en ltima instancia, a informacin y sta es un bienpblico (en trminos econmicos) por poseer dos caractersticas distintivas: no excluibilidad yno rivalidad. Ntese que los bienes privados (un auto, una camisa, un litro de leche) sonexcluibles y rivales. Es decir, en los bienes privados la escasez es natural mientras que en losbienes pblicos no. Una presuncin neoclsica es que los bienes pblicos llevan a una falla demercado. Una solucin tpica, pero no necesariamente la nica, es la regulacin.

A nivel teleolgico el DPI se justifica en la necesidad de crear incentivos para la produccin deinformacin valiosa. Se trata de incentivar la creacin de informacin cuyo valor social superasu costo privado de produccin (pinsese, por ejemplo, en una nueva droga que cura unaenfermedad hasta el momento incurable). Se parte de la presuncin de que un homooeconomicus, en ausencia de un mecanismo institucional que le asegure una renta exclusivadurante un cierto perodo de tiempo, no tendra suficientes incentivos ex ante para invertir sutiempo (costo de oportunidad) y dinero (costo de produccin) en actividades innovadoras o

1 Abogado (UCA), Agente de la Propiedad Industrial (INPI), LLM in Intellectual Property (Torino/OMPI), EuropeanMaster in Law & Economics (Bolonia/Hamburgo) y candidato al European Doctorate in Law & Economics(Bolonia/Rterdam). Actualmente se desempea como consultor freelance en estrategia y valuacin de PI y como

profesor de Anlisis Econmico del Derecho de la Propiedad Intelectual en la maestra de FLACSO Argentina. Ha sidoprofesor e investigador visitante en el Instituto Max Planck de la Propiedad Intelectual de Mnich, la NY University deTirana, La Universit Guido Carli de Roma y el Ministerio de Industria, Minera y Energa de Uruguay. E-mail decontacto: [[email protected]].


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creativas. Nacen as las patentes y derechos de autor que, en trminos econmicos, sonmonopolios legales.

Los DPI permiten recuperar los costos hundidos (de oportunidad y de produccin) que de otramanera no seran compensados, incentivando as la inversin en actividades innovadoras o

creativas. Ahora bien, el monopolio legal tambin impone altos costos sociales (prdida neta debienestar o deadweight loss que se traduce en menor acceso y mayor precio, encarece lainnovacin cumulativa, es causa de litigios millonarios, etc.). Para ello tambin la economapropone soluciones: limitacin temporal (en general, 20 aos para las patentes y vida ms 50,70 post mortem auctoris para el derecho de autor) y otras excepciones a los derechos deexclusiva (fair use, derecho de cita, licencias obligatorias en el caso de patentes, etc.) a fin deminimizar los efectos adversos sobre la sociedad. De esta manera la teora econmicaequilibra el sistema de propiedad intelectual, as en un primer momento se priorizan losincentivos al creador o innovador a travs de los DPI, (eficiencia dinmica) y en otro, pasada lainformacin al dominio pblico, el acceso (eficiencia esttica). Si el equilibrio entre eficienciadinmica y esttica se rompe tendremos un sistema viciado que no cumple con la finalidad deinters pblico que lo justifica.

El esquema expuesto anteriormente se fundamenta en doctrina econmica neoclsica, porejemplo en la teora de los bienes pblicos de Samuelson2, la teora de los derechos depropiedad de Demsetz3y Alchiam4y la tragedia de los comunes de Hardin5, entre otras. Ahorabien stas, y otras teoras similares toman arquetipo humano al ya mencionado homooeconomicus: un ser humano racional, egosta, con informacin perfecta, capaz de procesarlasin fallos cognitivos y de elaborar un ranking jerrquico de sus preferencias para maximizar suutilidad. Por supuesto, se trata de un modelo terico pero cunto se aleja el homooeconomicus del hombre de la calle? Mucho, responde la economa conductual (EC). Tantoque no sirve cmo arquetipo. La EC se propone cambiar el paradigma.

2. Economa Conductual - Un cambio de paradigma?

La psicologa no Freudiana y la neurociencia han puesto la hiperracionalidad del homooeconomicus en estado de sitio. Nace as la Economa Conductual o Economa delComportamiento (Behavioral Economics) disciplina que combina teoras y metodologasderivadas de la psicologa emprica, la neurociencia y las ciencias cognitivas para estudiar laconducta de los agentes econmicos. El Premio Nobel de Economa otorgado a Kahneman yTversky en 2002 valid el enfoque de la EC frente a la comunidad cientfica internacional.Recientemente la EC se ha divulgado entre el gran pblico gracias a la publicacin debestsellers de economa (conductual) pop.6

Para la EC el ser humano posee racionalidad limitada (bounded rationality), egosmo limitado(bounded self-interest) y fuerza de voluntad limitada (bounded willpower).7 Incontablesexperimentos han demostrado que no somos siempre tan racionales (la mayora de nosotrosnos equivocamos al interpretar probabilidades), ni tan egostas (abundan ejemplos de

comportamientos altruistas) ni tenemos tanta fuerza de voluntad como creemos (pagamosabonos anuales para ir al gimnasio slo algunos meses).

La EC ha identificado una serie de sesgos cognitivos que afectan nuestra toma de decisiones,por ejemplo anclaje (anchoring), encuadre (framing), efecto posesin (endowment effect),descuento hiperblico, subirse al carro (bandwagon effect) o comportamiento gregario, sesgode confirmacin, sesgo retrospectivo, sesgo de optimismo, etc. La razn por la cual, no

2Samuelson, P.A. The Pure Theory of Public Expenditure. Review of Economics andStatistics 36, N 4 (1954).3Demsetz, Harold. Toward a Theory of Property Rights, American Economic Review (1967).4Alchiam, A. y H. Demsetz. Property Right Paradigm, Journal of Economic, N 33 (1973). 5Hardin, Garrett, The Tragedy of the Commons, Science 162 N 3859 (1968).6Ariely, D. Las Trampas Del Deseo: Cmo Controlar Los Impulsos Irracionales Que Nos Llevan Al Error, Editorial Ariel,2008. Kahneman, D. Pensar Rpido, Pensar Despacio, Random House Mondadori, 2012.7Jolls, Christine, Sunstein, Cass R. y Thaler, Richard.A Behavioral Approach to Law and Economics. Stanford LawReview 50 (1998).


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obstante, se puede estudiar y predecir el comportamiento humano es porque las desviacionesde la racionalidad son sistemticas.

Asimismo, es importante destacar otra diferencia metodolgica importante entre los mtodosneoclsico y conductual: el primero es eminentemente terico mientras que el segundoeminentemente emprico. En lugar de modelos abstractos la EC recurre a encuestas, pruebas

de campo, vignettes y experimentos en laboratorios con sujetos de carne y hueso.8

Laincorporacin de sta nueva perspectiva de la racionalidad humana no invalidad sino quemejora la capacidad predictiva de la ciencia econmica.

La EC tambin se aplica al campo jurdico. El Derecho y Economa Conductual (DyEC)9esuna nueva subdisciplina que promete interesantes resultados. Uno de los objetivos msambiciosos del DyEC es utilizar las instituciones jurdicas para hacer ms racional la toma dedecisin mediante normas que eliminen sesgos cognitivos10, preservando la libertadindividual.11Un ejemplo de ello podran ser los llamados cooling-off periodsque establecen laslegislaciones de defensa del consumidor de varios pases y permiten deshacer sin penalidadalguna, dentro de un perodo de tiempo determinado, decisiones de consumo tomadas sin eldebido anlisis racional debido a tcticas de venta que explotan los sesgos cognitivos.

Los gobiernos de James Cameron y Barack Obama se han comprometido a utilizar la EC parala formulacin y mejora de sus polticas pblicas. El primero cre el Behavioral Insights Teamyel segundo se hace asesorar nada menos que por Richard Thaler, coautor del bestsellerNudge.12

3. Puntos de contacto entre la Economa Conductual y el Derecho de la PropiedadIntelectual

La revolucin conductual ha llegado tambin a la propiedad intelectual. Recientemente variosestudios han puesto a prueba algunos supuestos de la teora econmica neoclsica queinforman el microsistema jurdico de la propiedad intelectual. A continuacin, una breveexposicin de los resultados de algunas de las investigaciones iniciales ms salientes.

3.1 El efecto de los incentivos externos sobre la creatividad y la innovacin

Eckartz, Kirchkamp y Schunk13disearon un experimento para poner a prueba la tesis que losincentivos externos afectan positivamente la creatividad. La teora neoclsica prev que cuantomayor sea el nivel de incentivos externos mayor ser el nivel de creatividad (correlacinpositiva). Para poner la tesis a prueba los investigadores disearon un experimento en el que alos participantes se les encomendaban tres tipos de tareas cognitivas: de creatividad,inteligencia y adicin numrica; y se los premiaba de acuerdo a distintos esquemas decompensacin. La conclusin del estudio fue sorprendente: los incentivos externos tuvieronmnimos efectos sobre la creatividad y las diferencias de rendimiento entre los participantestuvieron que ver con sus habilidades individuales.

Edward Deci en la dcada del '70 ya haba demostrado que las recompensas monetarias paraincentivar cierto tipo de actividades creativas podan llegar a ser, en algunos casos,contraproducente.14 Estos hallazgos podran iluminar fenmenos recientes de creacin

8Engel, Christopher. Behavioral Law and Economics: Empirical Methods. MPI Collective Goods Preprint N 1 (2013).9Sunstein, Cass R, Behavioral Law and Economics, Cambridge University Press (2000).10Jolls, Christine y Sunstein, Cass R.. Debiasing through Law. University of Chicago Law & Economics, Olin WorkingPaper No. 225 (2005).11Sunstein, Cass R y Thaler, Richard H. Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron. The University of Chicago LawReview 70, N 4 (2003).12Thaler, R.H. y C.R. Sunstein. Nudge: Improving Decisions About Health, Wealth, and Happiness. Yale UniversityPress (2008).13Eckartz, Katharina , Oliver Kirchkamp y Daniel Schunk. How Do Incentives Affect Creativity?CESifo WorkingPaper Series No. 4049 (2012).14Deci, Edward L. Effects of Externally Mediated Rewards on Intrinsic Motivation. Journal of Personality and SocialPsychology 18, N1 (1971).


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intelectual en ausencia de incentivos externos y, en ocasiones, an en presencia dedesincentivos externos (riesgo de acciones legales) como son los fanworks, user-generatedcontent, street-art, etc.

En otro experimento similar Christopher Engel y Marco Kleine15 sometieron a prueba otroargumento neoclsico: si no se protege a los innovadores contra la apropiacin indebida y sin

compensacin por parte de terceros (free riders) la innovacin disminuir. O dicho en otrostrminos, la imitacin irrestricta tiene un efecto disuasorio sobre la decisin de invertir eninnovacin. El impacto negativo sera an mayor de lo esperado si los innovadores tuviesenaversin al riesgo.

Los autores disearon unjuego(ejercicio de toma de decisiones estratgicas interdependientesentre dos jugadores) y lo probaron en el laboratorio. Los resultados arrojaron los siguientesresultados: en primer lugar, que existe ms imitacin de la que la teora prev. En segundolugar, que no obstante ello, la imitacin no tiene un efecto disuasorio sobre la decisin deinvertir en innovacin. En tercer lugar, qu hay ms innovacin de la que sera eficiente (desdela perspectiva de la economa del bienestar, es decir excedentes del productor y delconsumidor agregados). El mismo Engel ya haba demostrado las limitaciones del argumentoneoclsico ("no hay innovacin sin PI") en un paper anterior exclusivamente por la va de la

teora de juegos.16

Del experimento tambin qued claro que la decisin de imitar (en vez de innovar) tambinest sujeta a costos y acarrea incertidumbre. Es decir, no es una decisin gratuita aunque ladecisin de innovar pueda ser an ms costosa e incierta.

3.2. Efecto rebotede las demandas judiciales contra usuarios que descargan ilegalmentecontenidos protegidos por el derecho de autor

Depoorter, Vanneste y Van Hiel se propusieron analizar en el laboratorio los efectos de lasdemandas judiciales contra quienes descargan ilegalmente de Internet contenidos protegidospor el derecho de autor. sta acciones tuvieron mucha repercusin en EE.UU. En un cambiode estrategia para detener las descargas ilegales los titulares de obras protegidas por derecho

de autor y sus representantes legales comenzaron a demandar en los tribunales a usuariosindividuales que descargaban obras para uso personal (sin fin de lucro).

De este modo una madre fue hecha responsable y condenada a pagar USD 1.92 millones porcompartir 24 canciones online17y un estudiante, a su vez, a pagar USD 675.000 por descargar30 canciones sin autorizacin de Internet 18. La teora neoclsica prev que se puede generarun efecto disuasorio ya sea aumentando la probabilidad de deteccin del ilcito o la cuanta dela sancin.19Como lo segundo suele ser ms econmico que lo primero, se suele elegir estava. Sin embargo, a pesar de las altas multas aplicadas a usuarios individuales, la estrategia dedemandar a usuarios individuales no tuvo efecto disuasorio. Es decir, a pesar de las condenasmillonarias en EE.UU.no disminuyeron las descargas ilegales de Internet.

Depoorter, Vanneste y Van Hiel se propusieron demostrar el porqu. Los resultados del

laboratorio demostraron no slo que es intil demandar judicialmente a usuarios individualespara disminuir la piratera en Internet, sino que ello hasta podra ser contraproducente. Si bienlas condenas pecuniarias en algunos casos podran tener un mnimo impacto disuasorio(especficamente sobre personas que no descargan contenidos ilegalmente de modo habitual)produciran un efecto rebote(backlash efect) mucho mayor en la comunidad de personas quedescargan habitualmente contenidos ilegales de Internet, quienes descargaran mscontenidos ilegales que antes. Una especie de protesta o revancha tecnolgica contra unalegislacin que un grupo considerable de la poblacin considera injusta o desproporcionada.

15Engel, Christopher y Marco Kleine. Who Is Afraid of Pirates? An Experiment on the Deterrence of Innovation byImitation. MPI Collective Goods Preprint N 7 (2013).16Engel, Christopher. Intellectual Property as a Carrot for Innovators: Using Game Theory to Show the Limits of theArgument. MPI Collective Goods PreprintN 4 (200).17Capitol Records Inc. v. Thomas-Rasset(2009).18Sony BMG Music Entertainment v. Tenembaum(2009).19 Becker, G. S. Crime and Punishment: An Economic Approach. Essays in the Economics of Crime and Punishment,National Bureau of Economic Research (1974).


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Este estudio demostrara la futilidad de la estrategia de las compaas discogrficas deperseguir a los usuarios individuales para lograr disminuir la piratera en Internet. Dichasempresas ahorraran dinero, y evitaran un dao a sus RR.PP., utilizando estrategiasalternativas. Asimismo, sealan los investigadores, se corre el riesgo de que la percepcin deinjusticia o desproporcionalidad sobre acciones legales particulares erosionen el respeto a la

ley en general. Es decir, un conflicto entre normas sociales y normas jurdicas que puedederivar en anomia.

Patry ha dicho, en repetidas oportunidades, que el problema de las descargas ilegales y lapiratera en Internet no se soluciona con leyes ms estrictas o condenas ms gravosas contralos responsables, sino bajando el precio de las obras. Se trata de un problema de mercado, nojurdico, segn el autor.20

3.3. El efecto creatividado las distintas percepciones sobre valor de una obra

La EC ha identificado desde hace tiempo un sesgo cognitivo que se llama efecto posesin(endowment effect), por el cual los individuos tienden a sobrevalorar un bien por el slo hecho

de poseerlo. Quien posee un bien lo valora ms que otro bien idntico que no est en su poder.

Buccafusco y Springman analizan un caso particular del efecto de posesin, la valuacin deuna obra segn se trate del autor de la misma, un mero poseedor y un potencial comprador. Elexperimento arroj como resultado que el autor de una obra pictrica valor su creacin cuatroveces ms que un potencial comprador y dos veces ms que un poseedor de la misma que noes su autor.21En un artculo anterior los autores haban encontrado un efecto similar pero demenor impacto: el autor de un haiku valora su poesa el doble de lo que la valora uncomprador.22 Pareciera ser que a mayor esfuerzo creativo (si aceptamos que, en general,producir una pintura es ms costoso que producir un poema de tres versos) el autor le asignamayor valor a la obra resultante.

Se trata de una anomala en la valuacin; el autor valora su obra ms que otros por el slo

hecho de ser su autor. Posiblemente ello se deba al exceso de optimismo sobre el futuro xitocomercial de la misma. El problema es que el efecto creatividad genera ineficiencia en elmercado de la propiedad intelectual.

El autor/vendedor tender a valuar su obra muy por encima de lo que est dispuesto a pagarun comprador y ello impacta negativamente en la eficiencia distributiva: en un mercado conpreponderancia del efecto creatividadhabr un nivel subptimo de transacciones. Los autoresanalizan qu podra hacer el derecho para disminuir el efecto creatividad y promover mstransacciones (e.g. regalas sobre ventas, actuacin de intermediarios, reintroduccin deformalidades al derecho de autor o hasta la conveniencia de remplazar la regla de propiedadpor la regla de responsabilidaden ciertos casos).

Sin embargo los autores son cautos a la hora de sugerir polticas pblicas correctivas pues otra

derivacin del efecto creatividadsera que, como consecuencia de la sobrevaloracin, el autornecesita menos incentivos externos para crear. Consecuentemente, podra limitarse la duraciny extensin del derecho de autor sin que ello afecte los incentivos, aumentando de esta manerael bienestar general (al disminuir proporcionalmente el deadweight loss consecuencia delmonopolio legal). Visto desde esta perspectiva la creatividad artstica pareciera ser unaconducta irracional. Como la creatividad es una actividad socialmente til y muy valorada noqueda claro si remover el efecto creativo (por ejemplo mediante regulacin que de-sesgue alautor) sera deseable o no. Puede que una sociedad necesite una cierta cantidad de creativosirracionales al fin y al cabo.

20 Patry, W. How to Fix Copyright. Oxford University Press (2012).21 Buccafusco, Christopher J. y Springman, Christopher J. The Creativity Effect. University of Chicago Law Review 78,(2011).22 Buccafusco, Christopher J. y Springman, Christopher J. Valuing Intellectual Property: An Experiment. CornellLaw Review 91 (2010).


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4. Conclusiones

La EC es una nueva disciplina an en pleno proceso de construccin. Se le achaca, con razn,la falta de sistematizacin y la ausencia de una teora integradora. Por ello muchas de susconclusiones pueden parecer caticas y contradictorias. Habr que esperar para saber si setrata de una verdadera revolucin cientfica o una mera anomala, en trminos Kuhneanos.

Personalmente considero que la EC no ha llegado para destronar y reemplazar a la economaneoclsica sino para complementarla y mejorar la calidad de las predicciones de las conductashumanas y acercarla cada vez ms a la realidad. Ello, entiendo, debe ser bienvenido.

La aplicacin de la EC al Derecho es un fenmeno an ms reciente. Si, en los pases detradicin civilista, el AED neoclsico fue fuertemente rechazado por los juristas del ancienrgimeno me sorprendera que el DyEC tambin lo sea. Al fin y al cabo para los puristas de ladogmtica jurdica todo lo nuevo y todo lo externo supone una empinada curva de aprendizaje.Sin embargo, a diferencia del AED tradicional, el DyEC pareciera tener ms puntos de contactocon la teora jurdica, por ejemplo su concepcin de hombre se acerca a la del homo juridicusy,fundamentalmente, porque sus recetas no son de tipo laissez-fairesino que estn imbuidas deun soft paternalism.23

Habr que realizar muchas ms observaciones para llegar a una teora conductual losuficientemente estable como para influenciar cambios legislativos en materia de PI. Hasta elmomento los resultados de los experimentos realizados en el laboratorio pueden parecercontroversiales. Sin embargo quisiera destacar su valor metodolgico. Me refiero a laimportancia de los mtodos empricos para la formulacin polticas pblicas.

Las leyes de un estado de derecho en plena sociedad de la informacin (de redes telemticas,nanotecnologa, biotecnologa, etc.) no pueden estar inspiradas por vetustas doctrinasdecimonnicas, opiniones pseudocientficas o intereses partidarios. Hay que legislar en base aevidencia emprica, tambin en el rea de la PI. Esa es, en mi opinin, la conclusin msimportante del Informe Hargreaves.24

23Vid. supra nota n 10.24 Hargreaves, Ian. Digital Opportunity: A Review of Intellectual Property and Growth(2011).

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