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InfOrME sObrE EL COMErCIO MundIaL 2011

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Una cuestión de política que se plantea permanentemente es cómo afecta la proliferación de ACP al sistema multilateral de comercio. ¿Compromete el auge del regionalismo la cooperación comercial multilateral? ¿Se ha de considerar que estos enfoques diferentes son complementarios o contrapuestos entre sí? ¿Hay sinergias o conflictos inevitables? En esta última sección se examinan estas cuestiones basándose en el análisis realizado hasta aquí en el informe.

E. El sistema multilateral de comercio y los aCP

ii – LA OMc y LOs AcueRdOs cOMeRciALes PReFeRenciALes

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Índice 1. Efectossistémicosdelaliberalizaciónarancelariapreferencial 166

2. LasdisposicionesdelosACPencaminadasaunaintegraciónprofunda yelsistemamultilateraldecomercio 168

3. ElregionalismoylaOMC:perspectivahistórica 182

4. RelaciónentrelosACPylaOMC 187

Constataciones principales

• Laintegraciónprofundatieneconfrecuenciacarácterno

discriminatorio.

• LasredesmundialesdeproducciónpuedendarlugaraACPcon

medidas arancelarias y no arancelarias más compatibles con los

principios del sistema multilateral de comercio.

• UnnúmeroimportantedediferenciasentremiembrosdeACPse

someten al sistema de solución de diferencias de la OMC. En

promedio, alrededor del 30 por ciento de las diferencias planteadas

en la OMC afectan a Miembros que son partes en el mismo ACP.

• Podríasernecesarioadoptarunenfoquedemasacríticacon

respecto a la toma de decisiones en la OMC, al menos a corto plazo,

para llevar adelante un programa que aumente la coherencia entre

los ACP y el sistema multilateral de comercio.


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1. Efectossistémicosdelaliberalizaciónarancelariapreferencial

En losúltimosañosdeldeceniode1980y losprimerosdelde1990,unaseriedeacontecimientoshizoquelosanalistascentraran la atención en los efectos sistémicos de laintegración regional (Baldwin, 2009).1 El regionalismo sedesarrolló en América del Norte, donde el ACP entre elCanadá y los Estados Unidos fue seguido de lasnegociaciones sobre el Tratado de Libre Comercio deAmérica del Norte (TLCAN). También resurgió en Europacon la iniciativa del mercado único europeo y ladesintegración de la Unión Soviética. Al mismo tiempo, lasperspectivas de una culminación pronta y completa de laRondaUruguayquedaronenvueltasenlaincertidumbre.

La posibilidad de un nexo causal entre la expansión delregionalismo y las dificultades para concluir lasnegociaciones multilaterales no podían ser ignoradas. Estoconvirtió el debate sobre el regionalismo en un debatesistémico. En esta sección se examina brevemente labibliografía en esta esfera, basándose en varios estudiospublicadosrecientemente:Baldwin(2009),FreundyOrnelas(2010)yWinters(2011).

El tema general de estos estudios es la relación entre laliberalizaciónarancelariadiscriminatoriaynodiscriminatoria.El planteamiento habitual esestudiar si las reduccionesdelos aranceles preferenciales dan lugar a una reducción o aunaumentodelarancelNMF,que losMiembrosde laOMCaplicandemaneranodiscriminatoria.Comoseseñalóen lasecciónC,laspruebasexistentesnosonconcluyentes,peroalgunosestudiossecentranenelefectodelaliberalizaciónarancelaria preferencial en la liberalización arancelaria nodiscriminatoria.2 La escasez de datos pertinentes limita lasposibilidades de llevar a cabo un trabajo empíricoconvincente. Por ello, los estudios son en su mayor parteteóricosysusprediccionessóloseapoyanmuchasvecesendatosanecdóticos.

(a) ¿LosACPpromuevenodificultanlasreduccionesarancelariasmultilaterales?

Se han identificado diferentes mecanismos a través de loscuales los ACP podrían promover o dificultar la aperturamultilateraldelcomercio

ComoseindicóenlasecciónC,elteoremadeKemp-WanesunmarcoteóricoquemuestraquelosACPnosiempretienenefectos negativos sobre las reducciones arancelariasmultilaterales. Partiendo de la situación de que todos lospaíses aplican aranceles NMF, grupos de naciones puedenaumentar siempre su bienestar colectivo constituyendo unbloque comercial. La ampliación progresiva del bloquepotenciaráelbienestardesusmiembrosyelmayorbienestarse alcanzará cuando todas las naciones formen parte delbloque(KempyWan,1976).Esteresultadoteóricosebasaendossupuestosmuyclaros.Enprimerlugar, losmiembrosdelacuerdodebenfijararancelesexterioresennivelesquecongelensuscorrientescomercialesconelrestodelmundo.Ensegundolugar,lastransferenciasdecantidadesglobalesentrelosmiembrosgarantizanquetodosellossebeneficiendelacuerdo.3

El temor a la erosión de las preferencias es un aspectoimportante de la relación entre la apertura arancelariapreferencial y multilateral.4 En un mundo en el que uncomerciomásabierto interesaríaatodas lasnaciones,peroenelquealgunospaísessusceptiblesdesufrirlaerosióndesus preferencias lo impedirían, el regionalismo puedecontribuir a conseguir la apertura del comercio mundial.Baldwin(2009)ilustraesterazonamientoconunejemploenel que un país anfitrión (“el país base”) firma ACP distintoscon el asociado 1 y con el asociado 2, formando undenominado “sistema radial” (hub and spoke). Este sistemacoloca a la “base” en una posición favorable, puesto quecombina laaperturadel comerciopor loque respectaa lasimportacionesconlosarancelespreferencialesenloqueserefierealasexportaciones.Esprobablequeel“paísbase”seoponga a las negociaciones de la OMC encaminadas aconseguiruncomerciomásabiertoportemoralaerosióndesuspreferencias.Apesardeello,élysusdossociospodríanconseguir la apertura mundial del comercio, no a través denegociaciones multilaterales, sino por medio de un ACPentrelosdos“radios”.ComoponedemanifiestoBaldwin,losdos “radios” siempre preferirían la apertura mundial delcomercioalasituación“radial”.

Sinembargo,eltemoralaerosióndelaspreferenciaspuedeser una poderosa fuerza de resistencia a las reduccionesarancelarias multilaterales. Los estudios de economía hanmostradoquedosomásnacionespuedensuscribirunACPqueaumentesubienestarconjuntoaexpensasde tercerospaíses. El acuerdo entorpecerá la apertura multilateral delcomercio porque los países miembros procurarán que nodesaparezca, precisamente para evitar la erosión de laspreferencias.Estoesválidonosólocuandolosmiembrosdelacuerdo aumentan sus aranceles NMF exteriores, sinotambién cuando se congelan dichos aranceles. Baldwin(2009) ofrece un ejemplo en el que con un arancel inicialsuficientemente bajo, los beneficios de mantener un ACPquereduceelbienestardetercerospaísessonmayoresquelos que produce habitualmente la apertura mundial delcomercio.5

A los países en desarrollo a los que se concedió accesopreferencial sin reciprocidad a los mercados de los paísesdesarrollados lespreocupaespecialmente laerosiónde laspreferencias, en particular cuando la disminución de lasventajas de los aranceles preferenciales no se compensaconunmayoraccesoa losmercadosdebidoa los recortesarancelariosenproductosquenogozandepreferencias.6

Factores relacionados con la economía política tambiénpuedenafectaralritmoconquelosarancelespreferencialesseextiendenapaísesnomiembrosencondicionesNMF.SilosACP impulsanel comercio, incrementaránel tamañodelos sectores exportadores y reducirán el de los sectorescompetidores de las importaciones. Si el poder político esproporcional al tamaño del sector, el acuerdo aumentará elapoyoalaaperturadelcomercio.7Enparticular,puedehacerque a los gobiernos les resulte óptimo desde el punto devista político reducir los aranceles NMF a niveles que nohabríansidodeseablesdenohabersesuscritoelacuerdo.8

En la misma línea, si los trabajadores disponen de unainformaciónimperfectasobrelaformaenquelesafectaráuncomercio más abierto, es posible que en un principio seopongan a la apertura mundial del comercio, pero queaceptenunACP,queesunaforma intermediadereducciónde los obstáculos al comercio (Frankel et al., 1995). Unacuerdodeestanaturalezapuedeinformaralostrabajadoressobre la forma en que les afectará la apertura mundial del


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comercio y hacer que resulte políticamente factible unenfoqueNMF.

Sin embargo, los modelos de economía política que seexaminan en la sección C (Grossman y Helpman, 1995;Krishna, 1998), ofrecen algunas indicaciones sobre lasrazonesporlasquelosACPpodríanimpedirlasreduccionesarancelariasmultilaterales.Enesosmodelos, losgruposdeinteréspodríanbuscarprincipalmenteacuerdosconefectosde desviación del comercio, es decir, acuerdos queproporcionenmayorprotección.9EnelmodelodeKrishna,elgrado de desviación del comercio determina el grado deoposiciónpolíticaaunacuerdomultilateral,queencontraríaapoyosinoexistieraelacuerdo. Intuitivamente,sinoexistedesviacióndelcomercio,oéstaesescasa, lasempresasdecadapaísmiembroobtienenmayorescuotasdemercado(ybeneficios) en el mercado del otro miembro, pero pierdenbeneficios internos,conunpequeñoefectoglobalsobre losbeneficios netos. Sin embargo, si el ACP permite que lasempresasdelbloquedesplacenalasdelospaísesexcluidosdel acuerdo en los respectivos mercados, aumentará losbeneficiosparatodaslasempresas,aexpensasdelasdelospaísesquenosonmiembrosdelacuerdo(FreundyOrnelas,2010).10

Levy (1997) obtiene también el resultado de quedeterminados grupos de interés se podrían oponer a laaperturamultilateraldelcomercio,queencontraríaapoyodenohaberseconcertadounACP,enlahipótesisdeunvotanteen lamediana.Esteautormuestraqueunacuerdobilateralpuedeofrecer ingentesbeneficiosa losprincipalesagentesdel país, lo que les induciría a no apoyar un acuerdomultilateral, que sería, pues, bloqueado. Tal cosa podríaocurrir,porejemplo,silosdospaísestienenunadotacióndefactores similar, de forma que un volumen importante delcomercioquesellevaacaboenelmarcodelacuerdoesuncomerciointrasectorial,conefectosredistributivoslimitados.Elavancehaciaunaaperturamultilateralalteraríalospreciosinternosde losfactores,creandoganadoresyperdedoresyañadiendo solamente beneficios reducidos derivados de lamayor variedad o especialización basadas en la ventajacomparativa. En ese caso, el votante en la mediana seopondríaaelloyelacuerdoseríaunobstáculoalaaperturamultilateraldelcomercio.

En parte, algunos ACP pueden concertarse para conseguirobjetivosdeíndolenoeconómica,comoelentendimientoylareconciliaciónentreantiguosenemigos(porejemplo,FranciayAlemania)oentrepaísesconantiguosvínculoscoloniales(SchiffyWinters,1998).Comoseexaminaen lasecciónC,algunos autores sostienen que estos objetivos noeconómicos pueden inducir a los países miembros aoponerseaunamayoraperturamultilateraldelcomercio.Enun modelo de Limão (2007), los acuerdos permiten a lospaísesasociadosconseguirunacooperaciónmutuasobrelacuestiónnocomercial,utilizandolosarancelespreferencialescomo elementos de negociación. La perspectiva de que sedesvanezca esta posibilidad a través de la aperturamultilateral del comercio puede llevar a los países a noapoyarunenfoqueglobal.11

Los ACP pueden también incrementar los costos de ajusteasociados con la apertura multilateral del comercio cuandolasempresastienenquehacerinversionesirrecuperablesensectoresespecíficosparaproducir.ComoponedemanifiestoMcLaren(2002),enesasituación, losbeneficiosex postdelas reducciones multilaterales pueden ser escasos encomparación con los derivados de la apertura preferencial

delcomercio,yestaúltimaresultaequilibrada.Larazóneslasiguiente: si las empresas esperan que se produzca unaaperturamundialdelcomercio, invertiránensectoresenlosque tienenventajascomparativas, yenconsecuencia todoslospaísesestaránmuyespecializados.Enestasituación,losbeneficios ex antedelaaperturamultilateraldelcomerciosematerializarán,demaneraqueesprobablequetengalugarlaapertura. En cambio, si las empresas esperan que se firmeun ACP, invertirán en productos en los que los paísesexcluidos tienen una ventaja comparativa, porque losarancelesexterioresharánqueesosproductos seancaros.Por razonessimilares, lasempresasde lospaísesexcluidosinvertiránenproductosenlosquelosmiembrosdelacuerdotienen una ventaja comparativa. A medida que cada paísmiembro del acuerdo pase a ser más especializado enrelacióncon losrestantesmiembros,ymenosespecializadoenrelaciónconlospaísesnomiembros,losbeneficiosdelaapertura mundial del comercio se reducirán. Como explicaMcLaren(2002),elregionalismoconsiguientees“insidioso”porqueesunresultadoinferiorparatodoslosparticipantesytiene lugar únicamente porque fomenta inversionesirrecuperablesquereducenelvalordelaaperturamultilateraldelcomercio.

Por último, la oposición a una mayor apertura arancelariamultilateralporpartedemiembrosdeACPpuedeprocederdepaísesexcluidos.Lalógicaeslasiguiente:silosmiembrosdelacuerdoreducensusarancelesexterioresporrazonesdeeconomíapolíticadespuésdefirmarunacuerdo,éstepodríaimpulsar el comercio de todo tipo. Como afirma Ornelas(2005b), los países no miembros se benefician de talesacuerdos al aumentar su acceso a los mercados de lospaísesmiembrossintenerquereducirsuspropiosaranceles,como se les exigiría en un acuerdo multilateral. Así, los nomiembros pueden oponerse a la apertura multilateral delcomercio,queapoyaríanencasodenohaberseconcertadoelacuerdo.12

El examen de la bibliografía indica, pues, que el efecto delregionalismosobre lasperspectivasdeaperturamultilateraldel comercio depende de varios factores. Los resultadosdependen de cuánto ganarían con la concertación de unacuerdopreferenciallosmiembrosynomiembrosdelmismoycuántoperderíanconlaaperturamultilateraldelcomercio,así como de la importancia de las consideraciones deeconomía política en la formulación de las políticas y de lacuantíadelosefectosdebloqueodelaaperturapreferencialdel comercio. Los resultados dependen también de si elregionalismo es o no abierto (Yi, 1996), de que existandiferencias en las dotaciones o los costos (Saggi y Yildiz,2009); de las normas del sistema multilateral de comercio(Bagwell y Staiger, 1999; Saggi y Yildiz, 2009); y de laslimitaciones formales de aplicación (Bagwell yStaiger,1997a):1997b).

(b) Pruebassobrelosefectossistémicosdelregionalismo

Cuandolateoríanoesconcluyente,lomásnaturalesrecurrira los datos empíricos. Un primer conjunto de publicacionescomprueba si los aranceles NMF y los arancelespreferenciales se complementan o se sustituyen entre sí.13

ComoseanalizaenlasecciónC,losresultadossondistintospara los países en desarrollo y los países desarrollados.MientrasqueenelcasodelospaísesendesarrollolosACPparecen reducir los aranceles exteriores, en los paísesdesarrollados parecen aumentarlos. La mayor parte de los


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estudiosnodistinguenentrelosarancelesNMFquehansidonegociadosanivelmultilateralylasreduccionesarancelariasunilaterales.14 A este respecto, son excepciones notablesLimão(2006)yKaracaovaliyLimão(2008),queconsideranexplícitamente el efecto de la apertura preferencial delcomercio sobre la apertura multilateral del comercio en losEstados Unidos y en la Unión Europea, respectivamente,durantelaRondaUruguay.15

Otro conjuntodepublicacionesestudian laorrelaciónentrelaconcertacióndeACPyelmultilateralismo.Unejemploderegionalismo que promueve la apertura multilateral delcomercio muy utilizado es la conversión de los EstadosUnidos-defensordurantemuchosañosdelmultilateralismo-al regionalismo en el decenio de 1990 y la consiguienterevitalización de las negociaciones de la Ronda Uruguay(Bergsten y Schott, 1997).16 Mansfield y Reinhardt (2003)observanqueenelcursodelasnegociacionesmultilateralessesuscribenmásACPqueenotrosmomentosyconsideranqueelloindicaqueelmultilateralismopromuevelosacuerdoscomerciales regionales como instrumentos para conseguirpoderdenegociaciónenelrégimenmultilateral(presionandoa los países no miembros de los acuerdos a abrir susmercadosohuirdelosbeneficiariossincontrapartida).

Un problema general que plantea la vinculación de losacuerdoscomercialesregionalesconlasrondascomercialesmultilaterales es que éstas son acontecimientos muyinfrecuentes.Además,laprácticadelasrondascomercialesmultilaterales es la negociación de la apertura multilateralcon hipótesis más o menos ambiciosas de apertura delcomercio, pero no la opción de una apertura multilateralplena o ninguna apertura. En consecuencia, es imposiblecomprobardirectamentesi losACPreducen laprobabilidaddeconcertaracuerdosdeaperturamultilateraldelcomercio(OrganizaciónMundialdelComercio(OMC),2007).

Pueden encontrarse datos circunstanciales que avalan lahipótesisdequelosACPfacilitanlaaperturamultilateraldelcomercioy lahipótesiscontraria.17Porunaparte,haydatosque indican que los acuerdos refuerzan el incentivo de lospaísesexcluidosparasituarseenelfrentemultilateralconelfindeevitarladesviacióndelcomercio.Unargumentoenelmismo sentido es que las tres últimas rondas denegociacionescomercialesmultilateraleshancomenzadoenun momento de gran ímpetu de la integración regional, locual se considera a veces como prueba de una relaciónestrecha entre ambos procesos. Además, el costo de lasuperposicióndeACPpuede llevararacionalizarelsistema-comoenelcasodelsistemapaneuropeodeacumulación-oarecurriralsistemamultilateral,comoenelcasodelAcuerdosobreTecnologíadelaInformacióndelaOMC.18

Porotraparte,sehadichoquelapreocupaciónporlaerosiónde las preferencias ha contribuido al estancamiento de lasnegociacionesmultilateralesyque,dehecho,sehareflejadoenunadisminuciónde laaperturamultilateraldel comercio(véase, por ejemplo, Curtis y Vastine (1971)). Además,también hay pruebas de que la participación ennegociaciones regionales puede paralizar el proceso deaperturamultilateraldelcomercioaldetraerrecursosdelasnegociaciones multilaterales (Organización Mundial delComercio(OMC),2007).

2. LasdisposicionesdelosACPencaminadasaunaintegraciónprofundayelsistemamultilateraldecomercio

Aunque la literatura sobre los efectos sistémicos de losarancelespreferencialesesabundanteymuyactiva,hastalafecha no ha habido mucha investigación sobre los efectossistémicos de otras disposiciones encaminadas a unaintegración “profunda”. Los resultados disponibles parecenindicar que en algunas esferas de integración profunda-como la de los obstáculos técnicos al comercio (OTC)- lareglamentación multilateral tal vez no sea óptima desde elpuntodevistaeconómicoofactibledesdeelpuntodevistapolítico. No obstante, como la integración profunda tiene amenudo lugar en régimen NMF, tal vez esa reglamentaciónseamenosnecesaria.Enrealidad,enlosestudiosrealizadosse ha identificado una serie de mecanismos mediante loscualeslaintegraciónprofundaapoya“automáticamente”unamayor apertura, o por lo menos no tiene efectos estáticosnegativosenelsistemamultilateraldecomercio.

(a) Laintegraciónprofundatieneconfrecuenciacarácternodiscriminatorio

Por su misma naturaleza, algunas disposiciones deintegraciónprofundasehacende facto extensivasapaísesnomiembrosporestar incluidasenmarcosnormativosmásamplios aplicables a todos. Cabe citar como ejemplo laapertura del comercio de servicios. Los obstáculos alcomerciodeserviciossonporlogeneralmedidasnormativas“dentrode lasfronteras”.Auncuandoalgunosobstáculosalcomercio de servicios podrían en la práctica aplicarse demanera diferenciada según el país de origen de losproveedores(porejemplo,lasrestriccionesalmovimientodepersonas físicas, las restricciones a la participación decapital extranjero o la selección de la inversión extranjeradirecta), se espera que la supresión o mitigación deobstáculos como resultado de un ACP se haga de factoextensivaapaísesnoparte.Tienetambiénabsolutosentidodesdeelpuntodevistaeconómicoypuede limitarposiblesdistorsiones económicas resultantes de ACP sobre elcomerciodeservicios.19

Laspruebasparecenindicarqueenciertoscasosseotorgatratopreferenciala laspartesenelACP,pero resultadifícilhacer el debido análisis por falta de información completasobreel tratoaplicadopor lospaísesa losserviciosya losproveedoresdeserviciosdesus interlocutorescomerciales.Ellosecomplicaporelhechodequeenelanálisisdeltratono discriminatorio en la esfera de los servicios habría quetenerencuentanosóloel tratoespecificadoen las leyesyreglamentos sino también el trato aplicado de facto: porejemplo, qué proveedores reciben licencias de explotación,cuyo número está a veces limitado. Por otra parte, dada laimportancia para los proveedores de la ventaja de ser elprimero en tomar la iniciativa en una serie de sectores deservicios20, lo que importa es si se aplica a todos losproveedores de diferentes orígenes trato no preferencialdesde el momento en que tiene lugar la apertura delcomercio.Aunqueesmuyposiblequeseaestoloqueocurrelamayoríadelasveces,faltainformación.

El hecho de que los compromisos en la esfera de losservicioscontraídosenelmarcode losACPpuedanserno


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discriminatorios parece indicar también que todo obstáculotécnico o económico a la extensión multilateral de loscompromisosenelmarcodeACPcomopartedelaRondadeDoha sería limitado. Cabe esperar que los compromisospreferenciales contraídos por varios Miembros de la OMCquedencomprendidosen lasofertascondicionalesdeesosMiembros y den impulso a las negociaciones sobre losserviciosenelmarcodelaRondadeDoha.Noocurreasíenlas ofertas actuales -en su mayor parte presentadas en2005-, loquepareceindicarqueintervienenotrosfactores,yaseaenelmarcode lasnegociacionesdeDohaoanivelinterno.Unodeesosfactorespuedeserque,enelcontextodelnúmerocrecientedeacuerdoscomercialespreferencialesenlosúltimosaños,algunospaísestalvezdeseenconservarcierta ventaja para sus negociaciones en el marco de ACP,en las que los compromisos que van más allá del AcuerdoGeneral sobre el Comercio de Servicios (compromisosAGCS+) forman parte de las transacciones globales entrelas partes (por ejemplo, para obtener a cambio accesopreferencial en las mercancías), aun cuando el resultadoglobal sea menos importante desde el punto de vistaeconómicoqueelquepuedatenerlaRondadeDoha,inclusoparaesaspartesenACP.

Otrofactorquehayqueconsideraresqueenlaesferadelosservicioslasnormasdeorigennotienenelmismopotencialdedistorsiónqueenlaesferadelasmercancías.EnlosACPlasnormasdeorigenenlaesferadelosserviciossuelenserliberales, a tenor del párrafo 6 del artículo V del AGCS21,

aunquehayalgunasexcepciones.22Elloreduce lamagnituddel“efectomaraña”(véaselasecciónC).

Enloqueserefierealmodo1(suministrotransfronterizo),losACPsecentranpor logeneralenlapresenciaterritorialdelproveedor más que en su nacionalidad o en el origen delservicio, y se consideranoriginarios los serviciosprestadosporentidadessituadasenunanaciónparteenelACP.Conrespectoalmodo2(consumoenelextranjero), tampocoesimportantelanacionalidaddelproveedor;loimportanteeselterritorio en el que se presta y se consume el servicio. Encuanto al modo 3 (presencia comercial), las normas deorigen suelen conferir la condición de originarias a lasempresasquerealizan“operacionescomercialessustantivas”enlaregiónabarcadaporelACP,independientementedelanacionalidad de los propietarios de las empresas. En otraspalabras,elúnicorequisitoesestablecerunapresencialegaly realizarciertogradodeactividadcomercialenunode losmiembrosdelACP.23

En otras esferas, como en los acuerdos de reconocimientomutuo (ARM) de los resultados de las pruebas, no existennormasdeorigen.Sidosnaciones-porejemplo,losEstadosUnidosySingapur-firmanunacuerdoporelquelosEstadosUnidos aceptan productos probados en laboratoriossingapurenses, independientemente de su origen, Singapurpuede convertirse en un centro regional para la realizaciónde pruebas y evaluaciones de la conformidad. Los paísesvecinos podrán llevar sus productos allí para obtener lacertificaciónantesdeexportarlosa losEstadosUnidos.LafaltadenormasdeorigenmultilateralizaautomáticamenteelARMbilateralenmateriadepruebas,loquereduceel“efectomaraña”(Baldwinet al.,2009).

LasdisposicionessobrepolíticadecompetenciadelosACPse caracterizan también principalmente por la nodiscriminación (Teh, 2009; Dawar y Holmes, 2010). Lasdisciplinas sobre competencia suelen operar a través de la

utilización de reglamentaciones internas. Aunque no esimposible que esas reglamentaciones se adapten parafavorecer a las empresas originarias de los miembros delACP,seríacostosohacerloy ladificultadseríaaúnmayoramedidaqueaumentaraelnúmerodeACPdelosqueunpaísfuera signatario. La transparencia y, en particular, laobligación de publicar las leyes de promoción de lacompetencia suministrarán información de la que podrándisponer (simultáneamente) tanto los países miembros delACPcomo losqueno losean.Lasobligacionessustantivasestablecidasen loscapítulossobrepolíticadecompetenciadelosACPsuelenincluirlaaplicacióndelalegislaciónsobrecompetencia o el establecimiento de una autoridad en lamateria.En lamedidaenque laaplicaciónde la legislaciónsobrecompetenciaenunpaísreduzcaelpoderdemercadode las empresas nacionales, mejorarán las perspectivas delasempresasextranjeras,pertenezcanonoaunpaísparteen el ACP. La aplicación de las obligaciones en materia decompetencia brinda también oportunidades a nuevosparticipantesextranjeros (seanonomiembrosdelACP)decompetirconlasempresasnacionales.

Porotraparte, lasdisposicionesenmateriadecompetenciatienenefectospositivos,enparticularsifiguranenacuerdosregionales(DawaryHolmes,2010).Elestablecimientodeunorganismo regional sobre competencia puede dar lugar aeconomíasdeescala.Aunenelcasodequenoseestablezcaunorganismocentralizado,elintercambiodeinformaciónylacooperación entre las autoridades encargadas de laaplicación de la legislación pueden reportar beneficios. Laadopción,anteunaconductaanticompetitiva,demedidasporpartedeunaautoridadencargadade lacompetenciaenunmiembro del ACP puede tener efectos de demostración enotrasjurisdicciones.Finalmente,laexistenciademásnormasyprácticascomunessobrecompetenciaenelmarcodelACPevitará el arbitraje reglamentario cuando las empresas seestablezcanenunajurisdicciónabarcadaporelACPconunapolíticadecompetenciarelativamentedébil.

Por último, los ACP pueden hacer referencia directa a lasnormasdelaOMC.Lesser(2007)sostienequeenlamayoríade las disposiciones sobre obstáculos técnicos al comercio(OTC)contenidasenlosACPfirmadosdespuésde1995sereafirmanlosderechosylasobligacionesdelaspartesenelmarco del Acuerdo OTC de la OMC y se hace referencia asusobjetivos.Porotraparte, lamayoríadeloscompromisosdetransparenciaincluidosenlosACPsondecaráctersimilaraloscontenidosenelAcuerdoOTCdelaOMC.Además,lasdisposicionesqueexigenquelaspartesdenunaexplicaciónencasodenoreconocermedidasymecanismosrelacionadoscon normas que apoyen una mayor cooperación entre laspartes (por ejemplo, asistencia técnica o normalizaciónconjunta) pueden, de hecho, contribuir a la aplicación delAcuerdoOTCdelaOMC,ymejoraresaaplicación,apoyandodeesamaneraelsistemamultilateraldecomercio.

(b) EnlosACPseencuentranvariosmecanismosqueapoyanunamayorliberalización

Enprimer lugar, losACPpueden incluir cláusulasNMFconrespectoapaíses“noparte”.EnesascláusulasseestipulalaextensiónalasactualespartesenelACPdepreferenciasoconcesiones que los países miembros puedan haberotorgado anteriormente o puedan otorgar en el futuro aterceros países.24 En el caso de los servicios y de lacontratación pública, por ejemplo, esas disposiciones


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Elprocesodeaperturagradualdelainversiónextranjeradirecta(IED)hasidoelresultadodeunprocesodemúltiplesniveles que ha combinado una apertura autónoma de la inversión en régimen NMF, compromisos contraídos en elcontextodetratadosbilateralessobreinversiones(másde2.700hastalafecha)25y,másrecientemente,compromisoscontraídosenelmarcodeACP.Apesarde lamejorade lasdisposicionessobre inversióncontenidasen losACP, lainversiónsesiguerigiendosobretodoportratadosbilateralessobreinversiones(TBI).

EnlosACPsesuelenincluirdisposicionessobreinversiónparapromoverlascorrientesdeinversiónentrelospaísesmiembros. Algunas disposiciones están claramente encaminadas a proteger a los inversores sin aumentar losobstáculos a la inversión procedente de terceros países (Baccini y Dür, 2010). Los capítulos de los ACP sobre lasinversiones incluyen por lo general normas de trato absolutas que otorgan un nivel mínimo de protección a losinversores. En muchos casos reflejan la situación real de la legislación nacional relativa a las IED y el nivel decompromiso logrado en anteriores TBI. Las disposiciones relativas a la protección de las inversiones se incluyendirectamente en el texto del acuerdo, como en el caso de los acuerdos firmados por los Estados Unidos, o semencionanindirectamenteenacuerdosenlosquesedisponequelosinversoresdeberánsertratadosdeconformidadconelderechointernacionalconsuetudinario(Kotschwar,2009).

Sehaseñalado,sinembargo,queelestablecimientodeunACPpuedeserfuentedediscriminaciónenlaesferadelainversión,alponeraposiblesinversoresdepaísesexcluidosensituacióndedesventajafrentealosinversoresdelospaísesmiembros.Estopuedeocurrirpordosvías:unadirectayotraindirecta(BacciniyDür,2010).Enprimerlugar,ladiscriminación en materia de inversión puede ser resultado directo de la inclusión de disposiciones que abran a lainversión determinados sectores únicamente con carácter preferencial. Todos los ACP incluyen normas de tratorelativas: trato NMF y trato nacional.26 Los ACP más recientes, incluidos los firmados por los Estados Unidos y losconcluidos entrepaíses asiáticos, tiendenaotorgar trato NMFy trato nacional (TN)durante todas las etapas de lainversión (anteriores y posteriores al establecimiento).27 Las normas de trato relativas pueden dar una ventajacompetitivaa los inversoresdepaísesmiembrosfrentea los inversoresdepaísesnomiembros,especialmenteenelsector de los servicios. Por ejemplo, en el ACP entre Australia y los Estados Unidos se mitigan las prescripcionessobre selección de la IED por el Gobierno en el caso de las empresas estadounidenses que invierten en Australia(BacciniyDür,2010).

Ensegundolugar,ladiscriminaciónpuedeserunresultadoindirectodelasreduccionesarancelariasdiscriminatorias.SupóngasequeempresasdelospaísesAyBrealizanIEDorientadaalmercadoenelpaísC.SeabastecendeinsumosenelmercadointernoylosexportanalpaísCconaplicacióndelarancelNMFτC.UnACPentreAyCqueeliminalosarancelesaplicadosalosinsumosintermediosprocedentesdeAcrearáunadiscriminaciónenmateriadeinversiónalcolocaralosinversoresdelpaísBensituacióndedesventajacompetitiva.Noobstante,laspruebasempíricassobrelaincidenciarealdeesadiscriminaciónsonmuyescasas.

LamagnituddelaposiblediscriminaciónenmateriadeinversióndependetambiéndelasnormasdeorigencontenidasenelACP.Porejemplo,lasnormasdeorigenliberalesenelsectordelosserviciosreducenlosaspectosdiscriminatoriosdelasdisposicionessobreinversiónparalosproveedoresdeservicios.Noobstante,elrigordelasnormasdeorigencon respectoa la inversiónvaríaconsiderablementeentre losdistintosACP(BacciniyDür,2010).Además,hayquetenerencuenta larelaciónexistenteentre lasdisposicionescontenidasen losACPy lascontenidasen lostratadosbilateralessobreinversiones(TBI).

Los TBI tratan tradicionalmente de la protección de la inversión ya establecida en el país anfitrión (DiMascio yPauwelyn,2008)ygarantizanelpagodeunacompensaciónencasodeexpropiaciónylarepatriacióndebeneficios.EnlosprimerosTBIloimportanteparalosgobiernosdelospaísesanfitrioneseralaflexibilidadparadiferenciarentregobiernos nacionales y gobiernos extranjeros más que entre inversores extranjeros. No obstante, el país anfitriónpodíadesearejercerunalabordeselecciónconrespectoalaadmisióndeinversoresextranjeros,ylascondicionesdeesa admisión, en el marco de sus políticas de promoción de las inversiones nacionales. Por ejemplo, podía quererofrecer incentivos a la inversión únicamente a determinados inversores extranjeros, con carácter discriminatorio. ApesardequeenlosTBIrecientessehanmejoradolasnormasdetratoabsolutas,lamayoríadeellosnocubrenaúnlaetapapreviaalestablecimientooentradadelasinversionesysólootorganTNy/otratoNMFunavezhanentradolasinversiones en el país. Por ello, y también porque no abarcan las reducciones arancelarias, Baccini y Dür (2010)sostienenquenoesmuyprobablequelosTBIreduzcanelpotencialdediscriminacióndelosACPenlaesferadelainversión.

Cabeseñalarqueladiscriminaciónenmateriadeinversiónnoimplicanecesariamenteunareduccióndelasentradasen lospaísesmiembrosde IEDprocedentede lospaísesexcluidos.Ladiscriminaciónarancelariapuededar lugaraIED encaminada a soslayar los aranceles (es decir, el establecimiento de instalaciones de producción en un paísmiembromedianteIEDconelfindeeludirunarancel).Sinembargo,enestudiosenlosquesellegaalaconclusióndequelosACPatraenIEDdetercerospaíses,comoeldeVeldeyBezemer(2006),nohaypruebasdequeesosacuerdosnofomentenladiscriminaciónenlaesferadelainversión.

RecuadroE.1:disposiciones sobre inversión contenidas en acuerdos internacionales: ¿existe la posibilidad de que se discrimine a terceros?


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garantizan que, si en el futuro se contrajeran compromisosmás ventajosos con respecto a otros países no miembros,esas mayores ventajas se harían también extensivas a laspartes en el ACP (Fink y Molinuevo, 2008). MuchasdisposicionessobrecontratacióncontenidasenACPexigengarantías con respecto al otorgamiento de trato NMF aterceros,conelfindelimitarlamedidaenquelacontrataciónpreferencialpuedaquedarsocavadaporsubsiguientesACP(Baldwinet al.,2009).28

En segundo lugar, hay una tendencia a la repetición en losACPdelasnormassobreaperturadelcomercioenrazóndequeseutilizanamenudomodelosparaesosacuerdos.Cabecitar como ejemplo la difusión de disposiciones sobrecompetencia en la esfera de las telecomunicaciones delestilode ladelTLCAN.Baldwinet al. (2009)sostienenqueelgrannúmerodepaísesquehanincluidoesadisposiciónenACPpareceindicarqueseestáconvirtiendoprogresivamenteen una norma. Sostienen asimismo que la armonizaciónhasta llegaraun régimennormativoúnico,con inclusióndeunconjuntocomúndenormasquelosgobiernosapliquenalasempresasprivadasenmuchospaíses,tiendeafomentarla competencia y el comercio y no puede considerarsepreferencial.

LasdisposicionesdelTLCANenlaesferadelainversión,enparticular las prescripciones sobre resultados, es otroejemplo. Esas disposiciones se han extendido a AméricaLatinaymásallá.Quincepaíseshanconvenidoennoaplicarnunca prescripciones sobre resultados a los inversoresextranjerosdeninguna jurisdicción.Otros36paísessehancomprometido a renunciar a la aplicación de esasprescripciones,aunquesóloenelcasodelosinversoresdelCanadáylosEstadosUnidos(Baldwinet al.,2009).

Asimismo, como aducen Anderson et al. (2010), “lasdisposiciones sobre contratación pública de los acuerdoscomerciales regionales (ACR) han hecho que sea factiblequehayaun importanteaumentodelnúmerodesignatariosdel Acuerdo sobre Contratación Pública (ACP) en caso dequelaspartesendichosacuerdosdecidandaresepaso”.

En tercer lugar, también en el caso de las disposicionessobre integración profunda podría haber efectos “dominó”(Baldwin,1993)queparecenindicarlaprogresivaextensióndel acceso preferencial a los mercados. Considérese elejemplo del ACP. Con la ampliación de la UE de 15a25miembros,lossignatariosdelACPnopertenecientesalaUEempezaronaencontrarmáscompetenciaenlaesferade la contratación pública tanto en los 15 anterioresmiembros de la UE (de los 10 nuevos) como en los 10nuevos miembros de la UE (de los 15 anteriores). Comoreacción a esa forma de desviación del comercio, lossignatariosdelACPnopertenecientesalaUEempezaronapresionar a los nuevos miembros de la UE para que seadhirieran al ACP.29 Pueden observarse efectos “dominó”parecidosentodosloscasosenquepaísesexcluidosdeunACPseencuentranencondicionesdeadoptardisposicionessimilares a las adoptadas por los países miembros de eseacuerdoparaevitarladesviacióndelcomercio.Laaplicaciónpor lospaísesde laAsociaciónEuropeadeLibreComercio(AELC) de normas sobre política de competenciasemejantesalasdelospaísesdelaUEpuedeinterpretarsecomounamaneradeasegurarsedequelasempresasdelospaíses de la AELC no se encuentren en situación dedesventaja competitiva frente a las empresas de la UniónEuropea(Baldwinet al.,2009).

(c) Efectosdelaproduccióncompartidaanivelmundial

La fragmentación internacional de la producción puedealterar las fuerzas politicoeconómicas en favor de laadopcióndemedidasarancelarias y noarancelariasmenosdiscriminatorias y más compatibles con los principios delsistema multilateral de comercio. Cabe explicar la lógicasubyacente con el ejemplo del Sistema paneuropeo deacumulacióndeorigen(PECS)(Baldwinet al.,2009).

Apartirdelosañosnoventa, lasempresasdelospaísesdela UE empezaron a trasladar etapas de producción querequerían una gran utilización de mano de obra a paísesvecinos con salarios bajos. Al mismo tiempo, la UniónEuropea concluyó acuerdos bilaterales con una serie depaíses de Europa Central y Oriental y del Sur delMediterráneo.Esosacuerdosconteníannormasdeorigennoarmonizadas que daban lugar a un “efecto maraña” querestringíalacapacidaddelasempresasparaabastecersedeproductos intermedios recurriendo a la fuente más barata(Gasioreket al.,2009).

Por otra parte, la reducción de la producción en la UniónEuropea, debida también a la competencia de paísesasiáticosemergentes,comoChina,disminuyóelnúmeroylainfluenciapolíticadelosproductoresdeinsumosintermediosestablecidos en la UE que se beneficiaban de los efectosproteccionistas de la “maraña” de acuerdos. Así pues, lasfuerzas politicoeconómicas se mostraron partidarias dearmonizar las normas de origen de los distintos ACP, paraevitarelcostodediferentes requisitosadministrativos, ydepermitir la acumulación diagonal (es decir, permitir que losproductoresdelaUEdeproductosacabadosseabastecierandeinsumosenunconjuntomásampliodepaísessintemoraquesusproductosperdieranlacondicióndeoriginarios).ElloselogróconlafirmadelPECSen1997.30

La fragmentación internacional de la producción puedetambién impulsar la integración profunda y la extensiónmultilateral de las disposiciones correspondientes. Esposibleencontrarejemplosenlasesferasdelosobstáculostécnicos al comercio (OTC), la apertura de los mercados alcomerciodeserviciosylapresenciademedidascomercialesespecialesen los compromisoscomerciales (Baldwinet al., 2009). Con respecto a los OTC, la fragmentación de laproducción puede contribuir a explicar la adopción denormas internacionales,por lomenosen loqueserefiereapiezas y componentes, en sectores caracterizados porfuentesdeabastecimientomundiales (porejemplo, el de laelectrónica). En cuanto a la apertura de los mercados alcomercio de servicios, es probable que la externalizacióncree un incentivo para que los países apliquen normasinternacionales para mejorar la competitividad de susexportadores y aumentar el atractivo de sus mercados deserviciosparalosinversoresextranjeros.

Por último, la fragmentación de la producción puedeaumentar el apoyo a nuevas normas multilaterales sobremedidas comerciales especiales -por ejemplo, medidas desalvaguardia, antidumping y compensatorias- en loscompromisoscomerciales.Cuandolasempresaspracticanlaexternalización, prefieren normas que disuadan de laimposición de medidas comerciales especiales en tantasrelacionescomercialesbilateralescomoseaposible,envezde en una cualquiera. Es la razón de que los productores


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apoyen que haya un conjunto común o similar de normassobre la aplicación de medidas comerciales especiales(Baldwinet al.,2009).

(d) RelaciónentrelossistemasdesolucióndediferenciasdelaOMCylosdelosACP

ComoseindicabaenlasecciónD,enlagranmayoríadelosACPseestablecealgún tipodemecanismode solucióndediferencias. Porges (2010) presenta un panorama de losmecanismosdesolucióndediferenciascontenidosenACP.Enopinióndelaautora,esosmecanismoscorrespondenporlogeneralaunode los tres tipossiguientes: i)mecanismosdiplomáticos o políticos (por ejemplo, la AsociaciónLatinoamericana de Integración (ALADI)); ii) tribunalespermanentes(porejemplo,laUniónEuropeaylaComunidadAndina);yiii)recursoagruposad hoc(porejemplo,elTLCANy otros ALC de los Estados Unidos, los ALC de la UE conChile, la República de Corea y México, el mecanismomejorado de solución de diferencias de la Asociación deNacionesdeAsiaSudoriental, yelMercadoComúndelSur(MERCOSUR)). En el estudio se indica que el modelopredominantedelosmecanismosdesolucióndediferenciascontenidos en los ACP es el recurso a grupos ad hoc.RamírezRobles(2006),utilizaunaclasificación ligeramentediferente; clasifica los mecanismos en: i) diplomáticos; ii)

cuasijudiciales; y iii) “híbridos” (es decir, mecanismos quetienencaracterísticasdeambosmodelos).

En los estudios sobre el comercio se ha prestado granatención a la relación existente entre los mecanismos desolucióndediferenciasdelaOMCylosdelosACP;algunosautores han advertido de los posibles riesgos de quecoexistan mecanismos de solución de diferencias dedistintosniveles(multilateral,regionalybilateral)quepuedantener jurisdicciones superpuestas. En esta subsección sedescribe en primer lugar cómo pueden superponerse lasjurisdiccionesdelossistemasdesolucióndediferenciasdela OMC y los de los ACP. A continuación, se examinan laspreocupacionesquesehanplanteadoylasrecomendacionesquesehanhechopara reducir los riesgosdeconflictoysehaceunexamendeunascuantasdiferenciasdelaOMCenlas que se ha planteado la cuestión de la relación entre elsistemadesolucióndediferenciasdelaOMCyelmecanismode solución de diferencias de un ACP. Por último, sepresentandatossobre lautilizacióndelsistemadesolucióndediferenciasdelaOMCporMiembrosquesonparteenunACP.

(i) Jurisdicciones superpuestas

En el párrafo 1 del artículo 23 del Entendimiento sobreSolución de Diferencias (ESD) de la OMC se establece lo

Recuadro E.2: Aumento de la compatibilidad de las normas de origen con el sistema multilateral de comercio

Enelpresenteinformesehaaducidoqueesprobablequelasnormasdeorigenaumentenel“efectomaraña”delosACP.Envistadeeseefectodesfavorable,diversosautoressehanmostradopartidariosdereformarlasnormasdeorigendemaneraque seanmás transparentes y compatibles con losprincipiosdel sistemamultilateral de comercio (véase, porejemplo,CadotydeMelo,2007).31Eneste recuadroseexaminaelsistemade “límitesyconvergencia”propuestoporEstevadeordalet al.(2009a)yapoyadoporBaldwinyThornton(2008),basadoenlosdosconceptosde“multilateralización”y“convergencia”.

Seentiendepor“multilateralización”delasnormasdeorigenelestablecimientodenormasmultilateralesquelimitenelcarácterrestrictivoylacomplejidaddelasnormasdeorigencontenidasenlosACP(Estevadeordalet al.,2009a).Segúnlos autores, esas normas garantizarían que “por lo menos los métodos de producción admisibles en un determinadosectorsemantuvieranrelativamentesimilaresenlosdistintosmercadosdeexportación”.Ensuopinión,loidealseríaqueesa multilateralización fuera acompañada de “convergencia”, consistente en la “unificación de los múltiples ACPexistentes -quesesuperponen-enunasola zonadeacumulaciónconunanueva lista,única,denormasdeorigen”,aligualqueenelPECS.

Elsistemade“límitesyconvergencia”propuestoaumentaríalatransparencia(queesunodelosprincipiosfundamentalesdelsistemamultilateraldecomercio).Porotraparte,podríaestarsujetoadisciplinaenelmarcodelaOMC.Estevadeordalet al.(2009a)sugierenquelasnormasdeorigennopreferencialesactualmenteobjetodenegociaciónenlaOMCpodríanservir depuntode referenciaglobal conel quecompararel nivelglobalde restricciónde lasnormasdeorigendeundeterminado ACP. Sería análogo a la restricción impuesta en el artículo XXIV del Acuerdo General sobre ArancelesAduanerosyComercio(GATT)conrespectoalarancelexteriordeunauniónaduanera,quelolimitaalpromediodelosarancelesanteriormenteaplicadosporlosmiembros(BaldwinyThornton,2008).EstoconstituyeotrarazóndepesoparaconcluirlasprolongadasnegociacionesenlaOMCsobrelasnormasdeorigennopreferenciales.

Elmotivodeemparejarconvergenciaylímiteseselsiguiente:laszonasdeacumulacióngrandesaumentanelcomercio,especialmenteentrelospaísesradiales(véaselasecciónC).Noobstante,elcarácterrestrictivoobservadoenlasnormasdeorigenestárelacionadopositivamenteconel tamañode lazonadeacumulación,medidocomoelPIBglobalde losmiembros(Estevadeordalet al.,2009b).Porconsiguiente, laszonasdeacumulacióngrandesacabaríanconnormasdeorigenmuyrestrictivasqueserviríanparaaislarlaproducciónencadazona,aumentarladesviacióndelcomercioyreducirlaeficienciaglobal.LadesviacióndelcomercioatercerospaísesjustificalaintervencióndelaOMCmedianteintentosdemultilateralizaciónencaminadosalimitarelnivelglobalderestriccióndelasnormasdeorigendentrodeunadeterminadazonadeacumulación.


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siguiente: “Cuando traten de reparar el incumplimiento deobligaciones u otro tipo de anulación o menoscabo de lasventajas resultantes de los acuerdos abarcados, o unimpedimento al logro de cualquiera de los objetivos de losacuerdosabarcados,losMiembrosrecurriránalasnormasyprocedimientos del presente Entendimiento, que deberánacatar.”ElÓrganodeApelaciónhaexplicadoque“elpárrafo1delartículo23establecelaobligaciónfundamentaldelosMiembros de la OMC de recurrir a las normas yprocedimientos del ESD cuando traten de reparar elincumplimientodelosacuerdosabarcados”y“establecequeel sistemade solucióndediferenciasde laOMCesel foroexclusivo para resolver dichas diferencias"32 (Informe delÓrgano de Apelación, Estados Unidos/Canadá – Mantenimiento de la suspensión, párrafo371).

Podrá recurrirsealsistemadesolucióndediferenciasde laOMCcuandounMiembrode laOrganizaciónconsiderequecualesquiera ventajas resultantes para él directa oindirectamente de los acuerdos abarcados se hallanmenoscabadaspormedidasadoptadasporotroMiembro.Asípues,enprincipio,unMiembrodelaOMCnopodrárecurriralsistema de solución de diferencias de la Organización paratratarderesolverunapresunta infraccióndeunaobligaciónestablecida en un ACP.33 La posibilidad de que existanjurisdiccionessuperpuestassurgecuandounacuestiónestáreglamentada tanto en la OMC como en el ACP. Porges(2010)observaque“casitodos losACPsesuperponenconel Acuerdo sobre la OMC, ya que tanto unos como otrosexigen trato nacional y prohíben las restriccionescuantitativas del comercio. En realidad, muchos ACP selimitan a incorporar, por referencia, los artículos III y XI delGATT”.

En losACPseadoptandiferentesenfoquesencuantoa lamanera de regular la relación entre sus respectivosmecanismos de solución de diferencias y el de la OMC.Porges (2010) identifica loscuatroenfoquessiguientes.Lamayoría de los ACP utilizan el enfoque de la elección, quepermitealapartequeinicialadiferenciaelegirentreelforomultilateralyelforoprevistoenelcorrespondienteACP.Noobstante, una vez iniciada la diferencia en un foro, no sepuede recurrir ya a la otra opción (ya sea el mecanismoprevistoenelACPoelmecanismomultilateral).(Véase,porejemplo, el TLCAN y el ACP entre Colombia y la UE). ElTLCAN contiene una disposición (el párrafo 4 del artículo2005)conarregloalacuallapartedemandadapuedeexigirque una diferencia relacionada con el medio ambiente seabordeanivelregional,auncuandolapartereclamantehayaelegido inicialmenteel foromultilateral.EstadisposiciónesobjetodeunadiferenciapendienteentrelosEstadosUnidosyMéxico(queseexaminainfra).Untercerenfoque,quesehautilizadoenmuchosmenosACP,esestablecerelmecanismode solución de diferencias del ACP como foro exclusivocuando la cuestión esté regulada en el ACP. En los ACPconcluidosporlaUEconMéxicoyChile,respectivamente,seadopta el enfoque contrario, según el cual las diferenciasrelativasalincumplimientodeunaobligacióncontenidaenelACP que sea equivalente en esencia a una obligaciónestablecidaenlaOMChandesometersealaOMC(Porges,2010).

Haymuchosfactoresquepuedeninfluirenladecisióndeunpaís de presentar una diferencia en un foro en vez de otrocuando puede hacerlo. Horlick y Piérola (2007) examinanunalistadefactoresquepuedenserpertinentes,entreelloslos siguientes: tipo de medida impugnada, legislación

aplicable, cuestiones de legitimación, marco temporal delprocedimiento, medidas de reparación disponibles yposibilidad de que otros países participen en la diferenciacomoterceros.SegúnHorlickyPiérola(2007),“paraadoptaruna decisión prudente con respecto a la elección del foroapropiado es preciso sopesar cuidadosamente todos esosfactoresteniendoencuentalasnecesidadesyobjetivosdelreclamante”.

(ii) Preocupaciones sobre la coexistencia del sistema de solución de diferencias de la OMC y los mecanismos de solución de diferencias de los ACP

Las preocupaciones expuestas con respecto a lacoexistencia del sistema de solución de diferencias de laOMCyelnúmerocadavezmayordemecanismosdesoluciónde diferencias establecidos en ACP giran en torno a dosconjuntosdecuestiones.El primero sederivade laopiniónde que la proliferación de mecanismos de solución dediferencias de ACP puede socavar la condición de bienpúblico del sistema de solución de diferencias de la OMC.Losquemantienenesaopiniónconsideranqueelsistemadesolución de diferencias de la OMC tiene externalidadespositivas para los Miembros que no son parte en unadeterminadadiferencia.

Drahos(2005),porejemplo,observaquelainterpretacióndelos Acuerdos de la OMC da una mayor certidumbre a lasnormas de la Organización. Observa asimismo que cuandoun Miembro demandado pone una medida infractora enconformidad con sus obligaciones en el marco de la OMCello beneficia en general a todos los Miembros debido alprincipio de trato NMF. Así pues, Drahos (2005) proponeque,cuandounadiferenciaserefieraaunacuestiónreguladatanto en la OMC como en un ACP, se someta a la OMC.Davey y Sapir (2009) adoptan un enfoque diferente yproponen que la OMC exija que los Miembros que no seanparteenunACPpuedanparticiparcomotercerosenelforodesolucióndediferenciasdeeseACP.

Elotroconjuntodecuestionesserefierea laposibilidaddeque una diferencia se plantee tanto en el marco delmecanismodesolucióndediferenciasdelaOMCcomoeneldelACP.Loquepreocupaenestecasoeslaineficienciademantener dos litigios por cuestiones similares y, lo que esmás importante, si es equitativo que la parte demandadatengaquedefenderseendosforos(véaseKwakyMarceau,2006). Preocupa asimismo que se pueda dar la situación-más grave- de que los foros de la OMC y el ACP emitanparalela o consecutivamente decisiones que estén enconflicto.Unmododereducir losriesgosdequeesoocurraes establecer en los ACP cláusulas jurisdiccionales másestrictasque impidanqueunadiferenciaseplanteeendosforos o que se someta a la OMC una diferencia sobre unacuestión regulada en el ACP (Marceau y Wyatt, 2010). Noobstante, se plantea la cuestión de la medida en que esascláusulasobligaríanalosórganosdecisoriosdelaOMC.

Enelotroextremo,existeel riesgodequepueda reducirsegradualmente la jurisdicción de la OMC. Por el momento,parecequesonpocos losACPqueimpidencompletamenteel acceso al mecanismo de solución de diferencias de laOMC; más bien se deja la elección del foro a la partereclamante. Los datos que se examinan más adelantemuestran que un número importante de diferencias entre


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MiembrosquesonparteenunACPsesiguensometiendoalsistema de solución de diferencias de la OMC. Algunospodrían contemplar también la posibilidad de que seintrodujerancambiosenelEntendimientosobreSolucióndeDiferenciasdelaOMCpararegularlarelaciónconlosforosde solución de diferencias de los ACP. No obstante, losMiembros de la OMC no han adoptado ese enfoque en lasnegociacionesencursoparamejorarelEntendimientosobreSolucióndeDiferencias.

En los estudios académicos se examinan otras solucionesmáscomplejasquepodríanreduciralmínimolosriesgosdeconflictosypromoverunamayorcoherenciaentreelsistemamultilateraldesolucióndediferenciasy losmecanismosdesolución de diferencias de los ACP. Por ejemplo, se haexaminado la posibilidad de que, como requisito previo a lainiciacióndelprocedimientodesolucióndediferenciasdelaOMC, deba agotarse el procedimiento de solución dediferenciasprevistoenelACPdequesetrate(véaseKwakyMarceau, 2006). Otra sugerencia es crear un sistema dereferencias preliminares de los sistemas de solución dediferenciasdelosACPalsistemadesolucióndediferenciasde laOMCcuando lacuestiónse refieraa la interpretacióndedisposicionesdelosAcuerdosdelaOMC(Kuijper,2010).

Losautoresdealgunosestudios sehan referido tambiénavarios principios de derecho internacional que podríanutilizarseparaevitaroresolverconflictosentrejurisdiccionessuperpuestas.34Elprincipioderes judicataoirrevocabilidadserefiereasituacionesenqueunacuestiónhasidodecididapor un órgano decisorio competente y ello impide que seaobjeto de nuevos litigios. Por otra parte, con arreglo alprincipio lis alibi pendens , que se refiere a procedimientosparalelos, cuando una diferencia está pendiente en un forono puede plantearse en otro. Ahora bien, para que esosprincipios sean aplicables, debe haber una “vinculacióninextricable” entre los procedimientos, lo que sueleentenderse como una identidad de las partes y de lascuestiones (Shany, 2005). Así pues, la aplicación de losprincipiospuedeevitarseendeterminadascircunstancias.35

Conarregloal principiodecortesíao forum non conveniens,unórganodecisoriopuededeclinarejercersujurisdicciónconrespectoaunadiferenciasiconsideraqueseríamásapropiadoquelohicieraotrotribunal.Laaplicabilidaddeesosprincipiospara resolver un posible conflicto de jurisdicción entre elsistemadesolucióndediferenciasdelaOMCyelmecanismodesolucióndediferenciasdeunACPesunacuestiónqueesobjetodeconsiderabledebate(véaseKwakyMarceau,2006).La utilización del sistema de solución de diferencias de laOMCesunderechodelosMiembros;envirtuddelasnormasactuales, no tienen que pedir autorización para iniciar elproceso.Asípues,algunosconsideraríanquelaaplicacióndeesos requisitos previos sólo podría realizarse mediante unamodificacióndelasnormas.

Como puede verse más adelante, sólo en unas cuantasdiferencias se han planteado cuestiones sobre la relaciónentreelsistemadesolucióndediferenciasde laOMCy losmecanismos de solución de diferencias previstos en ACP.Cabeseñalarque,hasta lafecha, laspreocupacionessobreposiblesconflictosnosehanmaterializadoen lamedidaenque algunos temían.36 Ello no quiere decir que no seaimportante reflexionar sobre las cuestiones que plantea lacoexistencia del sistema multilateral de solución dediferencias y los mecanismos previstos en los ACP en esaesfera.

(iii) Cuestiones planteadas en diferencias sometidas a la OMC en relación con mecanismos de solución de diferencias previstos en ACP

Como antes se ha indicado, en unas cuantas diferenciasexaminadasenlaOMChansurgidocuestionesacercadelarelación entre el sistema de solución de diferencias de laOMCylosmecanismosdesolucióndediferenciasprevistosenACP.EnelasuntoArgentina – Pollos , laArgentinaadujoqueel hechodequeelBrasil hubiera impugnadoantes lasmedidas antidumping en el foro del MERCOSUR constituíaunimpedimentolegalparaplantearladiferenciaenlaOMC.El Grupo Especial rechazó el argumento de la Argentinadiciendoquenohabía “enel expedientepruebasdequeelBrasil [hubiera] hecho una afirmación expresa de que norecurriría al procedimiento de solución de diferencias de laOMC respecto de medidas impugnadas previamente en elmarco del MERCOSUR”. Por otra parte, el Grupo Especialconstatóque:

"Enparticular,elhechodequeelBrasilhayapreferido no invocar sus derechos en elmarco de la solución de diferencias de laOMC después de otros procedimientos desolución de diferencias en el marco delMERCOSUR no significa, a nuestro juicio,que el Brasil haya renunciado de maneraimplícita a sus derechos en virtud del ESD.Estosevecorroboradoporelhechodequeel Protocolo de Brasilia, en cuyo marco elBrasil planteó asuntos previos ante elMERCOSUR,noimponerestricciónalgunaalderechodelBrasilderecurrirposteriormenteal procedimiento de solución de diferenciasde la OMC respecto de la misma medida.ObservamosqueelBrasilfirmóelProtocolode Olivos en febrero de 2002. El artículo 1del Protocolo de Olivos establece que unavez que una parte decida presentar unasuntoenelmarcode los forosdesoluciónde controversias del MERCOSUR o de laOMC, esa parte no podrá presentar unasunto posterior respecto del mismo objetoenelotroforo.Noobstante,elProtocolodeOlivos no modifica nuestra valoración dadoque ese Protocolo aún no ha entrado envigor y, en cualquier caso, no se aplicarespecto de controversias ya decididas deconformidadconelProtocolodeBrasiliadelMERCOSUR. En realidad, el hecho de quelosmiembrosdelMERCOSURconsiderasennecesarioadoptarelProtocolodeOlivosnossugiere que reconocieron que (en ausenciade dicho Protocolo) un procedimiento desolución de controversias en el marco delMERCOSUR podía ser seguido de unprocedimientodesolucióndediferenciasenla OMC respecto de la misma medida.”(Informe del Grupo Especial, Argentina – Pollos ,párrafo7.38.)

Por otra parte, la Argentina adujo que si el Brasil teníaderechoasometerladiferenciaalaOMC,“elGrupoEspecialestá entonces obligado a aplicar la resolución previa delMERCOSUR respecto de la medida impugnada en el


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presente asunto”, ya que “la resolución anterior delMERCOSURespartedelmarconormativoquehadeaplicarelGrupoEspecialcomoresultadodelpárrafo3c)delartículo31 de la Convención de Viena”. El Grupo Especial rechazótambién ese argumento y explicó sus razones para hacerlodelasiguientemanera:

"En lugar de ocuparse de la interpretacióndelosAcuerdosdelaOMC, laArgentinaenrealidadalegaque laresoluciónanteriordelTribunal del MERCOSUR exige que nospronunciemosdeunaformadeterminada.Enotras palabras, la Argentina quisiera queapliquemoslasdisposicionespertinentesdelaOMCdeuna formadeterminadaen lugarde que las interpretemos de una formadeterminada. Sin embargo, no existefundamentoenelpárrafo2delartículo3delESD, o en alguna otra disposición, quesugiera que estemos obligados apronunciarnosdeunaformadeterminadaoaaplicar las disposiciones de la OMC de unaforma determinada. Observamos que nisiquiera estamos obligados a aplicar lasresoluciones que figuran en los informesadoptados de los grupos especiales de laOMC, por lo que no vemos absolutamenteninguna razón por la cual estaríamosobligados a aplicar las resoluciones deórganosdesolucióndediferenciasajenosala OMC.” (Informe del Grupo Especial,Argentina – Pollos ,párrafo7.41.)

EnestecasonoseapelóelinformedelGrupoEspecial.

La cuestión se planteó también en el asunto México – Impuestos sobre los refrescos ,enelquelosEstadosUnidosimpugnabandeterminadasmedidasfiscalesydeterminadosrequisitos de contabilidad impuestos por México conrespecto a los refrescos y otras bebidas para los que seutilizan edulcorantes distintos del azúcar de caña. Méxicoadujo que la diferencia sometida a la OMC estaba“íntimamentevinculadaaunadiferenciamásamplia relativaal acceso del azúcar mexicano al mercado estadounidenseen el marco del TLCAN”. México solicitó que el GrupoEspecialdeclinaraejercersujurisdicciónsobreladiferencia.Según México, los grupos especiales de la OMC tienen“facultades implícitas en relación con su competencia”, queincluyen “la facultad de abstenerse de ejercer sucompetencia sustantiva cuando “los elementospredominantesdeunadisputaderivandereglasdelderechointernacional”cuyocumplimientonopuedereclamarseenelmarcodelaOMC,porejemplolasdisposicionesdelTLCAN,o cuando una de las partes contendientes se rehúsa asometerseal“foroadecuado"”.

ElÓrganodeApelaciónconfirmó laconstatacióndelGrupoEspecial de que, con arreglo al ESD, no tenía facultadesdiscrecionalesparadecidirsiejerceronosujurisdiccióneneseasunto.Noobstante,antesdellegaraesaconclusión,elÓrganodeApelaciónobservóqueMéxiconohabíaaducidoque el objeto o las posiciones respectivas de las partesfueran idénticasen lasdiferenciasexaminadasenelmarcodelTLCANylaOMC,respectivamente,nihabíaidentificadoun fundamento jurídico que le permitiera plantear en unprocedimientodesolucióndediferenciasenelmarcode laOMC las alegaciones sobre acceso a los mercados que

llevaba adelante en el marco del TLCAN. Además, eraindiscutiblequeningúnpaneldelTLCANhabíadecididoaúnla “disputamásamplia”a laqueMéxicosehabía referido,yeste país había reconocido que la “cláusula de exclusión”previstaenelpárrafo6delartículo2005delTLCANnosehabía aplicado. Así pues, el Órgano de Apelación no sepronunció “sobre si existiría un impedimento legal para elejerciciode la jurisdiccióndeungrupoespecialencasodeque concurrieran las circunstancias antes mencionadas”.(InformedelÓrganodeApelación,México – Impuestos sobre los refrescos ,párrafos44a57.)

OtroasuntodelquesehatratadoenestudiospublicadosesunadiferenciaentreelCanadáylosEstadosUnidossobrelaimposición por este último país de derechos antidumping yderechos compensatorios a las importaciones de maderablanda procedentes del primero. Diversos aspectos de esadiferencia fueron objeto de litigio tanto en el marco de laOMCcomoenelmarcodelTLCAN.Enciertomomento,unpanel del TLCAN llegó a la conclusión de que unadeterminación de la existencia de daño formulada por laautoridad investigadorade losEstadosUnidoseraerrónea,en tanto que el Grupo Especial de la OMC la apoyó. Noobstante, el conflicto se resolvió finalmente cuando, trasexaminar el asunto el Órgano de Apelación, éste revocó ladecisióndelGrupoEspecialdelaOMC(Hillman,2009).37

LarelaciónentrelosmecanismosdesolucióndediferenciasdelTLCANylaOMCsurgiódenuevoenunadiferenciamásrecienteentreMéxicoylosEstadosUnidos.En2009Méxicosolicitó que un grupo especial de la OMC examinara laconformidaddedeterminadasprescripcionesenrelaciónconeletiquetado“dolphinsafe”de losproductosdeatúnen losEstados Unidos (WT/DS381/4). En respuesta, los EstadosUnidosinvocaronelpárrafo4delartículo2005delTLCAN,que consideran exige que en determinados tipos dediferencias, si la parte demandada lo solicita, la diferenciadebeserexaminadaúnicamenteenelmarcodelTLCANynoen ningún otro foro. Los Estados Unidos iniciaron unadiferenciaenelmarcodelTLCANeimpugnaronladecisióndeMéxicodenotrasladarladiferenciadelaOMCalTLCAN,como habían solicitado los Estados Unidos (Representantede los Estados Unidos para las Cuestiones Comerciales(USTR,2010).Ambosprocedimientosestánactualmenteencurso.

(iv) Diferencias en la OMC entre Miembros de la Organización que son parte en un ACP

EnestasubsecciónseexaminandatossobrediferenciasenlaOMCentreMiembrosdelaOrganizaciónquesonparteenunACP.Losdatossobreelnúmerodediferenciassebasanen las solicitudes de celebración de consultas, que es elprimerpasoenelprocedimientodesolucióndediferenciasde la OMC. Los datos se refieren a la participación deMiembros de la OMC (que son parte en un ACP) comoreclamantes y demandados; no incluyen la participacióncomo terceros. Por otra parte, se examina únicamente lasolución de diferencias en la OMC, no se examina si lasdiferencias podrían haberse sometido al mecanismo desolucióndediferenciasdelACP.Indudablemente,unanálisismáscompleto requeriríaexaminarsi lasdiferenciaspodríanhaberse sometido al mecanismo de solución de diferenciasdelACP.Peseaesalimitación,losdatosaportaninformaciónútil.


176

En primer lugar, los datos revelan que los Miembros de laOMC que son parte en un ACP siguen recurriendo confrecuenciaalsistemadesolucióndediferenciasde laOMCpararesolversusdiferenciascomerciales(enelrecuadroE.3seexplicalametodologíaempleadaenloscuadrosE.1aE.3yenelgráficoE.1).ComopuedeverseenelcuadroE.1,enelcaso de 82 de las 443 diferencias examinadas en la OMChasta 2010 los Miembros reclamante y demandado eranparte en un ACP. Las diferencias entre asociados en ACPrepresentan el 19 por ciento del total. La proporción esmayorcuandoelreclamanteesunpaísendesarrollo(28porciento) que cuando es un país desarrollado (13 por ciento).Ello se debe probablemente al hecho de que los EstadosUnidos, la Unión Europea, el Japón y China, que hanparticipado en un número importante de diferencias, notienenACPentreellos.

LamayorpartedelasdiferenciasentreasociadosenunACPsometidas a la OMC son diferencias entre partes en el

TLCAN, pero también se han examinado en la OMCdiferenciasentreMiembrosdelaOrganizaciónquesonparteenotrosACP,comopuedeverseenelgráficoE.1.

ComomuestraelcuadroE.2,laproporcióndelasdiferenciasentre asociados en ACP examinadas en la OMC aumentóconstantemente desde1995, y alcanzó su cotamáxima -el50porciento-en2005.Desdeentoncesesaproporciónhapermanecidoentornoal30porciento,aunqueen2009fuemuy inferior. El aumento constante de la proporción dediferencias entre asociados en ACP puede ser en partereflejo de la negociación de nuevos ACP, pero es másprobablequesedebaa ladiversificaciónde laspartesqueutilizanelsistemadesolucióndediferenciasdelaOMC.Undato interesante que aparece en el cuadro E.2 es que laproporcióndediferenciasentreasociadosenACPquellegana laetapadeestablecimientodeungrupoespecial (45porciento)estámuycercadelpromedioglobal,loqueindicaquees tanprobablequese resuelvaen laetapadecelebración

CuadroE.1:Frecuencia de las solicitudes de celebración de consultas, por nivel de desarrollo y existencia de AcP en vigor entre las partes, 1995-2010 (NúmerototaldeparesdeMiembros/paresparteenunACPenvigor)

RecLAMAnTe

P. desarrollados P. en desarrollo PMA TOTAL

DE

MA

ND

AD

O

P.desarrollados 154/24 115/10 0/0 269/34

P.endesarrollo 102/8 71/39 1/1 174/48

PMA 0/0 0/0 0/0 0/0

TOTAL 256/32 186/49 1/1 443/82

Fuente:SecretaríadelaOMC,apartirdelabasededatosdelaDivisióndeAsuntosJurídicosylabasededatossobreACR.Enelcuadrosetienenencuenta419solicitudesdecelebracióndeconsultas(seriededocumentosWT/DS)al31dediciembrede2010,loquerepresentauntotalde443paresdemiembros(esdecir,reclamante-demandado).VéaseelrecuadroE.3.

GráficoE.1: AcP en vigor en el momento de la solicitud de celebración de consultas, 1995-2010

Fuente:SecretaríadelaOMC.

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TLC

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de consultas una diferencia entre países parte en un ACPcomo una diferencia entre países que no son parte en unACP.

EnelcuadroE.3secomparaelnúmerodevecesquesehainvocado un determinado Acuerdo de la OMC en unadiferencia entre asociados en un ACP con el número deveces que se ha invocado en todas las diferencias. Hayimportantes diferencias con respecto a algunos de losacuerdos,aunqueenmuchoscasospuedeserdifícilextraerconclusiones dado el reducido número de diferenciasrelativas a determinados acuerdos. Los acuerdos másfrecuentemente citados en diferencias entre asociados enACP son el GATT de 1994, el Acuerdo Antidumping, elAcuerdosobreSubvencionesyMedidasCompensatorias,elAcuerdo sobre Salvaguardias y el Acuerdo sobre laAgricultura.Es interesanteobservarquecuandosetratadediferenciassobresubvencionesysalvaguardiaslaproporción

correspondiente a asociados en ACP es superior a lacorrespondientealtotaldediferencias,entantoquecuandose trata de diferencias en relación con el GATT ocurre locontrario.

Porges (2010)ofreceposiblesexplicacionesde lacontinuautilizacióndelsistemadesolucióndediferenciasdelaOMCpor Miembros que son parte en un ACP: las “institucionesfamiliares”delaOMCysu“imbloqueable”procedimientodesolución de diferencias; la posibilidad de suspenderarancelesNMFyotrasobligacionesenelmarcodelaOMC(especialmentecuandoelmargendepreferenciadelACPesbajo); el grupo más amplio de integrantes de gruposespeciales neutrales; el mayor número de cuestionesabarcadas por la OMC; la posibilidad de crear alianzas; elaccesoaasistenciadelCentrodeAsesoríaLegalenAsuntosde la OMC; el proceso de vigilancia multilateral; el marcoinstitucionalizado para la adopción de contramedidas; y el

CuadroE.2:solicitudes de celebración de consultas, por años, y procedimientos subsiguientes, 1995-2010

Añodesolicituddeconsultas

solicitud de celebración de consultas con establecimiento de un grupo especial

Totaldesolicitudesde

consultas

PartestotalesdeMiembros

ParesconunACPenvigor

Totaldegrupos

especialesestablecidos

ParestotalesdeMiembros

ParesconunACPenvigor

NºProporción

(%) NºProporción

(%)

1995 22 25 1 4.0 12 12 0 0.0

1996 42 50 3 6.0 19 24 1 4.2

1997 47 47 2 4.3 20 20 1 5.0

1998 43 43 3 7.0 15 15 1 6.7

1999 31 35 4 11.4 17 17 1 5.9

2000 30 30 7 23.3 11 11 3 27.3

2001 27 36 12 33.3 11 20 7 35.0

2002 34 34 7 20.6 23 23 5 21.7

2003 28 28 9 32.1 16 16 4 25.0

2004 20 20 5 25.0 9 9 1 11.1

2005 12 12 6 50.0 5 5 1 20.0

2006 18 18 6 33.3 13 13 4 30.8

2007 15 15 5 33.3 7 7 4 57.1

2008 17 17 4 23.5 10 10 4 40.0

20091 16 16 2 12.5 n.a. n.a. n.a. n.a.

20101 17 17 6 37.5 n.a. n.a. n.a. n.a.

TOTAL 419 443 82 18.5 188 202 37 18.3

Nota:Losnúmerosquefiguranencadacolumnasehancalculadoconrespectoalañoenelquesepresentólasolicituddecelebracióndeconsultas(esdecir,serefierensiemprealmismogrupodesolicitudesdecelebracióndeconsultashechaseseaño,noalnúmerodegruposespecialesestablecidosduranteundeterminadoaño).

1 No se han incluido las cifras relativas al número de grupos especiales establecidos durante el período 2009-2010 porque no soncomparables(debidoaprocedimientosencurso).

Fuente:Secretaríade laOMC,apartir de labasededatosde laDivisióndeAsuntosJurídicos y labasededatos sobreACR.VéaseelrecuadroE.3.


178

CuadroE.3: Acuerdos de la OMc citados en las solicitudes de celebración de consultas, 1995-2010

AcuerdodelaOMC

nº de referencia a los Acuerdos1

en solicitudes en las que un par de Miembros tienen un AcP en vigor

FreucenciaProporciónde

referencias(porcentaje)

Frecuencia

Proporcióndereferenciasen

diferenciasentresociosenACP

(porcentaje)

Proporcióndelasreferenciastotales

(porcentaje)

GATT de 1994 (ajustado)2 227 31.0 31 23.7 13.7

SubvencionesyMedidasCompensatorias

86 11.7 16 12.2 18.6

Antidumping 84 11.5 27 20.6 32.1

Agricultura 66 9.0 12 9.2 18.2

OTC 41 5.6 7 5.3 17.1

Salvaguardias 38 5.2 15 11.5 39.5

MSF 37 5.0 6 4.6 16.2

LicenciasdeImportación 34 4.6 4 3.1 11.8

ADPIC 29 4.0 1 0.8 3.4

MIC 27 3.7 1 0.8 3.7

AGCS 22 3.0 3 2.3 13.6

ATV 16 2.2 1 0.8 6.3

ValoraciónenAduana 15 2.0 5 3.8 33.3

NormasdeOrigen 7 1.0 2 1.5 28.6

ContrataciónPública 4 0.5 0 0.0 0.0

TOTAL 733 100 131 100 17.9

1NosetienenencuentalasreferenciasalESDyalAcuerdodeMarrakechporelqueseestablecelaOMC.

2EnelrecuadroE.3sedescribeelmétododeajusteutilizado.

Fuente: SecretaríadelaOMC.

hecho de que el costo del procedimiento de solución dediferencias de la OMC se incluye en la contribución anualseñaladaalMiembrodequesetrate,entantoqueenelcasodelamayoríadelosACPsonlaspartesquienespaganalosintegrantesdelosgruposespecialesopaganlascostasdeltribunal.

(e) Advertencias:mecanismosquegeneranefectossistémicosnegativos

Algunas de las disposiciones profundas contenidas en losACPdelanuevaerapuedenteneraspectosdiscriminatorios,lo que crea una tensión con el sistema multilateral decomercio. Los ejemplos más destacados se hallan en laesferade lasmedidascomercialesespeciales (antidumpingysalvaguardias).

(i) Aspectos discriminatorios de las normas antidumping contenidas en ACP

Estudios recientes parecen indicar que el riesgo dedesviacióndelcomerciopuede irmásalláde losaranceles.PrusayTeh(2010)descubrenloquellamanunaprotección

análoga a los efectos de creación de comercio-desviacióndel comercio de los ACP en la esfera antidumping. Elresultado de las disposiciones antidumping contenidas enlos ACP es que a los Miembros no se les aplican medidasantidumping(“reduccióndelaprotección”)ylosnomiembrosse enfrentan a un escrutinio en esa esfera aún mayor(“desviacióndelaprotección”).

La idea de que los ACP pueden tener ese efecto dedistorsión no es nueva. En una serie de trabajos Bhagwati(1992:1993)yBhagwatiyPanagariya(1996)suponenque,debido a su carácter “elástico” y selectivo, las medidasantidumpingpuedenaumentarel riesgodedesviaciónde laproteccióndelosACP.Segúnsuexplicación,laadopcióndemedidascomercialesespecialesrespondealvolumendelasimportaciones.Quiénseaelblancodelapeticióndemedidasantidumpingquedaenteramenteadiscreciónde la ramadeproducciónnacional.

Si las disposiciones antidumping hacen que sea más difícilsancionar a los miembros del ACP, la rama de producciónnacional elegirá simplemente como blanco a otras fuentes.Como consecuencia, podría registrarse un aumento de laprotección antidumping contra exportadores no


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RecuadroE.3:Metodología

A. Fuentes de los datos

LoscuadrosygráficosquefiguranenestasecciónsebasanenunconjuntodedatosespecializadoestablecidoapartirdelasbasesdedatosmantenidasporlaDivisióndeAsuntosJurídicosylaSeccióndeAcuerdosComercialesRegionalesdelaOMC.Elconjuntodedatosincluyeentotal419solicitudesdecelebracióndeconsultaspresentadasydistribuidasenlosdocumentosdelaserieWT/DShastael31dediciembrede2010.

B. "Pares” de miembros (es decir, reclamante-demandado)

Ensietesolicitudesdecelebracióndeconsultasinterveníanmásdeunreclamante(DS16,DS27,DS35,DS58,DS158,DS217yDS234),loquesignificabaquenoeraposibleestablecersiestabaenvigorunACPentrelaspartessincrearunsesgoenlascifras.Porello,las419solicitudesdecelebracióndeconsultasrecibidashastael31dediciembrede2010sehanreexpresadocomo443paresdereclamantes-demandados.SobreesabasesehanobtenidolascifrasrelativasalaexistenciadeunACPenelmomentodelapresentacióndelasolicituddecelebracióndeconsultas.

c. Ajustes de las referencias al GATT de 1994

SantanayJackson(2011)señalanque,comolosreclamantestiendenacitarungrannúmerodeacuerdosydisposicionesensussolicitudesdecelebracióndeconsultasenelmarcodelESD, loscómputosde frecuenciade lasdisposicionescitadas tienden a exagerar la importancia del GATT de 1994. Ello se debe principalmente a que las referencias adeterminadosartículosdelGATTtiendenaserdecaráctersubsidiariocuandosehacenjuntoconlasdeotrosacuerdos“especializados”oinclusootrosartículosdelGATT.Porejemplo,elreclamanteenunasuntoantidumpingtípicoalegaránormalmentequeeldemandadoincumplelasdisposicionesdelAcuerdoAntidumpingydelartículoVIdelGATT,yqueelderechoantidumpingimpuestoinfringelaconsolidaciónarancelaria(apartadob)delpárrafo1delartículoIIdelGATT)ylacláusulaNMF(artículoIdelGATT).

Apesardelostresartículoscitados,elGATTtienenormalmenteunaimportanciasecundariaenesasdiferencias.Delamismamanera,unasolicituddecelebracióndeconsultasenlaquesecitenlosartículosIIyXIXdelGATTserefierecasiconcertezaaunasuntosobresalvaguardias,nosobreconsolidacionesarancelarias.Parareduciralmínimolaincidenciadeesasreferenciassecundarias,ysiguiendoelprincipiodelex specialis ,SantanayJacksonproponenunmétodoquenotieneencuentalasreferenciasadeterminadosartículosdelGATTde1994cuandosecitanjuntoconotrasdisposiciones.Losajustessonlossiguientes:

1. Se excluye el artículo I cuando en la misma diferencia se hace referencia a los Acuerdos sobre Antidumping,Salvaguardias,SubvencionesyMedidasCompensatorias(enrelaciónconderechoscompensatorios),MedidasSanitariasyFitosanitarias(MSF)uObstáculosTécnicosalComercio(OTC),ocuandosehacereferenciaalartículoVIdelGATT(enrelaciónconderechoscompensatoriosoderechosantidumping).

2. SeexcluyeelartículoIIcuandoenlamismadiferenciasehacereferenciaalosAcuerdossobreAntidumping,ValoraciónenAduana,SalvaguardiasoSubvencionesyMedidasCompensatorias (en relaciónconderechoscompensatorios),oamedidasderetorsiónenelmarcodelartículo22delESD.SeexcluyetambiéncuandosehacereferenciaalosartículosVI(enrelaciónconderechoscompensatoriosoderechosantidumping)oXIX(salvaguardias).

3. SeexcluyeelartículoIIIcuandoenlamismadiferenciasehacereferenciaalosAcuerdosMSFuOTC.

4. SeexcluyeelartículoVIcuandoenlamismadiferenciasehacereferenciaalosAcuerdossobreAntidumpingosobreSubvencionesyMedidasCompensatorias(enrelaciónconderechoscompensatorios).

5. SeexcluyeelartículoXIcuandoenlamismadiferenciasehacereferenciaalosAcuerdossobreSalvaguardias,MSFuOTC,oalosartículosXIIyXIXdelGATT.

6. SeexcluyeelartículoXVIcuandoenlamismadiferenciasehacereferenciaalAcuerdosobreSubvencionesyMedidasCompensatorias (en relación con el otorgamiento de subvenciones) o a los artículos 3 y 6 a 11 del Acuerdo sobre laAgricultura.

7. SeexcluyeelartículoXIXcuandoenlamismadiferenciasehacereferenciaalAcuerdosobreSalvaguardias.

Sobrelabasedeunconjuntodedatosajustado,seconsideraqueseha“citado”unacuerdosienunasolicitudespecíficadecelebracióndeconsultassecitanunaovariasdesusdisposiciones.


180

pertenecientesalACPcuandoenrealidadlasimportacionescausantes del daño a la rama de producción nacionalprocedenensumayorpartedeotrosmiembrosdelACP.38Eltrabajo de Prusa y Teh (2010) proporciona el primer apoyoempírico a esa suposición.39 Sus conclusiones sonespecialmente pertinentes dada la importancia de lascuestionesantidumpingenlaesferadelapolíticacomercial.Hace mucho tiempo que las medidas antidumping son lasmedidascomercialesespecialespreferidasysuimportanciaha aumentado en los dos últimos decenios. El número depaísesqueutilizanmedidasantidumpingsehaquintuplicadoy el número de procedimientos antidumping iniciados cadaañosehaduplicadoconcreces(Prusa,2005).

El gráfico E.2 muestra una diferencia apreciable en laspautas de actividad antidumping de los países antes ydespués de ser parte en un ACP. Midiendo el tiempo conrelaciónalañoenquesepromulgóelACP,elañoceroeselaño en que se estableció el ACP, el año t – 1 es el añoanterior y el año t + 1 es el año siguiente, etc. Obsérvesequedurante losañosanterioresalestablecimientodelACPla actividad antidumping entre los países parte va enaumento.Elnúmerodeprocedimientosantidumpinginiciadosdesciendebruscamenteenelañodeestablecimiento(t=0)y sigue siendo muy inferior en los años siguientes conrelaciónalosañosanterioresalapromulgacióndelacuerdo.En promedio, durante los diez años anteriores a suestablecimiento hubo 29,5 asuntos antidumping por año,cifraquesereducea23,6durantelosdiezañossiguientesalestablecimientodelacuerdo.

Hayotramanerademostrarcómo lapertenenciaaunACPcambialaspautasdelaactividadantidumping.EnelcuadroE.4 figura el número de procedimientos antidumpinginiciados distinguiendo los países entre i) los que sonmiembrosdelACPy ii) losqueno loson,ydistinguiendoeltiempoentreanterioryposterioralestablecimientodelACP.Comosepuedever,antesdelestablecimientodelACPel58por ciento de los procedimientos antidumping iniciados porlos países que después lo integraron tenían por objetivo apaísesnomiembrosdedichoacuerdo, cifraque llegóaser

del 90 por ciento tras el establecimiento del ACP. Estoparece ser también una clara indicación de que los ACPcambianlaspautasdeprotección.

Aunqueilustrativas,¿sonesaspautassignificativasdesdeunpunto de vista estadístico (es decir, es improbable que sehayanproducidoporcasualidad)?Porotraparte,talvezhayaotras disposiciones en los ACP que puedan explicar laspautas que indican los datos antidumping. Los ACPliberalizanamenudolainversión,conloqueaumentaelnivelde lascorrientesde IEDentre lospaísesparte.Asípues,eldescensodelaactividadantidumpingentrelosmiembrosdeACP podría deberse a que las importaciones proceden defilialesmultinacionales.Otrapreocupaciónqueseplanteaesque los resultados puedan deberse enteramente a losgrandes usuarios (Unión Europea y los Estados Unidos) uobjetivos(China)delasmedidasantidumping.

El análisis econométrico de Prusa y Teh (el métododenominadoregresióndedoblediferencia)establecequelaspautasnosedebensimplementealacasualidad.40Además,constatanque losACPcausanuna reducciónno inferior al60 por ciento de las diferencias en la esfera antidumpingentrelosmiembrosdedichosacuerdos.EseresultadonosedebeexclusivamentealosACPquehanrevocadolasnormas

GráficoE.2: Procedimientos antidumping iniciados entre partes en un AcP

Fuente:PrusayTeh(2010).

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N°

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ntid

umpi

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29,5 asuntos/año 23,6 asuntos/año

Momento (con relación a la promulgación del ACP)

Promulgación del ACP

-10 -9 -8 -7 -6 -5 -4 -3 -2 -1 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

CuadroE.4:Procedimientos antidumping iniciados, antes y después del establecimiento de un AcP

País objeto del procedimiento

PaísnoparteenelACP

PaísparteenelACP

AntesdelACP 506 370

58% 42%

DespuésdelACP

3,554 375

90% 10%

Fuente:PrusayTeh(2010).


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antidumping (con arreglo a los cuales la actividadantidumping entre sus miembros queda esencialmenteeliminada).CuandolosautoresexaminansolamentelosACPque establecen normas antidumping específicas, constatanuna reducción de la actividad antidumping entre losmiembros de esos acuerdos del 33-55 por ciento. Noconstatan ningún cambio importante de la actividadantidumping en el caso de los ACP en los que no seestablecennormasantidumpingespecíficas.

Sus estimaciones econométricas parecen indicar tambiénque los ACP causan un aumento del 10-30 por ciento delnúmero de procedimientos antidumping iniciados contrapaíses que no pertenecen a esos acuerdos. Examinandoconjuntamentelareducciónyladesviacióndelaprotección,constatanquelareduccióndelaactividadentrelosmiembrosde los ACP queda compensada con creces por el aumentode la actividad contra el conjunto -mucho mayor- demiembrosnopertenecientesalosACP.Ensuma,concluyenque los ACP aumentan el número de procedimientosantidumping iniciadosenunaproporciónque tal veznoseainferioral10porciento.

Susresultadosparecensumamenteestables.Inclusocuandoexcluyen a la UE, el TLCAN y China individualmente de suanálisis, losresultadosnoquedanesencialmenteafectados.Para tener en cuenta los posibles efectos de otrasdisposiciones de los ACP, incluyen las corrientes de IED yunamedidade la liberalizaciónde la inversiónencadaACPbasadaenel trabajodeDeeet al. (2006)yDee (2008).SibienlasdisposicionessobreinversióncontenidasenlosACPreducen el número de diferencias antidumping, siguenconstatandoquelasnormasantidumpingsiguensiendounaexplicaciónindependienteimportantedelareduccióndelasdiferenciasantidumpingentrelosmiembrosdeACP.

(ii) Aspectos discriminatorios de las normas sobre salvaguardias de los ACP

Haydostiposdemedidasdesalvaguardiaquenormalmentequedan abarcados por los ACP: medidas de salvaguardia“bilaterales” y “globales”.41Seentiendeque lasmedidasdesalvaguardia bilaterales se aplican únicamente al comerciodeotrosmiembrosdelACP.Constituyenunescapetemporalpara los miembros cuando, como consecuencia de loscompromisoscontraídosenelmarcodelacuerdo,elaumentode las importaciones procedentes de otros miembros delACPcausaundañogravealaramadeproducciónnacional.Por otro lado, las medidas de salvaguardia globales seadoptanenelmarcodelartículoXIXdelGATT(Medidasdeurgenciasobrelaimportacióndeproductosdeterminados)yel Acuerdo sobre Salvaguardias. Las normas multilateralesexigen que las medidas de salvaguardia se apliquen demanera no discriminatoria. Normalmente, en lasdisposiciones de los ACP sobre medidas de salvaguardiaglobalesseespecificanlascondicionesenlasquelosdemásmiembrosdelACPpodríanquedarexcluidosdelasmedidasdesalvaguardiamultilateralesinvocadasporunmiembro.

Aunque en la mayoría de esos ACP se declara que susdisposicionessobresalvaguardiasestánenconformidadconlosderechosyobligacionesdelosmiembrosenelmarcodeacuerdos multilaterales, o no los afectan, muchos excluyenlas importaciones procedentes de los asociados en el ACPdelasmedidasdesalvaguardiaglobales.42

Las condiciones en las que las importaciones procedentesde asociados en el ACP pueden quedar excluidas de lamedida de salvaguardia global son que esas importacionesno representen una parte sustancial de las importacionestotales y que no contribuyan al daño grave o amenaza dedañogravealaramadeproducciónnacional.43

EnelAcuerdosobreSalvaguardiasseexigequelasmedidasde salvaguardia se apliquen al producto importadoindependientemente de la fuente de donde proceda (nodiscriminación).Asípues,laexclusióndelosasociadosenelACP de la medida de salvaguardia plantea un posibleconflicto entre normas regionales y normas multilaterales.Ese conflicto se ha abordado en una serie de diferenciasexaminadasenlaOMC(Argentina – Calzado, Estados Unidos – Gluten de trigo, Estados Unidos – Tubos y Estados Unidos – Acero). En esos casos la autoridad investigadora haincluido las importaciones de todas las procedencias alformular la determinación de que las importaciones hanaumentado en tal cantidad que causan un daño grave a laramadeproducciónnacional.Sinembargo,envezdeaplicarlas medidas de salvaguardia a todas las importaciones,independientemente de la fuente de que procedan, el paísque invoca la medida de salvaguardia excluye a susasociados en el ACP.44 En los cuatro casos el Órgano deApelación se pronunció en contra del Miembro de la OMCque incluía a sus asociados en el ACP en la investigacióndestinadaalaadopcióndemedidasdesalvaguardiaperolosexcluíadelaaplicacióndedichamedida.

El concepto fundamental en todos esos asuntos se hadenominado “paralelismo”.45 En resumen, el principio deparalelismoprohíbequesehagandiferenciasenlaaplicaciónde las medidas de salvaguardia.46 En el caso de los ACP,“paralelismo”significaquecuandounMiembrodelaOMCharealizado una investigación encaminada a la adopción demedidas de salvaguardia teniendo en cuenta lasimportacionesdetodaslasprocedencias,nopuededespués,sin haber realizado un nuevo análisis, excluir lasimportacionesprocedentesdesusasociadosenunACPdela aplicación de la medida de salvaguardia resultante. Parapoder excluir las importaciones procedentes de losasociados en el ACP, la autoridad investigadora debeestablecerexpresamenteque,porsísolas,lasimportacionesprocedentes de países que no participan en el ACP hancausado o amenazan causar un daño grave a la rama deproducción nacional. Además, al analizar la relación causal,la autoridad investigadora debe asegurarse de que no seatribuyen a las importaciones incluidas en la medida desalvaguardia losefectosde las importacionesexcluidas (esdecir,lasprocedentesdelosmiembrosdelACP).

Aunque la elaboración del principio de paralelismo por elÓrgano de Apelación en esos cuatro asuntos ha aclaradouna cuestión, la jurisprudencia de la OMC no ha aportadouna resolución definitiva sobre hasta qué punto podríabasarseunMiembrodelaOMCenelartículoXXIVdelGATTparaexcluirasusasociadosenunACPde laaplicacióndeunamedidadesalvaguardia.47Lasdisposicionesporlasquese excluye a los asociados en un ACP de las medidas desalvaguardia globales suscitan preocupación en cuanto alaumentodeladiscriminacióncontralosquenoparticipanenel ACP y la desviación del comercio. Aunque ha habidogruposespecialesdesolucióndediferenciasdelaOMCquese han pronunciado en contra de la exclusión de losasociadosenunACPde lasmedidasdesalvaguardiasi lasimportacionesprocedentesdeesosasociadosenelACPse


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habían incluido en la investigación, parecen haberlo hechobasándoseenrazonespocofirmes:lafaltadeparalelismoenlaaplicacióndelasmedidasdesalvaguardia.Hastalafecha,elÓrganodeApelaciónnosehapronunciadosobresiesasexclusionesseríanjustificablesenelmarcodelartículoXXIVdelGATT.Cabepensarque,endiferentescircunstancias, laexclusión de los asociados en un ACP de las medidas desalvaguardiapodríaseradmisible.

(iii) Otros mecanismos

Elcarácternodiscriminatoriodelasdisposicionesprofundaspodría en principio tener efectos sistémicos desfavorables:resistencia por motivos de economía política y resistenciapor parte de terceros países a una mayor liberalizaciónmultilateral.Silaliberalizaciónpreferencialesdecarácternodiscriminatorio, podría encontrarse con la oposición de lasfuerzas de la economía política, ya que las mayores cuotasde mercado (y los mayores beneficios) en el mercado delotromiembropodríanquedarcontrarrestadosconcrecesporla pérdida de beneficios internos frente a empresas deasociadosynoasociados.48

En segundo lugar, el carácter no discriminatorio de lasdisposicionesprofundaspuedereducir ladisposiciónde lospaíses en desarrollo a participar en negociacionesmultilaterales con países desarrollados con objeto deintercambiar compromisos profundos en materia dereglamentación por acceso a los mercados de mercancías(ChauffouryMaur,2011).Ellosedebealainevitableerosiónde losarancelespreferencialesconel tiempo,en tantoquelos compromisos de reglamentación son permanentes y seaplican en régimen NMF; de ahí que no puedan utilizarsecomo moneda de cambio a lo largo del tiempo y frente adiferentespaíses.

Entercerlugar,sehaaducidoqueelefectodebloqueodelaarmonización de la reglamentación en el marco de undeterminado ACP puede tener consecuencias sistémicasnegativas (Organización Mundial del Comercio (OMC),2007). ACP competidores entre sí con estructuras dereglamentación y normas incompatibles pueden encerrar asusmiembros, loquepuedeconstituirunaamenazaparaelsistemamultilateraldecomerciopordosrazones.Enprimerlugar, socava losprincipiosde transparenciayprevisibilidadde los regímenes normativos. En segundo lugar, puedeimpedir una mayor liberalización del comercio. Un estudioreciente(PiermartiniyBudetta,2009)hahalladopruebasde“familias”separadasdeACPconnormasdiferenciadassobrelosobstáculostécnicosalcomercio.Elestudiomuestraqueuna serie de acuerdos regionales que tienen como eje a laUnión Europea incluyen disposiciones encaminadas aarmonizar las normas de los países radiales asociados conlas normas de la UE. En la medida en que el ajuste a lasnormaseuropeasrequieralarealizacióndeinversiones,esasdisposiciones pueden encerrar a un país en el acuerdoregionalyhacerasícostosoelavancehacialaliberalizaciónmultilateral.

Porúltimo,sehaaducidosupraque lascláusulasNMFconrespectoatercerostienenelpotencialdereducirelcarácterdiscriminatoriodelosacuerdospreferenciales.Sinembargo,diversos ACP no contienen cláusulas NMF con respecto aterceros (por ejemplo, China-ASEAN). En ese caso lasdisposiciones del acuerdo discriminan efectivamente conrespecto a terceros países y existe el riesgo de tratodiscriminatorio entre diferentes partes de diferentes ACP

firmadosporelmismopaís(Houdeet al.,2007).OtrosACPincluyen en sus capítulos sobre servicios e inversionesexcepcionessectorialesa laextensiónautomáticadel tratoNMFconrespectoaterceros.Porconsiguiente,lossectoresexcluidosnosebeneficianautomáticamentedelmejor tratodefuturosacuerdos.Sinembargo,comoinformanHoudeet al.,sonmuypocoslossectoresafectados.

Por otra parte, como sostienen Adlung y Morrison (2010),una serie de acuerdos excluyen algunos de los tipos deintervención potencialmente causantes de mayor distorsiónde las obligaciones NMF con respecto a terceros (porejemplo,enelAcuerdodeLibreComercioAustralia-EstadosUnidos se excluyen todas las subvenciones). Los AcuerdosdeAsociaciónEconómica(AAE)quelaUEconcluyóconlospaíses de África, el Caribe y el Pacífico (ACP) contienencláusulas NMF que exigen que, si un país ACP concluyeposteriormente un ACP con una importante economíacomercial que no sea la UE, como los Estados Unidos o elBrasil, la UE debe recibir automáticamente los beneficiosotorgadosenvirtuddeeseACP.SegúnPauwelyn(2009),lainclusión de esa cláusula en recientes AAE es motivo decontroversia.Podríatenerdehechounefectoparalizadorenterceros países considerados “importantes economíascomerciales” que estuvieran antes interesados en concluirunACPconpaísesACP.

3. ElregionalismoylaOMC:perspectivahistórica

Elcomponenteesencialdelsistemamultilateraldecomercioesel principiodel tratoNMF.Noobstante, este sistemahadejadodesdesuscomienzosunciertomargenalosEstadosMiembrospara que se concedancon carácter recíprocountrato más preferencial en el ámbito de las zonas de librecomercio o las uniones aduaneras. Como ha señalado uncomentarista, “el verdadero objetivo del GATT había sidocontrolar y contener la discriminación más que eliminarla”(Hudec, 1990). Las normas aplicables a las zonas de librecomercioylasunionesaduanerasenvirtuddelartículoXXIVdel GATT se han incorporado a la OMC con pocasmodificaciones,ylasnumerosascuestionesdeinterpretaciónquesederivandeesadisposiciónsiguensiendohoyobjetode intensos debates.49 Si bien hay todavía muchosobservadoresquedesearíanunaaclaraciónyfortalecimientodelasnormas,lasactividadesrecientessehanconcentradoenlamejoradelatransparencia.

(a) OrígenesdelGATT

Los ACP fueron uno de los principales motivos depreocupacióndealgunosde lospaísesqueparticiparonenlas negociaciones para el establecimiento de unaOrganización Internacional del Comercio (OIC), que con eltiempo se convertiría en el GATT. En particular, algunospaíses consideraban que la OIC brindaba una oportunidadparaeliminarciertosACPexistentes,comolaspreferenciasentre territoriospertenecientesalCommonwealthbritánico,mientrasquelosbritánicossóloparecíanestardispuestosasuprimiresaspreferenciassiobteníanunaccesosignificativoa otros mercados, en particular el de los Estados Unidos(Hudec, 1990). Es más, varios comentaristas señalan queésteeraunobjetivoimportanteparalosEstadosUnidos,quehabían formulado la propuesta de autorizar preferenciasúnicamente entre territorios que formasen parte de unaunión aduanera y aceptaron más tarde acuerdos


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provisionalesquellevaríanasucreación.Ungrupodepaísesen desarrollo, entre ellos Siria y varios países de AméricaLatina, pidieronunaampliaciónde laexcepciónpara incluirlaszonasdelibrecomercio.

EltextoadoptadoenlaConferenciadeLaHabanade1947-1948, que más tarde se incorporó al GATT, permitía laszonas de libre comercio y las uniones aduaneras, así comolos acuerdos provisionales que llevaran a su creación.Algunos comentaristas han dado varias explicaciones de laaceptaciónenúltimotérminodepreferenciasenelmarcodelosacuerdosde librecomercio,especialmenteporpartedelos Estados Unidos, que inicialmente se habían opuesto aellas.

En un estudio reciente, Chase (2006) resume los motivosquesehandadotradicionalmentepara laaceptaciónde laszonasdelibrecomercioenelmarcodelGATT: lanecesidaddeuncompromisoparaalcanzar acuerdos (Viner,1950); ladisuasión de una consolidación de las preferencias delCommonwealth (Odell yEichengreen,1998); el fomentodelaintegracióneuropea(Bhagwati,1991;OdellyEichengreen,1998);o lapresióndeciertospaísesendesarrollo (Haight,1972; Mathis, 2002); Organización Mundial del Comercio(OMC), 1995. Chase (2006) no está de acuerdo con estasopiniones tradicionalesy, tomandocomobasesubúsquedaen archivos, señala que los Estados Unidos y el CanadáestabannegociandoensecretounacuerdobilateraldelibrecomercioylosEstadosUnidoscambiaronsuposiciónsobrelas zonasde librecomerciopara incorporaresaposibilidad.Según Chase (2006), los Estados Unidos no tuvieron quepresentar una nueva propuesta, porque vieron unaoportunidad de permitir las zonas de libre comercio en laformuladaporelLíbanoySiria.

Enel artículoXXIVdelGATTse reconoce “laconvenienciade aumentar la libertad del comercio, desarrollando,medianteacuerdos librementeconcertados,una integraciónmayor”, pero se advierte que “el establecimiento de unauniónaduaneraodeunazonade librecomerciodebetenerpor objeto facilitar el comercio entre los territoriosconstitutivos y no erigir obstáculos al de otras partescontratantes con estos territorios.” En el párrafo 5 delartículo XXIV se establece que las disposiciones del GATT“noimpedirán,entrelosterritoriosdelaspartescontratantes,elestablecimientodeunauniónaduaneranieldeunazonade libre comercio, así como tampoco la adopción de unacuerdo provisional necesario para el establecimiento deunauniónaduaneraodeunazonadelibrecomercio”.

AefectosdelaaplicacióndelartículoXXIV,seentiendeporunión aduanera “la sustitución de dos o más territoriosaduanerosporunsoloterritorioaduanero,demanera i)quelos derechos de aduana y las demás reglamentacionescomerciales restrictivas (excepto, en la medida en que seanecesario, las restricciones autorizadas en virtud de losartículos XI, XII, XIII, XIV, XV y XX) sean eliminados conrespectoaloesencialdelosintercambioscomercialesentrelosterritoriosconstitutivosdelaunióno,almenos,enloqueconciernea lo esencial de los intercambios comercialesdelos productos originarios de dichos territorios, y ii) que ...cada uno de los miembros de la unión aplique al comerciocon los territorios que no estén comprendidos en elladerechosdeaduanaydemásreglamentacionesdelcomercioque, en sustancia, sean idénticos”. Una zona de librecomercio es “un grupo de dos o más territorios aduaneros

entre los cuales se eliminen los derechos de aduana y lasdemás reglamentaciones comerciales restrictivas (excepto,en la medida en que sea necesario, las restriccionesautorizadasen virtudde losartículosXI,XII,XIII,XIV,XVyXX) con respecto a lo esencial de los intercambioscomerciales de los productos originarios de los territoriosconstitutivosdedichazonadelibrecomercio".

En el artículo XXIV se establecen condiciones adicionalesquedebencumplirlasunionesaduanerasylaszonasdelibrecomercio. En general, en ambos casos los derechos yreglamentaciones que se apliquen en el momento de suformaciónnopuedensermáselevadosorestrictivosquelosanteriores.Enelcasodelasunionesaduaneras,losderechoso reglamentaciones no deben ser “en conjunto” de una“incidencia general” más elevada que los derechos yreglamentaciones comerciales vigentes en los territoriosconstitutivos. Los acuerdos provisionales para elestablecimientodeunauniónaduaneraouna zonade librecomerciodebencomprender“unplanyunprograma”parasuestablecimiento“enunplazorazonable”.EnvirtuddelartículoXXIV también se aplican ciertos requisitos de notificación.Además, el artículo XXIV incluye disposiciones relativas altráfico fronterizo (párrafo 3) y a la observancia por losgobiernos y las autoridades regionales y locales de lasobligacionesenelmarcodelGATT(párrafo12).ElartículoIdel GATT contenía excepciones específicas relativas a laspreferencias entre ciertos países vecinos (por ejemplo, elLíbanoySiria;Bélgica-Luxemburgo-PaísesBajos).

(b) EvolucióndurantelosañosdelGATT

DurantelosprimerosañosdelGATT,losdebatesentornoalartículo XXIV se concentraron fundamentalmente en lacreación de la Comunidad Económica Europea (CEE) y susacuerdos de asociación. Los comentaristas describendebates intensos entre las partes contratantes del GATTacercade laconformidadde laCEEcon lasprescripcionesdelartículoXXIV.Laspartescontratantesnosolucionaronelproblema de la compatibilidad del Tratado de Roma condichas prescripciones. Como señala Ladreit de Lacharrière(1987), en 1958 las partes contratantes consideraban que“sería más conveniente buscar soluciones de carácterpráctico y constructivo, dejando de lado por el momento ...losdebatesacercadelacompatibilidaddelTratadodeRoma”conelGATT.50

Finalmente, las partes contratantes del GATT decidieronsolucionar algunas de las cuestiones arancelariasrelacionadas con el establecimiento de la CEE como partedelaRondaDillon(Hoda,2001).LosacuerdosdeasociacióndelaCEEconotrospaísestambiénfueronobjetodeintensosdebates.Enestecaso, loquedespertabapreocupaciónerala falta de un compromiso claro en relación con unaliberalización plena o la composición. La notificación delAELC también dio lugar a debates, sobre todo debido a laexclusión de la agricultura y la pesca (Hudec, 1990). Otroacuerdo que se notificó en esa época fue la AsociaciónLatinoamericana de Libre Comercio (ALALC), quecomprendíavariospaísesdeAméricaLatinayquedespertópreocupación por el grado de ambición del programa deliberalización y su objetivo de promover las industriasnacientes51(Hudec,1990).

El GATT no contaba en ese momento con un órganopermanenteencargadodeexaminarlosacuerdosnotificados


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envirtuddelartículoXXIV.Esosacuerdoseranexaminadospor grupos de trabajo creados para cada caso. Las partescontratantesdelGATTnoadoptaroninformesdefinitivosconrespectoaesosacuerdos.Lamayoríade loscomentaristascoinciden en que, a pesar de las numerosas cuestionesplanteadasporalgunaspartescontratantescon respectoalos ACP notificados, lo que básicamente se desarrolló fueuna política de tolerancia hacia esos acuerdos. Jackson(1969)observaqueengeneral laprácticadelGATTerade“un alto grado de tolerancia para una gran diversidad deacuerdos regionales”. No obstante, reconoce que “losdebates jurídicos acerca de los criterios contenidos en elartículo XXIV y las consultas pueden haber propiciado elinterés de las partes que no eran miembros de acuerdosregionalespor influirendichosacuerdosdemaneraqueseatenuasensusefectosperjudicialesenelcomerciodelosnomiembros".

OtranovedadimportanteduranteelperíododelGATTfuelaadopción de la Decisión sobre trato diferenciado y másfavorable, reciprocidad y mayor participación de los paísesen desarrollo, más conocida como la “Cláusula deHabilitación.” Además de proporcionar una base para laspreferencias arancelarias unilaterales, la Cláusula deHabilitaciónofreceunaexencióndelaobligacióndeotorgartrato NMF contenida en el artículo I del GATT para “losacuerdos regionales o generales concluidos entre partescontratantes en desarrollo con el fin de reducir o eliminarmutuamentelosarancelesy,deconformidadconloscriterioso condiciones que puedan fijar las PARTESCONTRATANTES, lasmedidasnoarancelarias,aplicablesalos productos importados en el marco de su comerciomutuo".

Entre 1948 y 1994 se notificaron al GATT en total 124acuerdos. Sin embargo, cuando se estableció la OMC en1995 sólo seguían en vigor 38. Como se explicaba en uninforme de la Secretaría de la OMC, esto refleja “en lamayoríadeloscasoslaevolucióndelospropiosacuerdosalo largo del tiempo, al quedar sustituidos por otros másmodernos entre los mismos signatarios (casi siempre paraprofundizar más en la integración), o mediante suconcentración en agrupaciones más amplias” (Crawford yFiorentino,2005).

El tratodiscriminatorioenelmarcode losACPdespertóuninteréscrecientealolargodelosaños.En1983,elDirectorGeneraldelGATTcreóungrupoindependienteformadoporsiete personalidades para estudiar los problemas queafrontaba el sistema de comercio internacional e informarsobreellos.Elgrupopublicósu informeenmarzode1985.Normalmente se lo cita como “Informe Leutwiler” y una desus conclusiones es que “las normas que autorizan lasunionesaduanerasylaszonasdelibrecomerciohansufridodistorsiones y un uso indebido” y que “para prevenir undeterioroulteriordelsistemamultilateraldecomerciosehandeaclararyfortalecer”.

Enelinformeseindicabaque,sibienlaComunidadEuropeay la AELC cumplían las condiciones del artículo XXIV,“numerososacuerdospresentadosen virtudde lasnormas,incluidos algunos entre la Comunidad Europea y susasociados, no se ajustaban a las prescripciones”. Advertíaademás que “las excepciones y ambigüedades que se hanpermitidohandebilitadogravementelasnormasdelcomercioy dificultan enormemente la solución de diferencias

relacionadas con el artículo XXIV”. En consecuencia, en elinformeseproponeque“lasnormasdelGATTrelativasalasuniones aduaneras y las zonas de libre comercio seexaminen,sevuelvanadefinirafindeevitarlaambigüedadyseapliquendemaneramásrigurosa,conelfindequeestacobertura jurídica esté disponible sólo para los países queverdaderamente la utilizan con miras al establecimiento deunlibrecomercioplenoentreellos”(Leutwiler,1985).

(c) ACPenlaRondaUruguay

Durante la Ronda Uruguay, un grupo de países, del queformabanparteAustralia,laIndia,elJapón,NuevaZelandiay laRepúblicadeCorea,promovieronel fortalecimientodelas disciplinas del artículo XXIV. En particular, el Japónpropuso,entreotrascosas,lamejoradelasconsultasantesy después de la conclusión de los acuerdos; elestablecimiento de un plazo fijo para los “acuerdosprovisionales”, a fin de garantizar que los miembrosavanzasenrealmentehaciauncomercioabierto;ladefiniciónclaradela“incidenciageneral”delosderechosdeaduanaydemás reglamentaciones; y la limitación del crédito quepodría reclamar una nueva unión aduanera si la incidenciageneral de los derechos de aduana o reglamentacionesfueraenrealidadinferioralaanterior.LaIndia,porsuparte,propuso el examen de la prescripción de eliminar losderechos de aduana y otras reglamentaciones restrictivasconrespectoalo“esencialdelosintercambioscomerciales”entrelossignatariosdeACP(Croome,1995).

Enunasegundaseriedepropuestas,elJapónpidióquesemejoraran los procedimientos para el examen de los ACP,proponiendo el establecimiento de procedimientosespeciales,independientesdelosdesolucióndediferenciasdelGATT,paraevaluar yexaminar lacompensaciónpor losdaños causados al comercio de los no miembros comoconsecuenciadelaaplicacióndelosacuerdospreferenciales.AlgunosdelosqueseopusieronaestapropuestaindicaronquesepodríarealizarlavigilanciadelosACPenelmarcodelMecanismodeExamende lasPolíticasComercialescreadorecientemente(Croome,1995).

Otra cuestión examinada durante la Ronda Uruguay enrelación con los ACP fue la obligación contenida en elpárrafo 12 del artículo XXIV en relación con los Estadosfederales.EstepuntofueplanteadoinicialmenteporlaIndia,pero luego lo asumió la Comunidad Europea, que presentóunapropuestapara fortalecerdichopárrafo12mediante laafirmaciónde laplena responsabilidadde losMiembrosdelGATT en relación con las medidas adoptadas por susgobiernos o autoridades regionales o locales (Croome,1995).

Alfinal,eldebategiróentornoalaideadelanegociacióndeun Entendimiento relativo a la interpretación del artículoXXIV, que se concentraría en el cálculo del nivel de losderechosdeaduanaantesydespuésdelestablecimientodela unión aduanera, reafirmaría la obligación de lacompensación, establecería requisitos para los acuerdosprovisionales, limitaríael“períododetransiciónrazonable”a10 años, salvo autorización en contrario, y reconocería quelosasuntosderivadosdelartículoXXIVsepodríansometeraunasolucióndediferencias.

ApesardelaoposicióninicialdelaComunidadEuropea(quedeseaba un crédito mayor en las negociaciones de lacompensación para las reducciones arancelarias


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establecidas por los miembros de los grupos y no estabasatisfechaconel textodelpárrafo12delartículoXXIV), laIndia (que consideraba el texto desproporcionadamentedébil)yYugoslavia(quepusoobjecionesaltextodelpárrafo12 del artículo XXIV), el Entendimiento relativo a lainterpretacióndelartículoXXIVseadoptóyseconvirtióenpartedelosacuerdosdelaRondaUruguay(Croome,1995).

Otra novedad importante de la Ronda Uruguay fue lainclusiónenelAGCSdeunadisposiciónsobrelosacuerdospreferencialesenrelaciónconelcomerciodeservicios.52

(d) EvoluciónenlaOMC

(i) Comité de Acuerdos Comerciales Regionales

El Consejo General estableció el Comité de AcuerdosComerciales Regionales (CACR) de la OMC en 1996(WT/L/127). Al principio se había previsto que el Comitérealizaría los exámenes de los acuerdos comercialesregionalesnotificadosalaOMC,asumiendodeestamaneralasfuncionesdelosdistintosgruposdetrabajodelGATT.ApesardelestablecimientodelCACRen1996,elexamendelos acuerdos comerciales regionales quedó en un puntomuerto. Entre 1996 y 2001 el CACR no adoptó ningúninforme de examen, debido en parte a los continuosdesacuerdossobre lasambigüedades inherentesalartículoXXIV del GATT, la falta de información presentada por laspartesenlosacuerdoscomercialesregionalesyelhechodequeladeterminacióndelacompatibilidaddebíahacerseporla totalidad de los Miembros de la OMC, incluidos lossignatariosdelosacuerdoscomercialesregionalesobjetodeexamen.

Endiciembrede2006, losMiembrosde laOMCadoptaroncon carácter provisional un nuevo mecanismo detransparencia para todos los acuerdos comercialesregionales(WT/L/671).53Enelnuevomecanismosepidealos Miembros que faciliten un “pronto anuncio” de suparticipaciónenlasnegociacionesdeunacuerdocomercialregional,selesexigequenotifiquenconprontitudelacuerdocomercial regional recién concluido y se establece uncalendarioparasuexamenporlosMiembrosdelaOMC.54Elmecanismo establece que el examen de los acuerdoscomercialesregionalesnotificadosdebeconcluirenelplazodeunañoapartirdelafechadelanotificación.Conestefin,se pide a las partes en un acuerdo comercial regional quepresenten ciertos datos a la Secretaría de la OMC, porejemplolasconcesionesarancelarias,losderechosNMF,lasnormasdeorigenylasestadísticasdelasimportaciones.

Tomando como base estos datos, el texto del acuerdo y lainformación de otras fuentes, la Secretaría de la OMCpreparaunapresentaciónfácticaparaayudaralosMiembrosensuexamendelacuerdocomercialregionalnotificado.LosMiembros de la OMC están examinando actualmente elmecanismo de transparencia con objeto de convertirlo enpermanente. En el mecanismo de transparencia se haceespecial hincapié en el término “consideration” (en inglés,traducido al español como “examen”) de los acuerdoscomercialesregionales,másqueensu“examination”,locualpuedeserconsideradoporalgunoscomounreconocimientotácito por parte de los Miembros de que sus intereses severían mejor atendidos concentrando los esfuerzos en lamejoradelatransparencia.

Los Miembros de la OMC también han participado ennegociacionescomopartedelaRondadeDohapara“aclarary mejorar las disciplinas y procedimientos previstos en lasdisposicionesvigentesdelaOMCaplicablesalosacuerdoscomerciales regionales”. En las negociaciones se han detener “en cuenta los aspectosde los acuerdos comercialesregionalesrelativosaldesarrollo”,yasísehavenidohaciendoenelGrupodeNegociaciónsobrelasNormas.55

Al1°denoviembrede2010,sehabíannotificadoalGATToalaOMC,sisecuentanlasnotificacionessobremercancíasyserviciosporseparado,479acuerdoscomercialesregionales(ACR), de los cuales están actualmente en vigor 288.56

Estas cifras corresponden a 375 ACR efectivos, de loscuales están actualmente en vigor 197 (117 sobremercancías, 1 sobre servicios y 79 sobre mercancías yservicios).Delas288notificaciones,174sepresentaronenvirtuddelartículoXXIVdelGATT,31envirtuddelaCláusulade Habilitación y 83 en virtud del artículo V del AGCS. Sehanexaminadountotalde92ACRconarregloalmecanismode transparencia desde que éste se adoptó en diciembrede2006.57

(ii) Solución de diferencias

A pesar de las preocupaciones expresadas por numerososobservadores con respecto a la compatibilidad de muchosacuerdos comerciales regionales notificados en virtud delartículo XXIV del GATT, las cuestiones relativas a dichosacuerdos no han figurado de manera destacada en lasolución de diferencias de la OMC. Lo más importante quesurgiófue lacuestióndesi lacompatibilidaddeunacuerdocomercialregionalconelartículoXXIVsepodíaexaminarenunprocedimientodesolucióndediferenciasde laOMC.Enel asunto Turquía-Textiles , el Órgano de Apelación sostuvoquelosgruposespecialesteníanautoridadparaexaminarsiunacuerdocomercialregionalcumplíalasprescripcionesdelartículoXXIV.ElpesodeestablecerqueelacuerdoregionalcumplelosrequisitosdelartículoXXIVrecaeenelMiembrode la OMC demandado en la medida en que recurre alacuerdo regional como defensa para justificar una medidadiscriminatoria.

La posibilidad de utilizar el procedimiento de solución dediferenciasdelaOMCpara impugnaracuerdoscomercialesregionales ha provocado reacciones encontradas de loscomentaristas. Roessler (2000) ha alegado que el examendelacompatibilidaddelosacuerdoscomercialesregionaleseraunasuntoquesedeberíahaberreservadoexclusivamentea losórganospolíticosde laOMC, yenconcretoalComitéde Acuerdos Comerciales Regionales. En cambio, Davey(2011) ha indicado que para aclarar ulteriormente lasdisciplinas del artículo XXIV se podría utilizar elprocedimiento de solución de diferencias de la OMC. LosMiembros de la OMC se han mostrado hasta el momentoreticentesarecurriralsistemadesolucióndediferenciasdela OMC para imponer las obligaciones establecidas en elartículoXXIVdelGATTyelartículoVdelAGCS.

Las cuestiones relativas a la relación entre el sistema desolucióndediferenciasdelaOMCylossistemasdesolucióndediferenciasdelosACPsehandebatidoenlaOMCenelámbito de algunas diferencias. Estas diferencias seexaminaron en la subsección E.2. En esta subsección seabordael pequeñonúmerodediferenciasen lasquesehaplanteadoexplícitamenteelartículoXXIV.


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Comosehaseñaladomásarriba,elcasoenelquesehanabordado de manera más directa las prescripciones delartículo XXIV es el asunto Turquía – Textiles . En esteasunto,elÓrganodeApelaciónexaminólasprescripcionesaplicables a las uniones aduaneras en el marco delsubpárrafo 5 del artículo XXIV y explicó que si una parterecurreaestadisposiciónparajustificarunamedidaquedeotramaneraseríaincompatibleconlaOMCdebeestablecerque se han cumplido las dos condiciones siguientes. Enprimerlugar,“debedemostrarquelamedidaimpugnadaseha introducido con ocasión del establecimiento de unaunión aduanera que cumple en su totalidad lasprescripcionesdel apartadoa)del párrafo8 yel apartadoa)delpárrafo5delartículoXXIV”.Ensegundolugar,debedemostrar “que si no se le permitiera introducir la medidaimpugnada se impediría el establecimiento de esa uniónaduanera” (Informe del Órgano de Apelación, asuntoTurquía – Textiles ,párrafo58).

ElartículoXXIVtambiénsehaplanteadoenelcontextodevariosasuntossobresalvaguardias,enlosquelacuestiónhasido si un Miembro de la OMC podría excluir a uno de susasociados en un acuerdo comercial preferencial de laaplicación de una medida de salvaguardia que se apartasedelpárrafo2delartículo2delAcuerdosobreSalvaguardias.EstoscasosseexaminaronenlasubsecciónE.2.

Una medida adoptada en cumplimiento de un acuerdocomercialpreferencialadquirióimportanciaenunadiferenciaenlaqueelBrasilseacogióalasexcepcionesgeneralesdelartículo XX del GATT para justificar la prohibición de lasimportaciones de neumáticos recauchutados y usados pormotivosdesaludpública.Sinembargo,comoconsecuenciadeunadecisióndeuntribunaldelMERCOSUR,laprohibiciónde las importaciones no se aplicaba a las de neumáticosremoldeados procedentes de los países miembros delMERCOSUR.

ElGrupoEspecialconstatóque“(n)oparece,por tanto,quelaexenciónparalosneumáticosremoldeadosoriginariosdepaíses del MERCOSUR estuviera motivada por razonescaprichosasoimpredecibles”yque“(e)nlamedidaenquelaexistencia de alguna discriminación en favor de otrosmiembros de una unión aduanera es parte inherente de sufuncionamiento, la posibilidad de que se produzca esadiscriminación entre miembros del MERCOSUR y otrosMiembros de la OMC como resultado de la aplicación delacuerdo del MERCOSUR no es, a nuestro juicio, a prioriirrazonable."

Noobstante,elGrupoEspecialobservóque“elhechodequeen nuestra evaluación tengamos debidamente en cuenta laexistenciade loscompromisosasumidosporelBrasilenelmarco del MERCOSUR no significa que la exención estaránecesariamente justificada. Antes bien, ahora deberemosexaminar la manera en que la prohibición de lasimportacionesseaplica,teniendoencuentalaexistenciadeunaexenciónparalosmiembrosdelMERCOSUR,conobjetode determinar si la discriminación derivada de la exenciónMERCOSUResarbitrariaoinjustificable”.DadoqueelGrupoEspecialconstatóque“parecequeelvolumendeimportacióndeneumáticosrecauchutadosenvirtuddelaexenciónnohasido significativo”, llegó a la conclusión de que “no parece,por tanto, que la capacidad de la medida para alcanzar su

objetivosehayavistosignificativamentemenoscabadaporelhecho de que hubiera importaciones procedentes de otrasfuentes, incluso en presencia de una exención para lasimportacionesprocedentesdelMERCOSUR”.

Porconsiguiente,elGrupoEspecialllegóalaconclusióndeque “la aplicación de la exención MERCOSUR no ha dadolugaraquelamedidaseapliquedeformaqueconstituyeunadiscriminación arbitraria o injustificable”. El Grupo Especialtambién se basó en su análisis del volumen de lasimportacionesparallegaralaconclusióndequelaexenciónMERCOSUR no había dado lugar a la prohibición de lasimportacionescomounarestricciónencubiertadelcomerciointernacional (Informe del Grupo Especial, asunto Brasil-Neumáticos recauchutados , párrafos 7.272-7.289 y 7.354-7.355).

El Órgano de Apelación expresó su desacuerdo con laconstatación del Grupo Especial, explicando que laresolución del tribunal arbitral del MERCOSUR no era unfundamento aceptable para la discriminación, porque noguardabarelaciónconlaproteccióndelasaludpública,queeraelobjetivolegítimodelaprohibicióndelasimportacionescomprendidoenelámbitodelapartadob)delartículoXX)e“[iba] incluso en contra de ese objetivo”. El Órgano deApelación sostuvo “que la exención MERCOSUR ha dadolugaraquelaprohibicióndelasimportacionesseapliquedemanera que constituye una discriminación arbitraria oinjustificable”.

Además, el Órgano de Apelación manifestó su desacuerdocon el examen del volumen de las importaciones por elGrupoEspecial.SegúnelÓrganodeApelación,elanálisisde“si ladiscriminaciónes injustificableentrañaránormalmenteun análisis que guarda relación fundamentalmente con lacausa o el fundamento de la discriminación”, y no dependedel “impacto cuantitativo de esta discriminación en el logrodelobjetivodelamedidaencuestión”.Porelmismomotivo,el Órgano de Apelación revocó la constatación del GrupoEspecial en el sentido de que la prohibición de lasimportaciones no se aplicaba en forma que constituía unarestricción encubierta al comercio (Informe del Órgano deApelación, asunto Brasil-Neumáticos recauchutados ,párrafos228-229).

UnpuntoquesubrayóelÓrganodeApelaciónfueque“anteeltribunalarbitralestablecidoenelmarcodelMERCOSUR,elBrasilpodíahabertratadodejustificarlaprohibicióndelasimportaciones impugnada por motivos de protección de lasaludde lossereshumanos, losanimalesy lasplantasconarreglo al apartado d) del artículo 50 del Tratado deMontevideo”, pero el Brasil había decidido no hacerlo. ElÓrganodeApelaciónobservóque “tantoelapartadod)delartículo50delTratadodeMontevideocomoelhechodequeel Brasil podría haber planteado esta defensa en elprocedimientodeltribunalarbitraldelMERCOSURponendemanifiesto, en nuestra opinión, que la discriminaciónasociadaconlaexenciónMERCOSURnoesnecesariamenteresultadodeunconflictoentrelasdisposicionesenelmarcodelMERCOSURyelGATTde1994”(InformedelÓrganodeApelación,asuntoBrasil-Neumáticos recauchutados,párrafo234).


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4. RelaciónentrelosACPylaOMC

(a) Coherenciaenlagobernanzadelcomerciointernacional

La búsqueda de coherencia entre el regionalismo y elmultilateralismo noes nueva. En los comienzos del sistemamultilateral de comercio, el pensamiento económico seconcentró en los efectos de los ACP sobre el bienestar.ComoseexplicaenlasecciónC,laprincipalconclusiónfueque sus efectos eran ambiguos para los miembros y engeneral negativos para terceros. Debido a que los ACP sereferían en la mayoría de los casos a reduccionesarancelarias, seconsiderabaque laaperturamultilateral delos mercados, que hacía disminuir la discriminación aunqueno equivaliera completamente a un mercado abierto, erasuperior a la apertura preferencial.58 A este respecto, lagarantíadelacoherenciaseinterpretabacomolaaceptaciónde que los ACP y el sistema multilateral se podíancomplementar mutuamente, imponiendo al mismo tiempodisciplinas destinadas a reducir al mínimo los efectosnegativosquepudierantenerdichosacuerdos.

Comosehamencionadomásarriba,eneldeceniode1990la expansión del regionalismo hizo que la cuestión de lacoherencia volviera a un primer plano. Muchos analistasexaminaron de nuevo la relación entre los dos sistemas,concentrándose ahora en los efectos sistémicos de laintegración regional. Pusieron de manifiesto que los ACPpodían ser un trampolín o un escollo en el camino hacia laapertura multilateral de los mercados. Sin embargo, estabibliografía no sirvió de mucho como orientación sobre lamanerademejorarlacoherencia.

Tantosiconsideranqueelsistemamultilateraldecomercioylos ACP se complementan entre sí como si opinan que elsistema multilateral es simplemente superior al enfoqueregional, los observadores están de acuerdo por lo generalen que “los argumentos a favor de buscar la manera defortalecerlacapacidaddelaOMCparainfluirenlosacuerdoscomercialespreferencialeseimponersudisciplinaenellos,oporlomenosparaatenuarsuscaracterísticasmásexclusivasydistorsionadoras,siguensiendosólidos”(Low,2008).59Enla subsección 3 se ha visto que el sistema multilateral haincorporado ACP desde su comienzo. Los Miembros delGATT/OMC han adoptado en gran medida un enfoqueconsistente en evitar la confrontación y los litigios. Lossistemasdemejoradelacoherenciasehanconcentradoenlas deficiencias de las disciplinas multilaterales y en lamanera de solucionarlas. En esa subsección se resume eldebateyseexaminanbrevementelasprincipalespropuestas.Alparecer,laviabilidadeslaprincipalcuestiónylaclaveestáenlaeconomíapolítica.

Las últimas novedades registradas en la actividad de losACP podrían cambiar la perspectiva sobre la coherencia.Como se señala en la sección B, la actividad de los ACPregistró una aceleración apreciable a partir de 1990. En1995sehabíanduplicadoconcrecesdichosacuerdosyen2010sehabíancuadruplicadoconcreces,demaneraqueenlaactualidadhaycercade300enfuncionamiento.Comoseha indicadoantes, losnuevosACP-opor lomenosalgunosdeellos-sondiferentesdelosmásantiguosdesdeelpuntode vista cualitativo. Mientras que una parte de la actividadrecientedelosacuerdoshaconsistidoenlaconsolidaciónyracionalización de los mecanismos bilaterales, también ha

habido una tendencia al bilateralismo en todo el mundo. Apartirde1995, laactividaddelosACPhacruzadocadavezmás las fronteras regionales. La coberturade los acuerdosse ha ampliado y profundizado asimismo con el paso deltiempo,tantoencuantoalasesferasnormativascomoalosproductos.

Esto ha inducido a algunos observadores a opinar que elregionalismohainiciadouna“nuevaera”,enlaquehadejadodeserválidoelantiguomarcoanalíticoyenlaquelagarantíadelacoherenciayanosignificameramentelaimposicióndedisciplinas multilaterales sobre la discriminación. Baldwin(2010), por ejemplo, considera que los ACP recientesproporcionan el marco para respaldar la “desagregación delaproducción”quecaracterizaaunaproporcióncrecientedelcomerciomundial.A su juicio, el regionalismodel sigloXXIserefieremásalareduccióndelosobstáculosconflictivosalcomercio y al costo de las operaciones comerciales y laeliminacióndelosobstáculosinternosparalaentradaquealas preferencias arancelarias. Debido a que los acuerdospreferencialessobreesasmedidasinternasnosueleninduciraunadesviacióndelcomercio,susrepercusionessistémicasno se puedan analizar utilizando el marco tradicional deescollosyestímulos(véaselasecciónC).

Laeconomíapolíticade losACPmás recientes también vamucho más allá de los aranceles preferenciales. En primerlugar,segúnBaldwin(2010)solamenteunpequeñonúmerodepaísespuedendesempeñarunafuncióndeprimerordenen dichos acuerdos. Los ACP motivados por la produccióncompartida, en particular entre países desarrollados y endesarrollo, se pueden considerar como un intercambio defábricasparalaatenuacióndelosobstáculosinternosyunagarantía para las empresas deslocalizadas de que susinversiones y su propiedad intelectual estarán a salvo. EnopinióndeBaldwin,sonpocoslospaísesquecuentanconeltipodefábricasquesepuedenintercambiarpararealizarunareformaafondodelasmedidasinternas.

Ensegundolugar, lanegociacióndeunareformainternaenelmarcodelaOMCtalveznoayudeafomentardemaneradirectalaentradadeinversiones.Entercerlugar,elcarácterdelaspolíticasinternasdificultalamultilateralizacióndelosACP.Porejemplo,elprincipiodesubsidiariedad(véaseinfra)esaplicableenelsentidodequelamejormaneradesometera disciplina algunos sectores puede ser a nivel regional obilateral. Estas reflexiones llevaron a Baldwin (2010) a laconclusióndeque “asípues,esposible,e inclusoprobable,quelasnuevasdisciplinasformenunsistemaindependientedegobernanzaqueinterfierapocoonadaconlasnormasdeMarrakech”. En este caso, el problema de coherenciaplanteado por las tendencias recientes de los acuerdosregionales puede ser bastante distinto del que surge de laaplicación de reducciones arancelarias discriminatorias. Esposible que se estén negociando y decidiendo nuevasnormas comerciales internacionales fuera del ámbito de laOMC, en condiciones en las que las diferencias de poderseanmayoresyenausenciadelosprincipiosbásicosdenodiscriminaciónyreciprocidad.60

Sigueabierta lacuestióndesi sedebeabordarestenuevoproblema y la manera de hacerlo. Serán necesarias nuevasinvestigaciones para comprender mejor los efectossistémicos de una integración profunda. Una cuestión quepuederequerirunainvestigaciónulterioresladelosefectosde las asimetrías de poder y las opciones para atenuarlas.Asimismo, como ya se ha mencionado, se puede utilizar el


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principio de subsidiariedad para determinar si es necesariosometeradisciplinasmultilateraleslasmedidasacordadasanivelbilateraloregional.61,62Conarregloaesteprincipio,“sedeben adoptar medidas para alcanzar los objetivosnormativos acordados en el nivel más bajo posible degobierno capaz de abordar con eficacia el problemaplanteado”(SauvéyBeviglia-Zampetti,2000).Debidoaquelos países tienen gustos, culturas, recursos e institucionesdistintos, sus opciones sociales son diferentes. Al mismotiempo,loscriteriosdeeficaciaparecenrequerirlaaplicaciónderegímenesdereglamentaciónalasmayorescomunidadesposibles.

Dada esta relación de intercambio, el principio desubsidiariedad establece que la determinación de losregímenes de reglamentación debe estar lo másdescentralizada posible, a no ser que la actuación en unajurisdicción tenga repercusiones en otras (efectossecundarios),dandolugaraefectosexternostransfronterizos(externalidades) o a la creación de economías de escala obienes públicos, en cuyo caso también se deben consultar.En otras palabras, “a menos que haya efectos secundariossignificativos,nohayningúnmotivodeeficaciaparaimponerun conjunto de normas en ámbitos de reglamentacióndiferentes”(RolloyWinters,2000).

Una razón fundamental para la cooperación internacionalsobre reglamentación es que el costo del cumplimiento denormasdiferentespuedeserelevado.Esprobablequeenlaelaboración de normas haya economías de escala (entrepaíses)yunámbitodeaplicación(entrediversascuestiones).Sin embargo, entre los países con una reglamentaciónpermisiva y los que tienen una reglamentación estrictapueden surgir conflictos de intereses que dificulten lacoordinaciónmultilateral,ytalvezenalgunoscasoslahaganno deseable. Si hay un predominio suficiente de estosfactores, es posible que el reconocimiento mutuo y laarmonización de las normas y las pruebas sobre productosfuncionen mejor con carácter bilateral y plurilateral (entrepaísesrelativamenteparecidos)queconcaráctermultilateral.Sibienpuedendespertarpreocupaciónlosposiblesefectosnegativos para terceros de las normas comunes oreconocidas mutuamente y la evaluación compartida de laconformidadenlosACP,haypruebasempíricasqueindicanque el programa del mercado único de la Unión Europeaaumentóelaccesodeempresasdetercerosporlomenosenlamismamedida(MayeryZignago,2005).63

Porúltimo,elhechodequenohayandesaparecidolosACPen los que los aranceles preferenciales son todavíaimportantes significa que es necesario abordar al mismotiempo tanto losproblemasdecoherencianuevoscomo losantiguos. Las pruebas que se presentan en la sección Dparecen indicar que solamente hay varios (relativamentepocos) nuevos ACP que tengan una relaciónescasa o nulacon los aranceles preferenciales y que éstos siguendesempeñandounafunciónennumerososacuerdosnuevos.Enlasubsecciónsiguientesepresentaunbreveresumendeldebate sobre las disciplinas multilaterales existentes. Estaexposición va seguida de un examen de algunas de lasprincipalesopcionesparamejorarlacoherencia.

(b) DisciplinasmultilateralessobrelosACP

Como se ha explicado en la subsección 3, el sistemamultilateral ha generado tres disposiciones básicas enrelaciónconel regionalismo.LaprimeraeselartículoXXIV

delGATT,quepermitelanoaplicacióndeltratoNMFenlasunionesaduanerasylosACP.ElEntendimientodelaRondaUruguay relativo a la interpretación del artículo XXIV delGATT trata de aclarar los criterios y procedimientos paraevaluar los acuerdos nuevos o ampliados y mejorar latransparencia. La segunda disposición es la “Cláusula deHabilitación”, que atenúa (algunas de) las disposiciones delGATTsobrelosACPparalospaísesendesarrolloennombredel“tratoespecialydiferenciado”paraestegrupodepaíses.LaterceradisposicióneselartículoVdelAGCS,enelqueseestablecen las normas para los ACP en el sector de losservicios.Comosehaexplicadomásarriba,losMiembrosdela OMC también han adoptado en fecha más reciente concarácter provisional un nuevo mecanismo de transparenciaparalosacuerdoscomercialesregionales.

Alolargodelosañoshansurgidovariaspreocupacionesenrelación con laeficaciade la supervisiónmultilateral de losacuerdos regionales (Davey, 2011; Low, 2008). En primerlugar, se ha aducido que varias disposiciones del artículoXXIV son contrarias a una interpretación jurídicaincuestionable, y más en general que son deficientes.64 Eldebatesehaconcentradoenlainterpretacióndelosiguiente:

• los apartados a) y b) del párrafo 5 del artículo XXIV delGATT,enlosqueseestipulaque“losderechosdeaduanay demás reglamentaciones comerciales” impuestos aterceros no deberán ser “en conjunto de una incidenciageneralmáselevadanimásrigurosos”quelosderechosyreglamentaciones anteriores al acuerdo comercialpreferencial65;

• los apartados a) y b) del párrafo 8 del artículo XXIV delGATT,queestablecenquesedebeneliminarlosderechosy otras reglamentaciones restrictivas del comercio conrespecto a “lo esencial de los intercambios comerciales”entre los territorios constitutivos, y el apartado a) delpárrafo1delartículoVdelAGCS,conarregloalcualunacuerdo comercial regional debe tener una “coberturasectorialsustancial";

• el párrafo 3 del Entendimiento de la Ronda Uruguayrelativoa la interpretacióndelartículoXXIVdelGATT,enelquesedicequeel “plazo razonable”para laaplicacióndeunacuerdocomercialregionalnodeberásersuperiora10años,salvoencasosexcepcionales.

En segundo lugar, en el marco jurídico e institucional delGATT/OMC se han detectado varias lagunas. En particular,la ausencia de disciplinas relativas a las normas de origenpara losacuerdosde librecomerciosehaconvertidoenunproblema, con la multiplicación de dichos acuerdos y elconsiguiente aumento de la maraña que forman. Asimismo,no hay ninguna indicación relativa a la manera en quedeberían tratarse los contingentes arancelariosagropecuarios en los acuerdos preferenciales, si losmiembrosdetalesacuerdosestánautorizadosaexcluirasusasociadosenACPdelaaplicacióndemedidasespecialesalcomerciodeterceros,osilaspartesenACPpuedenaplicaro no salvaguardias a su comercio recíproco. Otra cuestiónque se ha planteado es si las disposiciones sobre el tratoespecialydiferenciadoparalosACPdepaísesendesarrollodeberían tener unalcancemayor que las de la Cláusula deHabilitación.66

En tercer lugar, sibien la legislacióndelGATT/OMCpuedehaberinfluidoenlasnegociacionesdelosACP,enlapráctica


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nunca sehautilizadopara imponerunadisciplina sobre losacuerdos comerciales recíprocos discriminatorios (Davey,2011; Low, 2008). Los gobiernos casi nunca han llegado aun acuerdo mediante las disposiciones de procedimientoestablecidas sobre si un acuerdo comercial preferencialdeterminado está o no en conformidad con las normasmultilaterales. Las prescripciones de procedimiento, comolasnotificaciones,enelmejordeloscasossehanobservadoenparte,ylasconclusionesdelassolucionesdediferenciasnohancontribuidoaponerfina lasdeficienciasexistentesenlasdisciplinas.

A juiciodealgunosobservadores, es reveladorel hechodeque el Mecanismo de Transparencia para los AcuerdosComerciales Regionales sea el único resultado de lasnegociacionesde laRondadeDohaquehapodidoavanzarcon independenciade los resultados totalesde laRonda.67

Esto parece indicar que los Miembros de la OMC sonconscientes de la necesidad de comprender mejor de quétratan los acuerdos comerciales regionales y que al mismotiempo siguen dando preferencia a un enfoque de cautela(Low,2008).OtrosvaninclusomásalláyconsideranqueelMecanismo de Transparencia sustituye con ventaja el“antiguo”procesodeexamen(Mavroidis,2010).Aldisminuirla desviación del comercio como consecuencia de lasreducciones arancelarias multilaterales, junto con laspruebasempíricasqueindicanquelosACPpuedenmejorarel bienestar, y teniendo en cuenta que estos acuerdosabarcanvariascuestionescomprendidasenelámbitode laOMC, se considera que las normas vigentes tienen unaimportancia limitada. Mavroidis (2010) alega que elMecanismodeTransparenciadeberíaconvertirseenelnuevoforode jureparaexaminar losACPenelmarcodelsistemamultilateraldecomercio.68

(c) Posiblesmanerasdemejorarlacoherencia

Enelpresenteinformesehaexaminadolaideadequepuedeser conveniente mantener regímenes separados para lacooperación regional y multilateral. Así ocurriría en el casode tipos particulares de cooperación cuya gestión sea másapropiadaanivelregionalquemultilateral.Delmismomodo,hay cuestiones que no se pueden abordar de maneraadecuada a nivel regional. Entre estas dos realidadesextremas, se plantea la cuestión de la coherencia.Básicamente, el problema está en determinar dónde seobtienen beneficios de garantizar una coherencia mayorentre los ACP y entre éstos y el sistema multilateral decomercio.

Para mejorar la coherencia entre los ACP y el sistemamultilateral de comercio se han propuesto varios sistemasdistintos (Davey, 2011; Low, 2008; Informe Sutherland,2004; Comisión Warwick, 2007; Organización Mundial delComercio(OMC),2003).Enestasubsecciónseexaminanlaspropuestas y se las agrupa en cuatro apartados: i)aceleración de la apertura del comercio multilateral; ii)corrección de las deficiencias en el marco jurídico de laOMC; iii) adopción de un enfoque más flexible comocomplemento del marco jurídico vigente;y iv) multilateralización del regionalismo. Estos sistemas notienen por qué ser mutuamente excluyentes. Todos tienencomoobjetivofortalecerlacompatibilidadylacoherencia,locual equivale básicamente a garantizar que los ACPcontribuyan a la cooperación y la apertura del comercio demanerafundamentalmentenodiscriminatoria.Difierensobre

todo en cuanto a lo que consideran una estrategiapolíticamenteviableparaalcanzaresteobjetivo.

La reducción de los aranceles NMF disminuiría ladiscriminación y atenuaría en consecuencia los efectosadversosde losACP.Porejemplo,enel InformeSutherlandse recomienda que todos los aranceles de los paísesdesarrolladosseconsolidenenelfuturoauntiponuloenlaslistas de compromisos de los Miembros de la OMC en unplazo convenido. Aunque tal vez no parezca imposibleconseguirlareducciónauntiponulodetodoslosarancelesde lospaísesdesarrolladossobre losproductos industrialesenunfuturonomuylejano,lasnegociacionesdelaRondadeDohaparecenindicarquetalveznoocurralomismosinunaciertareciprocidaddelaseconomíasemergentes.Encuantoa laeliminaciónde todos losarancelessobre losproductosagropecuarios, no parece políticamente viable en lascircunstancias presentes. Además, en la consolidación detodos los aranceles a un tipo nulo se puede abordar ladesviacióndelcomercio inducidapor losaranceles,peronoseeliminaríantodoslosefectospotencialmenteadversosdelasmedidasdeintegracióndemayorenvergadura.

Porloquerespectaalaideadesubsanarlasdeficienciasenelmarco jurídicode laOMC,en laRondadeDohafiguraelmandato de negociar con el fin de “aclarar y mejorar lasdisciplinas y procedimientos previstos en las disposicionesvigentes de la OMC aplicables a los acuerdos comercialesregionales”.Lasnegociacionessehanllevadoacabopordosvías. Por una parte, los Miembros abordaron cuestiones deprocedimiento relativas a la transparencia de los ACP. Porotra, trataron de identificar cuestiones para la negociación,incluidascuestiones“sustantivas”,comolasdetiposistémicoy jurídico.69 Como ya se ha mencionado, las negociacionessobre las cuestiones de procedimiento dieron lugar a laadopción con carácter provisional de un nuevo mecanismode transparencia para los acuerdos comerciales regionales(WT/L/671). En las negociaciones sobre las cuestiones“sustantivas” han surgido hasta el momento propuestas dediversos Miembros, orientadas sobre todo a aclarar lasdisposiciones del artículo XXIV del GATT. Si bien estaspropuestas constituyen una contribución útil al debate, noparece que se haya producido una convergencia haciaalguna forma de consenso sobre posibles reformas de lasnormas.70

Esto no tiene por qué sorprender mucho, ya que en losdebatesanterioresnosehanconseguidograndesprogresossobrecuestionessustantivas.71Unaexplicaciónposibledelafalta de avances es que los Miembros que han concertadoACP en el pasado pueden no estar dispuestos a aceptaraclaraciones de las normas que podrían indicar que losacuerdosde losqueformanpartenoestánenconformidadcon el artículo XXIV (Davey, 2011). Considerando que losesfuerzos para aclarar conceptos como “lo esencial de losintercambios comerciales”, “las demás reglamentacionescomerciales restrictivas”, etc., han tenido un éxito limitadohastaahora, nopareceprobablequesea viable la segundaopciónmencionadamásarriba,larelativaalaaclaraciónyelfortalecimientodelasnormasvigentes.

Además,losMiembrosdelaOMChansidoreaciosautilizarelsistemadesolucióndediferenciasdelaOrganizaciónafinde aclarar las normas vigentes, y no parece probable quecambiendeposturaenun futuropróximo.Estonosignificaque no llegará un día en el que las normas revisadas ymejoradas formen parte de un progreso significativo hacia


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unamayorcoherencia,sinosimplementequenoparecequesea un punto de partida prometedor. A este respecto, elanálisis económico puede contribuir a fortalecer lasdisposiciones vigentes y pone de manifiesto, por ejemplo,quelacondiciónquefiguraenelartículoXXIVdelGATTenelsentidodeque laprotecciónaplicablea losnomiembrosno debe aumentar con la creación o la ampliación de unacuerdocomercialpreferencial,noprotegeránecesariamenteaestosúltimosdeunapérdidadebienestar.72

Laterceraopciónseñaladamásarribaconsistiríaenadoptarunsistemade“legislaciónindicativa”comocomplementodela “legislación imperativa” y el mecanismo de solución dediferencias. En la bibliografía no hay acuerdo sobre ladefinicióndelconceptode“legislaciónindicativa”,aunquelosespecialistas en derecho parecen definir a menudo lalegislación imperativa como vinculante y la indicativa comono vinculante (Shaffer y Pollack, 2010). Un ejemplo delegislación indicativa sería el Código de Buena ConductaparalaElaboración,AdopciónyAplicacióndeNormasanexoal Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de laOMC. La aplicación del Código es opcional para losMiembros de la OMC y no hay un sistema de solución dediferenciasdelaOrganizacióncomorecursoenrelaciónconelCódigo.Otroejemplo seríael códigodebuenaconductapara los acuerdos de libre comercio y los acuerdoscomercialesregionalesdelAPEC.73ElmotivoparautilizarunsistemadelegislaciónindicativaseríapermitiralosMiembrosde la OMC conocer mejor sus prioridades e interesesrespectivos, con miras a desbloquear en último término losprogresos hacia interpretaciones jurídicas de disposicionesparticularesquegarantizaranlacoherencia.

El sistema de legislación indicativa no carece de riesgos.Como han señalado Shaffer y Pollack (2010), si no haycondiciones apropiadas para la cooperación se puedeproducir un antagonismo entre la legislación indicativa y laimperativa.Low(2008)aducequelaexistenciadeunaideacompartidasobre losobjetivosyelcarácterde latransiciónhacia la legislación imperativa aumentaría las posibilidadesdeque la legislación indicativapudieraservirdeayudapararestablecer la imperativa.Teniendoencuentaesto,proponeunsistemaentresetapas.Laprimeraconsistiríaenaumentarlatransparenciayelintercambiodeinformaciónenelmarcodel nuevo Mecanismo de Transparencia. Este intercambiointensificadodeopinionesabriríaelcaminoalaelaboraciónprogresivadelegislaciónindicativaenformadeuncódigodebuena conducta en la segunda etapa. Por último, en unatercera y última etapa, cuando los gobiernos se sintierancómodos con la legislación indicativa, se podrían celebrarnegociacionesconobjetodemejorarlasdisposicionesdelalegislaciónimperativa.

La cuarta y última propuesta consiste en multilateralizar elregionalismo (Baldwin, 2006; Baldwin y Thornton, 2008).Baldwin (2009) define el proceso de multilateralizacióncomolaampliacióndelosacuerdospreferencialesexistentesde manera no discriminatoria a nuevas partes, o bien lafusióndedistintosACP.Laideaesque,comoconsecuenciadelaparticipaciónenlaproducciónmundial,lasfuerzasdelaeconomíapolíticaquehanimpulsadolaproliferacióndeACPy lacreaciónde ladenominadamarañadeacuerdossehandebilitadoy lasestánsustituyendoprogresivamentenuevasfuerzasfavorablesalamultilateralizacióndelaspreferencias.Laconsecuenciadeestoeslaaparicióndevariasiniciativasdemultilateralizacióntantoanivelregionalcomomultilateral.

ComoejemplosdeiniciativasadoptadasanivelregionalparareducirellaberintodelosACPcabemencionarelcódigodebuenaconductadelAPECparadichosacuerdosoelSistemapaneuropeodeacumulación,que redujo lasdistorsionesdela producción económica internacional dentro de la zonamediante la armonización de las normas de origen y laacumulación diagonal. Un ejemplo interesante demultilateralización a nivel multilateral es el Acuerdo sobreTecnología de la Información, por el que se estableció unmecanismopara laeliminaciónde losarancelesNMFsobrelos productos de tecnología de la información, de maneraque dejaron de ser operativas las normas de origen y lasnormasdeacumulación.

Eninvestigacionesrecientessehapuestoderelieveelcostopotencial de la superposición de los ACP y las normas deorigencomplejasconlarealidadmundialactualdecadenasdeproducciónconunafragmentacióngeográfica(Baldwinet al. , 2009). La OMC tal vez pueda desempeñar una funciónconobjetodereducirestoscostosdetransacción,actuandocomoforopara lacoordinación/normalización/armonizaciónde las normas de origen preferenciales.74 Hay otra maneraqueyasehaexaminado,mediantelaquesepuedeintroducirmayor coherencia, consistente en identificar las “prácticasóptimas”enlosACP.75ComosehaseñaladoenlasecciónD,todavíasesiguedebatiendohastaquépuntolasmedidasdeintegración profunda en los ACP tienen la posibilidad degenerar el mismo tipo de maraña costosa de acuerdos quelaspreferenciasarancelarias.Baldwinet al. (2009)analizanseisesferasdistintas,examinandoparacadaunadeellassilos ACP han creado una maraña y de qué manera se hanmultilateralizado o se pueden multilateralizar susdisposiciones.

Una última idea con respecto a los avances hacia lamultilateralización de los ACP guarda relación con losprocedimientos de adopción de decisiones. Varios autores(Lawrence, 2006; VanGrasstek y Sauvé, 2006; Cottier,2009;Elsig,2009;Low,2011)sehanplanteadolaposibilidaddeelaborarunsistemamultilateralpara llegaraunanormadeconsensomodificada,denominadaamenudoadopcióndedecisionesmedianteunamasacrítica.Elenfoquepropuestopor Low (2011) es muy parecido al denominado enfoquebasado en un “código” que surgió en los acuerdos de laRonda de Tokio sobre medidas no arancelarias, pero queposteriormentesesustituyóporel “todoúnico” (conarregloalcualnadaquedaacordadomientrasnosehayaacordadotodo)queacompañóalacreacióndelaOMCen1995.Conlos acuerdos posteriores a la Ronda Uruguay sobretelecomunicacionesbásicasyserviciosfinancieros,asícomocon el Acuerdo sobre Tecnología de la Información, seprodujounareactivacióndelenfoquedemasacrítica.

La adopción de un enfoque de masa crítica permitiríamultilateralizarlasnormascomercialessininvolucraratodoslos Miembros de la OMC, propuesta que puede pareceratractiva cuando sea conveniente aplicar con respecto alcomercio criterios de reglamentación más ampliamentecompartidos,perononecesariamentedeámbitomundial.Sepuede decir que existe una masa crítica cuando unsubconjunto suficientemente grande de los Miembrosacuerda cooperar bajo los auspicios de la OMC. Unacaracterística importante del enfoque es que los acuerdosno suponen ninguna discriminación frente a los países nosignatarios.


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Las salvaguardias institucionales y de procedimientoelegidas de manera apropiada pueden proteger el sistemafrente al riesgo de fragmentación y disolución de la basemultilateral de la cooperación comercial. Con respecto a ladefinicióndemasacrítica,porejemplo,unsistemasencillo,pero eficaz, podría ser dejar a la masa crítica definirse a símisma.Sealcanzaríadichamasacuandoquienesestuvierandispuestos a seguir adelante con un acuerdo considerasenque dicho acuerdo contaba con suficiente apoyo ycompromiso de los Miembros. En ese caso se consideraríaqueelgrupoquequedasealmargenerademasiadopequeñopara socavar el acuerdo y no habría ningún motivo pararehusar aplicar la norma NMF con respecto a todos losbeneficiosparatodoslosnosignatarios.

Otra cuestión importante es si habría que aplicar a lasiniciativasde lamasacríticaelconsensoen laadopcióndedecisiones y en qué circunstancias. En ausencia de unaparticipaciónmultilateralmedianteunprocesobasadoenelconsenso,seplanteaelriesgodequeunsubconjuntodelosMiembrospuedaestablecernormasdelasquesebeneficien,peroaexpensasdelosMiembrosquenoformanpartedelamasa crítica. Lo que se propone en este caso es que seanecesaria la aprobación de los acuerdos de la masa críticaporconsensoantesdesuentradaenvigor.Deestamaneranosóloseevitaríaelriesgodeperjudicarlosinteresesdelosnomiembrosdelamasacrítica,sinoquelosacuerdosdeesamasa también quedarían comprendidos en el ámbito delsistemamultilateral.


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1 Alosfinesdelpresenteinformeseentiendepor“efectossistémicos”losefectosestáticosydinámicosdelosacuerdoscomercialespreferencialesenelsistemamultilateraldecomercio.Unejemplodeefectoestáticoeslaposibilidaddequeexistannormasopuestasentresí,porejemplosobrelasmedidascomercialescorrectivas.UnejemplodeefectodinámicoeselimpactodelACPenlaprobabilidaddeparticiparennuevasnegociacionesmultilaterales.

2 Hayalgunostrabajosteóricosyempíricosquehanestudiadolacuestióninversadesielmultilateralismoimpulsalaproliferacióndeacuerdoscomercialespreferenciales.Ethier(1998)yFreund(2000)hanelaboradomodelosteóricosenlosquelaconcertacióndeacuerdosesunarespuestaendógenaalsistemamultilateraldecomercio.UtilizandodatossobrelasreduccionesarancelariasmultilateralesylasconcesionesdeaccesoenfranquiciaarancelariaotorgadasporlosEstadosUnidosaniveldelíneasarancelarias,FugazzayRobert-Nicoud(2010)hanencontradopruebasempíricasqueavalanlaafirmacióndequelaaperturaNMFdelpasadoeslasemilladeunafuturaaperturapreferencial.

3 Estaargumentaciónplanteaproblemasprácticos.Enprimerlugar,talveznoesrealistaasumirlaexistenciadetransferenciasinternacionalesdecantidadesglobalesysinolashaypuedeocurrirqueenalgúnmomentodeterminadosmiembrosdelbloquevetenfuturasampliaciones.Ensegundolugar,nadaobligaalosmiembrosdeacuerdoscomercialespreferencialesaestablecerarancelesexteriorescomodanporsentadoKempyWan,ydehechocabepensarquepuedantenerrazonesparaestablecernivelesarancelariosdiferentes(véaselasecciónC.1).

4 La“erosióndelaspreferencias”esladisminucióndelmargendepreferenciadelquegozanalgunosexportadoresenlosmercadosexterioresgraciasaltratocomercialpreferencial.Puedeproducirsecuandolosasociadosenlaexportacióneliminanlaspreferencias,amplíanelnúmerodequienessebeneficiandeellasoreducensuarancelNMFsindisminuirenlamismaproporciónlosarancelespreferenciales(AlexandrakiyLankes,2004).

5 LospaísesexcluidosresultanafectadosporelACPporquedesciendeelprecioenfronteraquepercibensusexportadores.Desdelaperspectivadelospaísesmiembros,losbeneficiosdellibrecomerciomundialsonunmayoraccesoalosmercadosdetercerospaísesyunamayorliberalizacióndesusmercadosdeimportación.Sinembargo,estosbeneficiossonpequeñosparaunosarancelesinicialesbajos,ynoestimulanalosmiembrosdelacuerdoaadoptarreduccionesarancelariasmultilaterales.

6 Noobstante,AmitiyRomalis(2007)sostienenqueparamuchospaísesendesarrolloelaccesopreferencialrealesmenosgenerosodeloqueparecedebidoalareducidacoberturadeproductosoalacomplejidaddelasnormasdeorigen.Enconsecuencia,lareduccióndearancelesanivelmultilateral(RondadeDoha),especialmentesobrelosproductosagropecuarios,redundaráprobablementeenunaumentonetodelaccesoalosmercadosparamuchospaísesendesarrollo.

7 Eslallamadalógica“juggernaut”(BaldwinyRobert-Nicoud,2008).

8 Cabeseñalarqueelefectosepodríainvertirsielacuerdodieralugaraunmayorniveldeprotecciónparaelsectornacionalcompetidordelasimportaciones.Entalcaso,comoseexplicamásadelante,elACPinhibiríaelmultilateralismo.

9 Seconsigueunamayorproteccióncuandolosproductoresdelpaísmiembroqueaplicaunarancel(exterior)bajopuedeexportartodasuproducciónalpaísmiembroqueaplicaaranceleselevadossininfluirenlospreciosenesteúltimo.Enesecaso,losproductoresdeesteúltimopaísnoresultanafectadosnegativamenteylosproductoresdelpaíscon

arancelesbajosdisfrutanderentasdeprotecciónmásaltas(FreundyOrnelas,2010).

10 ComoseseñalaenlasecciónC,Ornelas(2005b),(2005a)matizaelargumentoenmodelosenlosqueelarancelexterioresendógeno.Laposibilidaddequesesuscribanacuerdoscomercialespreferencialesconefectosdedesviacióndelcomercioesmáslimitada,aunquenopuedeexcluirse.

11 SchiffyWinters(1998)consideran,noobstante,quelosACPbasadosenesetipodefactoressuelensertransitorios,pueslaspreferenciascomercialesóptimastiendenadisminuirconeltiempo.Ensumodelo,lapolíticacomercialexteriordelosmiembrosdelacuerdoescadavezmásabierta.

12 Cabeseñalarqueesteresultadoesindependientedequehayamotivacionesdeeconomíapolíticaenlospaísesexcluidos.Sinembargo,silosgobiernosdelospaísesnomiembrosconcedenunvalordesproporcionadamenteelevadoalosbeneficiosdelosproductores,lasposibilidadesdequeseoponganalaaperturadelcomercioanivelmundialsontodavíamayores.

13 DadoquenoesposibleobservarelgradodeliberalizaciónmultilateralquesehabríacomprometidoaadoptarunpaísmiembrodeunACP,estosestudiosempíricosdebenbasarseenlasdiferenciasrelativasalaspautasdeliberalizaciónalolargodeltiempo,entrepaísesoentresectores,loquehacemásdifícillatareadeidentificarelefectocausaldelosacuerdoscomercialespreferenciales.

14 SegúnelBancoMundial,correspondieronareduccionesarancelariasunilateralesdosterciosdelrecortede21puntosporcentualesdelpromediodelosarancelesponderadosdetodoslospaísesendesarrolloentre1983y2003.LasreduccionesarancelariasrelacionadasconloscompromisosmultilateralesasumidosenlaRondaUruguayrepresentaronalrededordel25porcientoylaproliferacióndeacuerdosregionalesdelordendel10porcientodelareducción.

15 LosdosestudiosconcluyenquelaliberalizacióndelaRondaUruguayfuemenorenelcasodelosproductosparalosqueseconcedieronpreferencias.

16 Variosespecialistasseoponendecididamenteaestainterpretación(Baldwin,2009).SegúnBaldwin(2009),fueelcambiodeposturadelCanadáyMéxicoloqueimpulsóelregionalismoenAméricadelNorte.

17 EstepárrafoyelsiguientesebasanenlaOrganizaciónMundialdelComercio(OMC)(2007).

18 Comoseexplicamásadelanteconmayordetalle,losacuerdosrelacionadosconelsistemapaneuropeodeacumulaciónseadoptaronporqueelcomercioindustrialsedesarrollabaprácticamenteenrégimendefranquiciaarancelariaenEuropa,perolascorrientescomercialeschocabanconelobstáculodenormasdeorigenyacumulacióncomplejasyentrelazadas.Elcomerciodeproductosdetecnologíadelainformaciónsedesarrollabaprácticamentelibredederechos,perolosobstáculosalaeficienciaderivadosdelosmúltiplesacuerdospreferencialesindujeronalosgobiernosasimplificarlosacuerdosyporellosefirmóelAcuerdosobreTecnologíadelaInformación(ATI).

19 Lacuestiónesmásgeneralquelaliberalizacióndelosservicios.Esaplicable,porejemplo,apolíticasquereduzcanoeliminenlosobstáculostécnicosalcomercio(OTC)engeneralmediantearmonizacióndelasreglamentacionesoreconocimientomutuo.LaspruebasempíricasparecenindicarqueelprogramadelmercadoúnicodelaUE(granpartedelcualsebasaenreglamentaciónnodiscriminatoria)aumentóelaccesoparaempresasdetercerostantoporlomenoscomoparalosmiembrosdelaUE(MayeryZignago,2005).

20 Laventajadeserelprimeroentomarlainiciativaserefierealoscasosenqueelproveedorqueentraprimeroenelmercado

Notas finales


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puedegozardeunaventajaduraderaaunquedespuésnoseprohíbalaentradaaotrosproveedores.VéaseMattooyFink(2004)yManger(2008).

21 Enelpárrafo6delartículoVdelAGCSsedisponeelestablecimientodenormasdeorigenliberalesenlosACPenlosqueparticipenpaísesdesarrollados.Endichoartículoseestablecelosiguiente:“Los proveedores de servicios de cualquier otro Miembro que sean personas jurídicas constituidas con arreglo a la legislación de una parte […] tendrán derecho al trato concedido en virtud de tal acuerdo, a condición de que realicen operaciones comerciales sustantivas en el territorio de las partes en ese acuerdo.”Enelapartadob)delpárrafo3deesemismoartículodelAGCSsedisponequeenelcasodeunACPenelqueúnicamenteparticipenpaísesendesarrollopodránlimitarselaspreferenciascomercialesalasempresasproveedorasdeservicios“queseanpropiedadoesténbajoelcontroldepersonasfísicasdelaspartesendichoacuerdo”.Noobstante,enelcasodelamayoríadelosACPentrepaísesendesarrollonosehaaprovechadoesaopción.EntrelasrazonesporlasquelospaíseshanacordadoincluirnormasdeorigenliberalesenelAGCSynoutilizarladisposiciónenmateriadetratoespecialydiferenciadoespecificadasupra ,FinkyJansen(2009)mencionanlassiguientes:i)elhechodequelosproveedoresdeserviciosestablecidosdepaísesnoparteseconsiderenpartedelaeconomíanacional;ii)cuandoexisteneconomíasdered,paralosproveedoresdeserviciosesmáseficienteatendersimultáneamenteavariosmercados,loqueresultamásfácilconnormasdeorigenflexibles;iii)laparticipaciónenladistribuciónmundialdelaproduccióncreaunincentivoparaabandonarnormasidiosincrásicassobreservicioscomomediodeimpulsarlacompetitividaddelosexportadorespropiosydeaumentarelatractivodelasnacionesparalaIED.

22 Porejemplo,losAcuerdosencaminadosaestablecerunaasociacióneconómicamásestrechaentreChinayHongKong,China,yMacao,China,respectivamente,siguenmuydecercaeltextodelpárrafo6delartículoVdelAGCS.Sinembargo,Emch(2006)sostienequelanecesidaddecumpliralmismotiemposeisrequisitos(naturalezayalcancedelasactividades;añosdeactividad;pagodeimpuestos;localescomerciales;empleodepersonal;exclusióndelosserviciossuministradosdentrodelgrupo)paracumplirlaprescripciónderealizaciónde“operacionescomercialessustantivas”puededehecholimitarelaccesoaunoscuantosproveedoresdeservicios,concarácterselectivo.

23 Cabeseñalarqueenelpárrafo6delartículoVdelAGCSsólosereconocenlosinteresesdelaspersonasjurídicas,nodelaspersonasfísicasdetercerospaísesquesuministrenserviciosenelmodo4enelterritoriodeunodelosmiembrosdelACP.Porejemplo,unnacionaldelJapónconuntítulodeunauniversidadfrancesayunalicenciaparaejercersuprofesiónenFranciaquedeseetrabajarenAlemanianotendráderechoaltratootorgadoalosnacionalesdelaUE.

24 LosacuerdosbilateralesqueprosperaronenEuropadesdemediadosdelsigloXIXhastalaprimeraguerramundialconteníanesetipodecláusulasdenodiscriminaciónsincondiciones.Elresultadofinalfue,dehecho,laliberalizaciónnodiscriminatoriamultilateral(Lampe,2009).

25 SegúnUNCTAD(2009),alfinalde2008estabanenvigor2.676TBI.En2009sefirmaron82yenloscincoprimerosmesesde2010seis(ConferenciadelasNacionesUnidassobreComercioyDesarrollo,2010).

26 Enelcontextodelasinversiones,eltratoNMFexigequeseotorgueatodoslosinversoresdepaísesmiembrosdelACPelmejortratodispensadoacualquierotroinversorextranjero.Encuantoaltratonacional,exigequesedéalosinversoresdepaísesmiembrosdelACPelmismotratoquealosinversoresnacionales.

27 EnlosacuerdosbasadosenelTLCANseotorgaelmejordeesostratos(NMFoTN).VéaseKotschwar(2009)yelexamensobrelasdisposicionesenmateriadeinversiónquefiguraenlasecciónD.

28 Noobstante,hayunaseriedeadvertenciasquelimitanlafuncióndeesascláusulasNMFcomoinstrumentosdemultilateralizaciónautomáticadeltratopreferencial.EsasadvertenciasseexaminanenlasecciónE.2e)infra.

29 Paramásdetalles,véaseBaldwinet al.(2009).

30 EnelrecuadroC.4delasecciónCseexaminanlosefectosenelcomerciodelSistema.Paraunexamendelosefectosdela“multilateralización”delasnormasdeorigenenelsistemamultilateraldecomercio,véaseelrecuadroE.2.

31 UnasoluciónradicalseríaeliminarlosarancelesNMFconrespectoalosproductosindustriales,conloquelasnormasdeorigenseríaninnecesarias.Evidentemente,estoesdifícildeaceptardesdeunpuntodevistapolítico.

32 Elpárrafo2delartículo23delESD“prohíbealosMiembrosdelaOMCadoptardeterminadasmedidasunilaterales”.Másconcretamente,unMiembrodelaOMC“nopuede,demaneraunilateral:i)determinarquesehaproducidounainfracción,quesehananuladoomenoscabadoventajasoquesehacomprometidoelcumplimientodeunodelosobjetivosdelosacuerdosabarcados;ii)determinarladuracióndelplazoprudencialparalaaplicación;oiii)decidirlasuspensióndeconcesionesydeterminarelniveldelasuspensión”.(InformedelÓrganodeApelación,Estados Unidos/Canadá – Mantenimiento de la suspensión,párrafo371.)

33 VéaselaresolucióndelGATTenelasuntoEstados Unidos – Márgenes de preferencia ,BISDII/11(noexisteversiónespañola).

34 Paraunexamendetalladodelajurisdiccióndelosórganosdecisoriosinternacionalesydeesosprincipios,véaseShany(2005).

35 Puedeocurrir,porejemplo,cuandoelreclamanteenunforoseaungobiernoyelreclamanteenelotroforopertenezcaalsectorprivado.

36 Paraexaminarunaopinióncontraria,véaseKuijper(2010).

37 DebeaclararsequelaexistenciadedecisionesenconflictonofuelabasedelarevocacióndeladecisióndelGrupoEspecialdelaOMCporelÓrganodeApelación.

38 Obsérvesequelosefectosenelbienestardeesamayordiscriminaciónnoson,sinembargo,claros,yaquehaypotencialmentecreacióndecomerciodentrodelACPydesviacióndelcomerciodefuentesmásbaratasdeimportacionesprocedentesdepaísesnopertenecientesalACP.

39 Tehet al.(2009)yPrusayTeh(2010)examinanlasdisposicionesantidumpingdeunos80ACPqueabarcancercadel50porcientodelasexportacionesmundiales.ComolautilizacióndemedidasantidumpingserigeporelAcuerdoAntidumpingdelaOMC,esperanque,silasnormasdelACPtienenalgúnefecto,sirvanparaqueseamásdifícilimponerlosderechosantidumpingalosmiembrosdelACP.Estopuederevestirvariasformas.AlgunosACPaumentanelumbralrequeridoparaaplicarlosderechosantidumpingo,enelcasodequeseapliqueunderecho,loreducenpordebajodelmargendedumpingoacortanelperíododeaplicación.EnotrosACPseasignaaorganismosregionaleslafunciónderealizarinvestigacionesy/oexaminarlasdeterminacionesfinalesformuladasporlasautoridadesnacionales.

40 Paraexplicarelmétodo,imagínesequeseobservalaactividadantidumpingcontradosgruposdepaíses(miembrosdelACPynomiembrosdelACP)endosperíodos(antesydespuésdelestablecimientodelACP).SeaplicanalospaísesmiembrosdelACPciertasnormasantidumpingadicionalesfavorablesqueposiblementeafectenalaactividadenelperíodoposterioralestablecimientodelACPperonoenelperíodoanterior.AlospaísesquenosonmiembrosdelACPnoselesaplicaesetratodefavorenningunodelosdosperíodos.Porconsiguiente,ladiferenciaquepuedeobservarseenlaactividadantidumpingentrelosdosgruposdepaísespuedeatribuirseaunfactorcausal:eltratorecibidoencadacasoconarregloalasnormasantidumping.


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41 ElexamenrealizadoenestasubsecciónsiguedecercaelestudiodePrusayTeh(2010).

42 EntrelosACPqueexcluyenalaspartesenelacuerdodelasmedidasglobalesfiguranlossiguientes:Australia-Tailandia,Australia-EstadosUnidos,Canadá-Chile,Canadá-Israel,EstadosUnidos-TLCAC-RD,EstadosUnidos-Jordania,EstadosUnidos-Singapur,GrupodelosTres,México-Chile,México-Israel,México-Nicaragua,México-TriángulodelNorte,México-Uruguay,TLCANyUE-Chile.

43 EnlamayoríadelosACPsedescribeconprecisiónloquesignifica“partesustancial”delasimportacionestotalesy“contribuirdemaneraimportantealdañogravecausado”.EnalgunosACP“norepresentaunapartesustancialdelasimportacionestotales”significaqueelasociadoenelACPnofiguraentreloscincoprincipalesproveedoresenelperíododetresañosmásreciente.Lafrase“nocontribuyedemaneraimportantealdañograveoamenazadedañograve”significaquelatasadecrecimientodelasimportacionesprocedentesdelasociadoenelACPesapreciablementeinferioralatasadecrecimientodelasimportacionestotalesdetodaslasprocedencias.

44 Enelasunto Argentina – Calzado,laArgentinaincluíalasimportacionesprocedentesdelMERCOSURenelanálisisdelosfactoresquecontribuíanaldañocausadoasuramadeproducciónnacional,peroexcluíaalospaísesdelMERCOSURdelaaplicacióndelamedidadesalvaguardia.EnelasuntoEstados Unidos – Gluten de trigo,losEstadosUnidosexcluíanalCanadádelaaplicacióndesumedidadesalvaguardiaapesardehaberincluidolasimportacionesdeglutendetrigoprocedentesdelCanadáenlaetapadeinvestigación.EnelasuntoEstados Unidos – Tubos ,losEstadosUnidosexcluíanlasimportacionesprocedentesdesusasociadosenelTLCANdelamedidadesalvaguardiaaunquesehabíanincluidoenelanálisisdelosfactoresquecontribuíanaldañocausado.YenEstados Unidos – Acero,losEstadosUnidosincluíanlasimportacionesdetodaslasprocedenciasensuanálisisdelaumentodelasimportaciones,delaexistenciadedañograveydelarelacióncausal,noobstantelocualexcluíanasusasociadosenelTLCAN,asícomoaIsraelyJordania,delaaplicacióndesumedidadesalvaguardia.

45 Sibienlapalabra“paralelismo”noseencuentraeneltextodelAcuerdosobreSalvaguardias,elÓrganodeApelaciónconsideróquelaprescripcióndeparalelismosehallabaenlostérminosutilizadosenlospárrafos1y2delartículo2delAcuerdosobreSalvaguardias.VéaseelInformedelÓrganodeApelación,Estados Unidos – Acero,párrafo439.

46 EnPauwelyn(2004)sehaceunestudiocríticodelautilizacióndeeseprincipioporelÓrganodeApelación.

47 Unadiferencia(entrelosEstadosUnidosylaRepúblicadeCorea)enlaqueseprestóciertaconsideraciónaesacuestióneselasuntoEstados Unidos – Tubos .EnellalosEstadosUnidosadujeronqueelartículoXXIVdelGATTlesdabaderechoaexcluirasusasociadosenelTLCANdelámbitodeaplicacióndelamedidadesalvaguardia.ElGrupoEspecialaceptóelargumentodelosEstadosUnidosdequelaexclusióndesusasociadosenelTLCANdelasmedidasdesalvaguardiaformabapartedelaeliminacióndelas“reglamentacionescomerciales”conrespectoa“loesencialdelosintercambioscomerciales”entrelosmiembrosdelazonadelibrecomercio,queesunadelascondicionesexigidasenelartículoXXIVdelGATT.LaRepúblicadeCoreaapelódespuésladecisióndelGrupoEspecial.Enelexamendeapelación,elÓrganodeApelacióndeclarósuperfluaycarentedeefectosjurídicoslaresolucióndelGrupoEspecialsobreelartículoXXIV.LacuestióndesielartículoXXIVdelGATTde1994permitíaquelasimportacionesprocedentesdeunasociadoenunACPquedaranexentasdeunamedidadesalvaguardiasóloresultabapertinenteendoscircunstancias.LaprimeraeracuandolasimportacionesprocedentesdelosmiembrosdelACPnohabíanquedadoincluidasenlainvestigacióndestinadaalaadopcióndemedidasdesalvaguardia.Lasegundaeracuando,noobstantehaber

quedadoincluidaslasimportacionesprocedentesdemiembrosdelACPendichainvestigación,seestablecíaexplícitamentequelasimportacionesprocedentesdefuentesajenasalazonadelibrecomerciosatisfacían,porsísolas,lascondicionesparalaaplicacióndeunamedidadesalvaguardia.ComoningunadeesascircunstanciassedabaenelasuntoEstados Unidos – Tubos ,lacuestiónnoerapertinentealcaso.Ahorabien,elÓrganodeApelacióntuvocuidadoenseñalarque,aladoptaresadecisión,noseestabapronunciandosobrelacuestióndesielartículoXXIVdelGATTde1994permitíaeximirdeunamedidadesalvaguardiaalasimportacionesprocedentesdeunmiembrodeunazonadelibrecomercio.Asípues,esadecisiónsiguedejandoengranmedidaabiertalacuestióndelrecursoalartículoXXIVdelGATT.

48 Noobstante,Baldwinet al.(2009)aducenqueesprobablequeladesagregacióndelaproducciónmitiguelaoposiciónpolíticaadisposicionesprofundasnodiscriminatorias.VéaselasecciónE.2e).

49 En1955-1957seintrodujeronenelartículoXXIVdelGATTdospequeñasmodificaciones.Eltermino“territoriosconstitutivos”sesustituyópor“partes”,y“comprendidosen”por“dispuestospor”(Jackson,1969).

50 CiertasmedidasvinculadasalestablecimientodelaComunidadEconómicaEuropeaosuampliaciónseimpugnaronenelsistemadesolucióndediferenciasdelGATT.(Véanse,porejemplo,lasmedidasadoptadasporlosEstadosUnidosenvirtuddelartículoXXIII(guerradelospollos)ylaspreferenciassobrelosagriosdelaCEE(ylosacuerdosdeasociación).)Almismotiempo,comoseñalaHudec(1990),elestablecimientodelaComunidadEconómicaEuropeasignificabaquelasdiferenciasentresusmiembrosyanosellevaríananteelÓrganodeSolucióndeDiferenciasdelaOMC.ObservóademásquedurantealgúntiempolaCEEseresistióainiciarlitigioscontraotraspartescontratantestemiendoqueestoprovocaseunaimpugnacióndesusmedidas.

51 Hudec(1971)indicaquetalvezelartículoXXIVnosehaya“redactadoteniendoencuentaalospaísesendesarrollo”.Explicaque,sibienelGATTreconoceelderechoaestablecerobstáculosalcomercioconfinesdedesarrolloindustrial-esdecir,parapromoverlasindustriasnacientes-,lasprescripcionesdelartículoXXIVpuedenlimitarestaposibilidad,puestoqueexigenlaeliminacióndelosobstáculosinternosyuntopecorrespondientealstatu quoanteriorparalosobstáculosexternos.

52 Paraconocerlosantecedentesdeestadisposición,véaseeldocumentoProblemas sistémicos relacionados con “lo esencial de los intercambios comerciales” ,NotadocumentaldelaSecretaría(Revisión),WT/REG/W/21/Rev.1,5defebrerode1998.Encambio,enelAcuerdosobrelosAspectosdelosDerechosdePropiedadIntelectualrelacionadosconelComercio(ADPIC)noseincluyóningunadisposiciónsobrelosACP.

53 El14dediciembrede2010,elConsejoGeneraladoptóunaDecisiónsobreunMecanismodeTransparenciaparalosArreglosComercialesRegionales(WT/L/806),quesepreparócomoresultadodelmandatootorgadoporelConsejoGeneralalComitédeComercioyDesarrolloen2006.Estemecanismoincluye:losacuerdoscomercialesregionalescomprendidosenelpárrafo2delaCláusuladeHabilitación,salvolosacuerdoscomercialesregionalesprevistosenelapartadoc)delpárrafo2;losacuerdoscomercialespreferencialesqueadoptenlaformadeuntratopreferencialotorgadoporcualquierMiembroalosproductosdelospaísesmenosadelantados;ycualquierotrotratopreferencialnorecíprocoautorizadoporelAcuerdosobrelaOMC.Elapartadoc)delpárrafo2delaCláusuladeHabilitaciónserefierea“losacuerdosregionalesogeneralesconcluidosentrepartescontratantesendesarrolloconelfindereduciroeliminarmutuamentelosarancelesy,deconformidadconloscriteriosocondicionesquepuedanfijarlasPARTESCONTRATANTES,lasmedidasnoarancelarias,aplicablesalosproductosimportadosenelmarcodesucomerciomutuo”.


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54 LosacuerdosnotificadosenvirtuddelartículoXXIVdelGATTydelartículoVdelAGCSsesometenalexamendelComitédeAcuerdosComercialesRegionales.LosacuerdosnotificadosenelmarcodelaCláusuladeHabilitaciónseexaminanenelComitédeComercioyDesarrollo.

55 ApeticióndelGrupodeNegociaciónsobrelasNormas,laSecretaríadelaOMChapreparadouncompendiodecuestionesrelacionadasconlosacuerdoscomercialessurgidasduranteeltrabajorealizadoenelComitédeAcuerdosComercialesRegionalesyenlosdebatescelebradoshasta2002enotrosórganosdelaOMC(véaseelCompendio de cuestiones relacionadas con los acuerdos comerciales regionales ,NotadeantecedentespreparadaporlaSecretaría,TN/RL/W/8/Rev.1,1ºdeagostode2002).

56 Estascifrascorrespondenalasnotificacionesdenuevosacuerdoscomercialesregionales,asícomoalasadhesionesalosexistentes.

57 EnelComitédeAcuerdosComercialesRegionalesseexaminaron88acuerdoscomercialesregionalesyenelComitédeComercioyDesarrollocuatro.

58 Elmultilateralismotambiénseconsiderasuperioralregionalismodebidoaquelospaísesgrandespuedencomportarsedemaneramáshegemónicacuandomantienennegociacionesbilateralesconpaísesmáspequeños.

59 VéasetambiénDavey(2011).

60 BrownyStern(2011)hacenunplanteamientoanálogo.

61 Lateoríatradicionaldelosacuerdoscomercialesconcentrasuatenciónenlosefectosdelarelacióndeintercambio.Enlateoríadelarelacióndeintercambio,lamotivaciónparaestableceracuerdoscomercialesdependedequeunpaíspuedainfluironoenelpreciodesusimportacionesmediantesupolíticacomercial.Sidospaísesgrandesestablecenunacuerdocomercialparaevitarel“DilemadelPrisionero”,elacuerdodebesermultilateralmásquepreferencial.ElmotivodeestoesquesinoamplíanlosbeneficiosdesuacuerdobilateralaningúntercerpaísmediantealgunaformadetratoNMF,unodelosdospaísesgrandespodríacaerenun“oportunismobilateral”,estableciendounacuerdoconunterceroqueexcluyaalotropaísgrande(OrganizaciónMundialdelComercio(OMC),2007).

62 EnlasecciónCsepresentaelteoremadeladescentralizacióndeOates,queestableceelfundamentoeconómicodelprincipiodesubsidiariedad.

63 VéaseelexamendeloscompromisosrelativosalosobstáculostécnicosalcomercioenlosacuerdoscomercialespreferencialesenBaldwinet al.(2009).

64 VéaseDavey(2011),lasíntesisdeldebateenel Informe sobre el Comercio MundialdelaOMC(2007)yMarceauyReiman(2001).

65 Tantoladefiniciónde“lasdemásreglamentacionescomerciales”comolacuestióndelrequisitodequelosacuerdoscomercialesregionalesnodebencrearobstáculosmáselevadosparatercerosfueronobjetodeunintensodebate.

66 LascuestionesdeprocedimientorelativasalaadministracióndelasdisposicionesdelaCláusuladeHabilitaciónparalosACPsehanabordadomedianteelMecanismodeTransparenciaparalosAcuerdosComercialesRegionales.

67 Hayqueseñalarqueendiciembrede2010elConsejoGeneraldelaOMCadoptóunMecanismodeTransparenciaparalosArreglosComercialesPreferenciales(documentoWT/L/806delaOMC),queamplíaelMecanismodeTrasparenciaparalosacuerdoscomercialesregionalesalaspreferenciasnorecíprocas.

68 Evenett(2009)ponederelievequeenlaDecisióndelConsejoGeneraldelaOMCporlaqueestableceelMecanismodeTrasparenciaprovisional(WT/L/671)semencionaeningléseltérmino“consideration”(traducidoalespañolcomo“examen”),enlugardelosde“examining”o“evaluation”delosacuerdoscomercialesregionales,loqueensuopiniónpareceindicarquelosMiembrosdelaOMCnodeseanqueelnuevomecanismo“enseñelosdientes”.

69 Hayqueseñalarquealgunascuestiones,comoporejemplolasrelativasalacoherenciainternadelasdisposicionesdelaOMCaplicablesalosACP,tienentantounadimensióndeprocedimientocomosustantivaojurídica.

70 VéaseDavey(2011).Aunquenoparecequesehabíantenidomuypresentesestascuestionesenlosúltimosaños,ahorasehapresentadounanuevapropuestaysehanreanudadolosdebates.Quedaporversiserándecaráctersustantivo.

71 VéaseelresumendelasdeliberacionespreparadoporlaSecretaríadelaOMC(TN/RL/W/8/Rev.1).

72 Paraunexameneconómicomásdetalladodelaspropuestas,véaseelInforme sobre el Comercio Mundial 2007(OrganizaciónMundialdelComercio(OMC),2007).

73 VéaseMarceau(2007).

74 Sobrelamultilateralizacióndelasnormasdeorigen,véasetambiénelrecuadroE.2.

75 Unadefiniciónalternativaquesehadadode“prácticaóptima”esunanormaquepermitelaconvergenciahaciaunpuntodereferenciamultilateral.VéasePlummer(2006)paraunposibleenfoque.

e. el sistema multilateral de comercio y los acp · informe sobre el comercio mundial 2011 164 una...

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